Da obrigação de não fazer

Obrigação de não fazer é aquela em que o devedor assume o compromisso de se abster de um fato, que poderia praticar, não fosse o vínculo que o prende. É obrigação negativa (a obrigação de fazer é positiva).

Ex: obrigação de não fazer barulho após as dez horas da noite; obrigação de não obstruir passagem forçada; obrigação de não vender uma casa, a não ser ao credor; obrigação do empresário que aliena o seu estabelecimento e se compromete a não abrir outro congênere na mesma rua (para não tirar cliente do comprador e para não criar concorrência).

A obrigação de não fazer (a obrigação de fazer também) só é lícita se não envolver restrição à liberdade individual. Desse modo, são ilícitas obrigações de não casar, não se cultuar certa religião etc. Porque a restrição à liberdade individual colide com os fins da sociedade.

Do inadimplemento da obrigação de não fazer

Tal inadimplemento se caracteriza quando o devedor pratica o ato que se obrigou a não fazer.

Hipóteses:

a) Se a abstenção (o não fazer) se tornou impossível sem culpa do devedor, a obrigação se extingue. Ex: o devedor se obriga a não construir muro no seu terreno e a prefeitura determina tal construção (força maior).

b) Se a obrigação de não fazer se tornou impossível por culpa do devedor, ou se o devedor despreza a obrigação e pratica o ato vedado: o credor pode exigir que o devedor desfaça, sob pena de (o credor) o desfazer à custa do devedor, ressarcindo, ainda, o devedor, as perdas e danos. O credor, para desfazer a coisa e requerer que o devedor pague, deve requerer antes autorização judicial. Havendo, no entanto, urgência e necessidade, determina o artigo 251, parágrafo único, CC, que não precisa de autorização judicial. Ex: devedor constrói um prédio após se obrigar perante o vizinho, a não fazê-lo. O vizinho pode requerer que o devedor desfaça o prédio ou requerer autorização judicial para desfazer à custa do devedor (o próprio vizinho).

Caso não seja possível desfazer a coisa, tudo se resolve em reparação das perdas e danos. Ex: o devedor promete não publicar a notícia no jornal (que prejudica a venda de certo produto) e a publica. O funcionário de certa fábrica promete não revelar segredo de processo de fabricação, durante certo período, e o revela (o vende) a terceiros.

Nos exemplos supra é impossível reparar o mal, voltando ao status quo, e a solução é a reparação do prejuízo (das perdas e danos).

Das obrigações complexas, com multiplicidade de objeto

Vimos que as obrigações existem em três modalidades: dar, fazer e não fazer.

Obrigações de dar, fazer e não fazer são simples quando envolvem: um sujeito ativo, um sujeito passivo, e um objeto.

Chamamos de complexas as obrigações com multiplicidade de sujeito (passivo ou ativo) ou objeto.

Havendo mais de um devedor, mais de um credor ou mais de um objeto, será complexa a obrigação.

Obrigações com multiplicidade de objeto

Cumulativas ou Conjuntivas

Há várias prestações e todas devem se cumpridas pelo devedor. Pode envolver conjuntamente prestações de dar e outras de fazer. Ex: empreitada – entrega do material e execução do serviço.

Alternativas ou Disjuntivas

Há duas prestações envolvidas, mas só uma o devedor precisa cumprir, livrando-se da obrigação. Ex: deve entregar duas sacas de café ou três sacas de algodão.

Na obrigação alternativa (ou disjuntiva) o objeto é múltiplo, mas o devedor se exonera satisfazendo uma das prestações. Ex: segurador em caso de sinistro fornece automóvel novo ou o conserto do carro avariado. Só uma das duas deve ser prestada.

Escolha: deve ocorrer como acontece (também) na obrigação de dar coisa incerta. Detalharemos os aspectos da escolha adiante.

Facultativas

O devedor tem uma obrigação, mas pode substituí-la por outra, a seu critério.

Ocorre quando se promete, por exemplo, um prêmio, mas resguardando-se o direito, o devedor, de entregar similar.

Muitos autores consideram na realidade simples a obrigação facultativa. Há um objeto e, se perecer, extingue-se a obrigação, mas o devedor por faculdade pode se dispor a entregar outro objeto.

Considerações sobre as obrigações alternativas (disjuntivas):

Da diferença entre obrigação alternativa e obrigação de dar coisa incerta.

Na primeira, há mais de um objeto, mas perecendo todos os objetos envolvidos na obrigação, extingue-se o vínculo. Já na obrigação de dar a coisa incerta, nunca há perecimento do objeto, pois o gênero não se extingue (não perece).

