Legislação Social e Previdenciária

Estabilidade Trabalhista

ANDERSON CÁSSIO OLIVEIRASÉRGIO ROGÉRIO ARIELLY SANTANA LARHISSA OLIVEIRALUCAS SOUZA

.

PROF.: FRANCISCO VALDECE FERREIRA DE SOUZA

Objetivo do Estudo

Estabilidade

Conceito

Classificação

Direitos Hipóteses

Dúvidas sobre

estabilidade

Formas

Pesquisar sobre Estabilidade de emprego perfazendo o caminho de estudo de doutrinadores do Direito para que nos apropriemos desse saber para e na vida acadêmica e profissional.

Conceituando Estabilidade Conforme Amauri Nascimento, estabilidade é o direito do trabalhador de permanecer no emprego, mesmo contra a vontade do empregador, enquanto existir uma causa relevante e expressa em lei que permita sua dispensa.

As Formas de EstabilidadeSão duas formas de estabilidade:

Aquela prevista em lei e;

Aquela decorrente de cláusula inserida no documento coletivo da categoria.

Estabilidade DecenalA única estabilidade que realmente atingia o objetivo de manter o trabalhador no emprego é aquela adquirida aos dez anos de serviço na mesma empresa, prevista no art. 492 da CLT. Com a criação do FGTS (Lei 5.107/66) a estabilidade decenal só atingia aos não optantes do sistema do FGTS. A CF/88, por sua vez, tornou o regime do FGTS obrigatório. Com isso só possuem estabilidade decenal aqueles que adquiriram 10 anos de serviço até 04.10.88, não sendo optantes do regime do FGTS.

Extinção da Estabilidade AbsolutaDesta forma a CF de 05.10.88 aboliu o regime da estabilidade absoluta, com exceção dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta autárquica e das funções públicas, em exercício na data da promulgação da constituição, há pelo menos cinco anos continuados, admitidos através de aprovação prévia em concurso público, na forma do art. 37 da Constituição, são considerados estáveis no serviço público (art. 19 do ADCT).

Classificação morfológicaa) estabilidade definitiva (absoluta): empregado decenal e empregado público.b) estabilidade temporária (provisória): dirigente sindical, representante dos trabalhadores no CNPS, dirigente de associação profissional;c) garantia de emprego (relativa): cipeiro e gestante;d) garantias especiais (híbridas): acidentado, menor aprendiz matriculado no SENAI ou no SENAC (DL 8.622/46), Lei 9.029/95 (art. 4) e NR-7, precedentes normativos e as garantias de emprego provenientes de Sentenças normativas, acordos coletivos e convenções coletivas.

Diferença entre estabilidade e garantia de emprego

Estas duas figuras não se identificam embora seja muito próximas. Garantia de emprego é um instituto mais amplo que a estabilidade. Compreende, além da estabilidade, outras medidas destinadas a fazer com que o trabalhador obtenha o primeiro emprego e a manutenção do emprego conseguido. Relaciona-se com a política de emprego. São exemplos:

• o art. 429 da CLT, que impõe emprego a menores aprendizes;

•o art. 513 da CLT,que prioriza a admissão de trabalhadores sindicalizados, etc.

Direito a estabilidade no emprego

Quem tem direito a estabilidade no emprego:

a)Empregados, urbanos e rurais, salvo os domésticos, não optantes do FGTS, que completaram dez anos de serviço na mesma empresa ou grupo de empresas, até 05 de outubro de 1998, também denominada estabilidade decenal;

b) Empregados eleitos para órgãos de administração das entidades sindicais (sindicatos, federações e correspondentes suplentes, desde o registro da candidatura até um ano após o final do mandato (art. 8º, VIII, da CF e o parágrafo 3º do art. 543 da CLT), inclusive os que atuam na atividade rural (parágrafo único do art. 1º da Lei 5.889/73);

c) Empregados eleitos por entidade sindical para representantes, e respectivo suplente da categoria, grupo ou ramo profissional em tribunal do trabalho, conselho de previdência social ou colegiado de outros órgãos públicos (arts. Citados na alínea anterior).

Direito a estabilidade no emprego

d)Empregados eleitos para o cargo de direção e representação (art. 511 da CLT), a partir do registro da candidatura até um ano após o final do mandato (parágrafo 3º do art. 543 da CLT);

e) Empregados eleitos diretores de cooperativas por ele criadas nas empresas em que trabalham (Lei 5.764/71);

f) Servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autarquias e fundações de direito público, admitidos sob o regime trabalhista (CLT – FGTS) e em exercício na data da promulgação da Carta Magna de 1988 há, pelo menos, cinco anos contínuos, ressalvada a hipótese de cargo, função ou emprego de confiança ou em comissão (art. 19 do referido ato).

g) Titulares e suplentes da representação dos trabalhadores no Conselho Nacional (da Previdência Social, até um ano após o término do mandato (art. 3º, parágrafo 7º da Lei 8.213/91).

Direito a estabilidade no emprego

h) os titulares e suplentes da representação dos trabalhadores no Conselho Curado do FGTS, até um ano após o término do mandato (art. 3º, parágrafo 9º da Lei 8.036/90);

i) os titulares e suplentes de representação da CIPA, até um ano após o término do mandato (art. 10, II, a, do ADCT e 165 da CLT);

j) à empregada, desde a confirmação da sua gravidez até cinco meses após o parto (art. 10, II, "b" do ADCT);

l) ao empregado que sofreu acidente do trabalho pelo prazo de doze meses, após a cessação do auxílio-doença acidentária da Previdência Social, independentemente da

percepção de auxílio-acidente (art. 118 da Lei 8.213/91).

