AULA OAB XX ESTRATÉGIA DIREITO CONSTITUCIONAL 01

Aula 01

Direito Constitucional p/ XX Exame de Ordem - OAB

Professores: Diego Cerqueira, Ricardo Vale

Direito Constitucional

XX Exame da OAB (Teoria e Questões)

Profs. Diego Cerqueira / Ricardo Vale - Aula 01

Profs. Diego Cerqueira/ Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br Página 1 de 100

AULA 01 – DIREITO CONSTITUCIONAL

Sumário:

1. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais ..................................................... 2 1.1 Direitos do Homem x Direitos Fundamentais x Direitos Humanos ......... 2 1.2. As “gerações” de direitos ..................................................................... 2 1.3. Características dos Direitos Fundamentais ........................................... 3 1.4. Os Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988 ................. 5

2. Direitos e Deveres Individuais e Coletivos: Parte I .................................... 5

3. Direitos e Deveres Individuais e Coletivos: Parte II ................................. 29

4. Caderno de Questões - OAB ..................................................................... 69

5. Caderno de Questões diversas FGV .......................................................... 76

6. Gabarito ................................................................................................. 100

Olá, pessoal! Tudo bem?

Hoje, daremos continuidade à preparação em Direito Constitucional para o XX Exame de Ordem. E estudaremos um dos grandes temas cobrados em prova. Os Direitos e Garantias Fundamentais.

Isto porque, como vimos na aula 00, historicamente, só este tema corresponde a +- 20% de tudo que já foi cobrado. Então, o momento agora é de redobrarmos a atenção! Vamos lá. Força total e muita dedicação.

Um grande abraço,

Diego e Ricardo

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1. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais

1.1 Direitos do Homem x Direitos Fundamentais x Direitos Humanos:

Para darmos início ao nosso estudo, importante sabermos a diferença entre as expressões “direitos do homem”, “direitos fundamentais” e “direitos humanos”.

Segundo Valério Mazzuoli, “direitos do homem” diz respeito a direitos naturais aptos à proteção global do homem e válido em todos os tempos. Não estão previstos em textos constitucionais ou em tratados de proteção aos direitos humanos. A expressão é reservada aos direitos cuja existência se justifica apenas no plano jusnaturalista.1

Os Direitos fundamentais se referem aos direitos da pessoa humana consagrados em um dado momento histórico. São direitos constitucionalmente protegidos e positivados em uma determinada ordem jurídica.

Por fim, “direitos humanos” está ligado aos direitos positivados em tratados internacionais, protegidos no âmbito do direito internacional público mediante convenções globais. (Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos) ou regionais (Convenção Americana de Direitos Humanos).

É importante não confundir direitos fundamentais e garantias fundamentais. Os direitos fundamentais são os bens protegidos pela Constituição. É o caso da vida, da liberdade, da propriedade... já as garantias são formas de se protegerem esses bens, ou seja, instrumentos Constitucionais. Ex: habeas corpus, que protege o direito à liberdade de locomoção. Ressalte-se que, para Canotilho, as garantias são também direitos.2

1.2 As “gerações” de direitos:

Os direitos fundamentais são tradicionalmente classificados em gerações, o que busca transmitir uma ideia de que eles não surgiram todos em um mesmo momento histórico. Eles foram fruto de uma evolução histórico-social, de conquistas progressivas da humanidade.

A doutrina majoritária reconhece a existência de três gerações de direitos:

a) Primeira Geração: buscam restringir a ação do Estado sobre o indivíduo, impedindo que este se intrometa de forma abusiva na vida privada das pessoas. São as liberdades negativas. Cumprem a função de direito de

1 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público, 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, pp. 750-751. 2 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª edição. Coimbra: Almedina, 2003.

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defesa dos cidadãos, bem como conferem ao indivíduo poder para exercê-los e exigir do Estado a correção das omissões a eles relativas.

Possuem como valor-fonte a liberdade. São os direitos civis e políticos, reconhecidos no final do século XVIII, com as Revoluções Francesa e Americana. Ex: Direito de propriedade, locomoção, associação e o de reunião.

b) Segunda geração: são os direitos que envolvem prestações positivas do Estado aos indivíduos (políticas e serviços públicos) e, em sua maioria, caracterizam-se por ser normas programáticas. São as chamadas de liberdades positivas. Para o Estado, constituem obrigações de fazer algo em prol dos indivíduos; também são chamados de “direitos do bem-estar”.

Possuem como valor fonte a igualdade. São os direitos econômicos, sociais e culturais. Ex: direito à educação, saúde, trabalho.

c) Terceira geração: não protegem interesses individuais, mas que transcendem a órbita dos indivíduos para alcançar a coletividade. Também chamados de direitos transindividuais ou supraindividuais.

Aqui, o valor-fonte é a solidariedade, a fraternidade. São os direitos difusos e os coletivos. Ex: direito do consumidor, ao meio-ambiente ecologicamente equilibrado e o direito ao desenvolvimento.

Percebeu como as três primeiras gerações seguem a sequência do lema da Revolução Francesa: Liberdade, Igualdade e Fraternidade? Guarde isso com muito carinho!

Parte da doutrina considera a existência de direitos de quarta geração. Paulo Bonavides inclui aqui os direitos relacionados à globalização, direito à democracia, à informação e ao pluralismo. Por outro lado, Norberto Bobbio considera como de quarta geração os “direitos relacionados à engenharia genética”. Há quem entenda em direitos de quinta geração, representados pelo direito à paz, por exemplo. 3

Importante frisar que a expressão “geração de direitos” não quer dizer que há exclusão de uma sobre a outra. O que ocorre é que os direitos de uma geração seguinte se acumulam aos das gerações anteriores. Em virtude disso, a doutrina tem preferido usar a expressão “dimensões de direitos”.

1.3. Características dos Direitos Fundamentais:

A doutrina aponta as seguintes características para os direitos fundamentais e que devemos levar para fins de prova:

3 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2008.

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a) Universalidade: são comuns a todos, respeitadas suas particularidades. Há um núcleo mínimo de direitos que deve ser outorgado a todas as pessoas (Ex: direito à vida). Mas há, todavia, alguns direitos que não podem ser titularizados por todos, pois são outorgados a grupos específicos (Ex: os direitos dos trabalhadores).

b) Historicidade: os direitos fundamentais não resultam de um acontecimento histórico determinado, mas de todo um processo de afirmação. Surgem a partir das lutas do homem, em que há conquistas progressivas. São mutáveis e sujeitos a ampliações.

c) Indivisibilidade: os direitos fundamentais são indivisíveis, isto é, formam parte de um sistema harmônico e coerente de proteção à dignidade da pessoa humana. Os direitos fundamentais não podem ser considerados isoladamente, mas sim integrando um conjunto único.

d) Inalienabilidade: são intransferíveis e inegociáveis, não podem ser abolidos pelo titular; não possuem conteúdo econômico-patrimonial.

e) Imprescritibilidade: não se perdem com o tempo, sendo sempre exigíveis; são personalíssimos e não cabe a prescrição.

f) Irrenunciabilidade: não pode haver disposição, embora possa deixar de exercê-lo. Admite-se, entretanto, situações de autolimitação voluntária de seu exercício. Ex: “reality shows” e o direito à privacidade.

g) Relatividade ou Limitabilidade: não há direitos fundamentais absolutos. Eles são relativos, limitáveis no caso concreto por outros direitos fundamentais. No caso de conflito, há uma concordância prática ou harmonização: nenhum deles é sacrificado definitivamente. Busca-se uma redução proporcional de ambos, visando alcançar a finalidade da norma. (*Atenção nela. É a mais cobrada em prova! )

h) Complementaridade: a plena efetivação dos direitos fundamentais deve considerar que eles compõem um sistema único. Nessa ótica, os diferentes direitos (das diferentes dimensões) se complementam e, portanto, devem ser interpretados conjuntamente.

i) Concorrência: podem ser exercidos cumulativamente, podendo um mesmo titular exercitar vários direitos ao mesmo tempo.

j) Efetividade: os Poderes Públicos têm a missão de concretizar (efetivar) os direitos fundamentais.

l) Proibição do retrocesso: por serem resultados de um processo evolutivo e de conquistas graduais, não podem ser enfraquecidos ou suprimidos. As normas que os instituem não podem ser revogadas ou substituídas por outras que os diminuam, restrinjam ou suprimam.

Não menos importante, vale destacar que os direitos fundamentais possuem uma dupla dimensão: i) dimensão subjetiva e; ii) dimensão objetiva.

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Na dimensão subjetiva, são direitos exigíveis perante o Estado: as pessoas podem exigir que o Estado se abstenha de intervir indevidamente na esfera privada (1ª geração) ou que o Estado atue ofertando prestações positivas, através de políticas e serviços públicos (2ª geração).

Já na dimensão objetiva, os direitos fundamentais são vistos como enunciados dotados de alta carga valorativa: eles são qualificados como princípios estruturantes, cuja eficácia se irradia para todo o ordenamento.

1.4. Os Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988:

Os direitos fundamentais estão previstos no Título II, da CF/88. O Título II, conhecido como “catálogo dos direitos fundamentais”, vai do art. 5º até o art. 17 e divide os direitos fundamentais em 5 (cinco) diferentes categorias:

a) Direitos e Deveres Individuais e Coletivos (art. 5º)

b) Direitos Sociais (art. 6º - art. 11)

c) Direitos de Nacionalidade (art. 12 – art. 13)

d) Direitos Políticos (art. 14 – art. 16)

e) Direitos relacionados à existência, organização e participação em partidos políticos.

É importante ter atenção para não cair em uma “pegadinha” na hora da prova. Os direitos individuais e coletivos, os direitos sociais, os direitos de nacionalidade, os direitos políticos e dos partidos políticos são espécies do gênero “direitos fundamentais”. Outro detalhe. O rol de direitos fundamentais não é exaustivo. Há outros direitos, espalhados pela Constituição, como o direito ao meio ambiente (art. 225) e o princípio da anterioridade tributária (art.150, III, “b”), por exemplo.

2. Direitos e Deveres Individuais e Coletivos: Parte I

Iniciaremos o estudo do artigo da Constituição mais cobrado em provas de concursos: o art. 5º. Vamos lá?

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)

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Primeiro ponto. Apesar de o art. 5º, caput, referir-se apenas a “brasileiros e estrangeiros residentes no país”, há consenso na doutrina de que os direitos fundamentais abrangem qualquer pessoa que se encontre em território nacional, ainda que seja estrangeiro não residente no país.

Nesse sentido, entende o STF que o súdito estrangeiro, mesmo aquele sem domicílio no Brasil, tem direito a todas as prerrogativas básicas que lhe assegurem a preservação do status libertatis e a observância, pelo Poder Público, da cláusula constitucional do due process4. Nessa linha, para o STF “o direito de propriedade é garantido ao estrangeiro não residente”.5

No que tange ao direito à vida, há um importante julgado do Supremo sobre a possibilidade de interrupção de gravidez de feto anencéfalo, entendendo a Corte pela garantia do direito à gestante de “submeter-se a antecipação terapêutica de parto na hipótese de gravidez de feto anencéfalo, previamente diagnosticada por profissional habilitado, sem estar compelida a apresentar autorização judicial ou qualquer outra forma de permissão do Estado”.

Para o Supremo, não haveria colisão real entre direitos fundamentais, apenas conflito aparente, uma vez que o anencéfalo não seria titular do direito à vida. Ainda que biologicamente vivo, este seria juridicamente morto, de maneira que não deteria proteção jurídica.6 Assim, a interrupção da gravidez de feto anencéfalo não é tipificada como crime de aborto.

Outra controvérsia levada à apreciação do STF envolvia a pesquisa com células-tronco embrionárias. Segundo a Corte, é legítima e não ofende o direito à vida nem a dignidade da pessoa humana, a realização de pesquisas com células-tronco embrionárias, obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização “in vitro” e não utilizados neste procedimento.7

Cabe destacar, ainda, que os direitos fundamentais não têm como titular apenas as pessoas físicas; as pessoas jurídicas e até mesmo o próprio Estado são titulares de direitos fundamentais.

Uma vez decifrado o “caput” do artigo 5º, vamos aos seus incisos!

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

Trata-se do princípio da igualdade, que determina a isonomia aos que estão em condições equivalentes e tratamento desigual aos que estão em condições diversas, dentro de suas desigualdades.

4HC 94.016, Rel. Min. Celso de Mello, j. 16-9-2008, Segunda Turma, DJE de 27-2-2009. 5 RE 33.319/DF, Rel. Min. Cândido Motta, DJ> 07.01.1957. 6 STF, Pleno, ADPF 54/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, decisão 11 e 12.04.2012, Informativo STF no 661. 7 ADI 3510/DF, Rel. Min. Ayres Britto, DJe: 27.05.2010

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O legislador fica, aqui, obrigado a obedecer à “igualdade na lei”, não podendo criar leis que discriminem pessoas que se encontram em situação equivalente, exceto quando houver razoabilidade para tal. Os intérpretes e aplicadores da lei, por sua vez, ficam limitados pela “igualdade perante a lei”, não podendo diferenciar aqueles a quem a lei concedeu tratamento igual.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal entende que as ações afirmativas, como a reserva de vagas em universidades públicas para negros e índios, são consideradas constitucionais.8 Na mesma linha, o programa concessivo de bolsa de estudos em universidades privadas para alunos de renda familiar de pequena monta, com quotas para negros, pardos, indígenas e portadores de necessidades especiais. 9

A realização da igualdade material não proíbe que a lei crie discriminações, desde que estas obedeçam ao princípio da razoabilidade. Ex: Concurso para agente penitenciário de prisão feminina restrito a mulheres e a adoção de critérios distintos para a promoção de integrantes do corpo feminino e masculino da Aeronáutica10.

Note, todavia, que só a lei ou a própria Constituição podem determinar discriminações entre as pessoas. Os atos infralegais (Ex: edital de concurso) não podem determinar tais limitações sem que haja previsão legal11.

Um último ponto que precisamos levar para prova. O princípio da isonomia não autoriza ao Poder Judiciário estender a alguns grupos vantagens estabelecidas por lei a outros, sob pena do Judiciário estar “legislando”, em flagrante ofensa ao princípio da separação dos Poderes. “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.” (Súmula Vinculante nº 37)

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

Trata-se do princípio da legalidade, que se aplica de maneira diferenciada aos particulares e ao Poder Público. Para os particulares, traz a garantia de que só podem ser obrigados a agirem ou a se omitirem por lei. Tudo é permitido na falta de norma legal proibitiva. Já para o Poder Público, a legalidade reside em fazer o que é permitido pela lei.

Professor, qual a diferença entre o princípio da legalidade e reserva legal?

O princípio da legalidade é “lei” em um sentido mais amplo, todo e qualquer ato normativo estatal, incluindo atos infralegais, que obedeça às formalidades 8 RE 597285/RS. Min. Ricardo Lewandowski. Decisão: 09.05.2012 9 STF, Pleno, ADI 3330/DF, Rel. Min. Ayres Britto, j. 03.05.2012. 10RE 498.900-AgR, Rel. Min. Carmen Lúcia, j. 23-10-2007, Primeira Turma, DJ de 7-12-2007. 11 RE 523737/MT – Rel. Min. Ellen Gracie, DJe: 05.08.2010

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que lhe são próprias e contenha uma regra jurídica. A legalidade determina a submissão e o respeito à “lei”, ou a atuação dentro dos limites legais; a referência que se faz aqui é à lei em sentido material.

Já o princípio da reserva legal é evidenciado quando a Constituição exige expressamente que determinada matéria seja regulada por lei formal ou atos com força de lei (Ex: decretos autônomos).

José Afonso da Silva classifica a reserva legal do ponto de vista do vínculo imposto ao legislador como absoluta ou relativa.

Na reserva legal absoluta, a norma constitucional exige, para sua integral regulamentação, a edição de lei formal, entendida como ato normativo emanado do Congresso Nacional e elaborado de acordo com o processo legislativo previsto pela Constituição. Ex: art. 37, inciso X, da CF/88.

Na reserva legal relativa, embora a Constituição exija lei formal, permite-se que a lei fixe apenas parâmetros de atuação para o órgão administrativo, que poderá complementá-la por ato infralegal, respeitados os limites legais.

A doutrina também afirma que a reserva legal pode ser classificada como simples ou qualificada.

A reserva legal simples é aquela que exige lei formal para dispor sobre determinada matéria, mas não especifica qual o conteúdo ou a finalidade do ato. Ex: art.5º, inciso VII, da CF/88 “é assegurada, nos termos da lei, a assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva”.

A reserva legal qualificada, além de exigir lei formal, já define, previamente, o conteúdo da lei e a finalidade do ato. Ex: art. 5º, inciso XII, da CF/88, “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.

III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

Meus amigos, aqui o estudo é apenas pela redação literal do dispositivo.

IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

Trata-se da liberdade de expressão, que é verdadeiro fundamento do Estado democrático de direito. Todos podem manifestar, oralmente ou por escrito, o que pensam, desde que isso não seja feito anonimamente.

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Com base na vedação ao anonimato, o STF entende que as denúncias anônimas jamais poderão ser a causa única de exercício de atividade punitiva pelo Estado. As autoridades públicas não podem iniciar qualquer medida de persecução (penal ou disciplinar), apoiando-se apenas em peças apócrifas ou em escritos anônimos.

Essas peças não podem ser incorporadas, formalmente, ao processo, salvo quando tais documentos forem produzidos pelo acusado, ou, ainda, quando constituírem, eles próprios, o corpo de delito (como sucede com bilhetes de resgate no delito de extorsão mediante sequestro, por exemplo).

Assim, o que a delação anônima pode é servir de base para que o Poder Público adote medidas destinadas a esclarecer, em sumária e prévia apuração, a verossimilhança das alegações que lhe foram transmitidas.12 Em caso positivo, poderá, então, ser promovida a formal instauração da "persecutio criminis", mantendo-se completa desvinculação desse procedimento estatal em relação às peças apócrifas.

Também com base no direito à manifestação do pensamento e no direito de reunião, o STF considerou inconstitucional qualquer interpretação do Código Penal que possa ensejar a criminalização da defesa da legalização das drogas, inclusive através de manifestações e eventos públicos13. Esse foi um entendimento polêmico, que descriminalizou a chamada “marcha da maconha”. Cuidado! Não está se legalizando as drogas. O que se entendeu constitucional foi o direito manifestar-se a favor ou não sobre a legalização.

Ainda com fundamento na liberdade de expressão, o STF considerou que a exigência de diploma de jornalismo e de registro profissional no Ministério do Trabalho não são condições para o exercício da profissão de jornalista.

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

Essa norma traduz o direito de resposta à manifestação do pensamento, que é aplicável em relação a todas as ofensas, independentemente de elas configurarem ou não infrações penais. Deverá ser sempre proporcional, ou seja, veiculada no mesmo meio de comunicação utilizado pelo agravo, com mesmo destaque, tamanho e duração. Salienta-se, ainda, que o direito de resposta se aplica tanto a pessoas físicas quanto a jurídicas ofendidas.

Outro aspecto importante é que as indenizações material, moral e à imagem são cumuláveis14; aplicam-se também às pessoas jurídicas, são

12 STF, Inq 1957/ PR, Rel. Min. Carlos Velloso, Informativo STF nº 393. 13 ADPF 187, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 15-6-2011, Plenário. 14 Súmula STJ nº 37: “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.

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proporcionais ao dano e extensão e independem de o direito à resposta ter sido, ou não, exercido, ou o dano caracterizar a infração penal.

VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;

VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva;

Consagra-se, nesses incisos, a liberdade religiosa. Observe que não é Poder Público o responsável pela prestação religiosa, pois o Brasil é um Estado laico. Essa assistência tem caráter privado e incumbe aos representantes habilitados de cada religião.

VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;

Aqui, tem-se a denominada “escusa de consciência”, garantindo como regra a não privação de direitos por não cumprir obrigação legal a todos imposta devido a suas crenças religiosas ou convicções filosóficas/políticas. Entretanto, havendo o descumprimento de obrigação legal, o Estado poderá impor, à pessoa que recorrer a esse direito, prestação alternativa fixada em lei.

E o que acontecerá se essa pessoa se recusar, também, a cumprir a prestação alternativa? Nesse caso, poderá excepcionalmente sofrer restrição de direitos. Veja que, para isso, são necessárias, cumulativamente, duas condições: recusar-se a cumprir obrigação legal e ainda a cumprir a prestação alternativa fixada pela lei. Nesse caso, poderá haver a perda de direitos políticos, na forma do art. 15, IV, da Constituição.

O art. 5º, inciso VIII, é uma norma constitucional de eficácia contida. Todos têm o direito, afinal, de manifestar livremente sua crença religiosa e convicções filosófica e política. Essa é uma garantia plenamente exercitável, mas que poderá ser restringida pelo legislador.

Não existindo lei que estabeleça prestação alternativa, aquele que deixou de cumprir a obrigação legal não poderá ser privado de seus direitos. Mas, no momento em que o legislador edita norma fixando prestação alternativa, ele está restringindo o direito à escusa de consciência.

IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;

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O que você não pode esquecer sobre esse inciso? É vedada a censura. Entretanto, a liberdade de expressão, como qualquer direito fundamental, é relativa; é limitada por outros direitos protegidos pela Carta Magna, como a inviolabilidade da privacidade e da intimidade do indivíduo, por exemplo.

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

“Dissecando-se” esse inciso, percebe-se que ele protege:

a) O direito à intimidade e à vida privada. Resguarda, portanto, a esfera mais secreta da vida de uma pessoa, tudo que diz respeito a seu modo de pensar e de agir.

b) O direito à honra. Blinda, desse modo, o sentimento de dignidade e a reputação dos indivíduos; o “bom nome”

c) O direito à imagem. Defende a representação que as pessoas possuem perante si mesmas e os outros.

A intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas são invioláveis: elas consistem em espaço íntimo intransponível por intromissões ilícitas externas. 15 A violação a esses bens jurídicos ensejará indenização, devendo observar o grau de reprovabilidade da conduta.16 Destaque-se que as indenizações por dano material e por dano moral são cumuláveis.

Meus amigos, em relação a este inciso, temos diversas jurisprudências importantes, dos mais variados temas, que precisamos tomar nota:

1) As pessoas jurídicas poderão ser indenizadas por dano moral17, uma vez que são titulares dos direitos à honra e à imagem.

2) O STF considera que para que haja condenação por dano moral, não é necessário ofensa à reputação do indivíduo. Assim, a dor e o sofrimento de se perder um membro da família, por exemplo, pode ensejar indenização por danos morais.

3) O STF entende que não se pode coagir suposto pai a realizar exame de DNA. Essa medida feriria outros direitos humanos, como a dignidade da pessoa humana e a intangibilidade do corpo humano.

4) Outra importante decisão do STF diz respeito à privacidade dos agentes políticos. Esta é relativa, uma vez que estes devem à

15 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 9ª edição. São Paulo Editora Atlas: 2010, pp. 159. 16 AO 1.390, Rel. Min. Dias Toffoli. DJe 30.08.2011 17 Súmula 227 STJ - A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.

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sociedade as contas da atuação desenvolvida18. O direito se mantém apenas no que diz respeito a fatos íntimos e da vida familiar.

O direito à privacidade também foi objeto de análise pelo STF na ADI 4815, na famosa questão das “biografias não autorizadas”. Concluiu-se pela prevalência, nessa situação, do direito à liberdade de expressão e de manifestação do pensamento. Entendeu-se que é “inexigível o consentimento de pessoa biografada relativamente a obras biográficas literárias ou audiovisuais, sendo por igual desnecessária autorização de pessoas retratadas como coadjuvantes (ou de seus familiares, em caso de pessoas falecidas)”.

Cabe ressaltar que a inexigibilidade do consentimento não exclui a possibilidade de indenização em virtude de dano material ou moral decorrente da violação da intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas.

Também relacionado aos direitos à intimidade e à vida privada está o sigilo bancário, que é verdadeira garantia de privacidade dos dados bancários. Assim como todos os direitos fundamentais, o sigilo bancário não é absoluto. Nesse sentido, tem-se o entendimento do STJ de que “havendo satisfatória fundamentação judicial a ensejar a quebra do sigilo, não há violação a nenhuma cláusula pétrea constitucional.” (STJ, DJ de 23.05.2005).

A pergunta que se faz agora é a seguinte: quais autoridades podem determinar a quebra do sigilo bancário?

A resposta a essa pergunta é complexa e envolve conhecimento acerca da jurisprudência do STF e do STJ. Senão vejamos:

a) O Poder Judiciário pode determinar a quebra do sigilo bancário e do sigilo fiscal.

b) As Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI`s) federais e estaduais podem determinar a quebra do sigilo bancário e fiscal. Isso se justifica pela previsão constitucional de que as CPI`s têm poderes de investigação próprios das autoridades judiciais. As CPI`s municipais não podem determinar a quebra do sigilo bancário e fiscal.

c) A LC nº 105/2001 permite que as autoridades fiscais procedam à requisição de informações a instituições. Em 2016, o STF reconheceu a constitucionalidade dessa lei complementar, deixando consignado que as autoridades fiscais poderão requisitar informações às instituições financeiras, desde que:

18Inq 2589 MS, Min. Marco Aurélio, j. 02.11.2009, p. 20.11.2009.

