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JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA, CAPACIDADES INSTITUCIONAIS E O PAPEL DO PODER LEGISLATIVO NA DEMOCRACIA CONTEMPORÂNEA Rhaíza Bastos Orientadora: Zamira Mendes Vianna PIC 2014 FIVJ. Pensamento Constitucional Contemporâneo.

DIREITO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÂNEO

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JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA, CAPACIDADES INSTITUCIONAIS E O PAPEL DO PODER LEGISLATIVO NA DEMOCRACIA CONTEMPORÂNEA

Rhaíza BastosOrientadora: Zamira Mendes Vianna

PIC 2014 FIVJ. Pensamento Constitucional Contemporâneo.

 

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RESUMO Mudanças decorrentes do fenômeno do neoconstitucionalismo:

judicialização da política e das relações sociais

Deslocamento de poder do âmbito dos poderes constituídos para o Judiciário

Crítica: caráter antidemocrático, uma vez que as decisões judiciais não são legitimadas pelo voto popular

Objetivo do trabalho: trazer ao debate o argumento das capacidades institucionais (Sunstein e Vermeule), como medida de definição dos limites de alocação de poder entre as instituições, de maneira a proporcionar a decisão mais acertada a cada caso.

À luz deste argumento, discute-se a necessidade de se recuperar a dignidade da legislação (Jeremy Waldron) por meio do processo deliberativo dos Parlamentos, realocando para arena legislativa o debate acerca dos desacordos morais razoáveis.

Palavras-chave: desjudicialização da política – capacidades institucionais – dignidade da legislação – democracia

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SUMÁRIO INTRODUÇÃO

1- A ASCENSÃO INSTITUCIONAL DO PODER JUDICIÁRIO:

uma sucinta abordagem sobre o fortalecimento da jurisdição constitucional

2- JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA

2.1. JUDICIALIZAÇÃO VS. ATIVISMO JUDICIAL

2.2. A JUDICIALIZAÇÃO DA “MEGAPOLÍTICA” (“POLÍTICA PURA”)

3- O ARGUMENTO DAS CAPACIDADES INSTITUCIONAIS

4- A IMPORTÂNCIA DA REDIGNIFICAÇÃO DO PODER LEGISLATIVO

CONSIDERAÇÕES FINAIS

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OBSERVAÇÃO

Teoria normativa do direito: Tenta-se propor ou orientar o modo como o direito deve ser ou funcionar (dever ser; em oposição ao plano descritivo)

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A ASCENSÃO INSTITUCIONAL DO PODER JUDICIÁRIO

Metade século XX: constituições > meras cartas políticas (normas de organização do Estado)

Fim da Segunda Guerra > Europa abalada > regimes nazi-fascistas > despertar quanto à ameaça representada pelo legislador > forte influência do positivismo jurídico > abuso na criação do “direito”.

Resposta a esses abusos: queda dos Parlamentos seguida do fortalecimento das cortes constitucionais > passagem do Estado legislativo de direito para o Estado constitucional de direito.

Divisor do constitucionalismo: as constituições, além de passarem a ter força normativa - deixando de ser meras promulgações políticas - , passam à centralidade do ordenamento jurídico e a instituir limites aos conteúdos da legislação infraconstitucional.

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A ASCENSÃO INSTITUCIONAL DO PODER JUDICIÁRIO

Mudança de paradigma: novo tratamento dado às constituições > apogeu das cortes constitucionais e das supremas cortes > compete a estas instituições a interpretação final das normas constitucionais, bem como o controle de constitucionalidade de leis e demais atos normativos.

A realidade do Brasil: fortalecimento da jurisdição constitucional em muito se aproxima da experiência vivida pela Europa-continental no pós-guerra. Na experiência brasileira, a queda do regime militar, seguida pela redemocratização, foi a mola propulsora para o fortalecimento da nossa suprema corte.

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A ASCENSÃO INSTITUCIONAL DO PODER JUDICIÁRIO

Graves violações aos direitos humanos: necessidade de se criar um meio de controlar os abusos perpetrados pelo legislador (e pelo executivo)

Virada no constitucionalismo: em que se tem as constituições como normas jurídicas, com força vinculante, conjugado com a invalidação de leis e demais atos normativos que não estejam de acordo com a norma constitucional, veio como esse mecanismo de controle de abusos.

Recentes constituições: ideologia do Estado Social; direitos de cunho prestacional e diretrizes programáticas vinculantes, diante das quais devem se curvar as políticas públicas do Estado > constitucionalismo social.

Estado constitucional de direito: pautado em um constitucionalismo social > fortalecimento do Poder Judiciário (cortes constitucionais e das supremas cortes).