Ex: obrigação alternativa de dar um entre quatro cavalos – perecendo três, a obrigação recai sobre o que sobrou, mas perecendo os quatro, a obrigação se extingue. Na obrigação de dar coisa incerta, como, por exemplo, a obrigação de dar um cavalo de certa raça, perecendo quatro, sempre haverá outro do mesmo gênero.

Diferença entre obrigação alternativa e obrigação com cláusula penal

A primeira (obrigação alternativa) é complexa, e a segunda (obrigação com cláusula penal) é simples.

A obrigação com cláusula penal só tem um objeto e, diante do inadimplemento, deve ser cumprida a pena, mais onerosa que a prestação em si, justamente para reforçar o vínculo, compelindo o devedor ao seu cumprimento (cláusula penal). O devedor não tem, naturalmente, uma escolha entre a prestação e a multa. Deve cumprir a prestação avençada sob pena de multa.

A obrigação alternativa oferece vantagem para o devedor, que pode escolher dentre vários objetos o menos oneroso, e para o credor, visto que, se perecer uma das coisas, a obrigação ainda pode ser cumprida com os objetos que sobraram.

Comparando a obrigação alternativa em que a escolha é do credor, por convenção das partes, e a obrigação com cláusula penal, a diferença é ainda maior.

O devedor tem a prerrogativa de cumprir com a sua obrigação. Não pode o credor optar pelo valor pactuado em cláusula penal. A alternativa na obrigação com cláusula penal surge apenas após o inadimplemento, aspecto patológico da relação obrigacional.

A escolha e seus efeitos

A escolha converte em simples a obrigação alternativa, e torna possível a sua execução (transforma a obrigação complexa em obrigação simples).

Direito de escolha

Titularidade

As partes estipulam quem será o titular do direito de escolha. Pode ser o devedor, o credor ou terceiro.

No silêncio das partes, a lei supre a falta de manifestação, estabelecendo que a escolha é do devedor.

Do exercício do direito de escolha

Se o devedor escolhe, não pode pagar parte em uma e parte em outra prestação. Ex: saca de café ou R$ 1.000,00 – não pode pagar metade da saca de café mais R$ 500,00. Empregador escolhe entre pagar salárIo do empregado até a aposentadoria ou readmiti-lo – não pode pagar durante 10 anos e depois readmiti-lo – ou paga até a aposentadoria, ou readmite.

Exceção: Se a obrigação envolver prestações periódicas (artigo 252, §2º CC), o devedor pode exercer a escolha a cada período. Ex: ora paga com certa quantidade de arroz, ora com café.

Decadência do direito de escolha por negligência

Se o devedor deve escolher e não cumpre, o credor aciona com pedido alternativo para que seja cumprida uma das duas obrigações em 10 dias. Mas outro prazo pode ser estabelecido. Se o executado em 10 dias não oferecer uma das prestações, o exequente passa a ter o direito de escolha.

Se o credor tem o direito de escolher e não o exerce (escolhe), o devedor o aciona para fazê-lo, sob pena de ter que prestar a obrigação que o devedor escolher.

Da impossibilidade ou inexequibilidade de uma das prestações

1. Se a escolha é do devedor: a obrigação recai sobre a prestação remanescente, sendo culpa do devedor ou não o perecimento da primeira prestação (artigo 253, CC/02). Se a escolha é do credor e a coisa escolhida se torna impossível sem culpa do devedor, a prestação recai sobre a outra.

2. Se a escolha é do credor: caso a 1ª prestação se torne impossível por culpa do devedor, o credor pode exigir a prestação que sobrou ou o valor da outra, acrescida das perdas e danos (artigo 255, 1ª parte, CC/02).

Da impossibilidade de todas as prestações

a. Sem culpa do devedor: a obrigação se extingue (artigo 256, CC/2002).

b. O devedor escolhe e por sua culpa se impossibilitam todas as prestações: o devedor deve pagar o valor da prestação que por último se impossibilitou, acrescido das perdas e danos (artigo 254 e 389, CC/02). Quando a primeira prestação perece, a obrigação recai sobre a outra. Perecendo a outra, se obriga o devedor a pagar o seu valor mais perdas e danos.

c. Credor escolhe, culpa do devedor: o credor pode exigir o valor de qualquer uma das prestações, mais perdas e danos (artigo 255, 2ª parte, CC/2002).

Fonte: online.unip.br (acesso exclusivo aos alunos)