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haja processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e;

as informações sejam consideradas indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

*Em sua decisão, o STF deixou claro que os dados fornecidos pelas instituições financeiras às autoridades fiscais continuarão sob cláusula de sigilo. Os dados, antes protegidos pelo sigilo bancário, passarão a estar protegidos por sigilo fiscal. Assim, não seria tecnicamente adequado falar-se em “quebra de sigilo bancário” pelas autoridades fiscais.

d) O Ministério Público pode determinar a quebra do sigilo bancário de conta da titularidade de ente público. Segundo o STJ, as contas correntes de entes públicos (contas públicas) não gozam de proteção à intimidade e privacidade. Prevalecem, assim, os princípios da publicidade e moralidade, e o dever de transparência.

*Na jurisprudência do STF, também se reconhece, em caráter excepcionalíssimo, a possibilidade de quebra de sigilo bancário pelo Ministério Público, que se dará no âmbito de procedimento administrativo que vise à defesa do patrimônio público (quando houver envolvimento de dinheiros ou verbas públicas). 19

Devido à gravidade jurídica de que se reveste o ato de quebra de sigilo bancário, este somente se dará em situações excepcionais, sendo fundamental demonstrar a necessidade das informações solicitadas e cumprir as condições legais. Além disso, para que a quebra do sigilo bancário ou do sigilo fiscal seja admissível, é necessário que haja individualização do investigado e do objeto da investigação. Não é possível, portanto, a determinação da quebra do sigilo bancário para apuração de fatos genéricos.

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

O princípio da inviolabilidade domiciliar tem por finalidade proteger a intimidade e a vida privada do indivíduo, bem como de garantir-lhe, especialmente no período noturno, o sossego e a tranquilidade.

Para o Supremo, o conceito de “casa” revela-se abrangente, estendendo-se: i) qualquer compartimento habitado; ii) qualquer aposento ocupado de

19 MS nº 21.729-4/DF, Rel. Min. Francisco Rezek. Julgamento 05.10.1995.

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habitação coletiva; e iii) qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade pessoal.20

Assim, alcança não só a residência do indivíduo, mas também escritórios profissionais, consultórios médicos e odontológicos, trailers, barcos e aposentos de habitação coletiva (hotel). Não estão abrangidos pelo conceito de casa os bares e restaurantes.

E quais hipóteses se pode penetrar na casa de um indivíduo?

a) Com o consentimento do morador.

b) Sem o consentimento do morador, sob ordem judicial, apenas durante o dia.

c) A qualquer hora, sem consentimento do indivíduo, em caso de flagrante delito ou desastre, ou, ainda, para prestar socorro.

É importante destacar que a inviolabilidade domiciliar também se aplica ao fisco e à polícia judiciária. Segundo o STF, “nem a Polícia Judiciária e nem a administração tributária podem, afrontando direitos assegurados pela Constituição da República, invadir domicílio alheio com o objetivo de apreender, durante o período diurno, e sem ordem judicial, quaisquer objetos que possam interessar ao Poder Público” (AP 370-3/DF, RTJ, 162:249-250).

Não menos importante, o STF entende que, embora os escritórios estejam abrangidos pelo conceito de “casa”, não se pode invocar a inviolabilidade de domicílio como escudo para a prática de atos ilícitos em seu interior. Com base nessa ideia, a Corte considerou válida ordem judicial que autorizava o ingresso de autoridade policial no estabelecimento profissional, inclusive durante a noite, para instalar equipamentos de captação de som (“escuta”).

Por último, vale destacar que a doutrina admite que a força policial, tendo ingressado na casa de indivíduo, durante o dia, com amparo em ordem judicial, prolongue suas ações durante o período noturno.

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

Trata-se da inviolabilidade das correspondências e das comunicações. A princípio, a leitura pode dar a entender que o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e de dados não poderia ser violado.

20 HC 93.050, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 10-6-2008, Segunda Turma, DJE de 1º-8-2008.

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Não é esse, todavia, o entendimento que prevalece. Como não há direito absoluto no ordenamento jurídico brasileiro, admite-se, mesmo sem previsão expressa na Constituição, que lei ou decisão judicial também possam estabelecer hipóteses de interceptação das correspondências e das comunicações telegráficas e de dados, sempre que a norma constitucional esteja sendo usada para acobertar a prática de ilícitos.

Sobre a comunicação de dados, é relevante destacar importante jurisprudência do STF. Suponha que, em uma operação de busca e apreensão realizada em um escritório profissional, os policiais apreendam o disco rígido (HD) de um computador no qual estão armazenados os e-mails recebidos pelo investigado. Nesse caso, entende a Corte que não há violação do sigilo da comunicação de dados. Isso porque a proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados em si. Em outras palavras, não há, nessa situação, quebra do sigilo das comunicações (interceptação das comunicações), mas sim apreensão de base física na qual se encontram os dados.21

Com o mesmo argumento, o STF considerou lícita a prova obtida por policial a partir da verificação, no celular de indivíduo preso em flagrante delito, dos registros das últimas ligações telefônicas. A proteção constitucional, afinal, é concedida à comunicação dos dados (e não aos dados em si). 22

É importante destacar a diferença entre quebra do sigilo das comunicações e interceptação das comunicações telefônicas. São coisas diferentes. A quebra do sigilo das comunicações consiste em ter acesso ao extrato das ligações telefônicas (grosso modo, seria ter acesso à conta da VIVO/TIM). Por outro lado, a interceptação das comunicações telefônicas consiste em ter acesso às gravações das conversas.

A interceptação das comunicações telefônicas é, sem dúvida, medida mais gravosa e, por isso, somente pode ser determinada pelo Poder Judiciário. Já a quebra do sigilo das comunicações telefônicas, além do Poder Judiciário, a doutrina e a jurisprudência entendem que pode ser determinada pelas Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI’s).

Segundo a CF/88, a interceptação das comunicações telefônicas somente será possível quando atendidos três requisitos:

a) ordem judicial

b) existência de investigação criminal ou instrução processual penal;

c) lei que preveja as hipóteses e a forma em que esta poderá ocorrer;

21 STF, RE 418416/SC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 10.05.2006, DJ em 19.12.2006. 22 STF, HC 91.867, Rel. Min. Gilmar Mendes. Julg: 24.04.2012, DJ de 20.09.2012.

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Importante dizer que, para a interceptação das comunicações telefônicas, o art. 5º, inciso XII, trata-se norma de eficácia limitada. É necessário que exista uma lei para que o juiz possa autorizar a medida por decisão judicial (de ofício ou a requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público) e para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

A decisão judicial deverá ser fundamentada, devendo o magistrado indicar a forma de sua execução, que não poderá ter prazo maior que quinze dias, renovável por igual período. O STF entende que pode haver renovações sucessivas desse prazo, e não apenas uma única renovação da medida, pois há situações extremas que o exigem. 23

A interceptação telefônica autorizada pelo Poder Judiciário tem como objetivo subsidiar investigação de infração penal punível com reclusão. No entanto, é bastante comum que, no curso da efetivação da interceptação telefônica, novas infrações penais sejam descobertas, inclusive com autores e partícipes diferentes. Essas novas infrações penais são o que a doutrina chama de “crimes-achados”, que são conexos com os primeiros. As informações e provas levantadas por meio da interceptação telefônica poderão subsidiar a denúncia desses “crimes-achados”, ainda que estes sejam puníveis com a pena de detenção. 24

O STF também reconhece que “é válida a prova de um crime descoberto acidentalmente durante a escuta telefônica autorizada judicialmente para apuração de crime diverso”25.

A interceptação telefônica será admitida mesmo em se tratando de conversa entre acusado em processo penal e seu defensor. Segundo o STF, apesar de o advogado ter seu sigilo profissional resguardado para o exercício de suas funções, tal direito não pode servir como escudo para a prática de atividades ilícitas, pois nenhum direito é absoluto. O simples fato de ser advogado não pode conferir, ao indivíduo, imunidade na prática de delitos no exercício de sua profissão. 26

Também é importante falarmos rapidinho sobre a “prova emprestada”. A prova emprestada é uma prova que é obtida no curso de uma investigação criminal ou instrução processual penal e, posteriormente, é usada em um processo administrativo disciplinar. E para o Supremo Tribunal:

“dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as

23 STF, HC 106.129, Rel. Min. Dias Toffolli. DJE de 23.11.2010). 24 STF, HC 83.515/RS. Rel. Min. Nelson Jobim, Informativo STF nº 361. 25 STF, HC 78098/SC, Rel. Min. Moreira Alves, j. 01.12.98. 26 HC 96.909/MT, Rel. Min. Ellen Gracie. J.10.12.2009, p. 11.12.2009.

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mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessa prova.”27

XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

Trata-se de norma constitucional de eficácia contida que dispõe sobre a liberdade da atividade profissional. Na inexistência de lei que exija qualificações para o exercício de determinada profissão, qualquer pessoa poderá exercê-la. Entretanto, existente a lei, a profissão só poderá ser exercida por quem atender às qualificações legais.

No entanto, importante ressaltar que o Supremo Tribunal entendeu que tal exigência vale apenas quando houver potencial lesivo na atividade. A atividade de músico, por exemplo, prescinde de controle. Constitui, ademais, manifestação artística protegida pela garantia da liberdade de expressão28.

Por outro lado, o STF considerou constitucional o exame da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Para a Corte, o exercício da advocacia traz um risco coletivo, cabendo ao Estado limitar o acesso à profissão e o respectivo exercício. Nesse sentido, o exame de suficiência discutido seria compatível com o juízo de proporcionalidade e não alcançaria o núcleo essencial da liberdade de ofício. A ideia é assegurar que as atividades de risco sejam desempenhadas por pessoas com conhecimento técnico suficiente, de modo a evitar danos à coletividade – sendo a aprovação do candidato elemento a qualificá-lo para o exercício profissional. 29

Ainda relacionada à liberdade do exercício profissional, destacamos entendimento do STF no sentido de que é inconstitucional a exigência de diploma para o exercício da profissão de jornalista. 30

XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;

Tal dispositivo busca assegurar o direito de acesso à informação (desde que esta não fira outros direitos fundamentais) e resguardo dos jornalistas, possibilitando que estes obtenham informações sem terem que revelar sua fonte. Não há conflito, todavia, com a vedação ao anonimato. Caso alguém seja lesado pela informação, o jornalista responderá por isso.

XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens 27 STF, Inq 2424, Rel. Min. Cesar Peluso, DJ. 24.08.2007. 28 STF, RE 414.426, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 1º-8-2011, Plenário, DJE de 10-10-2011. 29 STF, RE 603.583, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 26/10/11, Plenário, Informativo 646, com repercussão geral. 30 STF, RE 511.961. Rel. Min. Gilmar Mendes. DJe 13.11.2009.

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Meus amigos, aqui vale apenas uma leitura do inciso!

XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;

Agora, já esse inciso é bastante cobrado em provas. O que você precisará se lembrar? Simples! As características do direito de reunião.

a) Esta deverá ter fins pacíficos, e apresentar ausência de armas;

b) Deverá ser realizada em locais abertos ao público;

c) Não poderá frustrar outra reunião convocada anteriormente para o mesmo local;

d) Desnecessidade de autorização;

e) Necessidade de prévio aviso à autoridade competente.

É importante destacar, também, que o direito de reunião é protegido por mandado de segurança, e não por habeas corpus.

XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;

XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento;

XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado;

Para que exista uma associação, é necessária a presença de três requisitos:

a) Pluralidade de pessoas: a associação é uma sociedade, uma união de pessoas com um fim determinado.

b) Estabilidade: ao contrário da reunião, que tem caráter transitório (esporádico), as associações têm caráter permanente.

c) Nascimento a partir de um ato de vontade

Presentes esses requisitos, restará caracterizada uma associação, a qual estará sujeita à proteção constitucional. Destaque-se que a existência da associação independe da aquisição de personalidade jurídica.

E como a Constituição protege as associações? Da seguinte forma:

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a) A liberdade de associação para fins lícitos é ampla, independente de autorização dos Poderes Públicos e sem qualquer interferência em seu funcionamento. Já a criação de cooperativas também é livre, porém há necessidade de lei que a regule (norma de eficácia limitada).

b) Só podem ser dissolvidas por decisão judicial transitada em julgado. Além disso, suas atividades só podem ser suspensas por decisão judicial (aqui não há necessidade de trânsito em julgado).

XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado;

Não há muito a se falar sobre esse inciso: apenas que ninguém pode ser obrigado a se associar (filiar-se a um partido político, por exemplo) ou a permanecer associado.

XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;

Tem-se, aqui, o instituto da representação processual. Trata-se de instrumento pelo qual a associação, quando autorizada expressamente, pode representar seus filiados, atuando em nome destes e na defesa dos direitos deles. O representante processual não age como parte do processo, apenas em nome da parte, a pessoa representada.

Nesse sentido, a representação processual difere da substituição processual. Nesta, o substituto é parte do processo, agindo em nome próprio na salvaguarda de direito alheio. O substituído, por sua vez, deixa de sê-lo: sofre apenas os efeitos da sentença. Não está no processo. A sentença, todavia, faz coisa julgada tanto para o substituto quanto para o substituído.

XXII - é garantido o direito de propriedade;

XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;

XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;

Estudaremos esses três incisos em conjunto. Eles tratam do direito de propriedade, que é norma constitucional de eficácia contida e, portanto, está sujeita à atuação restritiva por parte do Poder Público. Como todos os direitos fundamentais, o direito de propriedade não é absoluto.

Desse modo, no inciso XXIV do art. 5º, garante-se que, se a propriedade estiver cumprindo a sua função social, só poderá haver desapropriação

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com base na tutela do interesse público, em três hipóteses: necessidade pública, utilidade pública ou interesse social. A indenização, nesses casos, ressalvadas algumas exceções determinadas constitucionalmente, dar-se-á mediante prévia e justa indenização em dinheiro.

E quais são as exceções professores? Olha só:

a) Desapropriação para fins de reforma agrária;

b) Desapropriação de imóvel urbano não-edificado que não cumpriu sua função social;

c) Desapropriação confiscatória.

A desapropriação para fins de reforma agrária (art. 184, CF) É de competência da União e tem por objeto o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social. Dar-se-á mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei. No caso das benfeitorias úteis e necessárias estas serão indenizadas em dinheiro. (O § 1o art. 184, CF)

No que se refere à desapropriação de imóvel urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado (art. 182, § 4o, III), a indenização se dará mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais. A desapropriação, nessa situação, será de competência do Município.

Existe, ainda, a possibilidade de que haja desapropriação sem indenização. É o que ocorre na expropriação de propriedades urbanas e rurais de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou exploração de trabalho escravo. Tem-se, então, a chamada “desapropriação confiscatória” (art. 243, CF).

XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;

Aqui, temos o instituto da requisição administrativa, que ocorre quando o Poder Público, diante de perigo público iminente, utiliza seu poder de império (de coação) para usar bens ou serviços de particulares. Vejamos:

a) “Em caso de iminente perigo público, o Estado pode requisitar a propriedade particular”. Ex: Uma enchente que destrua várias casas de uma cidade; a Prefeitura pode requisitar o uso de uma casa intacta, para abrigar aqueles que não têm onde ficar.

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b) A requisição é compulsória para o particular, devido ao poder de império do Estado. Veja que o interesse público (socorro às pessoas desabrigadas) é maior que o particular (inconveniente de ter a casa cedida ao Poder Público gratuitamente).

c) A propriedade continua sendo do particular. É apenas cedida gratuitamente ao Poder Público. O titular do bem somente será indenizado em caso de dano. No exemplo acima, o Estado não teria que pagar aluguel ao proprietário pelo uso do imóvel.

d) O perigo público deve ser iminente. Deve ser algo que acontecerá em breve. Ex: O Estado não poderia requisitar a casa já na estação da seca baseado na possibilidade de uma enchente ocorrer vários meses depois.

Último detalhe. Segundo o STF, não é possível, devido ao nosso modelo federativo, que um ente político requisite administrativamente bens, serviços e pessoal de outro. Tal prática ofenderia o pacto federativo, e, além disso, o art. 5o, XXV, CF, limita o alcance da requisição administrativa à propriedade privada, não cabendo extrapolação para bens e serviços públicos.

XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento;

O legislador constituinte deu à pequena propriedade rural trabalhada pela família, a garantia de impenhorabilidade, visando à proteção dos pequenos trabalhadores rurais, que, desprovidos de seus meios de produção, não teriam condições de subsistência. Entretanto, tal instituto depende da cumulação de dois requisitos: i) exploração econômica do bem pela família; ii) origem na atividade produtiva do débito que causou a penhora.

Com isso, é possível afirmar o seguinte:

a) a pequena propriedade rural trabalhada pela família pode ser objeto de penhora para pagamento de débitos estranhos à sua atividade produtiva; não vale para débitos de sua atividade produtiva.

c) a pequena propriedade rural, caso não trabalhada pela família, pode ser penhorada para pagamento de débitos decorrentes e débitos estranhos à sua atividade produtiva.

Note, também, a exigência, pela Carta Magna, de lei que defina quais propriedades rurais poderão ser consideradas pequenas e como será financiado o desenvolvimento das mesmas. Tem-se, aqui, reserva legal.

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XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;

XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:

a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;

b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas;

Protege-se, aqui, o direito do autor. Perceba que, enquanto viver, este terá total controle sobre a utilização, publicação ou reprodução de suas obras. Só após sua morte é que haverá limitação temporal do direito.

Com efeito, o art. 5º, inciso XXVII, dispõe que o direito autoral é transmissível aos herdeiros apenas pelo tempo que a lei fixar. Nesse sentido, como se verá adiante, o direito ao autor diferencia-se do direito à propriedade industrial, presente no inciso XXIX do mesmo artigo.

XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;

A Constituição enumera expressamente a propriedade industrial como direito fundamental. O mais importante aqui é sabermos que o criador de inventos industriais possui privilégio apenas temporário.

XXX - é garantido o direito de herança;

XXXI - a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do "de cujus";

No caso do inciso XXXI, a fim de resguardar mais ainda esse direito, a Carta Magna garantiu que, no caso de bens de estrangeiros localizados no País, seria aplicada a norma sucessória que mais beneficiasse os brasileiros sucessores. Assim, nem sempre será aplicada a lei brasileira à sucessão de bens de estrangeiros localizados no País; caso a lei estrangeira seja mais benéfica aos sucessores brasileiros, esta será aplicada.

Só para facilitar a leitura, a expressão “de cujus” é a pessoa que morreu, o defunto! Eu sei, também acho a expressão bastante engraçada...

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Vamos treinar um pouco? Atenção redobrada agora nas as questões!

1. (XVIII Exame de Ordem Unificado – 2015) Luiz é proprietário de uma grande fazenda localizada na zona rural do Estado X. Lá, cultiva café de excelente qualidade – e com grande produtividade – para fins de exportação. Porém, uma fiscalização realizada por agentes do Ministério do Trabalho e do Emprego constatou a exploração de mão de obra escrava. Independentemente das sanções previstas em lei, caso tal prática seja devidamente comprovada, de forma definitiva, pelos órgãos jurisdicionais competentes, a Constituição Federal dispõe (A) a propriedade deve ser objeto de desapropriação, respeitado o direito à justa e prévia indenização a que faz jus o proprietário. (B) a propriedade deve ser objeto de expropriação, sem qualquer indenização, e, no caso em tela, destinada à reforma agrária. (C) o direito de propriedade de Luiz deve ser respeitado, tendo em vista serem as terras em comento produtivas. (D) o direito da propriedade de Luiz deve ser respeitado, pois a expropriação é instituto cabível somente nos casos de cultura ilegal de plantas psicotrópicas. Comentários: Segundo o art. 243, CF/88, “as propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei”. O gabarito é a letra B. 2. (XVIII Exame de Ordem Unificado – 2015) Um grupo autodenominado “Sangue Puro” passou a se organizar sob a forma de associação. No seu estatuto, é possível identificar claros propósitos de incitação à violência contra indivíduos pertencentes a determinadas minorias sociais. Diversas organizações não governamentais voltadas à defesa dos direitos humanos, bem como o Ministério Público, ajuizaram medidas judiciais solicitando a sua imediata dissolução. Segundo a Constituição Federal, a respeito da hipótese formulada, assinale a afirmativa correta. (A) A associação não poderá sofrer qualquer intervenção do Poder Judiciário, pois é vedada a interferência estatal no funcionamento das associações. (B) Caso o pedido de dissolução seja acolhido, a associação poderá ser compulsoriamente dissolvida, independentemente do trânsito em julgado da sentença judicial.

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(C) A associação poderá ter suas atividades imediatamente suspensas por decisão judicial, independentemente do seu trânsito em julgado. (D) Apenas se justificaria a intervenção estatal se caracterizada a natureza paramilitar da associação em comento. Comentários: Letra A: errada. O Poder Judiciário poderá atuar para suspender as atividades da associação ou mesmo para promover a sua dissolução compulsória. Letra B: errada. A dissolução compulsória de associação depende de decisão judicial transitada em julgado. Letra C: correta. É isso mesmo! A suspensão das atividades de associação depende simplesmente de decisão judicial, que não precisa transitar em julgado. É o que se extrai do art. 5º, XIX, CF/88. Letra D: errada. É vedada a existência de associações de caráter paramilitar. No entanto, é possível que o Poder Judiciário atue, em outros casos, para suspender as atividades ou dissolver compulsoriamente a associação. O gabarito é a letra C. 3. (FGV / XVI Exame de Ordem Unificado – 2015) O diretor de RH de uma multinacional da área de telecomunicações, em reunião corporativa, afirmou que o mundo globalizado vem produzindo grandes inovações, exigindo o reconhecimento de novas profissões desconhecidas até então. Feitas essas considerações, solicitou que alterasse o quadro de cargos e funções da empresa, incluindo as seguintes profissões: gestor de marketing digital e desenvolvedor de aplicativos móveis. O presidente da sociedade empresária, pedido formulado, alegou que o exercício de qualquer atividade laborativa pressupõe a sua devida regulamentação em lei, o que ainda não havia ocorrido em relação às referidas profissões. Com base na teoria da eficácia das normas constitucionais é correto afirmar que o presidente da sociedade empresária (A) argumentou em harmonia com a ordem constitucional, pois o dispositivo da Constituição Federal que afirma ser livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer, possui eficácia limitada, exigindo regulamentação legal para que possa produzir efeitos. (B) apresentou argumentos contrários à ordem constitucional, pois o dispositivo da Constituição Federal que afirma ser livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer, possui eficácia contida, de modo que, inexistindo lei que regulamente o exercício da atividade profissional, é livre o seu exercício. (C) apresentou argumentos contrários à ordem constitucional, pois o dispositivo da Constituição Federal que afirma ser livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer, possui eficácia plena, já que a liberdade do exercício profissional não pode ser restringida, mas apenas ampliada.

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(D) argumentou em harmonia com a ordem constitucional, pois o dispositivo da Constituição Federal que afirma ser livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer, não possui nenhuma eficácia, devendo ser objeto de mandado de injunção para a sua devida regulamentação. Comentários: O inciso XIII do art. 5o da Constituição determina que é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Trata-se de norma constitucional de eficácia contida. Desse modo, na inexistência de lei que exija qualificações para o exercício de determinada profissão, qualquer pessoa poderá exercê-la (o exercício da profissão é livre). Uma vez editada a lei, a profissão só poderá ser exercida por quem atender às qualificações legais. O gabarito é a letra B. 4. (FGV / XIV Exame de Ordem Unificado – 2014) A Sra. Maria da Silva é participante ativa da AMA-X (Associação de Moradores e Amigos do bairro X). Todos os dias, no fim da tarde, a Sra. Maria da Silva e um grupo de associados reuniam-se na praça da cidade, distribuindo material sobre os problemas do bairro. A associação convocava os moradores para esses encontros por meio da rádio da cidade e comunicava, previamente, o local e a hora das reuniões às autoridades competentes. Certa tarde, um grupo da Associação de Moradores do bairro Y ocupou o local que os participantes da AMA-X habitualmente utilizavam. O grupo do bairro Y não havia avisado, previamente, a autoridade competente sobre o evento, organizado em espaço público. A Sra. Maria da Silva, indignada com a utilização do mesmo espaço, e tendo sido frustrada a reunião de seu grupo, solicitou aos policiais militares, presentes no local, que tomassem as medidas necessárias para permitir a realização do encontro da AMA-X. Em relação à liberdade de associação e manifestação, assinale a afirmativa correta. (A) A AMA-X deve buscar novo local de manifestação, tendo em vista que o local de reunião é público e que a associação do bairro Y possui os mesmos direitos de reunião e manifestação. (B) A associação do bairro Y deve buscar novo local de manifestação, pois não tem o direito de frustrar reunião anteriormente convocada para o mesmo local, já que houve prévio aviso à autoridade competente sobre o uso do espaço público pela AMA-X. (C) A AMA-X deve dividir o espaço com a associação do bairro Y, tendo em vista que o local de reunião é público e que o direito à livre manifestação de ideias é garantido. (D) A associação do bairro Y poderá ser dissolvida por ato da autoridade pública municipal em razão de não ter comunicado previamente à Prefeitura a realização de suas reuniões em espaço público.