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A ASCENSÃO INSTITUCIONAL DO PODER JUDICIÁRIO

Transformações advindas deste novo modelo de constitucionalismo, SARMENTO (2012):

o reconhecimento da normatividade dos princípios a filtragem constitucional (constitucionalização do

Direito) a reconciliação do Direito com a Moral judicialização da política e das relações sociais,

transferindo o poder decisório de outras instâncias para os tribunais

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A ASCENSÃO INSTITUCIONAL DO PODER JUDICIÁRIO

Cenário atual: relevância dos direitos fundamentais > efetivação e implementação > jurisdição constitucional segue fortalecida.

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JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA

HIRSCHL, Ran (Univ. de Toronto). O novo constitucionalismo e a judicialização da política pura no mundo. (2006)

Fenômeno de escala global

Diversas aplicações e dimensões da expressão: frequentemente utilizada para se referir à provocação do Estado-juiz para implementação de políticas - efetivação dos direitos sociais (doutrina da efetividade).

Neste trabalho: dimensão do fenômeno conhecida por judicialização da “megapolítica” ou “política pura”, (judicialization of mega-politics ou judicialization of pure politics) .

A transferência para os tribunais, sobretudo cortes constitucionais e supremas cortes, de temas de natureza e sentido puramente político, os comumente chamados no âmbito do constitucionalismo político de desacordos morais razoáveis – questões polêmicas que chegam a dividir comunidades inteiras.

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JUDICIALIZAÇÃO VS. ATIVISMO JUDICIAL

Judicialização: fenômeno de ordem política e sociológica; contingencial; variação ao longo das transformações da sociedade.

Independe da vontade do órgão judicante (princípio da inafastabilidade).

Em síntese, este fenômeno é tendente a diminuir na medida em que os outros poderes participem ativamente dos importantes processos decisórios, i.e, quanto mais aprimorado for o procedimento democrático na sociedade.

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JUDICIALIZAÇÃO VS. ATIVISMO JUDICIAL

Ativismo judicial: ato volitivo do Poder Judiciário quando da interpretação da norma.

Sendo uma questão interpretativa, o ativismo encontra seu lugar, segundo TOMAZ DE OLIVEIRA ET AL. (2012), na teoria do direito (e da Constituição), não mais na Ciência Política e na Sociologia, devendo ser enfrentado com ferramentas da hermenêutica jurídica.

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A JUDICIALIZAÇÃO DA “MEGA POLÍTICA” (“POLÍTICA PURA”)

A judicialização da megapolítica consiste na transferência para os tribunais das decisões que representam verdadeiros dilemas morais nas sociedades, discussões polêmicas cujo fórum adequado para deliberação seria o Parlamento.

Plano Nacional: casos de definição de regras para demarcação de terras indígenas; ADI 3510, em que foi declarada a constitucionalidade da pesquisa em células-tronco embrionárias; o reconhecimento da união estável entre casais homoafetivos.

Plano Internacional: decisões da suprema corte da Turquia destinadas a conservação do Estado laico, em detrimento das investidas do fundamentalismo islâmico; da Coreia, em que a corte constitucional restituiu o mandato de presidente que havia sido destituído por impeachment; o emblemático julgamento acerca da secessão de Quebec, em 1998, em que a Suprema Corte Canadense nega o direito de secessão à província.

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Os dilemas morais e políticos devem ser enfrentados pela população, seja diretamente seja por meio de seus representantes.

Soberania popular: “poder de mando de última instância” (BOBBIO, 1998), constitui um dos princípios fundamentais da República Brasileira, estando inserida no inciso I, do artigo 1º da nossa Constituição. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição: a representação é o que legitima a democracia contemporânea, na medida em que funciona como um meio de exercício da soberania.

A judicialização da megapolítica representa um risco para a democracia representativa: deslocamento do poder decisório prejudica o processo de deliberação aberta, diminui a responsabilização política dos representantes eleitos perante seus representados e pior, muitas vezes, a decisão judicial termina por acirrar ainda mais a polêmica que divide a sociedade, não havendo qualquer solução concreta para a questão que fora tecnicamente tratada.

Onde houver um Legislativo e Executivo atuantes e, mormente, onde houver ampla deliberação sobre questões que dividem dada comunidade nos fóruns mais adequados para tal, menor será a ocorrência da judicialização da política.

A disfunção dos órgãos políticos é a mola propulsora para a afirmação dos tribunais.

