Elementares e Circunstâncias em Aplicação da Pena

Para fins de fixação da pena, devemos levar em consideração as elementares e as circunstancias, já que o artigo 68, do Código Penal, dispõe que:

A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do artigo 59 deste Código, em seguida serão consideradas as circunstancias atenuantes e agravantes, por último as causas de diminuição de pena.

Dessa forma, cumpre, neste primeiro momento, analisar o que são elementares, o que são circunstancias agravantes e atenuantes.

Elementares

As elementares consistem em componentes essenciais à figura típica, sem o qual, ou o crime desaparece (atipicidade absoluta) ou o crime se transforma em outro (atipicidade relativa). As elementares sempre se encontram no tipo básico, que é o caput do tipo incriminador.

Circunstâncias

As circunstâncias consistem em todo dado acessório, secundário e eventual à figura típica, cuja ausência não influi de forma alguma sobre a sua existência. Tem a função de agravar ou abrandar a sanção penal, situam-se, em regra, nos parágrafos do tipo incriminador.

Classificação das Circunstâncias

As circunstâncias possuem duas classificações muito importantes. Ou são classificadas quanto à incidência, podendo ser objetivas e subjetivas, ou são classificadas quanto à sua natureza, podendo ser judiciais ou legais.

Classificação das circunstâncias quanto a sua incidência

As circunstâncias, segundo este critério, podem ser:

a) objetivas: quando dizem respeito a aspectos objetivos do fato típico, tais como, condição de tempo, lugar, modo de execução e outras relacionadas ao delito;

b) subjetivas: relacionam-se ao agente, e não ao fato concreto. São exemplos de circunstâncias subjetivas: personalidade, antecedentes, conduta social, motivos determinantes, relação do agente do crime com a vítima.

Classificação das circunstâncias quanto a sua natureza

As circunstâncias, segundo este critério, podem ser:

a) judiciais: não estão na lei, mas são fixadas livremente pelo magistrado de acordo com os critérios fornecidos pelo artigo 59, do Código Penal;

b) legais: estão expressamente discriminadas na lei, podendo ser:

b.1) legais gerais: são aquelas previstas na parte geral do Código Penal, quais sejam, agravantes (artigos 61 e 62, do CP), atenuantes (artigo 65, do CP) e causas de aumento e de diminuição previstas na parte geral do CP.

b.2) legais especiais: são aquelas previstas na parte especial do Código Penal, quais sejam, causa de aumento e de diminuição e as qualificadoras.

As qualificadoras estão sediadas em parágrafos dos tipos incriminadores e tem por função alterar os limites da pena. Em contrapartida, tanto as causas de aumento e de diminuição geral como especifica, aumentam ou diminuem a pena de acordo com o que já estiver pré fixado em lei. Nas aulas seguintes estudaremos cada uma das circunstâncias acima e sua incidência no sistema de aplicação da pena.

Aplicação da Pena

1ª Fase da aplicação da pena

Nesta fase consideram-se as circunstâncias judiciais, também conhecidas por circunstâncias inominadas, uma vez que não são elencadas exaustivamente pela lei, que apenas fornece parâmetros para sua identificação (artigo 59,CP). Ficam a cargo da análise discricionária do juiz, diante de determinado agente avaliar as características do caso concreto.

Nos termos do inciso II, do artigo 59, parte final, nessa 1ª fase de fixação da pena, o juiz jamais poderá sair dos limites legais, não podendo reduzir aquém do mínimo, tampouco

aumentar além do máximo (Súmula 231, STJ). Da mesma sorte, a lei não menciona quanto o juiz deve aumentar ou diminuir em cada circunstância, sendo esse quantum de livre apreciação do juiz.

Vamos, nesta aula, analisar cada uma das circunstâncias mencionadas pelo artigo 59, do Código Penal, senão vejamos:

Culpabilidade

Na verdade, a expressão empregada pelo legislador é infeliz, na medida em que culpabilidade é sinônimo de reprovação e pressuposto de aplicação da pena, o que, na verdade, se pretende com este dispositivo é se referir ao “grau de culpabilidade” para fins da dosimetria da pena.

A doutrina menciona que, diante do aspecto, teríamos que analisar a intensidade do dolo e da culpa – embora componentes da conduta, pela regra – os atos exteriores da conduta, do fim almejado e dos conflitos internos do réu, de acordo com sua consciência valorativa e os conceitos éticos e morais da coletividade.

Antecedentes

Tratam-se dos antecedentes criminais, envolvimentos em inquéritos e processos criminais antes de sua condenação. Os delitos praticados posteriormente não caracterizam os maus antecedentes. Para auferir os antecedentes criminais não basta referencias inscritas nas folhas de antecedentes expedida pelo Instituto de Identificação da Secretaria de Segurança Pública. Exige-se certidão cartorária, nos termos do disposto no artigo 155, do CP.

Conduta Social

Tratam-se das atividades relacionadas ao trabalho, relacionamento familiar e social, qualquer outro comportamento dentro da sociedade.

Personalidade

É a índole do agente, seu perfil psicológico e moral. Devem ser avaliados a influância do meio sobre o agente do crime, traumas de infância, nível de irritabilidade e periculosidade, maior ou menor sociabilidade, brutalidade incomum.

Motivos do Crime

São os precedentes psicológicos propulsores da conduta. A maior ou menor aceitação ética da motivação influi na dosagem da pena. Praticar um crime por piedade é menos reprovável do que fazê-lo por cupidez. Nos casos em que o motivo é qualificadora, agravante ou atenuante, causas de diminuição ou aumento, não poderá ser considerado como circunstância judicial em razão do bis in idem.

Comportamento da Vítima

A vitimologia, ciência que estuda o comportamento da vítima, comprova que há certas vítimas que propiciam para a consumação do delito. Por exemplo, uma jovem, sem qualquer pudor, ou mesmo uma prostituta, está muito mais vulnerável a ser vítima de crime de estupro se comparada a uma religiosa com idade mais avançada. Embora tais comportamentos não justifiquem a prática da conduta criminosa, diminuem a censurabilidade da conduta do autor do delito.

Outras Consequências das Circunstâncias Judiciais

As circunstâncias judiciais também serão analisadas para fixação do regime inicial de cumprimento de pena, para escolha da pena quando o preceito secundário fixa, alternativamente, duas espécies distintas de pena (privativa de liberdade ou multa, como por exemplo, no artigo 140) bem como para fins de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.

Fonte: online.unip.br (aceso exclusivo aos alunos)