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Comentários: Reza o inciso XVI do art. 5o da CF/88 que todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente. No caso exposto, a Associação do bairro Y deverá buscar um novo local para a sua manifestação, sob pena de frustrar a reunião anteriormente convocada pela AMA-X. O gabarito é a letra B. 5. (FGV / XII EXAME DE ORDEM UNIFICADO – 2013) A Constituição declara que todos podem reunir-se em local aberto ao público. Algumas condições para que as reuniões se realizem são apresentadas nas alternativas a seguir, à exceção de uma. Assinale-a. (A) Os participantes não portem armas. (B) A reunião seja autorizada pela autoridade competente. (C) A reunião não frustre outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local. (D) Os participantes reúnam-se pacificamente. Comentários: De acordo com o inciso XVI do art. 5o da CF/88, todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente. A partir desse inciso, podemos enumerar as características do direito de reunião:

a) Esta deverá ter fins pacíficos, e apresentar ausência de armas; b) Deverá ser realizada em locais abertos ao público; c) Não poderá frustrar outra reunião convocada anteriormente para o mesmo local; d) Desnecessidade de autorização; e) Necessidade de prévio aviso à autoridade competente.

O gabarito é a letra B. 6. (FGV / XI EXAME DE ORDEM UNIFICADO – 2013) Assinale a alternativa que completa corretamente o fragmento a seguir. A desapropriação para fins de reforma agrária ocorre mediante prévia e justa indenização (A) Em dinheiro, incluindo-se as benfeitorias úteis e necessárias. (B) Em dinheiro, mas as benfeitorias não são passíveis de indenização. (C) Em títulos da dívida agrária, incluindo-se as benfeitorias úteis e necessárias. (D) Em títulos da dívida agrária, mas as benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro.

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Comentários: A desapropriação para fins de reforma agrária obedece ao disposto no art. 184 da Carta Magna. É de competência da União e tem por objeto o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social. Ocorre mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, sendo as benfeitorias úteis e necessárias indenizadas em dinheiro. O gabarito é a letra D. 7. (FGV / VI EXAME DE ORDEM UNIFICADO – 2012) A Constituição assegura, entre os direitos e garantias individuais, a inviolabilidade do domicílio, afirmando que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador” (art. 5º, XI, CRFB). A esse respeito, assinale a alternativa correta. (A) O conceito de “casa” é abrangente e inclui quarto de hotel. (B) O conceito de casa é abrangente, mas não inclui escritório de advocacia. (C) A prisão em flagrante durante o dia é um limite a essa garantia, mas apenas quando houver mandado judicial. (D) A prisão em quarto de hotel obedecendo a mandado judicial pode se dar no período noturno. Comentários: A letra A está correta e a B está incorreta. O conceito de “casa” é abrangente. Alcança não só a residência do indivíduo, mas também escritórios profissionais, consultórios médicos e odontológicos, trailers, barcos e aposentos de habitação coletiva (como, por exemplo, o quarto de hotel). A letra C está incorreta. Para que haja prisão em flagrante, não é necessário mandado judicial. A letra D está incorreta. Considerando-se que o quarto de hotel está abrangido pelo conceito de casa, a prisão nele ocorrida por ordem judicial só pode se dar durante o dia. O gabarito é a letra A. 8. (FGV / III Exame de Ordem Unificado – 2011) A Constituição garante a plena liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar (art. 5°, XVII). A respeito desse direito fundamental, é correto afirmar que a criação de uma associação: (A) Depende de autorização do poder público e pode ter suas atividades suspensas por decisão administrativa. (B) Não depende de autorização do poder público, mas pode ter suas atividades suspensas por decisão administrativa. (C) Depende de autorização do poder público, mas só pode ter suas atividades suspensas por decisão judicial transitada em julgado. (D) Não depende de autorização do poder público, mas só pode ter suas atividades suspensas por decisão judicial. Comentários: A questão cobra o conhecimento dos incisos XVIII e XIX do art. 5o da Constituição:

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XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento; XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado. Assim, temos que a) criação de associações é livre, ou seja, independe de autorização; e b) as associações só podem ser dissolvidas por decisão judicial transitada em julgado. Além disso, suas atividades só podem ser suspensas por decisão judicial (neste caso, não há necessidade de trânsito em julgado). O gabarito é a letra D. 9. (FGV / XIX Exame de Ordem – 2016) José, internado em um hospital público para tratamento de saúde, solicita a presença de um pastor para lhe conceder assistência religiosa. O pedido, porém, é negado pela direção do hospital, sob a alegação de que, por se tratar de instituição pública, a assistência não seria possível em face da laicidade do Estado. Inconformado, José consulta um advogado. Após a análise da situação, o advogado esclarece, com correto embasamento constitucional, que a) a negativa emanada pelo hospital foi correta, tendo em vista que a Constituição Federal de 1988, ao consagrar a laicidade do Estado brasileiro, rejeita a expressão religiosa em espaços públicos. b) a direção do hospital não tem razão, pois, embora a Constituição Federal de 1988 reconheça a laicidade do Estado, a assistência religiosa é um direito garantido pela mesma ordem constitucional. c) a correção ou incorreção da negativa da direção do hospital depende de sua consonância, ou não, com o regulamento da própria instituição, já que se está perante direito disponível. d) a decisão sobre a possibilidade, ou não, de haver assistência religiosa em entidades públicas de saúde depende exclusivamente de comando normativo legal, já que a temática não é de estatura constitucional. Comentários: De acordo com o art. 5º, VII, CF/88, “é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva”. Assim, a direção do hospital não tem razão em sua negativa. Embora o Brasil seja um Estado laico, a assistência religiosa é direito fundamental. O gabarito é a letra B.

*Encerramos aqui a 1ª parte. Como esta aula é super importante e, de certa forma, envolve muitos conceitos, doutrina e jurisprudência, sugiro que faça uma pausa, revise o material, os pontos marcados ao longo do estudo e, em seguida, passe para a 2ª etapa.

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3. Direitos e Deveres Individuais e Coletivos - Parte 02

Nosso estudo começa com o art. 5º, inciso XXXI.

XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;

Trata-se de direito fundamental e típica norma de eficácia limitada. Aqui, o Constituinte destaca a importância do direito do consumidor para os cidadãos. Acrescenta-se nesse raciocínio o art. 170, V, CF/88 que eleva também à condição de princípio da ordem econômica.

XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

Tem-se o direito à informação que, junto com o princípio da publicidade, obriga a todos os órgãos e entidades da Administração Pública, direta e indireta (incluindo empresas públicas e sociedades de economia mista), a dar conhecimento aos administrados da conduta interna de seus agentes.

O princípio da publicidade evidencia-se, assim, na forma de uma obrigação de transparência. Todavia, os órgãos públicos não precisam fornecer toda e qualquer informação de que disponham. As informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado não devem ser fornecidas. Também são imunes ao acesso as informações pessoais, que estão protegidas pelo art. 5º, X, da CF/88.

A regulamentação do art. 5º, inciso XXXIII, é feita pela Lei nº 12.527/2011, a conhecida Lei de Acesso à Informação.

O mais importante! No caso de lesão ao direito à informação, o remédio constitucional a ser usado é o Mandado de Segurança. Não é o habeas data! Isso porque se busca garantir o acesso a informações de interesse particular do requerente, ou de interesse coletivo ou geral, e não referentes à sua pessoa (que seria a hipótese de habeas data).

XXXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;

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Esse dispositivo legal prevê, em sua alínea “a”, o direito de petição e, na alínea “b”, o direito à obtenção de certidões. Em ambos os casos, assegura-se o não pagamento de taxas, por serem ambas as hipóteses essenciais ao próprio exercício da cidadania.

Petição é um pedido, reclamação ou um requerimento endereçado a uma autoridade pública. Trata-se de instrumento de exercício da cidadania para reivindicar algum direito ou informação. É possível fazer um pedido em favor de interesses próprios, coletivos, da sociedade como um todo, ou, até mesmo, de terceiros. Não necessita de qualquer formalismo: apenas se exige que o pedido seja feito por documento escrito.

Já a certidão é um atestado ou um ato que dá prova de um fato. É uma cópia autêntica feita por pessoa que tenha fé pública, de documento escrito registrado em um processo ou em um livro. Exemplo: certidão de nascimento.

1) O direito de petição tem como finalidades a defesa de direitos e a defesa contra ilegalidade ou abuso de poder.

2) O direito à obtenção de certidões tem como finalidades a defesa de direitos e o esclarecimento de situações de interesse pessoal. Ele não serve para esclarecimento de interesse de terceiros.

No caso do direito de petição, trata-se de remédio administrativo, que pode ter como destinatário qualquer órgão ou autoridade do Poder Público, de qualquer um dos três poderes ou até mesmo do Ministério Público. Todas as pessoas físicas (brasileiros ou estrangeiros) e pessoas jurídicas são legitimadas para peticionar administrativamente aos Poderes Públicos.

Por ser um remédio administrativo, isto é, de natureza não-jurisdicional, o direito de petição é exercido independentemente de advogado. Mas, é importante deixar claro que o STF faz nítida distinção entre o direito de peticionar e o direito de postular em juízo.31

O direito de postular em juízo, ao contrário do direito de petição, necessita, para ser exercido, de representação por advogado, salvo em situações excepcionais (como é o caso do habeas corpus). Portanto, para o STF, não é possível, com base no direito de petição, garantir a qualquer pessoa ajuizar ação, sem a presença de advogado. Com efeito, o ajuizamento de ação está no campo do “direito de postular em juízo”, o que exige advogado.

Quando se exerce o direito de petição ou, ainda, quando se solicita uma certidão, há uma garantia implícita a receber uma resposta (no caso de petição) ou a obter a certidão. Quando há omissão do Poder Público (falta de

31 STF, Petição nº 762/BA AgR . Rel. Min. Sydney Sanches. Diário da Justiça 08.04.1994

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resposta a petição ou negativa ilegal da certidão), o remédio constitucional adequado, a ser utilizado na via judicial, é o mandado de segurança32.

As bancas examinadoras adoram dizer que o remédio constitucional destinado a proteger o direito de certidão é o habeas data. Isso está errado!

Remédio constitucional que protege o direito de certidão é o mandado de segurança. O habeas data é utilizado quando não se tem acesso a informações pessoais do impetrante ou quando se deseja retificá-las.

Quando alguém solicita uma certidão, já tem acesso às informações; o que quer é apenas receber um documento formal do Poder Público que ateste a veracidade das informações. Portanto, é incabível o habeas data.

Trata-se do princípio da inafastabilidade de jurisdição, segundo o qual somente o Poder Judiciário poderá decidir uma lide em definitivo. Temos aqui o modelo inglês de jurisdição, que é o sistema de jurisdição una. Somente o Poder Judiciário pode fazer coisa julgada material. Contrapondo-se a esse modelo, está o sistema francês (contencioso administrativo), no qual tanto a Administração quanto o Judiciário podem julgar com caráter definitivo.

É claro que isso não impede que o particular recorra administrativamente ao ter um direito seu violado: ele poderá fazê-lo, inclusive apresentando recursos administrativos, se for o caso. Entretanto, todas as decisões administrativas estão sujeitas a controle judicial.

Cabe destacar que qualquer litígio, estejam eles concluídos ou pendentes de solução na esfera administrativa, podem ser levados ao Poder Judiciário. No último caso (pendência de solução administrativa), a decisão administrativa restará prejudicada. O processo administrativo, consequentemente, será arquivado sem decisão de mérito.

Em razão do princípio da inafastabilidade de jurisdição, também denominado de princípio da universalidade de jurisdição, não existe no Brasil, como regra geral, a “jurisdição condicionada” ou “instância administrativa de curso forçado”. Isso quer dizer que o acesso ao Poder Judiciário independe de processo administrativo prévio referente à mesma questão.

32RE STF 472.489/RS, Rel. Min. Celso de Mello, 13.11.2007.

XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

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Há, todavia, algumas exceções, nas quais se exige o prévio esgotamento da via administrativa para que, só então, o Poder Judiciário seja acionado:

a) habeas data: é preciso que haja a negativa ou omissão da Administração Pública em relação a pedido administrativo de acesso a informações pessoais ou de retificação de dados.

b) controvérsias desportivas: o art. 217, § 1º, da CF/88, determina que “o Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei.”

c) reclamação contra o descumprimento de Súmula Vinculante pela Administração Pública: o art. 7º, § 1º, Lei nº 11.417/2006, dispõe que “contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas”. A reclamação é ação utilizada para levar ao STF caso de descumprimento de Súmula Vinculante (art. 103-A, §3º). A reclamação está situada no âmbito do direito de petição (e não no direito de ação); portanto, entende-se que sua natureza jurídica não é a de um recurso, de uma ação e nem de um incidente processual. 33

Um ponto que precisamos compreender, meus amigos. Por mais relevante que seja a garantia de acesso ao Poder Judiciário, esta não possui caráter absoluto: o direito de acesso ao Poder Judiciário deve ser exercido, pelos jurisdicionados, por meio das normas processuais que regem a matéria, não se constituindo negativa de prestação jurisdicional e cerceamento de defesa a inadmissão de recursos quando não observados os procedimentos estatuídos nas normas instrumentais.34

Destaque-se que o princípio da inafastabilidade de jurisdição não assegura a gratuidade universal no acesso aos tribunais, mas a garantia de que o Judiciário se prestará à defesa de todo e qualquer direito, ainda que contra os poderes públicos, independentemente das capacidades econômicas das partes.

É claro que se o valor da taxa judiciária for muito elevado, isso poderá representar verdadeiro obstáculo ao direito de ação. Assim, entende o STF que viola a garantia constitucional de acesso à jurisdição a taxa judiciária calculada sem limite sobre o valor da causa (Súmula STF no 667).

Com efeito, há que existir uma equivalência entre o valor da taxa judiciária e o custo da prestação jurisdicional. É razoável que a taxa judiciária tenha um limite; assim, causas de valor muito elevado não resultarão em taxas judiciárias desproporcionais ao custo da prestação jurisdicional.

33 STF, ADI nº 2.212/CE. Rel. Min, Ellen Gracie. DJ. 14.11.2003 34 STF, Ag.Rg. nº 152.676/PR. Rel. Min. Maurício Corrêa. DJ 03.11.1995.

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A garantia de acesso ao Poder Judiciário é um instrumento importante para a efetivação do Estado democrático de direito. Dessa forma, o direito de ação não pode ser obstaculizado de maneira desarrazoada. Nessa seara, o STF considerou que “é inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário”. (Súmula Vinculante no 28).

Outro ponto importante, relacionado à garantia de acesso ao Poder Judiciário, é sobre o duplo grau de jurisdição. Trata-se do reexame da matéria decidida em juízo, ou seja, é uma nova apreciação jurisdicional por um órgão diverso e de hierarquia superior àquele que decidiu em primeira instância.

Segundo o STF, o duplo grau de jurisdição não consubstancia princípio nem garantia constitucional, uma vez que são várias as previsões, na própria Lei Fundamental, do julgamento em instância única ordinária.35 Em outras palavras, a Constituição Federal de 1988 não estabelece obrigatoriedade de duplo grau de jurisdição.

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

O direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada são instrumentos de segurança jurídica, impedindo que as leis possam retroagir para prejudicar situações jurídicas consolidadas. Eles representam, portanto, a garantia da irretroatividade das leis, que, todavia, não é absoluta.

O Estado não é impedido de criar leis retroativas; estas serão permitidas, mas apenas se beneficiarem os indivíduos, impondo-lhes situação mais favorável do que a que existia sob a vigência da lei anterior. Segundo o STF, “o princípio insculpido no inciso XXXVI do art. 5º da Constituição não impede a edição, pelo Estado, de norma retroativa (lei ou decreto), em benefício do particular”. 36

A Súmula STF nº 654 dispõe o seguinte:

“A garantia da irretroatividade da lei, prevista no art. 5º, XXXVI, da Constituição da República, não é invocável pela entidade estatal que a tenha editado.”

Suponha que a União tenha editado uma lei retroativa concedendo um tratamento mais favorável aos servidores públicos do que o estabelecido pela lei anterior. Por ser benigna, a lei retroativa pode ser aplicada face ao direito adquirido.

Agora vem a pergunta: poderá a União (que editou a lei retroativa) se arrepender do benefício que concedeu aos seus servidores e alegar em juízo que a lei não é aplicável em razão

35 RHC 79785 RJ; AgRg em Agl 209.954-1/SP, 04.12.1998. 36 STF, 3ª Turma, RExtr, nº 184.099/DF, Rel. Min. Octávio Gallotti, RTJ 165/327.

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do princípio da irretroatividade das leis?

Não poderá, pois a garantia da irretroatividade da lei não é invocável pela entidade estatal que a tenha editado.

a) Direito adquirido: é aquele que já se incorporou ao patrimônio do particular, uma vez que já foram cumpridos todos os requisitos aquisitivos exigidos pela lei então vigente. Ex: Depois de cumpridas as condições de aposentadoria, mesmo que seja criada lei Y com requisitos mais gravosos, você terá direito adquirido a se aposentar.

O direito adquirido difere da “expectativa de direito”, que não é alcançada pela proteção do art. 5º, inciso XXXVI. Suponha que a lei atual, ao dispor sobre os requisitos para aposentadoria, lhe garanta o direito de se aposentar daqui a 5 anos. Hoje, você ainda não cumpre os requisitos necessários para se aposentar; caso amanhã seja editada uma nova lei, que imponha requisitos mais difíceis, fazendo com que você só possa se aposentar daqui a 10 anos, ela não estará ferindo seu direito. Veja: você ainda não tinha direito adquirido à aposentadoria, mas mera expectativa de direito.

b) Ato jurídico perfeito: reúne todos os elementos constitutivos exigidos pela lei 37; é ato consumado pela lei vigente ao tempo em que se efetuou.38 Ex: um contrato celebrado hoje, na vigência de uma lei.

c) Coisa julgada: compreende a decisão judicial da qual não cabe mais recurso.

É importante destacar que, no art. 5º, inciso XXXV, o vocábulo “lei” está empregado em seus sentidos formal (fruto do Poder Legislativo) e material (qualquer norma jurídica). Portanto, inclui emendas constitucionais, leis ordinárias, leis complementares, resoluções, decretos legislativos e várias outras modalidades normativas. Nesse sentido, tem-se o entendimento do STF de que a vedação constante do inciso XXXVI se refere ao direito/lei, compreendendo qualquer ato da ordem normativa constante do art. 59 da Constituição.39

Há, todavia, certas situações nas quais não cabe invocar direito adquirido. Assim, não existe direito adquirido frente a:

37 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 9ª edição. São Paulo Editora Atlas: 2010, pp. 241. 38 Cf. art. 6º, §1º, da LINDB. 39STF, ADI 3.105-8/DF, 18.08.2004.

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XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção;

(...)

LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

Analisaremos esses dois incisos em conjunto. Trata-se do princípio do “juízo natural” ou do “juiz natural”. Garante ao indivíduo que suas ações no Poder Judiciário serão apreciadas por um juiz imparcial, o que é uma garantia indispensável à administração da Justiça em um Estado democrático de direito.

O princípio do juiz natural impede a criação de juízos de exceção ou “ad hoc”, criados de maneira arbitrária, após o acontecimento de um fato. Na história da humanidade, podemos apontar como exemplos de tribunais de exceção o Tribunal de Nuremberg e o Tribunal de Tóquio, instituídos após a Segunda Guerra Mundial; esses tribunais foram criados pelos “vencedores” (da guerra) para julgar os “vencidos” e, por isso, são tão duramente criticados.

XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:

a) a plenitude de defesa;

b) o sigilo das votações;

c) a soberania dos veredictos;

d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;

Meus amigos, aqui não tem jeito! Esse inciso deve ser memorizado. Geralmente é cobrado em sua literalidade! Guarde com carinho!

O tribunal do júri é um tribunal popular, composto por um juiz togado, que o preside, e vinte e cinco jurados, escolhidos dentre cidadãos do Município (Lei

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no 11.689/08) e entre todas as classes sociais. É visto como uma prerrogativa do cidadão, que deverá ser julgado pelos seus semelhantes.40

XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

Tem-se aqui um importante princípio constitucional do direito penal: o princípio da legalidade. Segundo o Prof. Cezar Roberto Bitencourt, “pelo princípio da legalidade, a elaboração de normas incriminadoras é função exclusiva da lei, isto é, nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma penal criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorrência deste fato exista uma lei definindo-o como crime e cominando-lhe a sanção correspondente”.

O princípio da legalidade se desdobra em dois outros princípios: o princípio da reserva legal e o princípio da anterioridade da lei penal.

A reserva legal determina que somente lei em sentido estrito (lei formal, editada pelo Poder Legislativo) poderá definir crime e cominar penas. Nem mesmo medida provisória pode (art.62, § 1º, I, “b”). Já pensou se o Presidente da República pudesse definir o que é crime por medida provisória? Ou até mesmo dobrar a pena de determinado ilícito por tal ato normativo? Teríamos uma ditadura, não? É por isso que esse dispositivo é tão importante!

O princípio da anterioridade da lei penal, por sua vez, exige que a lei esteja em vigor no momento da prática da infração para que o crime exista. Exige-se lei anterior para que uma conduta possa ser considerada como crime.

Esse princípio confere segurança jurídica às relações sociais, ao determinar que um fato só será considerado crime se for cometido após a entrada em vigor da lei incriminadora. Do princípio da anterioridade da lei penal, deriva a irretroatividade da lei penal, que está previsto no art. 5º, XL, que estudaremos a seguir.

XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

O dispositivo traz o princípio da irretroatividade da lei penal. Uma conduta somente será caracterizada como crime se, no momento da sua ocorrência, já existia lei em vigor que a definia como tal. Portanto, em regra, a lei penal não atinge o passado.

Todavia, é importante termos em mente que a lei penal poderá, em certos casos, retroagir. É o que se chama de retroatividade da lei penal benigna: a lei penal poderá retroagir, desde que para beneficiar o réu. Dizendo de outra forma, a “novatio legis in mellius” retroagirá para beneficiar o réu.

40 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 9ª edição. São Paulo Editora Atlas: 2010, pp. 249-254.

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Há um tipo especial de “novatio legis in mellius”, que é a conhecida “abolitio criminis”, assim considerada a lei que deixa de considerar como crime conduta que, antes, era tipificada como tal. Ex: Edição de uma lei que descriminalizasse o aborto. A “abolitio criminis”, por ser benéfica ao réu, irá retroagir, alcançando fatos pretéritos e evitando a punição de pessoas.

A lei penal favorável ao réu, portanto, sempre retroagirá para beneficiá-lo, mesmo que tenha ocorrido trânsito em julgado de sua condenação. Por outro lado, a lei penal mais gravosa ao indivíduo (que aumenta a penalidade, ou passa a considerar determinado fato como crime) só alcançará fatos praticados após sua vigência. É a irretroatividade da lei penal mais grave: a “novatio legis in pejus” não retroage.

XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais.

XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

Em todos esses dispositivos, é possível perceber que o Constituinte não buscou outorgar direitos individuais, mas sim estabelecer normas que determinam a criminalização de certas condutas.41 A doutrina denomina “mandatos de criminalização”, que se caracterizam por normas direcionadas ao legislador, o qual se vê limitado em sua liberdade de atuação.

O inciso XLI estabelece que “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”. Trata-se de norma de eficácia limitada, dependente, de complementação legislativa. Evidencia um mandato de criminalização que busca efetivar a proteção dos direitos fundamentais.

Já o inciso XLII estabelece que “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”.

a) O racismo é crime inafiançável e imprescritível.

Imprescritível o que não sofre prescrição. A prescrição é a extinção de um direito que se dá após um prazo, devido à inércia do titular em

41 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6ª edição. Editora Saraiva, 2011, pp. 534-538

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protegê-lo. Inafiançável é o crime que não admite o pagamento de fiança (montante em dinheiro) para que o preso seja solto.

b) O racismo é punível com a pena de reclusão. As bancas examinadoras vão tentar te confundir e dizer que o racismo é punível com detenção. Não é! O racismo é punível com reclusão, que é uma pena mais gravosa do que a detenção.

Qual a diferença entre a pena de reclusão e de detenção? Está no regime de cumprimento de pena: na reclusão, inicia-se o cumprimento da pena em regime fechado, semiaberto ou aberto; na detenção, o cumprimento da pena inicia-se em regime semiaberto ou aberto.

O STF já teve a oportunidade de apreciar o alcance da expressão “racismo”. Entendeu-se que a discriminação contra os judeus é, sim, considerada racismo e, portanto, trata-se de crime imprescritível. “escrever, editar, divulgar e comerciar livros ‘fazendo apologia de ideias preconceituosas e discriminatórias’ contra a comunidade judaica (Lei 7.716/1989, art. 20, na redação dada pela Lei 8.081/1990) constitui crime de racismo sujeito às cláusulas de inafiançabilidade e imprescritibilidade (CF, art. 5º, XLII).”42

O inciso XLIII, a seu turno, dispõe sobre alguns crimes que são inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia. Bastante atenção, pois a banca examinadora tentará te confundir dizendo que esses crimes são imprescritíveis. Qual o macete para não confundir? Olha só:

3 T? Sim, Tortura, Tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e Terrorismo. Assim como os hediondos, são insuscetíveis de graça ou anistia. Não podem ser perdoados pelo Presidente da República, nem ter suas penas modificadas para outras mais benignas. Além disso são inafiançáveis.

O inciso XLIV trata ainda de mais um crime: a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrático. Esse crime, assim como o racismo, será inafiançável e imprescritível.

Para que você não erre esses detalhes na prova, fizemos o esquema abaixo! Perceba que todos os crimes dos quais falamos são inafiançáveis; a diferença mesmo está em saber que o “3TH não tem graça”!

42 STF, Pleno, HC 82.424-2/RS, Rel. originário Min. Moreira Alves, rel. p/ acórdão Min. Maurício Corrêa, Diário da Justiça, Seção I, 19.03.2004, p. 17.