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Causas apontadas para o fenômeno da judicialização da política, segundo BARROSO (2011):

Ascensão institucional do Judiciário

Crise de representatividade e a desarticulação dos Parlamentos

Os próprios atores políticos preferirem esta transferência do poder decisório para arena judicial como forma de se eximirem das discussões polêmicas - o que poderia fazê-los perder votos ou terem qualquer outro prejuízo relacionado ao jogo político.

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Críticas feitas ao fenômeno da judicialização da política pura, BARROSO (2011):

Questionamento quanto à legitimidade democrática dos membros dos tribunais

Tecnicismo inerente ao discurso jurídico, o que o torna inacessível às pessoas em geral; e, mais, o local dos julgamentos per se, não tem ambientação propícia para a deliberação.

a primeira consequência drástica da judicialização é a elitização do debate e a exclusão dos que não dominam a linguagem nem têm acesso aos locus de discussão jurídica. Institutos como audiências públicas, amicus curiae e direito de propositura de ações diretas por entidades da sociedade civil atenuam, mas não eliminam esse problema (Barroso, 2011)

Substituição da racionalidade e da argumentação jurídica por discussões acirradas típicas das negociações parlamentares (faz com que os votos proferidos pelos membros dos tribunais se assemelhem a verdadeiros discursos políticos)

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O ARGUMENTO DAS CAPACIDADES INSTITUCIONAIS

Diego Werneck e Fernando Leal (FGV – Rio): O argumento das capacidades institucionais entre a banalidade, a redundância e o absurdo.

Cass Sunstein e Adrian Vermeule: Interpretation and Institutions (Periódico da Univ. de Chicago, nº156, 2002)

Estrutura geral do argumento: em dadas situações, instituições como o Congresso, a Presidência e as agências reguladoras estariam em condições de oferecer melhores respostas do que aquelas que o juízes tenderiam a produzir, seja em razão de melhor expertise, seja em razão da limitação de recursos do Poder Judiciário.

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O ARGUMENTO DAS CAPACIDADES INSTITUCIONAIS

Contextualização: O raciocínio argumentativo fora desenvolvido em

expressa relação ao Poder Judiciário, o que implica dizer que se trata, mediatamente, de um estudo sobre a decisão judicial.

Teorias da decisão judicial: estudos acerca dos mecanismos de alocação de poder entre instituições, de maneira a atribuir ao Judiciário somente àquelas decisões que de fato lhes compete.

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Natureza do argumento: É um argumento de natureza constitucional; Tem como pressupostos a divisão dos poderes e o

compromisso interinstitucional em torno de fins constitucionalmente estabelecidos;

Opera a serviço da harmonização do desenho institucional.

Pressupostos metodológicos do esquema argumentativo:- condições sine qua non para a organização e sustentação

do argumento

1) Consequencialismo2) A estratégia do second-best3) Efeitos dinâmicos

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Fatores que afetam a capacidade de dada instituição

Fatores subjetivos: a imagem da instituição perante as demais e perante os cidadãos.

A reputação social de uma instituição influi em seu grau de confiabilidade o que, por sua vez, determinará sua capacidade na busca das melhores decisões.

Fatores objetivos: medem-se as CI a partir do arranjo institucional desenhado e, também, levando-se em conta a reunião de elementos físicos disponíveis para que dada instituição possa desempenhar as suas funções. São englobados o aparato-técnico administrativo que integra dada instituição, os recursos de que dispõe, além da capacidade cognitiva de seus principais atores.

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Focos de tensão interinstitucionais

Sobre o Decreto 8.243, de 23 de maio de 2014, que institui a Política Nacional de Participação Social (PNPS) e o Sistema Nacional de Participação Social (SNPS), Renan Calheiros, presidente do Senado, manifestou-se contrário à ordem emanada pelo Executivo, sob alegação de que esta deveria ter sido uma decisão do Congresso, in verbis:

Sempre defendi a ampliação popular, mas não é aconselhável que se recorra a um decreto para tal (...)Quem representa o povo é o Congresso Nacional e, por este motivo, o ideal – (...) – é que a proposta seja enviada através de um projeto de lei ou mesmo através de uma medida provisória para que seja aqui aprimorada, para que possa receber as insubstituíveis colaborações e aprimoramentos dos deputados e dos senadores, completou Renan.

 

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Polêmica batalha travada entre Anvisa e Congresso sobre a suspensão da comercialização de inibidores de apetites:

O diretor da agência reguladora considerou “desastrosa a decisão do Congresso, que tratou politicamente um assunto técnico.” Essa recente declaração refere-se ao fato de o Congresso ter liberado a venda de medicamentos cuja circulação estava proibida, desde 2011, por uma resolução da Anvisa, que exigiu a retirada dos mesmos do mercado, por terem comprovado o risco que causam à saúde.