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Esse dispositivo consagra o princípio da intranscendência das penas, também denominado pela doutrina de princípio da intransmissibilidade das penas ou, ainda, personalização da pena.43 Por meio dessa norma, a pena não passará da pessoa do condenado; em outras palavras, ninguém sofrerá os efeitos penais da condenação de outra pessoa. Agora, no que diz respeito à obrigação de reparar o dano e à decretação do perdimento de bens, a lógica é um pouco diferente.

Suponha que João morre deixando uma dívida de R$ 1.500.000,00 (obrigação de reparar dano). Ao mesmo tempo, deixa um patrimônio de R$ 900.000,00 para seus sucessores (Lúcia e Felipe). A obrigação de reparar o dano irá se estender a Lúcia e Felipe, mas apenas até o limite do patrimônio transferido. Em outras palavras, o patrimônio pessoal de Lúcia e Felipe não será afetado; será utilizado para o pagamento da dívida o patrimônio transferido (R$ 900.000,00). O restante da dívida “morre” junto com João.

XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

43 Outra nomenclatura utilizada pela doutrina é princípio da incontagiabilidade da pena.

XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

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O inciso XLVI prevê o princípio da individualização da pena, que determina que a aplicação da pena deve ajustar-se à situação de cada imputado, levando em consideração o grau de reprovabilidade (censurabilidade) de sua conduta e as características pessoais do infrator.44

A Constituição Federal prevê um rol não-exaustivo de penas que podem ser adotadas pelo legislador. São elas: i) a privação ou restrição de liberdade; ii) a perda de bens; iii) multa; iv) prestação social alternativa; e v) suspensão ou interdição de direitos. Como se trata de um rol meramente exemplificativo, poderá a lei criar novos tipos de penalidade, desde que estas não estejam entre aquelas vedadas pelo art. 5º, XLVII, da CF/88.

XLVII - não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis;

O art. 5º, XLVII, estabeleceu um rol exaustivo de penas inaplicáveis no ordenamento jurídico brasileiro. Trata-se de verdadeira garantia de humanidade atribuída aos sentenciados, impedindo que lhes sejam aplicadas penas atentatórias à dignidade da pessoa humana.45 Com efeito, as penas devem ter um caráter preventivo e repressivo, apenas.

A pena de morte é, sem dúvida a mais gravosa, sendo admitida tão-somente na hipótese de guerra declarada. Evidencia-se, assim, que nem mesmo o direito à vida é absoluto. Dependendo do caso concreto, todos os direitos fundamentais podem ser relativizados. Ex: pena de morte é a prática do crime de deserção em presença de inimigo.

As bancas examinadoras adoram dizer que a pena de morte não é admitida em nenhuma situação no ordenamento jurídico brasileiro. A questão, ao dizer isso, está errada. A pena de morte pode, sim, ser aplicada, desde que na hipótese de guerra declarada.

A pena de banimento, também inadmitida pela CF/88, consistia em impor ao condenado a retirada do território brasileiro por toda sua vida, bem como a perda da cidadania brasileira. Consistia, assim, em verdadeira “expulsão de 44 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 9ª edição. São Paulo Editora Atlas: 2010, pp. 274-275. 45 CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 6ª edição. Ed. Juspodium, 2012.

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nacionais”. Mas, esta não se confunde com a expulsão de estrangeiro do Brasil, plenamente admitida pelo nosso ordenamento jurídico.

A expulsão é forma de exclusão do território nacional de estrangeiro que atentar contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a tranquilidade ou moralidade pública e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo à conveniência e aos interesses nacionais (Lei 6.815/80).

No que concerne à pena de caráter perpétuo, vale destacar o entendimento do STF de que o máximo penal legalmente exequível, no ordenamento positivo nacional, é de 30 (trinta) anos (art. 75, "caput", do Código Penal)46.

O inciso XLVIII determina que a execução penal seja realizada de maneira individualizada, levando-se em consideração a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado. Assim, as mulheres e os maiores de sessenta anos devem ser recolhidos a estabelecimentos próprios. Já O inciso XLIX, ao assegurar aos presos o respeito à integridade física e moral, busca garantir que os direitos fundamentais sejam observados.

O inciso L, por sua vez, estabelece uma dupla garantia: ao mesmo tempo em que assegura às mães o direito à amamentação e ao contato com o

46HC 84766 SP, DJe-074, 25-04-2008.

XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;

XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;

L- às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;

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filho, permite que a criança tenha acesso ao leite materno, alimento natural tão importante para o seu desenvolvimento. Segundo a doutrina, retirar do recém-nascido o direito de receber o leite materno poderia ser considerado uma espécie de “contágio” da pena aplicada à mãe, violando o princípio da intranscendência das penas. 47

LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;

LII - não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião;

A extradição é um instituto jurídico destinado a promover a cooperação penal entre Estados. Consiste no ato de entregar uma pessoa para outro Estado onde esta praticou crime, para que lá seja julgada ou punida.

Um caso recente é o do italiano Cesare Battisti, acusado pela prática de vários crimes na Itália. Cesare Battisti, após viver um tempo na França, fugiu para o Brasil A Itália também solicitou a extradição ao Brasil, mas sem sucesso.

Há 2 (dois) tipos de extradição: i) a extradição ativa; e ii) a extradição passiva. A extradição ativa acontecerá quando o Brasil requerer a um outro Estado estrangeiro a entrega de um indivíduo para que aqui seja julgado ou punido; por sua vez, a extradição passiva ocorrerá quando um Estado estrangeiro requerer ao Brasil que lhe entregue um indivíduo.

Iremos focar o nosso estudo, a partir de agora, na extradição passiva: quando um Estado solicita que o Brasil lhe entregue um indivíduo. Vale destacar que a CF/88 traz, no art. 5º, LI e LII, algumas limitações importantes à extradição.

O brasileiro nato não poderá ser extraditado; trata-se de hipótese de vedação absoluta à extradição. Baseia-se na lógica de que o Estado deve proteger (acolher) os seus nacionais. Por sua vez, o brasileiro naturalizado, poderá ser extraditado. Mas, isso somente será possível em duas situações:

a) “no caso de crime comum, praticado antes da naturalização”. Perceba que existe, aqui, uma limitação temporal. Se o crime comum tiver sido cometido após a naturalização, o indivíduo não poderá ser extraditado; a extradição somente será possível caso o crime seja anterior à aquisição da nacionalidade brasileira pelo indivíduo.

47 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 9ª edição. São Paulo Editora Atlas: 2010, pp. 285

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b) “em caso de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins”. Nessa situação, não há qualquer limite temporal. O envolvimento com tráfico de entorpecentes dará ensejo à extradição seja antes ou após a naturalização.

Vale ressaltar que as regras de extradição do brasileiro naturalizado também se aplicam ao português equiparado.48

Último ponto! Não se admite a extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião. Trata-se de uma prática usual nos ordenamentos constitucionais e tem por objetivo proteger os indivíduos de perseguição política.

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

O princípio do devido processo legal (due process of law) é uma das garantias constitucionais mais amplas e relevantes49; trata-se de um conjunto de práticas jurídicas previstas na Constituição e na legislação infraconstitucional cuja finalidade é garantir a concretização da justiça.

O devido processual legal é garantia que concede dupla proteção ao indivíduo: ele incide tanto no âmbito formal quanto no âmbito material.

No âmbito formal (processual), traduz-se na garantia de que as partes poderão se valer de todos os meios jurídicos disponíveis para a defesa de seus interesses. Assim, derivam do “devido processo legal” o direito ao contraditório e à ampla defesa, o direito de acesso à justiça, o direito ao juiz

48 Português equiparado é o português que, por ter residência permanente no Brasil, terá um tratamento diferenciado, possuindo os mesmos direitos dos brasileiros naturalizados. 49 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6ª edição. Editora Saraiva, 2011, pp. 592-594.

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natural, o direito a não ser preso senão por ordem judicial e o direito a não ser processado e julgado com base em provas ilícitas. 50

No âmbito material (substantivo), por sua vez, o devido processo legal diz respeito à aplicação do princípio da proporcionalidade (princípio da razoabilidade ou da proibição de excesso). O respeito aos direitos fundamentais não exige apenas que o processo seja regularmente instaurado; além disso, as decisões adotadas devem primar pela justiça e equilíbrio.51

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

As garantias do contraditório e da ampla defesa são corolários do princípio do devido processo legal, isto é, dele decorrem diretamente.

A ampla defesa compreende o direito que o indivíduo tem de trazer ao processo todos os elementos lícitos de que dispuser para provar a verdade, ou de se calar ou se omitir caso isso lhe seja benéfico (direito à não-autoincriminação).

Já o contraditório é o direito dado ao indivíduo de contradizer tudo que for levado ao processo pela parte contrária. Assegura, também, a igualdade das partes do processo, ao equiparar o direito da acusação com o da defesa.52

A ampla defesa e o contraditório são princípios que se aplicam tanto aos processos judiciais quanto aos processos administrativos. O termo “litigantes” deve, portanto, ser compreendido na acepção mais ampla possível, não se referindo somente àqueles que estejam envolvidos em um processo do qual resulte ou possa resultar algum tipo de penalidade.

Por fim, importante termos conhecimento da edição pelo STF da Súmula Vinculante nº 14: "É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa".

LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

O devido processo legal tem como uma de suas consequências é inadmissibilidade das provas ilícitas, que não poderão ser usadas nos processos administrativos e judiciais.

50 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6ª edição. Editora Saraiva, 2011, pp. 592-594. 51 CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 6ª edição. Ed. Juspodium, 2012, pp. 740 – 742. 52 ALEXANDRINO, Marcelo & PAULO, Vicente. Direito Constitucional Descomplicado, 5ª edição. Ed. Método, 2010. pp. 176.

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As provas ilícitas, assim consideradas aquelas obtidas com violação ao direito material, deverão ser, portanto, expurgadas do processo; serão elas imprestáveis à formação do convencimento do magistrado.53

Todavia, o STF entende que a presença de provas ilícitas não é suficiente para invalidar todo o processo, se nele existirem outras provas, lícitas e autônomas (obtidas sem a necessidade dos elementos informativos revelados pela prova ilícita).54 Uma vez que seja reconhecida a ilicitude de prova constante dos autos, esta deverá ser imediatamente desentranhada (retirada) do processo. 55 As outras provas, lícitas e independentes da obtida ilicitamente, são mantidas, tendo continuidade o processo.

Vejamos, a seguir, importantes entendimentos do STF sobre a licitude/ilicitude de provas:

1) É ilícita a prova obtida por meio de interceptação telefônica sem autorização judicial. A interceptação telefônica depende de autorização judicial.

2) São ilícitas as provas obtidas por meio de interceptação telefônica determinada a partir apenas de denúncia anônima, sem investigação preliminar. Uma denúncia anônima, por si só, não é suficiente para que o juiz determine a interceptação telefônica.

3) São ilícitas as provas obtidas mediante gravação de conversa informal do indiciado com policiais, por constituir-se tal prática em “interrogatório sub-reptício”, realizado sem as formalidades legais do interrogatório no inquérito policial e sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silêncio.56

4) São ilícitas as provas obtidas mediante confissão durante prisão ilegal. Ora, se a prisão foi ilegal, todas as provas obtidas a partir dela também o serão.

5) É lícita a prova obtida mediante gravação telefônica feita por um dos interlocutores sem a autorização judicial, caso haja investida criminosa daquele que desconhece que a gravação está sendo feita. Tem-se a legítima defesa.

6) É lícita a prova obtida por gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, quando ausente causa legal de sigilo ou de reserva da conversação.57

53 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 9ª edição. São Paulo Editora Atlas: 2010, pp. 324-332 54 STF, HC 76.231/RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ: 29.09.1995. 55 STF, Embargos de Declaração em Inquérito. Rel. Min. Néri da Silveira, 07.06.1996 56 STF, HC 80.949. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. DJ 30.10.2001 57 STF, RE 630.944 – AgR. Rel. Min. Ayres Brito. DJ 25.10.2011

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7) É lícita a prova consiste em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro. 58

A Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada (“Fruits of the Poisonous Tree”) se baseia na ideia de que uma árvore envenenada irá produzir frutos contaminados! Seguindo essa lógica, uma prova ilícita contamina todas as outras que dela derivam. É o que a doutrina e a jurisprudência chamam de ilicitude por derivação; pode-se dizer também que, nesse caso, haverá comunicabilidade da ilicitude das provas ilícitas a todas aquelas que dela derivarem59.

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

O princípio da presunção de inocência, que tem por objetivo proteger a liberdade do indivíduo frente ao poder de império do Estado. Somente a partir do trânsito em julgado (decisão da qual não caiba mais nenhum recurso) de sentença penal condenatória é que alguém poderá ser considerado culpado. É, afinal, o trânsito em julgado da sentença que faz coisa julgada material.

Da presunção de inocência, deriva a obrigatoriedade de que o ônus da prova da prática de um crime seja sempre do acusador. Assim, não se pode exigir que o acusado produza provas em seu favor.

Em fevereiro de 2016, o STF adotou importantíssima decisão relacionada ao princípio da presunção de inocência. Desde 2009, o entendimento do STF era o de que a execução da sentença somente seria possível após o trânsito em julgado da condenação.

Suponha que André seja julgado e condenado na primeira instância. Em seguida, efetua a apelação para o Tribunal de Justiça, onde a sentença é mantida. Nessa hipótese, ainda poderia ser cabível recurso especial e recurso extraordinário. Até que esses recursos fossem julgados, André não poderia ser considerado culpado, uma vez que ainda não estaríamos diante do trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória.

Agora, o STF entende que a decisão condenatória em segunda instância já permitirá a execução provisória do acórdão. Se um indivíduo foi condenado em 1ª instância e, em seguida, teve a condenação confirmada por um Tribunal (órgão de natureza colegiada), não se pode presumir que ele seja inocente. A execução do acórdão penal condenatório não precisa aguardar o julgamento de eventuais recursos extraordinário ou especial.

58 STF, RE 583.937-QO-RG. Rel. Min. Cezar Peluso. DJ 19.11.2009. 59APR 20050810047450 DF, Rel. Vaz de Mello, j. 07.02.2008.

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“A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência”. 60

LVIII - o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei;

Tem-se, aqui, norma de eficácia contida: na falta de lei dispondo sobre os casos de identificação criminal excepcional, esta jamais seria exigível.

O que é identificação civil? É a regra: carteira de identidade, de motorista, de trabalho... E a criminal? É a impressão digital (processo datiloscópico) e a fotográfica. Aposto que você se lembrou daquelas cenas de filmes, em que o preso é fotografado de frente e de perfil pela polícia, né?

Assim, lei pode prever, excepcionalmente, hipóteses de identificação criminal mesmo quando o indivíduo já foi identificado civilmente. É o caso da Lei nº 9034/1995, de combate ao crime organizado, por exemplo.

LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal;

Como você sabe, em regra, é o Ministério Público que provoca o Poder Judiciário nas ações penais públicas, de cujo exercício é titular, com o fim de obter do Estado o julgamento de uma pretensão punitiva.

Entretanto, em alguns casos, o particular poderá exercer essa prerrogativa, de maneira excepcional. Trata-se dos casos de ação penal privada subsidiária da pública, quando esta não é intentada no prazo legal. Nesse tipo de ação, a titularidade da persecução criminal era, inicialmente, do Ministério Público. Entretanto, diante da omissão deste ela passou para o particular.

Destaca-se, todavia, que não é possível ação penal privada subsidiária da pública quando o Ministério Público solicitou ao juiz o arquivamento do inquérito policial por falta de provas. Nesse caso, não se caracteriza inércia do Ministério Público.

LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;

A compreensão desse inciso é simples. A regra é a publicidade dos atos processuais. A exceção é a restrição a essa publicidade, que só poderá ser feita por lei e em 2 hipóteses: defesa da intimidade ou interesse social.

60 HC nº 126.292/SP, Rel. Min. Teori Zavascki. 17.02.2016.

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LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;

O direito à liberdade é uma regra prevista na Constituição, que somente em situações excepcionais e taxativas poderá ser violada. O inciso LXI do art. 5º da Constituição traz as hipóteses em que é possível a prisão:

a) em flagrante delito. Nesse caso, não haverá necessidade de ordem judicial. Nos termos do Código de Processo Penal, qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

b) em caso de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. Aqui também é dispensada a ordem judicial.

c) por ordem de juiz, escrita e fundamentada. A decisão judicial é necessária para a decretação de prisão cautelar ou para a denegação de liberdade provisória.

LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;

LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;

LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial;

LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;

Nos termos do inciso LXII, a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. O objetivo é assegurar-lhe a assistência familiar e permitir que o juiz analise a legalidade da prisão, relaxando-a se tiver sido ilegal. Agora, não ocorrerá descumprimento se o preso, voluntariamente, não indica pessoa a ser comunicada de sua prisão.61

O inciso LXIII consagra o direito ao silêncio (não-autoincriminação), que se baseia na lógica de que ninguém pode ser obrigado a produzir provas contra si mesmo (“nemo tenetur se detegere”). O preso deverá ser informado sobre seu 61 STF, HC 69.630. Rel. Min. Paulo Brossard. DJ: 04.12.1992.

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direito de permanecer em silêncio, assim como do fato de que o exercício desse direito não implica numa confissão da prática do crime.

Importa destacar, ainda que, para o STF tal o direito insere-se no alcance concreto da cláusula constitucional do devido processo legal. Está incluída, implicitamente, a prerrogativa processual de o acusado negar, ainda que falsamente, perante a autoridade policial ou judiciária, a prática da infração penal. 62 Entretanto, não pode ele, com base nesse direito, criar situações que comprometam terceiros ou gerem obstáculos à apuração dos fatos, impedindo que a Justiça apure a verdade.

O inciso LXIV, por sua vez, garante ao preso o direito de conhecer a identidade dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial. O objetivo é evitar arbitrariedades da autoridade policial e de seus agentes visando apurar os casos de ilegalidades ou abuso de poder.

Já o inciso LXV determina que a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária. O relaxamento da prisão é, portanto, um ato por meio do qual o juiz torna sem efeito a restrição de liberdade.

LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel63;

A partir deste artigo, de “memorização” obrigatória para sua prova, pode-se concluir que:

a) Em regra, não há prisão civil por dívidas.

b) Aquele que não paga pensão alimentícia só pode ser preso se deixar de pagar porque quer (inadimplemento voluntário) e sem justificativa plausível (inadimplemento inescusável).

c) Se levarmos em conta apenas o texto da Constituição, iremos concluir que o depositário infiel também pode ser preso. No entanto, o entendimento atual do STF é o de que a única prisão civil por dívida admitida no ordenamento jurídico brasileiro é a resultante do inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia.

Isto porque, o Brasil é signatário da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica), que somente permite a prisão

62STF, Primeira Turma, HC 68929 SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 22.10.1991, DJ 28-08-1992. 63 O depositário é a pessoa a quem uma autoridade entrega um bem em depósito. Essa pessoa assume a obrigação de conservar aquele bem com diligência e de restituí-lo assim que a autoridade o exigir. Quando assim não procede, é chamada depositário infiel. A infidelidade, portanto, é um delito. É o caso de uma pessoa que teve mercadoria apreendida pela Receita Federal, mas que recebe do Auditor-Fiscal autorização para guardá-la, por falta de espaço no depósito da unidade aduaneira, por exemplo. Caso o bem não seja entregue assim que requerido, o depositante torna-se infiel.

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civil por não pagamento de obrigação alimentícia. Segundo o STF, esse tratado, por ser de direitos humanos, tem “status” supralegal, ou seja, está abaixo da Constituição e acima de todas as leis na hierarquia das normas. Assim, ele não se sobrepõe à Constituição, ou seja, permanece válida a autorização constitucional para que o depositário infiel seja preso.

No entanto, a Convenção Americana de Direitos Humanos suspendeu toda a eficácia da legislação infraconstitucional que regia a prisão do depositário infiel. Para o STF, o Pacto de San José produziu um “efeito paralisante” sobre toda a legislação infraconstitucional que determinava a prisão do depositário infiel. 64

Não houve revogação do texto constitucional. A CF/88 continua autorizando a prisão do depositário infiel; no entanto, a legislação infraconstitucional está impedida de ordenar essa modalidade de prisão, em razão da Convenção Americana cuja hierarquia é de norma supralegal. Nesse sentido, o STF editou a Súmula Vinculante nº 25: É ilícita a prisão civil do depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito.

XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;

A CF/88 garante a liberdade de locomoção, no território nacional, nos tempos de paz e nos termos da lei. Trata-se de norma constitucional de eficácia contida, que poderá sofrer restrições referentes ao ingresso, saída e circulação interna de pessoas e patrimônio. Ex: tempos de guerra.

LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;

O “habeas corpus” é uma garantia fundamental. Trata-se de uma forma específica de garantia, que a doutrina chama de “remédio constitucional”.

Muita calma.... (rs) remédio constitucional é o meio que a Constituição dá ao indivíduo para proteger seus direitos contra a ilegalidade ou abuso de poder cometido pelo Estado. O Habeas Corpus é remédio Constitucional pois visa proteger o direito de locomoção. Sua finalidade é fazer cessar a ameaça ou coação à liberdade de locomoção do indivíduo.

Possui natureza penal, procedimento especial (é de decisão mais rápida: rito sumário), é isento de custas (gratuito) e pode ser repressivo (liberatório) ou preventivo (salvo-conduto). Se repressivo, busca devolver ao 64 RE 466.343-1/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 03.12.2008

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indivíduo a liberdade de locomoção que já perdeu (sendo preso, por exemplo); quando preventivo, resguarda o indivíduo quando a perda dessa liberdade é apenas uma ameaça. Há, ainda, o “habeas corpus” suspensivo, utilizado quando a prisão já foi decretada, mas o mandato de prisão ainda está pendente de cumprimento.

Pode o “habeas corpus” ser impetrado por qualquer pessoa física ou jurídica, nacional ou estrangeira, ou, ainda, pelo Ministério Público. Todos esses são, portanto, sujeitos ativos. Trata-se de uma ação com legitimidade universal, que pode, inclusive, ser concedida de ofício pelo próprio juiz. Tamanho é seu caráter universal que o “habeas corpus” prescinde, até mesmo, da outorga de mandato judicial que autorize o impetrante a agir em favor de quem estaria sujeito, alegadamente, a constrangimento em sua liberdade de locomoção.

Não pode o “habeas corpus”, contudo, ser impetrado em favor de pessoa jurídica. Somente as pessoas físicas (os seres humanos) podem ser pacientes de “habeas corpus”. Já viu pessoa jurídica (“empresa”) se locomovendo? Ou, ainda, pessoa jurídica sendo condenada à prisão?

Pessoa jurídica pode impetrar habeas corpus, mas sempre a favor de pessoa física.

Não há necessidade de advogado para impetração de “habeas corpus”, bem como para interposição de recurso ordinário contra decisão proferida em “habeas corpus”. Trata-se de verdadeira ação penal popular.

No que se refere à legitimidade passiva no “habeas corpus”, tem-se que este se dirige contra a autoridade coatora, seja ela de caráter público ou um particular. Por autoridade coatora entende-se aquela que determinou a prisão ou a restrição da locomoção do paciente. Um exemplo típico de “habeas corpus” contra particular é aquele impetrado contra hospitais, que negam a liberação de seus pacientes, caso estes não paguem suas despesas.

Trata-se de ação de procedimento especial (rito sumário), sendo decidida de maneira bem célere. Mesmo assim, pode haver medida liminar, desde que presentes seus pressupostos: fumus boni iuris e periculum in mora65.

Outra coisa importante: é cabível “habeas corpus” mesmo quando a ofensa ao direito de locomoção é indireta, ou seja, quando do ato impugnado possa resultar procedimento que, ao final, termine em detenção ou reclusão da pessoa. Ex: proteger o indivíduo contra quebra de sigilo bancário que possa

65 O “fumus boni juris”, ou “fumaça do bom direito”, que significa que o pedido deve ter plausibilidade jurídica. Já o “periculum in mora” (risco da demora), que significa que deve haver possibilidade de dano irreparável ou de difícil reparação se houver demora na prestação jurisdicional.

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levar à sua prisão em um processo criminal.66Esse é o entendimento do STF. Entretanto, caso a quebra do sigilo fiscal se der em processo administrativo, não cabe “habeas corpus”. Isso porque esse tipo de processo jamais leva à restrição de liberdade. Nesse caso, caberia o Mandado de Segurança.

Resta, ainda, destacar que o “habeas corpus” pode ser concedido de ofício pelo juiz67, ou seja, por sua iniciativa, sem provocação de terceiros. Isso ocorrerá quando, no curso do processo, a autoridade judiciária verificar que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.

Além disso, entende o STF que o órgão competente para julgamento do habeas corpus está desvinculado à causa de pedir (fundamento do pedido) e aos pedidos formulados. Assim, havendo convicção sobre a existência de ato ilegal não mencionado pelo impetrante, cabe ao Judiciário afastá-lo, ainda que isso implique concessão de ordem em sentido diverso do pleiteado68.

O “habeas corpus” também não serve como meio de dilação probatória69, para reparar erro do Judiciário, devido à sua índole sumaríssima70. A coação ilegal deverá ser demonstrada de plano pelo impetrante: exige-se prova pré-constituída.

Mas, professores, quando é incabível o “habeas corpus”?

a) Não cabe “habeas corpus” para impugnar decisões do STF (Plenário ou Turmas). *Decorre do princípio da “superioridade de grau”; somente a autoridade imediatamente superior à autoridade coatora é que teria competência para conhecer e decidir sobre ação. Nenhum juiz pode conceder “habeas corpus” contra ato do próprio juízo71.

b) Não cabe “habeas corpus” para impugnar determinação de suspensão dos direitos políticos.

c) Não cabe “habeas corpus” para impugnar pena em processo administrativo disciplinar: advertência, suspensão, demissão etc.

d) Não cabe “habeas corpus” para impugnar pena de multa ou relativa a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada. (Súmula STF nº 643), já que não resultam em cerceamento da liberdade de locomoção.

e) Não cabe “habeas corpus” para impugnar quebra de sigilo bancário, fiscal ou telefônico, se dela não puder resultar condenação à pena privativa de liberdade.

66“O habeas corpus é medida idônea para impugnar decisão judicial que autoriza a quebra de sigilos fiscal e bancário em procedimento criminal, haja vista a possibilidade destes resultarem em constrangimento à liberdade do investigado” (AI 573623 QO/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, 31.10.2006). 67STF, HC 69.172-2/RJ, DJ, 1, de 28.08.1992. 68STF, HC 69.421/SP, DJ, 1, de 28.08.1992. 69 Por dilação probatória entende-se o prazo concedido às partes para a produção de provas no processo. 70STF, HC 68.397-5/DF, DJ 1, 26.06.1992. 71 O Processo na Segunda Instância e nas Aplicações à Primeira – Ministro COSTA MANSO, vol. I, págs. 408/9, 1923.

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f) Não cabe “habeas corpus” quando já extinta a pena privativa de liberdade. (Súmula STF nº 695)

g) Não cabe “habeas corpus” para discutir o mérito de punições disciplinares militares (art. 142, § 2º, CF). Segundo o STF, é cabível “habeas corpus” para discutir a legalidade de punições disciplinares militares (por exemplo, a competência do agente e concessão de ampla defesa e contraditório).

h) Não cabe “habeas corpus” contra a imposição de pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública.

Destaca-se, por último, que em caso de estado de defesa ou de sítio, o âmbito do “habeas corpus” poderá ser restringido, mas jamais poderá ser suprimido.

“Habeas Corpus” Caráter

preventivo ou repressivo

Sim

Finalidade Proteger a liberdade de locomoção Legitimados

ativos Qualquer pessoa física ou jurídica, nacional ou estrangeira. Só pode ser impetrado a favor de pessoa natural, jamais de pessoa jurídica.

Legitimados passivos

Autoridade pública e pessoa privada

Natureza Penal Isenção de

custas Sim

Medida liminar

Possível, com pressupostos “fumus boni juris” e “periculum in mora”

Observações Penas de multa, de suspensão de direitos políticos, bem como disciplinares não resultam em cerceamento da liberdade de locomoção. Por isso, não cabe “habeas corpus” para impugná-las

LXIX– conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por “habeas corpus” ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

O Mandado de segurança é ação de rito sumário especial, visando proteger direito líquido e certo de pessoa física ou jurídica, não protegido por “habeas corpus” ou “habeas data”, que tenha sido violado por ato de autoridade ou de agente de pessoa privada no exercício de atribuição do Poder Público.

Essa ação judicial possui caráter residual, sendo cabível só na falta de outro remédio constitucional para proteger o direito violado. Possui natureza civil e é cabível contra o chamado “ato de autoridade”, ou seja, contra ações ou

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omissões do Poder Público e de particulares no exercício de função pública (diretor de uma universidade particular, por exemplo).

Assim, a violação de direito líquido e certo não protegido por “habeas corpus” ou “habeas data” dará ensejo à utilização do mandado de segurança. Direito líquido e certo, segundo a doutrina, é aquele evidente de imediato, que não precisa de comprovação futura para ser reconhecido. Por esse motivo, não há dilação probatória (prazo para produção de provas). As provas, geralmente documentais, são levadas ao processo no momento da impetração da ação, quando se requer a tutela jurisdicional.

De acordo com a jurisprudência do STF, o conceito de direito líquido e certo está mesmo relacionado à prova pré-constituída, a fatos comprovados documentalmente na inicial. Não importa se a questão jurídica é difícil. Nesse sentido, dispõe a Súmula 625 do STF que “controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança”.

É importante frisar que se trata de ação cabível tanto contra atos discricionários quanto contra vinculados. Reza a Constituição que os indivíduos utilizam o mandado de segurança para se defenderem tanto da ilegalidade quanto do abuso de poder. Por ilegalidade, entende-se a situação em que a autoridade coatora não age em conformidade com a lei. Trata-se de vício próprio dos atos vinculados. Por abuso de poder, por outro lado, entende-se a situação em que a autoridade age fora dos limites de sua competência. Trata-se de vício próprio dos atos discricionários.

No que diz respeito à legitimidade ativa, podem impetrar mandado de segurança:

- Todas as pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, domiciliadas ou não no Brasil;

- As universalidades (que não chegam a ser pessoas jurídicas) reconhecidas por lei como detentoras de capacidade processual para a defesa de seus direitos, como a massa falida e o espólio, por exemplo;

- Alguns órgãos públicos (órgãos de grau superior), na defesa de suas prerrogativas e atribuições;

- O Ministério Público.

Há um prazo para a impetração do mandado de segurança: 120 (cento e vinte) dias a partir da data em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser impugnado (publicação desse ato na imprensa oficial, por exemplo). Segundo o STF, esse prazo é decadencial (perde-se o direito ao mandado de segurança depois desse tempo), não passível de suspensão ou interrupção. Também segundo a Corte Suprema, é constitucional lei que

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fixe o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança (Súmula 632 do STF).

E se eu perder o prazo? Nesse caso, você até poderá proteger seu direito, mas com outra ação, de rito ordinário. Jamais por mandado de segurança!

Uma vez concedida a segurança (deferido, “aceito” o pedido), a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição (reexame necessário). Significa dizer que, uma vez tendo sido concedida a segurança pelo juiz de primeira instância, ela necessariamente deverá ser reexaminada pela instância superior. Destaque-se, todavia, que a sentença de primeiro grau (primeira instância) pode ser executada provisoriamente, não havendo necessidade de se aguardar o reexame necessário.

Pode haver liminar em mandado de segurança? SIM. Presentes os requisitos (fumus boni iuris e periculum in mora) é possível liminar. Entretanto, há exceções, para as quais a lei não admite liminar em mandado de segurança:

a) A compensação de créditos tributários;

b) A entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior;

c) A reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

Ora, trata-se de matérias muito importantes, que não podem ser decididas precariamente por medida liminar. Na compensação de créditos tributários, por exemplo, a União (ou outro ente federado) “perdoa” um débito do contribuinte utilizando um crédito que ele tenha com ela. Exemplo: um contribuinte deve imposto de renda, mas tem um crédito de COFINS. Ele usa, então, esse crédito para “quitar” a dívida, o famoso “elas por elas”.

O mesmo ocorre com a entrega de mercadorias ou bens provenientes do exterior. Eles são a maior garantia que a Receita Federal tem de que o contribuinte pagará seus tributos aduaneiros. Por isso, não podem ser entregues precariamente, por medida liminar. O risco de se entregar uma mercadoria que cause prejuízo à sociedade é muito maior que o de se prejudicar alguma empresa pela retenção indevida de seus bens importados.

É possível que o impetrante desista do mandado de segurança? De acordo com o STF, a resposta é sim. O impetrante pode desistir dessa ação constitucional a qualquer tempo, ainda que proferida decisão de mérito a ele favorável, e sem anuência da parte contrária.72

72 RE 669367, Rel. Min. Luiz Fux, p. 13.05.2013.

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Vejamos, agora, as situações em que é incabível o mandado de segurança:

a) Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;

b) Não cabe mandado de segurança contra ato administrativo do qual caiba recurso com efeito suspensivo.

Nessas hipóteses, havendo possibilidade de recurso suspensivo descabe o uso de mandado de segurança, uma vez que o direito já está protegido pela própria suspensão. Cabe destacar, a Súmula nº. 429/STF “a existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão de autoridade”.

c) Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial transitada em julgado;

d) Não cabe mandado de segurança contra lei em tese, exceto se produtora de efeitos concretos;

O que é lei em tese? É aquela de efeitos gerais e abstratos, ou seja, que apresenta generalidade e abstração. A generalidade está presente quando a lei possui destinatários indeterminados e indetermináveis (uma lei que proteja o meio ambiente, por exemplo). Já a abstração ocorre quando a lei disciplina abstratamente as situações que estão sujeitas ao seu comando normativo.

Somente leis de efeitos concretos (semelhantes a atos administrativos, como uma lei que modifica o nome de uma rua, por exemplo) podem ser atacadas por mandado de segurança.

e) Não cabe mandado de segurança contra ato de natureza jurisdicional, salvo situação excepcional, quando a decisão for equivocada, seja por manifesta ilegalidade, seja por abuso de poder73;

Caso haja essa excepcionalidade, deve o impetrante demonstrar, além da violação de direito líquido e certo, a inexistência de recurso com efeito suspensivo e que o provimento do recurso cabível não seria suficiente à reparação do dano.

f) Não cabe mandado de segurança contra decisões jurisdicionais do STF, inclusive as proferidas por qualquer de seus Ministros, salvo situações excepcionais;

Esses decisões, entende a Corte, têm a possibilidade de ser reformadas por via dos recursos admissíveis, ou, em se tratando de julgamento de mérito com trânsito em julgado, por meio de ação rescisória74 (MS 30836 RJ, 06/10/2011).

73AgRg no MS 14561 DF 2009/0155213-1, 29/06/2010.

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g) Não cabe mandado de segurança para assegurar direito líquido e certo à insubmissão a certa modalidade de tributação, na hipótese de o ato coator apontado se confundir com a própria adoção de Medida Provisória editada pelo Chefe do Poder Executivo;

Trata-se de situação análoga à impetração contra lei em tese (Súmula 266/STF). Em matéria tributária, a cobrança das obrigações fiscais ganha concreção com o lançamento tributário75. A mera edição de medida provisória pelo Chefe do Executivo não resulta numa situação de fato em que haja violação ao direito líquido e certo do impetrante da ação.

Por fim, vale destacar que no mandado de segurança, não há condenação ao pagamento dos honorários advocatícios (ônus de sucumbência). Isso quer dizer que se o impetrante for derrotado, não será condenado a pagar as despesas com advogado da outra parte.

Mandado de segurança individual Caráter preventivo

ou repressivo Sim

Finalidade Proteger direito líquído e certo, não amparado por “habeas corpus” ou “habeas data”

Legitimados ativos Todas as pessoas físicas ou jurídicas, as universalidades reconhecidas por lei como detentoras de capacidade

processual, alguns órgãos públicos e o Ministério Público Legitimados

passivos Poder público e particulares no exercício da função pública

Natureza Civil Isento de custas Não Medida liminar Possível, com pressupostos “fumus boni juris” e “periculum in

mora”, mas há exceções

LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

O mandado de segurança coletivo serve para proteger direitos coletivos e individuais homogêneos contra ato, omissão ou abuso de poder por parte de autoridade. Só quem pode impetrá-lo (legitimados ativos) são essas pessoas previstas nas alíneas “a” e b”. Destaca-se que a exigência de um

74 Ação rescisória é aquela que visa a desconstituir, com base em vícios que as tornem anuláveis, efeitos de sentenças transitadas em julgado, contra as quais não caiba mais recursos. Em outras palavras, aquelas sentenças que seriam “a última palavra” do Judiciário. 75STF, MS-ED 25265 / DF - DISTRITO FEDERAL, Julg. 28/03/2007, DJ 08/06/2007.

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ano de constituição e funcionamento da alínea “b” aplica-se apenas às associações, jamais às entidades sindicais e de classe.

Nesse sentido, entende o STF que nem mesmo os entes da federação podem impetrar mandado de segurança coletivo, em favor dos interesses de sua população.

Não cabe mandado de segurança coletivo para proteger direitos difusos. Isso porque essa ação tem caráter residual, e os direitos difusos já são amparados por outros instrumentos processuais, como, por exemplo, a ação civil pública. Além disso, seu caráter sumário exige prova documental, algo que os direitos difusos não apresentam de forma incontroversa.

Lembra-se quando falamos de substituição processual? No mandado de segurança coletivo, aplica-se esse instituto. O interesse invocado pertence a uma categoria, mas quem é parte do processo é o impetrante (partido político, por exemplo), que não precisa de autorização expressa dos titulares.

É importante destacar que o STF entende que os direitos defendidos pelas entidades da alínea “b” não precisam se referir a TODOS os seus membros. Podem ser o direito de apenas parte deles (Ex: quando o sindicato defende direito referente à aposentadoria, que beneficia apenas seus filiados inativos).

Por último, outro importante entendimento da Corte Suprema é o de que o partido político não está autorizado a valer-se do mandado de segurança coletivo para, substituindo todos os cidadãos na defesa de interesses individuais, impugnar majoração de tributo. Isso porque, para o STF, uma exigência tributária configura interesse de grupo ou classe de pessoas, só podendo ser impugnada por eles próprios, de forma individual ou coletiva.

Mandado de segurança coletivo Caráter

preventivo ou repressivo

Sim

Finalidade Proteger direitos líquídos e certos coletivos ou individuais homogêneos, não amparados por HC ou HD (caráter residual)

Legitimados ativos

Partido político com representação no Congresso Nacional; Organização sindical e entidade de classe; Associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 01 ano.


Autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público

Natureza Civil Isento de custas Não Medida liminar Possível, com pressupostos “fumus boni juris” e “periculum in

mora” Observações Substituição processual

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LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;

O mandado de injunção é um remédio constitucional disponível para qualquer pessoa prejudicada pela falta de norma regulamentadora que inviabilize o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania.

É aplicável diante da falta de regulamentação de normas constitucional de eficácia limitada. Segundo o STF, “o direito individual à atividade legislativa do Estado apenas se evidenciará naquelas estritas hipóteses em que o desempenho da função de legislar refletir, por efeito de exclusiva determinação constitucional, uma obrigação jurídica indeclinável imposta ao Poder Público”. 76 Em outras palavras, o direito à legislação (que é um direito individual a ser resguardado por mandado de injunção) somente será cabível diante de normas de eficácia limitada de caráter impositivo.

Destaca-se que o mandado de injunção, segundo o STF, é cabível não só para omissões de caráter absoluto ou total como também para as omissões de caráter parcial77. Isso porque a omissão inconstitucional, ainda que parcial ou derivada da insuficiente concretização, deve ser repelida, pois a inércia do Estado é um processo informal de mudança da Constituição. Mesmo não alterando a letra da Constituição, o legislador infraconstitucional modifica-lhe o alcance, ao paralisar sua aplicação.

Qualquer pessoa, física ou jurídica, que se veja impossibilitada de exercer direito constitucional por falta de norma regulamentadora é legitimada a propor mandado de injunção. Essa é, afinal, uma das diferenças entre o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

Apesar de a Constituição não mencionar o mandado de injunção coletivo, o STF entende que este é cabível, podendo ser impetrado pelos mesmos legitimados do mandado de segurança coletivo:

a) Partido político com representação no Congresso Nacional;

b) Organização sindical ou entidade de classe;

c) Associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

76 MI 3316 / DF, Rel. Min. Celso de Mello. Julg. 09.04.2014. 77ADI 1484 DF, DJ 28/08/2001.

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*Um tópico muito importante: o mandado de injunção não é gratuito, sendo necessária a assistência de advogado para sua impetração.

Em relação ao seu cabimento, são necessários 03 pressupostos:

- Falta de norma que regulamente uma norma constitucional programática propriamente dita ou que defina princípios institutivos ou organizativos de natureza impositiva;

- Nexo de causalidade entre a omissão do legislador e a impossibilidade de exercício de um direito ou liberdade constitucional ou prerrogativa inerente à nacionalidade, à soberania e à cidadania;

- O decurso de prazo razoável para elaboração da norma regulamentadora (retardamento abusivo na regulamentação legislativa).

E quando é que descabe mandado de injunção? Segundo a jurisprudência do STF, nas seguintes situações:

a) Não cabe mandado de injunção se já houver norma regulamentadora do direito constitucional, mesmo que esta seja defeituosa.

b) Não cabe mandado de injunção se faltar norma regulamentadora de direito infraconstitucional.

c) Não cabe mandado de injunção diante da falta de regulamentação de medida provisória ainda não convertida em lei pelo Congresso Nacional.

d) Não cabe mandado de injunção se não houver obrigatoriedade de regulamentação do direito constitucional, mas mera faculdade.

Ainda, de acordo com o STF, não é cabível medida liminar em mandado de injunção, pois Poder Judiciário jamais poderia resolver liminarmente o caso concreto, agindo como poder legislativo, a fim de evitar o prejuízo oriundo da demora da decisão (“periculum in mora”). O remédio se destina apenas ao reconhecimento, ou não, pelo Poder Judiciário, da demora da elaboração da norma regulamentadora do direito constitucional.

Um dos aspectos mais relevantes sobre o mandado de injunção é entender qual a eficácia da decisão. No que se refere ao tema, há duas teses jurídicas relevantes a serem consideradas: a não concretista e a concretista.

A corrente não concretista entende que cabe ao Poder Judiciário apenas reconhecer a inércia do Poder Público e dar ciência de sua decisão ao órgão competente para que este edite a norma regulamentadora. Não pode, o Judiciário, suprir a lacuna, assegurar ao lesado o exercício de seu direito e

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tampouco obrigar o Poder Legislativo a legislar. Essa posição era a seguida pelo STF até recentemente, com a mudança de sua composição.

Já corrente concretista determina que sempre que estiverem presentes os requisitos exigidos constitucionalmente para o mandado de injunção, o Judiciário deverá não só reconhecer a omissão legislativa, mas também possibilitar a efetiva concretização do direito. Essa posição se subdivide em duas: i) concretista geral e ii) concretista individual.

a) Na concretista geral, a decisão do Judiciário deveria ter efeito sobre todos os titulares do direito lesado (efeito “erga omnes”), até ser expedida a norma regulamentadora daquele.

b) Na concretista individual, a decisão produziria efeitos somente sobre o autor (eficácia “inter partes”). Esta posição também se subdivide: pode ser direta ou intermediária. Aquela determina que o Judiciário concretize direta e imediatamente a eficácia da norma constitucional para o autor. Já a intermediária determina que o Judiciário, após julgar o mandado de injunção procedente, não concretize imediatamente a eficácia da norma constitucional para o autor da ação. Este Poder apenas dá ciência ao órgão omisso, dando-lhe um prazo para regulamentar aquela norma. Só em caso de permanência da omissão é que o Judiciário fixará as condições necessárias para o exercício do direito.

O STF tem, atualmente, adotado a posição concretista, cumprindo, muitas vezes, o papel do legislador omisso, com o objetivo de dar exequibilidade às normas constitucionais. Ex: Ao analisar o caso referente à falta de norma regulamentadora do direito de greve dos servidores públicos civis (art. 37, VII, CF), a Corte não só declarou a omissão do legislador quanto determinou a aplicação temporária, no que couber, da lei de greve aplicável ao setor privado (Lei no 7.783/1989) até que aquela norma seja editada.

Por fim, resta uma pergunta: a quem cabe julgar o mandado de injunção? Depende de qual autoridade se omitiu quanto à proposição da lei. A competência é determinada em razão dessa pessoa (“ratione personae”).

A competência poderá ser, então, tanto do STF quanto do STJ, a depender de quem for a autoridade inerte. Será o STF caso a elaboração da norma regulamentadora seja atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de qualquer das Casas Legislativas, do TCU, de qualquer dos Tribunais Superiores ou do próprio STF.

Por outro lado, será o STJ se a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou

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indireta, excetuados os casos de competência do STF e dos órgãos da Justiça Militar, Eleitoral, do Trabalho ou Federal.

Mandado de injunção Finalidade Suprir a falta de norma regulamentadora, que torne inviável o

exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à

cidadania. Legitimados ativos Qualquer pessoa física ou jurídica, nacional ou estrangeira.


Autoridade que se omitiu quanto à proposição da lei

Natureza Civil Isento de custas Não Medida liminar Não Observações Pressupostos para cabimento: a) falta de regulamentação de

norma constitucional programática propriamente dita ou que defina princípios institutivos ou organizativos de natureza impositiva; b) nexo de causalidade entre a omissão do legislador e a impossibilidade de exercício de um direito ou liberdade constitucional ou prerrogativa inerente à nacionalidade, à soberania e à cidadania e c) o decurso de prazo razoável para elaboração da norma regulamentadora.

LXXII - conceder-se-á "habeas-data":

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;

O habeas data é remédio constitucional de natureza civil e rito sumário, possuindo duas finalidades principais:

a) Garantir acesso a informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

b) Retificação de dados, constantes de banco de dados de caráter público, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.

No âmbito da Lei no 9.507/97, que regula o direito de acesso a informações e disciplina o rito processual do habeas data prevê, ainda, uma 3ª hipótese:

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c) para anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro, mas justificável que esteja sob pendência judicial ou amigável.

O habeas data poderá ser ajuizado por qualquer pessoa, física ou jurídica, brasileira ou estrangeira. Trata-se de ação personalíssima, que jamais poderá ser usado para garantir acesso a informações de terceiros.

No polo passivo podem estar pessoas de direito público ou privado. Quanto às últimas, a condição é que sejam detentoras de banco de dados de caráter público. O “habeas data” não pode ser usado para que se tenha acesso a banco de dados de caráter privado.

Para que seja impetrado, exige a comprovação da negativa da autoridade administrativa de garantir o acesso aos dados relativos ao impetrante. É uma hipótese de “jurisdição condicionada” prevista no ordenamento jurídico.

Nesse sentido, a Lei no 9.507/97 prevê, em seu art. 8°, que a petição inicial do habeas data deverá ser instruída com prova:

I - da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de dez dias sem decisão; II - da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mais de quinze dias, sem decisão; ou III - da recusa em fazer-se a anotação no cadastro do interessado quando este apresentar explicação ou contestação sobre o dado, ainda que não seja constatada a sua inexatidão, ou do decurso de mais de quinze dias sem decisão.

Para o STF, o acesso ao “habeas data” pressupõe, dentre outras condições de admissibilidade, a existência do interesse de agir. A prova do anterior indeferimento do pedido de informações de dados pessoais, ou da omissão em atendê-lo, constitui requisito indispensável à concretização do interesse de agir. Sem que se configure situação prévia de pretensão resistida, há carência da ação constitucional (STF, HD 75; DF, DJU de 19.10.2006).

Importante dizer, outrossim, que do despacho de indeferimento da inicial por falta de algum requisito legal para o ajuizamento caberá apelação.

O “habeas data” é ação gratuita. No entanto, é imprescindível a assistência advocatícia para que essa ação seja impetrada. A impetração de habeas data não se sujeita a decadência ou prescrição. Ademais, os processos de “habeas data” terão prioridade sobre todos os atos judiciais, exceto habeas-corpus e mandado de segurança.

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Um último ponto. No RE 673.707/MG, de 17/06/2015, o STF decidiu que “o habeas data é a garantia constitucional adequada para a obtenção, pelo próprio contribuinte, dos dados concernentes ao pagamento de tributos constantes de sistemas informatizados de apoio à arrecadação dos órgãos administração fazendária dos entes estatais”.

A Corte entendeu que os contribuintes têm o direito de conhecer informações que lhe digam respeito e que constem de bancos de dados público ou de caráter público, em razão do direito de preservar o status do seu nome, seu planejamento empresarial, sua estratégia de investimento e principalmente a recuperação de tributos pagos indevidamente. 78

Habeas data Finalidade Proteger direito relativo à informação e retificação sobre a

pessoa do impetrante constante de registros ou bancos de dados Legitimados

ativos Qualquer pessoa física ou jurídica, nacional ou estrangeira


Entidades governamentais ou pessoas jurídicas de caráter público que tenham registros ou bancos de dados, ou, ainda, pessoas jurídicas de direito privado detentoras de banco de

dados de caráter público Natureza Civil

Isento de custas Sim Medida liminar Não Observações Destina-se a garantir o acesso a informações relativas à pessoa

do impetrante, ou seja, do requerente, solicitante. Jamais para garantir acesso a informações de terceiros! Só pode ser

impetrado diante da negativa da autoridade administrativa de garantir o acesso aos dados relativos ao impetrante. Sua

impetração não se sujeita a decadência ou prescrição. LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

O inciso LXXIII do art. 5º da Constituição traz mais um remédio constitucional: a ação popular. Trata-se uma ação de natureza coletiva, que visa a anular ato lesivo ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. É, portanto, uma forma de controle, pelos cidadãos, dos atos do Poder Público, por meio do Judiciário.

“Quem pode impetrar essa ação, professor?” Boa pergunta! Este é a “pegadinha” mais famosa nos concursos, envolvendo a ação popular: só pode

78 RE 673.707/MG. Rel. Min. Luiz Fux. 17.06.2015.

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impetrar a ação o cidadão, pessoa física no gozo de seus direitos civis e políticos. E a ação pode ser usada de maneira preventiva ou repressiva.

Destaca-se, ainda, que qualquer cidadão pode se habilitar como litisconsorte ou assistente na ação popular, nos termos do art. 6º, § 5º da Lei n.º 4.717/65.

Também o Estado, quando útil ao interesse público, pode ingressar na ação popular, ao lado do autor. Nos termos do art. 6o, § 3º da Lei n.º 4.717/65, a pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor.

E quais os sujeitos passivos da ação popular?

Todas as pessoas jurídicas em nome das quais o ato ou contrato lesivo foi (ou seria) praticado;

b) Todas as autoridades, os administradores e os servidores e empregados públicos que participaram do ato ou contrato lesivo, ou que se omitiram, permitindo a lesão;

c) Todos os beneficiários diretos do ato ou contrato lesivo.