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Frequentes são os focos de tensão interinstitucionais e uma forma legítima de se orientar a composição desses conflitos, buscando escolhas que tendam a menor falibilidade possível e menos custos decisórios, é a comparação dos méritos e deméritos entre as instituições, a fim de se encontrar aquela que seja a mais capacitada para dadas situações.

Este é o fim útil a que propõe o argumento (teoria normativa): indicar soluções para, ao menos, reduzir as tensões interinstitucionais e, mormente, orientar concretamente acerca da relevância da análise das consequências decorrentes de decisões tomadas por instituições inadequadas.

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A IMPORTÂNCIA DA REDIGNIFICAÇÃO DO PODER LEGISLATIVO

A dignidade da legislação, Jeremy Waldron, 2003

VICTOR, Sérgio Antônio Ferreira. DIÁLOGO INSTITUCIONAL, DEMOCRACIA E ESTADO DE DIREITO: o debate entre o Supremo Tribunal Federal e o Congresso Nacional sobre a interpretação da Constituição. (Tese, USP, 2013).

Retomada do Poder Legislativo no centro da teoria constitucional

Argumentos de política (policies) e Argumentos de princípios: esfera político-representativa (Waldron vs. Dworkin)

Visão elitista e de rejeição do constitucionalismo contemporâneo em relação às instâncias representativas

Hipervalorização da atividade julgadora e da interpretação das normas

Ênfase nas críticas voltadas à atividade legislativa e ao ceticismo quanto à representatividade

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A IMPORTÂNCIA DA REDIGNIFICAÇÃO DO PODER LEGISLATIVO

Estímulo nas academias: importância dessa instituição na consolidação e aperfeiçoamento da nossa democracia.

Fomento à participação popular

O que legitima a democracia representativa é a capacidade de participação no processo decisório

A adjudicação das questões morais não representa nenhuma garantia de solução adequada e satisfatória, ao contrário, muitas vezes poderá dividir ainda mais os jurisdicionados, aos quais não lhe fora dada a oportunidade de efetiva participação no processo decisório.

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A IMPORTÂNCIA DA REDIGNIFICAÇÃO DO PODER LEGISLATIVO

É necessário encontrar a estrutura institucional que melhor permita o agir coletivo, que permita a efetiva participação da população no processo decisório dos desacordos morais razoáveis por meio da deliberação, de forma a assegurar a soberania popular.

Sobre os riscos da contínua submissão dos direitos fundamentais ao controle de constitucionalidade, preciosas são as lições de Jorge Octávio Lavocat Galvão (2010, apud VICTOR, 2013):

 (...) nesse tipo de sistema judicial, em matéria de fundamental importância para os cidadãos, as decisões finais cabem aos tribunais, órgãos não representativos e sem credenciais democráticas. Desse modo (...) em uma sociedade que realmente leva seus direitos a sério, existe bastante espaço para um desacordo moral honesto e de boa-fé entre os cidadãos a respeito de seus direitos fundamentais. Tais tópicos são normalmente complexos e controversos, e o consenso entre os filósofos consiste em não haver respostas definitivas para estas matérias. Assim, tendo em vista ser necessário eleger um procedimento para decidir estes casos, o processo democrático seria preferível.

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A IMPORTÂNCIA DA REDIGNIFICAÇÃO DO PODER LEGISLATIVO

A partir dessa análise, feita à luz do argumento das capacidades institucionais, o Poder Legislativo apresenta-se como a instituição melhor capacitada a decidir questões que envolvam os dilemas morais.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS Necessidade de se recuperar a dignidade da legislação por meio do

estímulo ao processo deliberativo nos Parlamentos, realocando para arena legislativa o debate acerca dos desacordos morais razoáveis, os quais tem sido judicializados.

Acerca desse deslocamento de poder decisório sobre dilemas morais da arena político-representativa para o Judiciário – judicialização da megapolítica –, esclareceu-se suas causas, implicações e consequências, demonstrando-se a relevância de uma boa articulação interinstitucional para que se tenha uma governança democrática.

Utilidade do argumento das capacidades institucionais, sobretudo, como forma de demonstrar a importância do tratamento adequado do processo decisório dentro do arranjo institucional de sociedades plurais modernas como forma de se aprimorar o modelo democrático utilizado, tendo como fundamento a soberania popular.

O que se pretende concluir é que a alocação do poder decisório deve levar em conta as condições e limitações de cada instituição e, especificamente, as decisões quanto aos desacordos morais razoáveis, devem ser realocadas nas instâncias representativas a fim de se preservar uma governança democrática.

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Obrigada pela atenção!

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