É importante destacarmos, também, o papel do Ministério Público (MP) na ação popular. O MP pode atuar das seguintes formas:

a) Como parte pública autônoma, velando pela regularidade do processo e pela correta aplicação da lei, podendo opinar pela procedência ou improcedência da ação. Nesse caso, exerce o papel de fiscal da lei, ou “custos legis”.

b) Como órgão ativador da produção de prova e auxiliar do autor popular. Todavia, a função de auxiliar do autor da ação popular não implica em uma atividade secundária do Parquet79. Ele não é um mero ajudante do autor da ação; ao contrário, possui uma atividade autônoma.

c) Como substituto do autor. Ocorre quando o autor da ação popular (cidadão) ainda é parte no processo, mas é uma parte omissa. O Ministério Público, então, age em seu lugar, cumprindo ônus processuais imputados ao autor, que não os realizou.

d) Como sucessor do autor. Ocorre, em regra, quando o autor da ação desiste desta, quando, então, o Ministério Público tem a faculdade de prosseguir com a ação popular, quando houver interesse

79Você percebeu que “Parquet” e Ministério Público são sinônimos? Parquet é uma expressão francesa que designa o MP, em atenção ao pequeno estrado (parquet) onde ficam os agentes do MP quando de suas manifestações processuais.

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público. Nesse caso, é vedado ao Ministério Público desistir da ação popular. Seu poder de escolha refere-se ao impulso inicial (suceder ou não o autor). Depois disso, não pode mais voltar atrás.

E se o cidadão nunca impetrar a ação popular? O Ministério Público pode impetrá-la originariamente? NÃO! O Ministério Público não possui legitimidade para intentar a ação popular.

Outro tópico importante. Não se exige a comprovação de efetivo dano material, pecuniário. O STF entende que a lesividade decorre da ilegalidade: basta que se configure o dano. Também é bastante cobrado em prova o entendimento do STF de que não cabe ação popular contra ato de conteúdo jurisdicional, praticado por membro do Poder Judiciário no desempenho de sua função típica (decisões judiciais). A ação popular só incide sobre a atuação administrativa do Poder Público80.

Outro dado importante: não há prazo decadencial para o ajuizamento da ação popular. Também não há foro por prerrogativa de função em ação popular. Dessa forma, uma ação popular contra o Presidente da República ou contra um parlamentar será julgada na primeira instância (e não no STF!).

Quando uma sentença julgar improcedente ação popular, ela estará sujeita, obrigatoriamente, ao duplo grau de jurisdição.

Por fim, a improcedência de ação popular não gera para o autor, salvo comprovada má fé, a obrigação de pagar custas judiciais e o ônus da sucumbência (pagamento dos honorários advocatícios da outra parte).

LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;

Essa previsão visa garantir a todos o acesso à Justiça. Em concursos, você deve ficar atento ao fato de que a assistência jurídica integral e gratuita só é devida aos que comprovarem insuficiência de recursos.

LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença;

Tem-se, aqui, a previsão da responsabilidade civil do Estado quanto à condenação por erro judiciário ou à manutenção de uma pessoa presa por mais tempo que o fixado na sentença judicial. Assim, quem sofreu condenação penal indevida (por erro judiciário) ou ficou preso além do tempo determinado pelo juiz (erro da Administração) tem direito a indenização.

80 STF, Petição nº 2.018-9/SP, Rel. Ministro Celso de Mello, de 29/06/2000.

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LXXVI - são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei:

a) o registro civil de nascimento;

b) a certidão de óbito;

Pela literalidade da nossa CF/88, só os reconhecidamente pobres, na forma da lei, têm direito à gratuidade de que trata a norma constitucional. Entretanto, o STF julgou constitucional lei que prevê gratuidade do registro de nascimento, do assento de óbito, bem como da primeira certidão respectiva a todos os cidadãos (e não só para os pobres).

Entendeu-se inexistir conflito da lei impugnada com a Constituição, a qual, em seu inciso LXXVI do art. 5º apenas estabelece o mínimo a ser observado pela lei, não impedindo que esta gratuidade seja estendida a outros cidadãos. Considerou-se, também, que os atos relativos ao nascimento e ao óbito são a base para o exercício da cidadania, sendo assegurada a gratuidade de todos os atos necessários ao seu exercício (CF, art. 5º, LXXVII).

Finalmente, a gratuidade só diz respeito ao registro de nascimento e à certidão de óbito. Nada de cair em “peguinhas” que estendam esse direito à certidão de casamento, por exemplo.

LXXVII - são gratuitas as ações de "habeas-corpus" e "habeas-data", e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania.

Lembre-se de que também são gratuitos os atos necessários ao exercício da cidadania, na forma da lei. Só a lei formal, portanto, poderá determinar quais atos são esses. É um caso de reserva legal.

LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

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Esse dispositivo constitucional traduz o princípio da celeridade processual. Tem como objetivo de garantir aos cidadãos o direito de verem julgados seus processos em um prazo razoável, seja administrativo ou judicial.

§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

As normas que definem direitos e garantias fundamentais (não só aquelas do art. 5º da CF, mas também as constantes de outros artigos da Constituição) devem ser interpretadas de modo a terem a maior eficácia possível, mesmo quando ainda não regulamentadas pelo legislador ordinário.

§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Como se deduz do parágrafo acima, os direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição têm enumeração aberta (rol exemplificativo). Podem, portanto, haver outros, decorrentes dos princípios constitucionais ou da assinatura de tratados internacionais pela República Federativa do Brasil. Consagrou-se, no Brasil, um sistema aberto de direitos fundamentais.

Desse modo, para que um direito seja considerado como fundamental, não é necessário que ele seja constitucionalizado. Os direitos serão fundamentais em razão da sua essência, do seu conteúdo normativo. Surge, assim, a ideia de “fundamentalidade material” dos direitos fundamentais, que permite a abertura do sistema constitucional a outros direitos fundamentais não previstos no texto da Constituição.

Há que se ressaltar que a fundamentalidade material depende da existência de cláusula de abertura material inserida no texto da Constituição (art. 5º, § 2º, CF/88). Em outras palavras, é a Constituição formal que abre a possibilidade para o fenômeno da “fundamentalidade material”.

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

A Constituição determina que alguns tratados e convenções internacionais têm força de emenda constitucional, atendidos os requisitos:

a) Devem tratar de direitos humanos;

b) Devem ter sido aprovados de acordo com o rito próprio das emendas constitucionais: três quintos dos membros de cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos de votação.

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E os tratados sobre direitos humanos que não são aprovados por esse rito especial? Como já trabalhamos, o Supremo Tribunal Federal (STF), em decisão recente (2008), firmou entendimento de que esses tratados têm hierarquia supralegal, situando-se abaixo da Constituição e acima da legislação interna.

§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão.

O Tribunal Penal Internacional constitui-se no primeiro tribunal de natureza permanente destinado a apurar a responsabilidade de indivíduos por crimes contra os direitos humanos, concretizando grande avanço na internacionalização dos direitos humanos e humanização do direito internacional.

Ufa...pessoal, em termos de conteúdo, o que vocês precisam levar para prova é isso. Vamos treinar agora? Segue abaixo as questões da prova da OAB.

10. (FGV / XVI Exame de Ordem Unificado – 2015) J.G., empresário do ramo imobiliário, surpreendeu-se ao tomar conhecimento de que seu nome constava de um banco de dados de caráter público como inadimplente de uma dívida no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais). Embora reconheça a existência da dívida, entende que o não pagamento encontra justificativa no fato de o valor a que foi condenado em primeira instância ainda estar sob discussão em grau recursal. Com o objetivo de fazer com que essa informação complementar passe a constar juntamente com a informação principal a respeito da existência do débito, consulta um advogado, que sugere a impetração de um habeas data. Sobre a resposta à consulta, assinale a afirmativa correta. (A) O habeas data não é o meio adequado, já que a ordem jurídica não prevê a possibilidade de sua utilização para complementar dados, mas apenas para garantir o direito de acessá-los ou retificá-los. (B) Deveria ser impetrado, em vez de habeas data, mandado de segurança, ação constitucional adequada para os casos em que se faça necessária a proteção de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data. (C) Deve ser impetrado habeas data, pois, embora o texto constitucional não contemple a hipótese específica do concreto, a lei ordinária o faz, de modo a ampliar o âmbito de incidência do habeas data como ação constitucional. (D) O habeas data não deve ser impetrado, pois a lei ordinária não pode ampliar uma garantia fundamental prevista no texto constitucional, já que tal configuraria violação ao regime de imutabilidade que acompanha os direitos e as garantias fundamentais.

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Comentários: A Lei no 9.507/97, que regula o direito de acesso a informações e disciplina o rito processual do habeas data prevê que esse remédio constitucional pode ser usado para anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro mas justificável que esteja sob pendência judicial ou amigável. O gabarito é a letra C. 11. (FGV / XV Exame de Ordem Unificado – 2014) Pedro promoveu ação em face da União Federal e seu pedido foi julgado procedente, com efeitos patrimoniais vencidos e vincendos, não havendo mais recurso a ser interposto. Posteriormente, o Congresso Nacional aprovou lei, que foi sancionada, extinguindo o direito reconhecido a Pedro. Após a publicação da referida lei, a Administração Pública federal notificou Pedro para devolver os valores recebidos, comunicando que não mais ocorreriam os pagamentos futuros, em decorrência da norma em foco. Nos termos da Constituição Federal, assinale a opção correta. (A) A lei não pode retroagir, porque a situação versa sobre direitos indisponíveis de Pedro. (B) A lei não pode retroagir para prejudicar a coisa julgada formada em favor de Pedro. (C) A lei pode retroagir, pois não há direito adquirido de Pedro diante de nova legislação. (D) A lei pode retroagir, porque não há ato jurídico perfeito em favor de Pedro diante de pagamentos pendentes. Comentários: O enunciado informa que não cabe mais recurso contra a ação favorável ao pedido de Pedro. Trata-se, portanto, de coisa julgada, que não pode ser prejudicada por lei (art. 5o, XXXVI, CF). O gabarito é a letra B. 12. (FGV / XIV Exame de Ordem Unificado – 2014) Isabella promove ação popular em face do Município X, por entender que determinados gastos realizados estariam causando graves prejuízos ao patrimônio público. O pedido veio a ser julgado improcedente, por total carência de provas. Inconformada, Isabella apresenta a mesma ação com fundamento em novos elementos, e, mais uma vez, o pedido vem a ser julgado improcedente por carência de provas. Nos termos da Constituição Federal e da legislação de regência, assinale a opção correta.

A) Sendo o pedido julgado improcedente, haverá condenação em honorários advocatícios. B) A improcedência por ausência de provas caracteriza a má-fé do autor popular.

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C) A reiteração na propositura da mesma ação acarreta o pagamento de custas pelo autor popular. D) As custas serão devidas se declarada, expressamente, a má-fé do autor popular. Comentários: Versa o inciso LXXIII do art. 5o da Constituição que qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência. A letra A está incorreta. Não cabe condenação em honorários advocatícios na hipótese de o pedido ser julgado improcedente, a não ser que seja comprovada má-fé do autor. A letra B está incorreta. A ausência de provas, por si só, não caracteriza a má-fé do autor da ação popular. A letra C está incorreta. Não há tal previsão em nosso ordenamento jurídico. A reiteração na propositura da ação popular não acarreta o pagamento de custas por ele. A letra D está correta. Caso a má-fé do autor seja declarada expressamente, serão devidas as custas judiciais. O gabarito é a letra D. 13. (FGV / XIII Exame de Ordem Unificado – 2014) A ação de habeas data, como instrumento de proteção de dimensão do direito de personalidade, destina-se a garantir o acesso de uma pessoa a informações sobre ela que façam parte de arquivos ou banco de dados de entidades governamentais ou públicas, bem como a garantir a correção de dados incorretos. A partir do fragmento acima, assinale a opção correta. A) Conceder-se-á habeas data para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante ou de parente deste até o segundo grau, constantes de registro ou banco de dados de entidades governamentais ou privadas. B) Além dos requisitos previstos no Código de Processo Civil para petição inicial, a ação de habeas data deverá vir instruída com prova da recusa ao acesso às informações ou o simples decurso de dez dias sem decisão. C) Do despacho de indeferimento da inicial de habeas data por falta de algum requisito legal para o ajuizamento caberá agravo de instrumento. D) A ação de habeas data terá prioridade sobre todos os atos judiciais, com exceção ao habeas corpus e ao mandado de segurança. Comentários: A letra A está incorreta. O habeas data é ação personalíssima, só sendo cabível para assegurar o conhecimento de informações relativas ao impetrante.

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A letra B está incorreta. A Lei no 9.507/97 prevê, em seu art. 8°, que a petição inicial do habeas data deverá ser instruída com prova: I - da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de dez dias sem decisão; II - da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mais de quinze dias, sem decisão; ou III - da recusa em fazer-se a anotação no cadastro do interessado quando este apresentar explicação ou contestação sobre o dado, ainda que não seja constatada a sua inexatidão, ou do decurso de mais de quinze dias sem decisão. A letra C está incorreta. O recurso cabível, nesse caso, é a apelação, não o agravo de instrumento. A letra D está correta. É o que prevê o art. 19 da Lei no 9.507/97. O gabarito é a letra D. 14. (FGV / XI Exame de Ordem Unificado – 2013) Em atenção às recentes manifestações populares, fora noticiado na TV que determinados deputados estaduais de dado Estado da Federação estavam utilizando a verba do orçamento destinada à saúde para proveito próprio. Marcos, cidadão brasileiro, insatisfeito com a notícia e de posse de documentação que denota indícios de lesão ao patrimônio de seu Estado, ajuíza Ação Popular no Juízo competente em face dos aludidos deputados e do Estado. Em atenção ao disciplinado na Lei n. 4.717/65, que trata da Ação Popular, assinale a alternativa incorreta. (A) Marta, cidadã brasileira, residente e domiciliada no mesmo Estado, pode habilitar-se como litisconsorte de Marcos. (B) Na mesma linha da ação de Mandado de Segurança, o direito de ajuizá-la decai em 5 (cinco) anos. (C) O Estado, a juízo de seu representante legal, em se afigurando útil ao interesse público, poderá atuar ao lado de Marcos na condução da ação. (D) Sendo julgada improcedente a ação movida por Marcos, poderá este recorrer, além do Ministério Público e qualquer outro cidadão. Comentários: A letra A está correta. Qualquer cidadão pode se habilitar como litisconsorte ou assistente na ação popular, nos termos do art. 6º, § 5º da Lei n.º 4.717/65. A letra B está incorreta. Não há prazo decadencial para o ajuizamento da ação popular. A letra C está correta. O Estado, quando útil ao interesse público, poderá ingressar na ação popular, ao lado do autor. Nos termos do art. 6o, § 3º da Lei n.º 4.717/65, a pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente.

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A letra D está correta. Uma vez julgada improcedente a ação popular, o autor. bem como qualquer cidadão e o Ministério Público são legitimados a interpor recurso, nos termos do art. 19, § 2º da Lei n.º 4.717/65. Gabarito: Letra B. 15. (FGV / X Exame de Ordem Unificado – 2013) Em relação aos remédios constitucionais, assinale a afirmativa correta. (A) O habeas data pode ser impetrado ainda que não haja negativa administrativa em relação ao acesso a informações pessoais. (B) A ação popular pode ser impetrada por pessoa jurídica. (C) O particular pode figurar no polo passivo da ação de habeas corpus. (D) O mandado de segurança somente pode ser impetrado quando as questões jurídicas forem incontroversas. Comentários: A letra A está incorreta. O habeas data somente pode ser impetrado quando houver o interesse de agir, configurado pela recusa da entidade governamental ou de caráter público a dar acesso às informações pessoais. A letra B está incorreta. Somente o cidadão pode impetrar ação popular. A letra C está correta. De fato, o particular também pode figurar no polo passivo do habeas corpus. É o caso de hospital que se recuse a dar alta a paciente, por exemplo. A letra D está incorreta. De acordo com a súmula no 625, do STF, controvérsia sobre matéria de direito não impede a concessão de mandado de segurança.

O gabarito é a letra C. 16. (FGV / IX Exame de Ordem Unificado – 2012) A respeito da ação de habeas corpus, assinale a afirmativa incorreta. (A) Pode ser impetrado por estrangeiro residente no país. (B) É cabível contra punição disciplinar militar imposta por autoridade incompetente. (C) Não é meio hábil para controle concreto de constitucionalidade. (D) A Constituição assegura a gratuidade para seu ajuizamento. Comentários: A letra A está correta. Os estrangeiros, residentes ou não no Brasil, podem impetrar habeas corpus. A letra B está correta. O habeas corpus não é cabível contra punição disciplinar militar. A letra C está incorreta. O habeas corpus é, sim, ação cabível para o controle concreto de constitucionalidade. A letra D está correta. De acordo com o inciso LXXVII do art. 5o da Constituição, são gratuitas as ações de "habeas-corpus" e "habeas-data", e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania. O gabarito é a letra C.

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17. (FGV / VII Exame de Ordem Unificado – 2012) O mandado de segurança coletivo NÃO pode ser impetrado por: (A) organização sindical. (B) partido político com representação no Congresso Nacional. (C) entidade de classe de âmbito nacional. (D) associações paramilitares. Comentários: De acordo com o inciso LXX do art. 5o da Constituição, o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. A Carta Magna proíbe a criação de associações de caráter paramilitar (art. 5o, XVII, CF). Gabarito: Letra D. 18. (FGV/ IV Exame de Ordem Unificado – 2011) Determinado congressista é flagrado afirmando em entrevista pública que não se relaciona com pessoas de etnia diversa da sua e não permite que, no seu prédio residencial, onde atua como síndico, pessoas de etnia negra frequentem as áreas comuns, os elevadores sociais e a piscina do condomínio. Ciente desses atos, a ONG Tudo Afro relaciona as pessoas prejudicadas e concita a representação para fins criminais com o intuito de coibir os atos descritos. À luz das normas constitucionais e dos direitos humanos, é correto afirmar que (A) o crime de racismo é afiançável, sendo o valor fixado por decisão judicial. (B) o prazo de prescrição incidente sobre o crime de racismo é de vinte anos. (C) nos casos de crime de racismo, a pena cominada é de detenção. (D) o crime de racismo não está sujeito a prazo extintivo de prescrição. Comentários: De acordo com o inciso XLII do art. 5o da Constituição, a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei. O gabarito é a letra D. Gabarito: Letra D. 19. (FGV/ IV Exame de Ordem Unificado – 2011) O habeas data não pode ser impetrado em favor de terceiro porque visa tutelar direito à informação relativa à pessoa do impetrante. A respeito do enunciado acima, é correto afirmar que: a) ambas as afirmativas são verdadeiras, e a primeira justifica a segunda. b) a primeira afirmativa é verdadeira, e a segunda é falsa. c) a primeira afirmativa é falsa, e a segunda é verdadeira.

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d) ambas as afirmativas são falsas. Comentários: O habeas data é ação personalíssima, só podendo ser impetrada para garantir acesso a informações do impetrante. Não pode ser impetrada em favor de terceiro. O gabarito é a letra A. 20. (FGV / IV Exame de Ordem Unificado – 2011) A respeito da garantia constitucional do acesso ao Poder Judiciário, assinale a alternativa correta. (A) O Poder Judiciário admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas paralelamente às ações movidas nas instâncias da justiça desportiva. (B) De acordo com posição consolidada do Supremo Tribunal Federal, não ofende a garantia de acesso ao Poder Judiciário a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário. (C) A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (D) É assegurado a todos, mediante pagamento de taxas, o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder. Comentários: A letra A está incorreta. O art. 217, § 1º , da CF/88, determina que “o Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei.” A letra B está incorreta. O STF considerou que “é inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário”. (Súmula Vinculante no 28). A letra C está correta. É o que prevê o inciso LXXVIII do art. 5o da Constituição. A letra D está incorreta. O direito de petição independe do pagamento de taxas (art. 5o, XXXIV, CF). Gabarito: Letra C.

*Meus amigos, a seguir comentaremos as questões mais importantes da FGV cobradas em concursos, visando o complemento do estudo e a melhor preparação de vocês.

No mais, um forte abraço a todos e até a próxima.

Diego e Ricardo

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Questões da FGV – Concursos diversos 1. (FGV / TJ-PA – 2008) Os direitos fundamentais de primeira geração são os direitos e garantias individuais e políticos clássicos (liberdades públicas). Os direitos fundamentais de segunda geração são os direitos sociais, econômicos e culturais. Os direitos fundamentais de terceira geração são os chamados direitos de solidariedade ou fraternidade, que englobam o meio ambiente equilibrado, o direito de paz e ao progresso, entre outros. Comentários: Essa é uma questão muito boa! Os direitos de primeira geração são as chamadas “liberdades públicas” (também chamadas “liberdades negativas”) e têm como objetivo limitar o poder estatal. Os direitos de segunda geração são os direitos sociais, econômicos e culturais (“liberdades positivas”) e impõem ao Estado o dever de ofertar prestações positivas em favor dos indivíduos. Os direitos de terceira geração, por sua vez, são os direitos relacionados à solidariedade ou fraternidade (direitos difusos e coletivos). Questão correta. 2. (FGV / TJ-PA – 2008) Pela relevância dos direitos fundamentais de primeira geração, como o direito à vida, é correto afirmar que eles são absolutos, pois são o escudo protetivo do cidadão contra as possíveis arbitrariedades do Estado. Comentários: Não há direitos fundamentais absolutos. Até mesmo o direito à vida não é absoluto. No Brasil, por exemplo, admite-se a pena de morte em caso de guerra declarada. Questão errada. 3. (FGV/DPE-RJ – 2014) É inviolável a liberdade de consciência e de crença, desde que exercida no interior dos locais onde ocorrem os cultos religiosos e suas liturgias, na forma da lei. Comentários: Segundo o art. 5º, VI, “é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias”. Assim, a liberdade de consciência e de crença é garantida seja no interior ou seja fora dos locais onde ocorrem os cultos religiosos. Questão errada. 4. (FGV / DPE-RJ – 2014) Ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa, que pode ser invocada como justificativa para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa. Comentários: Uma pessoa poderá invocar crença religiosa como justificativa para se eximir de obrigação legal a todos imposta. Todavia, se o fizer, deverá cumprir prestação alternativa, sob pena de ser privada de seus direitos. Questão incorreta.

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5. (FGV / DPE-RJ - 2014) É vedada a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva. Comentários: É exatamente o contrário. O art. 5º, VII, assegura, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva. Questão incorreta. 6. (FGV / SEGEP-MA – 2013) A Constituição, em garantia ao princípio da igualdade proscreveu qualquer forma de discriminação, positiva ou negativa, entre cidadãos brasileiros. Comentários: A palavra “proscreveu” significa “proibiu”. Não se pode dizer que a CF/88 proibiu qualquer tipo de discriminação entre cidadãos brasileiros. Para a igualdade material, será necessário “tratar com igualdade os iguais e com desigualdade os desiguais, na medida de suas desigualdades”. Assim, é possível que sejam feitas discriminações a fim de realizar o princípio da igualdade. Questão errada. 7. (FGV / TJ-AM – 2013) No direito brasileiro prevalece a teoria da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais sobre as relações privadas, da qual é exemplo a incidência da cláusula do devido processo legal no procedimento de exclusão de associado, no âmbito de associações privadas, por decorrência de conduta contrária aos estatutos. Comentários: No Brasil, adota-se a teoria da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais, segundo a qual os direitos fundamentais incidem diretamente nas relações privadas. Vários exemplos podem ser dados sobre esse tema. Um deles (ao qual a questão faz menção!) é a observância do devido processo legal no procedimento de exclusão de associado, no âmbito de uma associação privada. Questão correta. 8. (FGV / TJ-AM – 2013) Embora a Constituição proclame a absoluta igualdade entre homem e mulher, as distinções fundadas em critérios razoáveis são admissíveis. Com tal fundamento pode-se afirmar a constitucionalidade da existência de critérios diferenciados para a promoção de homens e mulheres na carreira militar. Comentários: Segundo o STF, não afronta o princípio da isonomia a adoção de critérios distintos para a promoção de integrantes do corpo feminino e masculino da Aeronáutica. A discriminação, nesse caso, visa promover a igualdade material, sendo, portanto, razoável. Questão correta.

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9. (FGV/MPE-MS – 2013) Os direitos e garantias individuais previstos no Art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil têm aplicação aos brasileiros e aos estrangeiros. Comentários: De fato, os direitos e garantias individuais previstos no art. 5º da CF/88 aplicam-se tanto a estrangeiros quanto a brasileiros. Questão correta. 10. (FGV/FIOCRUZ – 2010) A Constituição Federal/88 garante o direito à livre manifestação do pensamento e, para tanto, em relação ao manifestante, impõe: a) a vedação ao anonimato. b) a censura de natureza política. c) a proibição do pensamento ideológico. d) o controle estatal das informações. e) o dever cívico da divulgação. Comentários: Cobra-se o conhecimento do inciso IV do art. 5º da Constituição, segundo o qual “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”. A letra A é o gabarito. 11. (FUNCAB / MPE-RO – 2012) Sobre o direito à vida, previsto pela Constituição Federal, é correto afirmar: a) O direito à vida não comporta exceções. b) É vedada qualquer hipótese de aborto. c) O direito à vida impede a pesquisa com células-tronco embrionárias. d) Admite-se a eutanásia no Brasil. e) Permite-se, excepcionalmente, a instituição de pena de morte no Brasil. Comentários: Letra A: errada. Há exceções ao direito à vida, como a pena de morte (em caso de guerra declarada) e o aborto (no caso de mulher estuprada). Letra B: errada. O art. 128, do Código Penal, admite o aborto se não houver outro meio de salvar a vida da gestante e, ainda, quando a gravidez resulta de estupro. Letra C: errada. O STF entende que não há ofensa ao direito à vida na realização de pesquisas com células-tronco embrionárias, obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização “in vitro” e não utilizados neste procedimento Letra D: errada. Não se admite a eutanásia no Brasil. Letra E: correta. De fato, a pena de morte é admitida no Brasil em caráter excepcional: em caso de guerra declarada. O gabarito é a letra E. 12. (FUNCAB / MPE – RO – 2012) A Constituição Federal de 1988 enumera uma série de direitos e garantias fundamentais, como também assevera a existência de inúmeros princípios. Em seu Artigo 5°, inciso II, quando afirma “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma

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coisa senão em virtude de lei”, a Constituição Federal está discorrendo sobre o Princípio da: a) Impessoalidade. b) Inafastabilidade da jurisdição. c) Legalidade d) Anterioridade. e) Devido processo legal. Comentários: O art. 5º, II, CF/88, ao dispor que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, consagra o princípio da legalidade. O gabarito é a letra C. 13. (FGV/DPGE RJ – 2014) Em tema de direitos e garantias fundamentais, a Constituição da República prevê a inviolabilidade domiciliar, ao consagrar que “a casa é asilo inviolável do indivíduo”. No entanto, como os direitos não são absolutos, a própria Constituição excepciona tal regra, como no caso de: a) flagrante delito, apenas nos casos de crimes com pena de prisão superior a 2 anos. b) prestação de socorro, apenas durante o dia. c) desastre, apenas durante o dia. d) determinação judicial, apenas durante o dia. e) determinação judicial, em qualquer horário. Comentários: Cobra-se o conhecimento do inciso XI do art. 5º da Constituição, segundo o qual “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. Note que é possível penetrar na casa de um indivíduo nos seguintes casos: Com seu consentimento; Sem seu consentimento, sob ordem judicial, apenas durante o dia; A qualquer hora, sem consentimento do indivíduo, em caso de flagrante delito ou desastre, ou, ainda, para prestar socorro. O gabarito é a letra D. 14. (FGV / FUNARTE - 2014) É inviolável o sigilo das comunicações telefônicas, salvo por ordem de autoridade judicial, administrativa ou legislativa competente. Comentários: Somente a autoridade judicial pode determinar a quebra do sigilo das comunicações telefônicas (art. 5º, XII, CF). Questão incorreta.

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15. (FGV / TJ-AM – 2013) A liberdade de reunião é um direito constitucional que não se mostra absoluto, havendo uma série de condições para que possa ser exercido. Sobre o tema, assinale a afirmativa correta. a) Não se pode exigir que o tempo de reunião seja limitado, uma vez que a associação pode ser formada por prazo indeterminado. b) Caso algum dos participantes esteja portando arma de fogo, ainda que sem o conhecimento dos demais, a reunião torna-se ilícita, devendo ser reprimida pelo Poder Público. c) A Constituição permite que as autoridades públicas, pautadas no princípio da razoabilidade, decidam sobre a realização ou não da reunião. d) O direito de reunião não pode ser exercido nos locais públicos de grande circulação de pessoas ou veículos, sob pena de se violar a liberdade de locomoção. e) Caso haja outra reunião anteriormente marcada para a mesma data e local, a reunião comunicada posteriormente não poderá frustrar a realização da primeira, ainda que seja organizada por grupo bem menor de pessoas. Comentários: Letra A: errada. Reunião e associação são conceitos diferentes. A reunião é, naturalmente, temporária (seu tempo é limitado). A associação é permanente (pode ser formada por prazo indeterminado). Letra B: errada. Não é porque um dos participantes está portando arma de fogo que a reunião será ilícita. Letra C: errada. As autoridades públicas não têm competência para decidir sobre a realização de reunião. O exercício do direito de reunião só depende de aviso prévio à autoridade competente. Letra D: errada. O exercício do direito de reunião deve ser realizado em locais abertos ao público. A reunião pode, inclusive, ser realizada em locais públicos de grande circulação de pessoas ou veículos. Letra E: correta. De fato, se houver outra reunião anteriormente marcada para a mesma data e local, ela não poderá ser frustrada. 16. (FGV / TJ-AM – 2013) A liberdade de atividade profissional encontra-se sob reserva legal qualificada, consoante Art. 5°, inciso XIII, da Constituição Federal de 1988, sendo assim, as eventuais restrições criadas pelo legislador devem estar vinculadas ao fim estampado no texto constitucional, qual seja, as qualificações profissionais estritamente necessárias ao exercício da profissão. Comentários: Essa é uma questão muito interessante, pois o aluno deveria saber o conceito de reserva legal qualificada e, além disso, compreender o conteúdo do dispositivo que trata da liberdade profissional. Segundo o art. 5º, XIII, “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.” Percebe-se, ao ler esse dispositivo, que a regulamentação do exercício profissional, quando ocorrer, será feita por lei. E essa lei deverá dispor sobre as qualificações profissionais para o exercício de determinada profissão.

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Trata-se, sem dúvida, de hipótese de reserva legal qualificada. Além de exigir lei formal para dispor sobre a matéria, a CF já define, previamente, o conteúdo da lei e a finalidade do ato. Por tudo isso, a questão está correta. 17. (FGV / Senado Federal - 2012) É assegurado a todos o acesso à informação, podendo o Judiciário determinar a revelação da fonte da informação divulgada por jornalista em imprensa escrita ou falada, quando necessária a apuração de prática de crime. Comentários: No caso de informações divulgadas por jornalista, a Constituição resguarda o sigilo da fonte (art. 5º, XIV, CF). Não pode o Poder Judiciário determinar que esta seja revelada. Questão incorreta. 18. (FGV/PC-MA – 2012) Agentes da fiscalização tributária de determinado Estado, durante o dia, sem mandado judicial, ingressaram no escritório de contabilidade de empresa investigada por sonegação fiscal, a fim de apreender livros contábeis e documentos fiscais. Nesse caso, a atuação dos agentes: a) foi correta, pois o escritório de contabilidade não está sujeito à proteção constitucional da inviolabilidade domiciliar. b) foi correta, pois, apesar da proteção constitucional, o ingresso sem mandado judicial é possível nos casos de flagrante delito, de desastre, de prestação de socorro e, durante o dia, de investigação fiscal ou criminal, quando houver risco de destruição de provas. c) não foi correta, pois o ingresso sem mandado judicial somente seria possível nos casos de investigação criminal, e não nos casos de investigação fiscal. d) não foi correta, pois o escritório, como espaço privado, não aberto ao público, está sujeito à proteção constitucional da inviolabilidade domiciliar, havendo necessidade de autorização judicial. e) não foi correta, pois livros e documentos só podem ser objeto de apreensão para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Comentários: A atuação dos agentes da fiscalização foi irregular. Para o STF, o conceito de “casa” revela-se abrangente, estendendo-se a qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade (Código Penal, art. 150, § 4º, III). É o caso dos escritórios profissionais81. Para o ingresso no escritório durante o dia com o objetivo de realizar apreensão de livros e documentos fiscais, portanto, seria necessária a autorização judicial. O gabarito é a letra D. 19. (FGV/PC-AP – 2010) É livre a criação de associações e a de cooperativas, na forma da lei, sujeitas à prévia autorização estatal, sendo porém vedada a interferência estatal em seu funcionamento. 81 HC 93.050, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 10-6-2008, Segunda Turma, DJE de 1º-8-2008.

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Comentários: O inciso XVIII do art. 5º da Constituição prevê que é a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento. Questão incorreta. 20. (FGV/PC-AP – 2010) As associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado. Comentários: É essa a previsão do inciso XIX do art. 5º da Constituição, que confere às associações duas garantias: elas só podem ser dissolvidas por decisão judicial transitada em julgado, bem como suas atividades só podem ser suspensas por decisão judicial (não há necessidade de trânsito em julgado). Questão correta. 21. (FGV / MPE-MS – 2013) O Supremo Tribunal Federal já decidiu que a exigência de diploma de curso superior para o exercício da profissão de jornalista não foi recepcionada pela Constituição de 1988.͒ Comentários: É exatamente esse o entendimento do STF. Não há necessidade de diploma de curso superior para o exercício da profissão de jornalista. Questão correta. 22. (FUNIVERSA / PM-DF – 2013) A Constituição Federal define o Brasil como um Estado democrático de direito cujos fundamentos são a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, o pluralismo político. Relativamente aos direitos e garantias fundamentais, constitucionalmente assegurados e essenciais à plena cidadania, assinale a alternativa correta. a) É livre a manifestação do pensamento, sendo permitido o anonimato. b) Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. c) A casa é asilo inviolável do indivíduo, não sendo dado a ninguém nela penetrar sem autorização do morador. d) Sem exceção, é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telefônicas. e) É livre a manifestação intelectual e artística, admitindo-se a censura apenas para a televisão. Comentários: Letra A: errada. É livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato. Letra B: correta. A CF/88 prevê que homens e mulheres são iguais, em direitos e obrigações. Letra C: errada. É possível, sim, em diversas situações, que ocorra a entrada no domicílio sem autorização do morador. Um exemplo seria o ingresso, durante o dia, mediante ordem judicial. Letra D: errada. Segundo o art. 5º, XII, “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo,

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no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”. Letra E: errada. Nos termos do art. 5º, IX, “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”. 23. (FGV / FUNARTE – 2014) Pertence aos autores o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar. Comentários: Trata-se da literalidade do art. 5º, XXVII, da Constituição Federal. Os autores têm o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras. Esse direito é transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar. Questão correta. 24. (FGV / FUNARTE – 2014) No caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, exigindo a lei prévia indenização e autorização do proprietário. Comentários: O inciso XXV do art. 5º da CF/88, há a previsão de que “no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano”. Note que a requisição administrativa independe da autorização do proprietário do bem, sendo a indenização posterior ao uso e devida apenas se houver dano. Questão incorreta. 25. (FGV / TJ-AM – 2013) Sobre o direito à propriedade, a Constituição consagra diversos dispositivos. Com relação às previsões da Lei Maior, assinale a afirmativa correta. a) A autoridade poderá usar de propriedade particular, no caso de iminente perigo público, mediante prévia e justa indenização em dinheiro ao proprietário. b) A impenhorabilidade da pequena propriedade rural, conforme definição em lei, para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, desde que trabalhada pela família. c) A propriedade imaterial dos autores de inventos industriais garante-lhes privilégio vitalício para sua utilização. d) A desapropriação de imóveis urbanos subutilizados ou não utilizados é sempre precedida de indenização justa e em dinheiro. e) A proteção constitucional ao direito de herança não abrange a sucessão de estrangeiros. Comentários: Letra A: errada. Essa assertiva trata da requisição administrativa, que poderá ocorrer no caso de iminente perigo público. Na requisição administrativa, não existe indenização prévia; a indenização será ulterior, apenas se houver dano.

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Letra B: correta. O art. 5º, XXVI, CF/88 prevê que a pequena propriedade rural, desde que trabalhada pela família, não pode ser penhorada para fins de pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva. Letra C: errada. Os autores de inventos industriais têm apenas privilégio temporário para sua utilização. É diferente dos direitos autorais, que são vitalícios. Letra D: errada. No caso de desapropriação de imóveis urbanos subutilizados ou não utilizados, a indenização será mediante títulos da dívida pública. Letra E: errada. A proteção constitucional ao direito de herança também alcança a sucessão de estrangeiros. 26. (FGV / DPE-RJ – 2014) A Constituição da República, em seu Art. 5º, XXXV prevê que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, consagrando o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional. Nesse contexto, é correto afirmar que o Poder Judiciário a) só admite ações relativas à disciplina e às competições desportivas após se esgotarem as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei. b) só admite ações relativas a direitos autorais após esgotarem-se as instâncias conciliatórias, reguladas em lei. c) não pode extinguir um processo, sem resolução de mérito pela convenção de arbitragem, por violação ao princípio da inafastabilidade da jurisdição. d) exige o prévio esgotamento da via militar, nos casos disciplinares, para admissibilidade da demanda perante a Justiça Comum. e) exige o prévio esgotamento da via eleitoral, nos casos excepcionais previstos em lei, para admissibilidade da demanda perante a Justiça Comum. Comentários: O ordenamento jurídico brasileiro exige o esgotamento da via administrativa como requisito para acesso ao Poder Judiciário em três situações: i) habeas data; ii) controvérsias desportivas e; iii) reclamação contra o descumprimento de Súmula Vinculante pela Administração Pública. A resposta, portanto, é a letra A. 27. (FGV/TJ-AM – 2013) No tocante aos direitos e garantias individuais, é correto afirmar que a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição de liberdade, perda de bens e banimento. b) multa, prestação social alternativa e interdição de direitos. c) multa, interdição de direitos e trabalhos forçados. d) suspensão de direitos, banimento e privação de liberdade. e) privação de liberdade, trabalhos forçados e prestação social alternativa. Comentários: O inciso XLVI do art. 5º da Carta Magna prevê que a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos. As letras A, C, D e E preveem penas proibidas pela Constituição em seu art. 5º, inciso XLVII. Essas penas são as seguintes: a) de morte, salvo em caso de guerra

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declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis. A letra B é o gabarito. 28. (FGV/Senado Federal – 2008) Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. Comentários: É o que prevê o inciso XXXIII do art. 5º da Constituição, que trata do direito à informação. Questão correta. 29. (FGV / Senado Federal – 2012) Constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. Comentários: É o que prevê o inciso XLIV do art. 5º da Carta Magna. A ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrático é crime inafiançável e imprescritível. Questão correta. 30. (FGV/TJ-AM – 2013) Sobre o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, assinale a afirmativa correta. a) A quebra de sigilo telefônico, em qualquer hipótese, somente pode ser deferida por ordem judicial, não se admitindo que seja feita pela Administração Pública ou por comissão parlamentar de inquérito. b) A jurisprudência pacífica das Cortes Superiores admite a utilização da gravação clandestina como prova da quitação de dívidas. c) A gravação ambiental realizada por circuito interno de TV pode ser utilizada, no processo penal, como prova da prática de crime. d) A correspondência do preso é inviolável, somente sendo possível à Administração penitenciária a quebra do sigilo mediante autorização judicial. e) A abertura de carta, que apresente indícios de conter substância de circulação proibida como entorpecentes, constitui violação do sigilo de correspondência, admitindo-se, todavia, que o serviço postal recuse a entrega. Comentários: Letra A: errada. A quebra de sigilo telefônico pode ser determinada por ordem judicial ou por Comissão Parlamentar de Inquérito. A interceptação telefônica, por sua vez, pode ser determinada apenas pelo Poder Judiciário. Letra B: errada. A gravação clandestina é considerada prova ilícita e, portanto, não pode ser utilizada em um processo. Letra C: correta. A gravação ambiental realizada por circuito interno de TV não é considerada prova ilícita. Portanto, pode ser utilizada em processo penal.

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Letra D: errada. A Administração penitenciária poderá, com fundamento em razões de segurança pública, disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, realizar a interceptação da correspondência dos presos. Não há necessidade de ordem judicial para isso. Letra E: errada. Não há violação do sigilo de correspondência na abertura de carta que apresente indícios de conter substância de circulação proibida. 31. (FGV/Senado Federal – 2012) Com base no art. 5º da Constituição da República, assinale a afirmativa INCORRETA. a) Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal. b) A lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando se tratar de crimes contra a família. c) Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. d) A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. e) O preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado. Comentários: A letra A está correta. Trata-se da literalidade do inciso LIX do art. 5º da Constituição. A letra B está incorreta. De acordo com o inciso LX do art. 5º da CF/88. a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. A letra C está correta. O inciso LXI do art. 5º da Constituição traz as hipóteses em que é possível a prisão: i) em flagrante delito; ii) em caso de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; iii) por ordem de juiz, escrita e fundamentada (ou seja, com base legal). A letra D está correta. Tem-se a literalidade do inciso LXII do art. 5º da Constituição. A letra E está correta. Trata-se da literalidade do art. 5º, inciso LXIII, da CF/88. O gabarito é a letra B. 32. (FGV/SEFAZ-RJ – 2011) Abelhudo, cidadão brasileiro, contrai casamento com Abelhudinha, tendo o casal três filhos. Infelizmente, o casal resolve divorciar-se, e o varão assume o dever de prestar alimentos à sua ex-esposa e aos seus filhos. Apesar de contar com boa remuneração, abelhudo deixa de pagar várias prestações dos alimentos acordados judicialmente, vindo a sofrer processo de cobrança, tendo sua ex-mulher requerido sua prisão caso não solvesse a dívida. O varão, apesar de regularmente comunicado do processo, não pagou a dívida nem justificou o não pagamento, vindo sua prisão a ser declarada pelo magistrado presidente do processo. A respeito da prisão civil, é correto afirmar que:

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a) É admissível quando o devedor contrai dívidas com fornecedores. b) Está restrita à dívida quando ela tem natureza de alimentos. c) Foi extinta após a edição da constituição federal de 1988. d) É constitucionalmente prevista para homens inadimplentes de alimentos. e) Está preservada somente para militares em tempo de guerra Comentários: A questão cobra o conhecimento do inciso LXVII do art. 5º da CF/88, que prevê que “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”. A prisão do depositário infiel, todavia, está suspensa, devido à ratificação, pelo Brasil, do Pacto de San Jose. Esse tratado internacional tem status supralegal, por tratar de direitos humanos, e suspendeu toda a legislação a ele contrária. Desse modo, ao permitir apenas a prisão civil por não pagamento de obrigação alimentícia, suspendeu toda legislação infraconstitucional que regia a prisão do depositário infiel. Não há, portanto, prisão civil nessa hipótese82. A letra A está incorreta. Não há tal previsão na Constituição. A letra C está incorreta. A CF/88 prevê a possibilidade de prisão civil por dívida, em seu art. 5º, LXVII. A letra D está incorreta. Há previsão de prisão civil por dívida também no caso de depositário infiel. Além disso, a previsão constitucional vale tanto para homens quanto para mulheres. A letra E está incorreta. A prisão civil por dívidas está prevista nas hipóteses de inadimplemento voluntário e inescusável de pensão alimentícia e de depositário infiel. O gabarito é a letra B. No Brasil, a única hipótese de prisão civil por dívida admitida é a do devedor de alimentos. 33. (FGV/PC-AP – 2010) Nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei. Comentários: É o que dispõe o art. 5º, LI, CF/88. Os brasileiros natos jamais serão extraditados. Os brasileiros naturalizados serão extraditados no caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. Questão correta. 34. (FGV/FUNARTE – 2014) O cidadão João da Silva verificou que seu vizinho, proprietário de imóvel tombado como patrimônio histórico e cultural, pela União, iniciou ilegalmente a realização de obras que descaracterizavam o bem, com licença emitida pelo Município. Valendo-se do instrumento constitucional adequado, João pode propor medida judicial que vise anular tal ato, lesivo ao patrimônio histórico e cultural, por meio de:

82 Súmula vinculante n. 25, STF.

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a) mandado de segurança; b) mandado de injunção; c) ação direta de inconstitucionalidade; d) ação popular; e) ação civil pública. Comentários: O instrumento adequado para a anulação de ato lesivo ao patrimônio histórico e cultural é a ação popular, prevista no art. 5º, LXXIII, da Constituição: LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência. Note que o enunciado deixa claro que João é cidadão, estando apto a impetrar a ação popular. O gabarito é a letra D. 35. (FGV / DPE-RJ – 2014) Sobre a disciplina do remédio constitucional do mandado de segurança, o ordenamento jurídico, em especial o Art. 5º LXIX da Constituição da República e a Lei 12.016/09, prevê que se concede o mandamus contra ato: a) de autoridade pública, para proteger pessoa física ou jurídica detentora de direito líquido e certo, independentemente de estar também amparado por habeas corpus ou habeas data, quando houver risco ou violação de seu direito por ilegalidade ou abuso de poder por parte. b) de representantes ou órgãos de partidos políticos e dos administradores de entidades autárquicas, bem como dos dirigentes de pessoas jurídicas ou das pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições. c) de gestão comercial praticada pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias e permissionárias de serviço público, na forma da lei. d) do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução, em razão dos princípios constitucionais do amplo acesso à justiça e da inafastabilidade do controle jurisdicional. e) consistente em decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo, como corolário dos princípios constitucionais do acesso à justiça e do duplo grau obrigatório de jurisdição. Comentários: Letra A: errada. O mandado de segurança é ação de natureza residual. Ele é utilizado para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data. Letra B: correta. Todas essas pessoas elencadas poderão impetrar mandado de segurança. Letra C: errada. Não poderão ser questionados por meio de mandado de segurança os atos de gestão comercial dos administradores de empresas

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públicas, sociedade de economia mista e de concessionárias e permissionárias de serviço públicos. Letra D: errada. Não cabe mandado de segurança contra ato administrativo do qual caiba recurso com efeito suspensivo. Letra E: errada. Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo. 36. (FGV/DPE-RJ – 2014) O remédio constitucional previsto na Constituição da República para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, chama-se: a) mandado de segurança. b) mandado de injunção. c) habeas corpus. d) habeas data. e) ação popular. Comentários: Esse remédio é o habeas data. De acordo com o art. 5º, LXXII, da Carta Magna, conceder-se-á "habeas-data": a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo. O gabarito é a letra D. 37. (FGV/SEFAZ-RJ – 2011) Lupus, aposentado pelo regime geral da previdência social, é comunicado, por amigos também aposentados, da possibilidade de reconhecimento, pelo órgão previdenciário, de valores atrasados. Seu requerimento administrativo veio a ser indeferido, o que gerou a propositura de ação perante o judiciário. Após dez anos, o seu processo continuava sem solução definitiva. À luz da principiologia constitucional, pode-se afirmar que restou violado o(s) princípio(s): a) Contraditório e publicidade. b) Ampla defesa e prova ilícita. c) Publicidade e isonomia. d) Duração razoável do processo. e) Juiz e promotor natural. Comentários: Dez anos sem que o processo tenha uma solução definitiva é, de fato, algo bem complicado. Foi prejudicado o direito à razoável duração do processo, o qual está previsto no art. 5º, LXXVIII. Segundo esse dispositivo, “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. O gabarito é a letra D. 38. (FGV/TJ-AM – 2013) A Constituição da República Federativa do Brasil assegura, em seu artigo 5º, o exercício e a proteção de diversos direitos pelo Estado e, inclusive, garante a gratuidade para o exercício de

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diversos dos direitos ali previstos. Desta forma, assinale a alternativa que não representa expressa disposição constitucional de ausência de recolhimento de custas, taxas ou emolumentos. a) Ação Popular. b) Habeas Corpus. c) Habeas Data. d) Direito de Petição. e) Mandado de Segurança. Comentários: A letra A está incorreta. A CF/88, em seu art. 5º, inciso LXXII, prevê a isenção de custas da ação popular, exceto comprovada a má-fé. As letras B e C estão incorretas. O habeas corpus e o habeas data são gratuitos, por determinação do art. 5º, inciso LXXVII, da Constituição. A letra D está incorreta. A Constituição (art. 5º, XXXIV) assegura a todos, independentemente do pagamento de taxas, o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder. A letra E é o gabarito da questão. 39. (FGV / TJ-AM – 2013) Sobre o mandado de segurança, assinale a afirmativa correta. a) Não pode ser impetrado preventivamente, uma vez que não se admite impetração contra lei em tese, devendo haver a efetiva violação do direito. b) Não pode ter por objeto o pagamento de remunerações atrasadas a servidor público. c) Deve ter por fundamento direito elencado na Constituição, não se admitindo violação reflexa a direito constitucional. d) Por ser garantia constitucional, dispensa formalidades na sua impetração. e) Admite a produção de prova testemunhal, mas não pericial. Comentários: Letra A: errada. O mandado de segurança pode ser preventivo, quando visa proteger ameaça de lesão a um direito líquido e certo. Letra B: correta. O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial (art. 14, § 4o, da Lei nº 12.016/2009). Assim, o mandado de segurança não pode ter por objeto o pagamento de remunerações atrasadas a servidor público. Letra C: errada. O direito a ser protegido por mandado de segurança não precisa, necessariamente, estar no texto constitucional. Letra D: errada. O habeas corpus é que dispensa formalidades para sua impetração. Letra E: errada. Não há dilação probatória no mandado de segurança. No mandado de segurança, as provas são pré-constituídas.

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40. (FGV/SEGEP-MA – 2013) A respeito do mandado de segurança coletivo, assinale a afirmativa correta. a) O mandado de segurança coletivo, por ser instrumento jurídico de defesa de direitos transindividuais, pode ser utilizado para questionar a validade de lei em tese. b) As associações, quando impetram mandado de segurança coletivo em favor de seus filiados, dependem, para legitimar sua atuação em juízo, de autorização expressa de seus associados. c) A petição inicial do mandado de segurança deve ser instruída com a relação nominal dos associados da impetrante, mas não é necessária a autorização dos associados para a impetração. d) O partido político com representação no Congresso Nacional tem legitimidade para a propositura de mandado de segurança coletivo. e) A entidade de classe não tem legitimação para o mandado de segurança quando a pretensão veiculada interessa apenas a uma parte da respectiva categoria. Comentários: A letra A está incorreta. Em regra, não cabe mandado de segurança contra lei em tese. Isso só é possível quando a referida lei produzir efeitos concretos. A letra B está incorreta. Não há necessidade de autorização expressa dos associados, uma vez que as associações atuarão como substitutos processuais. A letra C está incorreta. No mandado de segurança coletivo, o impetrante atua como substituto processual. Por esse motivo, o STF entende desnecessária a autorização expressa ou mesmo a apresentação da relação nominal dos associados. A letra D está correta. De acordo com o inciso LXX do art. 5º da Constituição, o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. A letra E está incorreta. O STF entende que os direitos defendidos pelas entidades de classe não precisam se referir a todos os seus membros. Podem ser o direito de apenas parte deles. O gabarito é a letra D. 41. (FGV/TJ-AM – 2013) O mandado de segurança, instituído no ordenamento brasileiro pela Constituição de 1934 e hoje previsto no artigo 5º, LXIX, da Constituição da República, é importante garantia dos direitos fundamentais. Sobre essa figura, assinale a afirmativa correta. a) Não será concedido mandado de segurança para proteger direito líquido e certo amparado por habeas corpus, habeas data ou ação para a qual se preveja a possibilidade de concessão de medida liminar. b) Cabe mandado de segurança contra atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas e sociedades de economia mista quando tais atos violarem direito subjetivo.

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c) É sempre cabível a impetração de mandado de segurança ainda que haja recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução, uma vez que não se exige o esgotamento das instâncias administrativas. d) Se o exercício do direito alegadamente violado depender do esclarecimento de fatos ou situações não comprovados nos autos já no momento da impetração, não se concederá a segurança. e) É inconstitucional a fixação, por lei ordinária, de prazo decadencial para a impetração de mandado de segurança, uma vez que a Lei Maior não condiciona esta garantia ao seu exercício em determinado prazo. Comentários: Letra A: errada. O mandado de segurança é concedido justamente para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus e habeas data. Letra B: errada. Não cabe mandado de segurança contra atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas e sociedades de economia mista (art. 1º, § 2º, da Lei nº 12.016/2009). Letra C: errada. Não se concederá mandado de segurança quando se tratar de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo. Letra D: correta. Exatamente isso! Não há dilação probatória no mandado de segurança: as provas são pré-constituídas. Isso está diretamente ligado ao conceito de “direito líquido e certo”. Se o exercício do direito depender do esclarecimento de fatos ou situações não comprovados nos autos já no momento da impetração, não será concedido o mandado de segurança. Letra E: errada. A fixação de prazo decadencial pode ser feita por lei ordinária. 42. (FGV / TJ-AM – 2013) Sobre a disciplina do habeas corpus, assinale a afirmativa correta. a) Admite-se o manejo do habeas corpus para defesa das liberdades constitucionais em geral, como a liberdade de religião, não se restringindo o instrumento à defesa da liberdade de locomoção. b) o paciente do habeas corpus deve ser brasileiro no gozo dos direitos políticos. c) O registro como advogado é exigido para a impetração do habeas corpus, admitindo-se, todavia, o seu manejo por estudantes de direito inscritos como estagiários na Ordem dos Advogados do Brasil. d) Não é possível a impetração de habeas corpus como substitutivo de recurso com efeito suspensivo em matéria penal. e) É cabível habeas corpus em relação a punições disciplinares militares. Comentários: Letra A: errada. O habeas corpus é o remédio constitucional destinado a proteger a liberdade de locomoção. Letra B: errada. Qualquer pessoa física, nacional ou estrangeira, poderá ser paciente de habeas corpus. Letra C: errada. Qualquer pessoa pode impetrar habeas corpus, não havendo necessidade de representação por advogado. Letra D: correta. Questão bem difícil! De fato, o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de um recurso com efeito suspensivo em matéria penal.

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Letra E: errada. Não é cabível habeas corpus em relações a punições disciplinas militares. 43. (FGV / SUDENE – 2013) Everaldo pretende obter o acesso de dados pessoais que estão sob a guarda do Ministério da Justiça. Não possuindo haveres apresenta o seu requerimento perante a representação do referido órgão que é localizada no Estado onde é domiciliado. Após os trâmites burocráticos recebe, por carta subscrita pelo próprio Ministro da Justiça, resposta ao seu requerimento, tendo a Administração indeferido o acesso aos dados postulados. Observada tal narrativa, cabe a Everaldo impetrar a) Mandado de Segurança de competência do Supremo Tribunal Federal. b) Habeas Data de competência do Superior Tribunal de Justiça. c) Mandado de Injunção de competência do Supremo Tribunal Federal. d) Ação Popular de competência do Superior Tribunal de Justiça. e) Habeas Corpus de competência do Supremo Tribunal Federal. Comentários: Segundo o art. 5º, LXXII, “a”, conceder-se-á habeas data para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público. Cabe destacar que, para que seja impetrado o habeas data, deverá haver o prévio esgotamento da via administrativa. Assim, na situação apresentada, Everaldo deverá impetrar habeas data perante o STJ. A competência será do STJ porque o habeas data está sendo impetrado contra ato de Ministro de Estado (art. 105, I, “b”). A resposta é a letra B. 44. (FGV / TJ-AM – 2013) Admite-se a impetração de mandado de segurança coletivo para a salvaguarda de direitos, ante a previsão expressa do Art. 5", inciso LXX, da Constituição Federal de 1988, mas não a de mandado de injunção coletivo, haja vista a inexistência de idêntica previsão constitucional. Comentários: Apesar de a CF/88 não tratar expressamente do tema, o STF entende que é cabível mandado de injunção coletivo. Questão incorreta. 45. (FGV / TJ-AM – 2013) O mandado de injunção viabiliza o exercício de direito ou liberdade constitucional ou prerrogativas alusivas à nacionalidade, à soberania e à cidadania, quando há omissão legislativa ou concretização deficiente pelo legislador. Comentários: De fato, o mandado de injunção é concedido sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Dessa forma, o mandado de injunção é concedido diante de omissão legislativa, não sendo cabível quando há concretização deficiente pelo legislativa. Questão incorreta.

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46. (FGV / TJ-AM – 2013) O Supremo Tribunal Federal não admite atribuir efeitos outros ao mandado de injunção que não o reconhecimento formal da inércia legislativa e notificação ao órgão legislativo competente para a edição da norma. Comentários: Em relação aos efeitos da decisão em mandado de injunção, o STF tem adotado, muitas vezes, a corrente concretista. Assim, a Corte não tem se limitado a reconhecer a omissão legislativa; além disso, tem atuado no sentido de possibilitar a efetiva concretização do direito. Cita-se como exemplo a decisão do STF acerca da falta de regulamentação sobre o direito de greve dos servidores públicos. Enquanto regulamentação desse direito não for editada, será aplicada à greve dos servidores públicos a lei que trata da greve na iniciativa privada. Assim, a questão está incorreta. 47. (FGV/MPE-MS – 2013) Os direitos fundamentais encontramǦse taxativamente previstos na Constituição da República Federativa do Brasil. Comentários: Os direitos fundamentais previstos na Carta Magna compõem um rol exemplificativo, não se trata de uma lista taxativa. Nesse sentido, determina o § 2º do inciso 5º da CF/88 que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Questão incorreta. 48. (FGV / Senado Federal – 2012) Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. Comentários: É o que prevê o art. 5º, § 3º, da Constituição Federal. É bom lembrar que, segundo o STF, os tratados sobre direitos humanos que não são aprovados por esse rito especial possuem status supralegal, situando-se abaixo da Constituição e acima da legislação interna. Assim, as normas legais com eles conflitantes sofrem um efeito paralisante quando de sua entrada em vigor. Questão correta.

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CADERNO DE PROVA - OAB

1. (XVIII Exame de Ordem Unificado – 2015) Luiz é proprietário de uma grande fazenda localizada na zona rural do Estado X. Lá, cultiva café de excelente qualidade – e com grande produtividade – para fins de exportação. Porém, uma fiscalização realizada por agentes do Ministério do Trabalho e do Emprego constatou a exploração de mão de obra escrava.

Independentemente das sanções previstas em lei, caso tal prática seja devidamente comprovada, de forma definitiva, pelos órgãos jurisdicionais competentes, a Constituição Federal dispõe que

(A) a propriedade deve ser objeto de desapropriação, respeitado o direito à justa e prévia indenização a que faz jus o proprietário.

(B) a propriedade deve ser objeto de expropriação, sem qualquer indenização, e, no caso em tela, destinada à reforma agrária.

(C) o direito de propriedade de Luiz deve ser respeitado, tendo em vista serem as terras em comento produtivas.

(D) o direito da propriedade de Luiz deve ser respeitado, pois a expropriação é instituto cabível somente nos casos de cultura ilegal de plantas psicotrópicas.

2. (XVIII Exame de Ordem Unificado – 2015) Um grupo autodenominado “Sangue Puro” passou a se organizar sob a forma de associação. No seu estatuto, é possível identificar claros propósitos de incitação à violência contra indivíduos pertencentes a determinadas minorias sociais. Diversas organizações não governamentais voltadas à defesa dos direitos humanos, bem como o Ministério Público, ajuizaram medidas judiciais solicitando a sua imediata dissolução.

Segundo a Constituição Federal, a respeito da hipótese formulada, assinale a afirmativa correta.

(A) A associação não poderá sofrer qualquer intervenção do Poder Judiciário, pois é vedada a interferência estatal no funcionamento das associações.

(B) Caso o pedido de dissolução seja acolhido, a associação poderá ser compulsoriamente dissolvida, independentemente do trânsito em julgado da sentença judicial.

(C) A associação poderá ter suas atividades imediatamente suspensas por decisão judicial, independentemente do seu trânsito em julgado.

(D) Apenas se justificaria a intervenção estatal se caracterizada a natureza paramilitar da associação em comento.

3. (FGV / XVI Exame de Ordem Unificado – 2015) O diretor de RH de uma multinacional da área de telecomunicações, em reunião corporativa, afirmou que o mundo globalizado vem produzindo grandes inovações, exigindo o reconhecimento de novas profissões desconhecidas até então. Feitas essas considerações, solicitou que alterasse o quadro de cargos e funções da empresa, incluindo as seguintes profissões: gestor de marketing digital e desenvolvedor de aplicativos móveis. O presidente da sociedade empresária, pedido formulado, alegou que o exercício de qualquer atividade laborativa pressupõe a sua devida regulamentação em lei, o que ainda não havia ocorrido em relação às referidas profissões.

Com base na teoria da eficácia das normas constitucionais é correto afirmar que o presidente da sociedade empresária

(A) argumentou em harmonia com a ordem constitucional, pois o dispositivo da Constituição Federal que afirma ser livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer, possui eficácia limitada, exigindo regulamentação legal para que possa produzir efeitos.

(B) apresentou argumentos contrários à ordem constitucional, pois o dispositivo da Constituição Federal que afirma ser livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer, possui eficácia contida, de modo que, inexistindo lei que regulamente o exercício da atividade profissional, é livre o seu exercício.

(C) apresentou argumentos contrários à ordem constitucional, pois o dispositivo da Constituição Federal que afirma ser livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer, possui eficácia plena, já que a liberdade do exercício profissional não pode ser restringida, mas apenas ampliada.

(D) argumentou em harmonia com a ordem constitucional, pois o dispositivo da Constituição Federal que afirma ser livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer, não possui nenhuma eficácia, devendo ser objeto de mandado de injunção para a sua devida regulamentação.

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4. (FGV / XIV Exame de Ordem Unificado – 2014) A Sra. Maria da Silva é participante ativa da AMA-X (Associação de Moradores e Amigos do bairro X). Todos os dias, no fim da tarde, a Sra. Maria da Silva e um grupo de associados reuniam-se na praça da cidade, distribuindo material sobre os problemas do bairro. A associação convocava os moradores para esses encontros por meio da rádio da cidade e comunicava, previamente, o local e a hora das reuniões às autoridades competentes.

Certa tarde, um grupo da Associação de Moradores do bairro Y ocupou o local que os participantes da AMA-X habitualmente utilizavam. O grupo do bairro Y não havia avisado, previamente, a autoridade competente sobre o evento, organizado em espaço público.

A Sra. Maria da Silva, indignada com a utilização do mesmo espaço, e tendo sido frustrada a reunião de seu grupo, solicitou aos policiais militares, presentes no local, que tomassem as medidas necessárias para permitir a realização do encontro da AMA-X.

Em relação à liberdade de associação e manifestação, assinale a afirmativa correta.

(A) A AMA-X deve buscar novo local de manifestação, tendo em vista que o local de reunião é público e que a associação do bairro Y possui os mesmos direitos de reunião e manifestação.

(B) A associação do bairro Y deve buscar novo local de manifestação, pois não tem o direito de frustrar reunião anteriormente convocada para o mesmo local, já que houve prévio aviso à autoridade competente sobre o uso do espaço público pela AMA-X.

(C) A AMA-X deve dividir o espaço com a associação do bairro Y, tendo em vista que o local de reunião é público e que o direito à livre manifestação de ideias é garantido.

(D) A associação do bairro Y poderá ser dissolvida por ato da autoridade pública municipal em razão de não ter comunicado previamente à Prefeitura a realização de suas reuniões em espaço público.

5. (FGV / XII EXAME DE ORDEM UNIFICADO – 2013) A Constituição declara que todos podem reunir-se em local aberto ao público. Algumas condições para que as reuniões se realizem são apresentadas nas alternativas a seguir, à exceção de uma. Assinale-a.

(A) Os participantes não portem armas.

(B) A reunião seja autorizada pela autoridade competente.

(C) A reunião não frustre outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local.

(D) Os participantes reúnam-se pacificamente.

6. (FGV / XI EXAME DE ORDEM UNIFICADO – 2013) Assinale a alternativa que completa corretamente o fragmento a seguir.

A desapropriação para fins de reforma agrária ocorre mediante prévia e justa indenização

(A) Em dinheiro, incluindo-se as benfeitorias úteis e necessárias.

(B) Em dinheiro, mas as benfeitorias não são passíveis de indenização.

(C) Em títulos da dívida agrária, incluindo-se as benfeitorias úteis e necessárias.

(D) Em títulos da dívida agrária, mas as benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro.

7. (FGV / VI EXAME DE ORDEM UNIFICADO – 2012) A Constituição assegura, entre os direitos e garantias individuais, a inviolabilidade do domicílio, afirmando que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador” (art. 5º, XI, CRFB). A esse respeito, assinale a alternativa correta.

(A) O conceito de “casa” é abrangente e inclui quarto de hotel.

(B) O conceito de casa é abrangente, mas não inclui escritório de advocacia.

(C) A prisão em flagrante durante o dia é um limite a essa garantia, mas apenas quando houver mandado judicial.

(D) A prisão em quarto de hotel obedecendo a mandado judicial pode se dar no período noturno.

8. (FGV / III Exame de Ordem Unificado – 2011) A Constituição garante a plena liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar (art. 5°, XVII). A respeito desse direito fundamental, é correto afirmar que a criação de uma associação:

(A) Depende de autorização do poder público e pode ter suas atividades suspensas por decisão administrativa.

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(B) Não depende de autorização do poder público, mas pode ter suas atividades suspensas por decisão administrativa.

(C) Depende de autorização do poder público, mas só pode ter suas atividades suspensas por decisão judicial transitada em julgado.

(D) Não depende de autorização do poder público, mas só pode ter suas atividades suspensas por decisão judicial.

9. (FGV / XIX Exame de Ordem – 2016) José, internado em um hospital público para tratamento de saúde, solicita a presença de um pastor para lhe conceder assistência religiosa. O pedido, porém, é negado pela direção do hospital, sob a alegação de que, por se tratar de instituição pública, a assistência não seria possível em face da laicidade do Estado. Inconformado, José consulta um advogado.

Após a análise da situação, o advogado esclarece, com correto embasamento constitucional, que

a) a negativa emanada pelo hospital foi correta, tendo em vista que a Constituição Federal de 1988, ao consagrar a laicidade do Estado brasileiro, rejeita a expressão religiosa em espaços públicos.

b) a direção do hospital não tem razão, pois, embora a Constituição Federal de 1988 reconheça a laicidade do Estado, a assistência religiosa é um direito garantido pela mesma ordem constitucional.

c) a correção ou incorreção da negativa da direção do hospital depende de sua consonância, ou não, com o regulamento da própria instituição, já que se está perante direito disponível.

d) a decisão sobre a possibilidade, ou não, de haver assistência religiosa em entidades públicas de saúde depende exclusivamente de comando normativo legal, já que a temática não é de estatura constitucional.

10. (FGV / XVI Exame de Ordem Unificado – 2015) J.G., empresário do ramo imobiliário, surpreendeu-se ao tomar conhecimento de que seu nome constava de um banco de dados de caráter público como inadimplente de uma dívida no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais). Embora reconheça a existência da dívida, entende que o não pagamento encontra justificativa no fato de o valor a que foi condenado em primeira instância ainda estar sob discussão em grau recursal. Com o objetivo de fazer com que essa informação complementar passe a constar juntamente com a informação principal a

respeito da existência do débito, consulta um advogado, que sugere a impetração de um habeas data.

Sobre a resposta à consulta, assinale a afirmativa correta.

(A) O habeas data não é o meio adequado, já que a ordem jurídica não prevê a possibilidade de sua utilização para complementar dados, mas apenas para garantir o direito de acessá-los ou retificá-los.

(B) Deveria ser impetrado, em vez de habeas data, mandado de segurança, ação constitucional adequada para os casos em que se faça necessária a proteção de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data.

(C) Deve ser impetrado habeas data, pois, embora o texto constitucional não contemple a hipótese específica do concreto, a lei ordinária o faz, de modo a ampliar o âmbito de incidência do habeas data como ação constitucional.

(D) O habeas data não deve ser impetrado, pois a lei ordinária não pode ampliar uma garantia fundamental prevista no texto constitucional, já que tal configuraria violação ao regime de imutabilidade que acompanha os direitos e as garantias fundamentais.

11. (FGV / XV Exame de Ordem Unificado – 2014) Pedro promoveu ação em face da União Federal e seu pedido foi julgado procedente, com efeitos patrimoniais vencidos e vincendos, não havendo mais recurso a ser interposto.

Posteriormente, o Congresso Nacional aprovou lei, que foi sancionada, extinguindo o direito reconhecido a Pedro. Após a publicação da referida lei, a Administração Pública federal notificou Pedro para devolver os valores recebidos, comunicando que não mais ocorreriam os pagamentos futuros, em decorrência da norma em foco.

Nos termos da Constituição Federal, assinale a opção correta.

(A) A lei não pode retroagir, porque a situação versa sobre direitos indisponíveis de Pedro.

(B) A lei não pode retroagir para prejudicar a coisa julgada formada em favor de Pedro.

(C) A lei pode retroagir, pois não há direito adquirido de Pedro diante de nova legislação.

(D) A lei pode retroagir, porque não há ato jurídico perfeito em favor de Pedro diante de pagamentos pendentes.

12. (FGV / XIV Exame de Ordem Unificado – 2014) Isabella promove ação popular em

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face do Município X, por entender que determinados gastos realizados estariam causando graves prejuízos ao patrimônio público. O pedido veio a ser julgado improcedente, por total carência de provas.

Inconformada, Isabella apresenta a mesma ação com fundamento em novos elementos, e, mais uma vez, o pedido vem a ser julgado improcedente por carência de provas.

Nos termos da Constituição Federal e da legislação de regência, assinale a opção correta.

A) Sendo o pedido julgado improcedente, haverá condenação em honorários advocatícios.

B) A improcedência por ausência de provas caracteriza a má-fé do autor popular.

C) A reiteração na propositura da mesma ação acarreta o pagamento de custas pelo autor popular.

D) As custas serão devidas se declarada, expressamente, a má-fé do autor popular.

13. (FGV / XIII Exame de Ordem Unificado – 2014) A ação de habeas data, como instrumento de proteção de dimensão do direito de personalidade, destina-se a garantir o acesso de uma pessoa a informações sobre ela que façam parte de arquivos ou banco de dados de entidades governamentais ou públicas, bem como a garantir a correção de dados incorretos.

A partir do fragmento acima, assinale a opção correta.

A) Conceder-se-á habeas data para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante ou de parente deste até o segundo grau, constantes de registro ou banco de dados de entidades governamentais ou privadas.

B) Além dos requisitos previstos no Código de Processo Civil para petição inicial, a ação de habeas data deverá vir instruída com prova da recusa ao acesso às informações ou o simples decurso de dez dias sem decisão.

C) Do despacho de indeferimento da inicial de habeas data por falta de algum requisito legal para o ajuizamento caberá agravo de instrumento.

D) A ação de habeas data terá prioridade sobre todos os atos judiciais, com exceção ao habeas corpus e ao mandado de segurança.

14. (FGV / XI Exame de Ordem Unificado – 2013) Em atenção às recentes manifestações populares, fora noticiado na TV que determinados deputados estaduais

de dado Estado da Federação estavam utilizando a verba do orçamento destinada à saúde para proveito próprio. Marcos, cidadão brasileiro, insatisfeito com a notícia e de posse de documentação que denota indícios de lesão ao patrimônio de seu Estado, ajuíza Ação Popular no Juízo competente em face dos aludidos deputados e do Estado.

Em atenção ao disciplinado na Lei n. 4.717/65, que trata da Ação Popular, assinale a alternativa incorreta.

(A) Marta, cidadã brasileira, residente e domiciliada no mesmo Estado, pode habilitar-se como litisconsorte de Marcos.

(B) Na mesma linha da ação de Mandado de Segurança, o direito de ajuizá-la decai em 5 (cinco) anos.

(C) O Estado, a juízo de seu representante legal, em se afigurando útil ao interesse público, poderá atuar ao lado de Marcos na condução da ação.

(D) Sendo julgada improcedente a ação movida por Marcos, poderá este recorrer, além do Ministério Público e qualquer outro cidadão.

15. (FGV / X Exame de Ordem Unificado – 2013) Em relação aos remédios constitucionais, assinale a afirmativa correta.

(A) O habeas data pode ser impetrado ainda que não haja negativa administrativa em relação ao acesso a informações pessoais.

(B) A ação popular pode ser impetrada por pessoa jurídica.

(C) O particular pode figurar no polo passivo da ação de habeas corpus.

(D) O mandado de segurança somente pode ser impetrado quando as questões jurídicas forem incontroversas.

16. (FGV / IX Exame de Ordem Unificado – 2012) A respeito da ação de habeas corpus, assinale a afirmativa incorreta.

(A) Pode ser impetrado por estrangeiro residente no país.

(B) É cabível contra punição disciplinar militar imposta por autoridade incompetente.

(C) Não é meio hábil para controle concreto de constitucionalidade.

(D) A Constituição assegura a gratuidade para seu ajuizamento.

17. (FGV / VII Exame de Ordem Unificado – 2012) O mandado de segurança coletivo NÃO pode ser impetrado por:

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(A) organização sindical.

(B) partido político com representação no Congresso Nacional.

(C) entidade de classe de âmbito nacional.

(D) associações paramilitares.

18. (IV Exame de Ordem Unificado – 2011) Determinado congressista é flagrado afirmando em entrevista pública que não se relaciona com pessoas de etnia diversa da sua e não permite que, no seu prédio residencial, onde atua como síndico, pessoas de etnia negra frequentem as áreas comuns, os elevadores sociais e a piscina do condomínio. Ciente desses atos, a ONG Tudo Afro relaciona as pessoas prejudicadas e concita a representação para fins criminais com o intuito de coibir os atos descritos.

À luz das normas constitucionais e dos direitos humanos, é correto afirmar que

(A) o crime de racismo é afiançável, sendo o valor fixado por decisão judicial.

(B) o prazo de prescrição incidente sobre o crime de racismo é de vinte anos.

(C) nos casos de crime de racismo, a pena cominada é de detenção.

(D) o crime de racismo não está sujeito a prazo extintivo de prescrição.

19. (FGV/ IV Exame de Ordem Unificado – 2011) O habeas data não pode ser impetrado em favor de terceiro porque visa tutelar direito à informação relativa à

pessoa do impetrante. A respeito do enunciado acima, é correto afirmar que:

a) ambas as afirmativas são verdadeiras, e a primeira justifica a segunda.

b) a primeira afirmativa é verdadeira, e a segunda é falsa.

c) a primeira afirmativa é falsa, e a segunda é verdadeira.

d) ambas as afirmativas são falsas.

20. (FGV / IV Exame de Ordem Unificado – 2011) A respeito da garantia constitucional do acesso ao Poder Judiciário, assinale a alternativa correta.

(A) O Poder Judiciário admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas paralelamente às ações movidas nas instâncias da justiça desportiva.

(B) De acordo com posição consolidada do Supremo Tribunal Federal, não ofende a garantia de acesso ao Poder Judiciário a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário.

(C) A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

(D) É assegurado a todos, mediante pagamento de taxas, o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder.

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GABARITO – CADERNO DE PROVA OAB

1 LETRA B

2 LETRA C

3 LETRA B

4 LETRA B

5 LETRA B

6 LETRA D

7 LETRA A

8 LETRA D

9 LETRA B

10 LETRA C

11 LETRA B

12 LETRA D

13 LETRA D

14 LETRA B

15 LETRA C

16 LETRA C

17 LETRA D

18 LETRA D

19 LETRA A

20 LETRA C

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Law

AULA OAB XX ESTRATÉGIA DIREITO CONSTITUCIONAL 01