Hipóteses de Estabilidade mais comuns 1. ESTABILIDADE DA GESTANTE

2. GRAVIDEZ DURANTE AVISO PRÉVIO

3. CONTRATO DE TRABALHO POR PRAZO DETERMINADO OU CONTRATO DE EXPERIÊNCIA.

4. ACIDENTE DE TRABALHO

5. ESTABILIDADE DE MEMBROS DA CIPA (Comissão Interna de Prevenção de Acidentes);

6. REPRESENTANTE SINDICAL

1. Estabilidade da Gestante Já é relativamente sabido que ao ficar grávida a mulher não pode mais ser dispensada, ressalvadas as hipóteses já mencionadas anteriormente, conforme estabelece a letra “b” do inciso II do Art. 10 da Constituição Brasileira que reproduzimos a seguir:

“Art. 10 – Até que seja promulgada a Lei Complementar a que se refere o artigo 7º, I da Constituição:

Como se vê, ao afirmar que a empregada gestante não pode ser dispensada “desde a confirmação da gravidez” a Constituição já dá margem a várias dúvidas e, consequentemente, a várias interpretações na medida em que se verifica que pode ocorrer diversas situações, como por exemplo:

Qual é a data que se considera confirmada a gravidez?

– Seria a data em que a empregada gestante comunica o fato ao empregador?

– Seria a data em que o médico confirma o estado gravídico da empregada? ou

– Seria a data da concepção?

1.1 Estabilidade na Gravidez • É muito comum, por exemplo, a empregada só ficar sabendo da gravidez depois de 1,2 ou 3 meses e somente aí comunicar ao empregador.

• Da mesma forma pode ocorrer que o médico ateste em um determinado mês que a empregada já estava grávida desde 1,2 ou 3 meses anteriores.

•Mesmo assim, já há um entendimento praticamente unanime segundo o qual considera-se que a mulher grávida tem a estabilidade de emprego garantida desde o momento da concepção, independentemente de quando comunicou ao empregador ou da data da confirmação pelo médico.

Em outras palavras, se a empregada comunicou o estado gravídico no mês de março, o médico confirmou em abril, mas a concepção se deu em fevereiro, deve ser considerada que ela tem a estabilidade garantida desde o mês de fevereiro.

2. Gravidez durante aviso prévio•Durante muito tempo foi discutido e objeto de decisões

divergentes a situação da empregada que fica grávida no curso do cumprimento do aviso prévio e é dispensada sem justa causa•O argumento básico dos empregadores era de que a dispensa ocorrera quando a empregada gestante já tinha sido dispensada e apenas estava cumprindo aviso prévio que segundo entendimento da época era equiparado a um contrato por tempo determinado haja vista que ambas as partes já tinham conhecimento da data do inicio e do fim.•O argumento das empregadas gestantes, por sua vez, era de que, apesar da concepção ter ocorrido durante o cumprimento do aviso prévio, deveria prevalecer o fato de que o tempo deste aviso integra o período trabalhado e a despedida só se concretiza efetivamente após o último dia.

•Obviamente, enquanto o Tribunal Superior do Trabalho (TST) não se manifestava sobre o assunto a questão ia sendo decidida ora a favor, ora contra a empregada gestante.

Finalmente, por meio da Súmula 396 do TST, a questão foi finalmente elucidada, prevalecendo o entendimento de que a gravidez durante o aviso prévio gera estabilidade e, por conseguinte, a partir daí, caso a mulher tenha ficado grávida durante o aviso prévio e não tenha recebido a indenização correspondente, poderá estudar a hipótese de apresentar uma reclamação trabalhista.

3. Gravidez no Contrato de Trabalho com Prazo Determinado/Contrato de ExperiênciaApós vários anos de divergências, finalmente em 14/09/2012 o TST através da Resolução 185/2012 alterou o inciso III da Súmula 244 ficando assim estabelecido que “a empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alinea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

É importante mencionar que a lei 12.812/2013 colocou um ponto final em toda esta celeuma quando acrescentou o artigo 391-A à CLT que passou a disciplinar a matéria da seguinte forma:“Artigo 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.”

4. Acidente de Trabalho Aquele que tiver sofrido acidente de trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente”.

Antes, porém, é importante saber quais são as condições básicas para que um determinado acidente de trabalho possa gerar a estabilidade no emprego.

De acordo com o artigo 118 da Lei nº 8.213/91 a garantia ao emprego pressupõe a presença de três requisitos

básicos:

a) a ocorrência de acidente do trabalho;

b) a concessão de auxílio-doença acidentário; e

c) a posterior cessação desse benefício. Não tendo havido o gozo de auxílio-doença acidentário, tampouco a existência de incapacidade laborativa ou de doença ocupacional equiparável ao acidente de trabalho, subsiste o direito do empregador de, imotivadamente, rescindir o contrato de trabalho.

4.1 Acidente de Trabalho (Estabilidade Hibrida)O art. 118 da Lei 8.213/91 garante ao empregado, vítima de acidente do trabalho, o emprego por 12 meses após a cessão do auxílio-doença acidentário.

Quem se acidenta e volta ao serviço, nos primeiros quinze dias de afastamento remunerado pela empresa, não é contemplado com a garantia de emprego durante o períodoacima indicado. Assim é porque, nos termos da lei específica, o pressuposto da questionada garantia é a percepção do auxílio-doença acidentário a qual só se efetua a partir do 16º dia após o acidente.

5- Estabilidade de membros da Cipa • CIPA é a sigla para Comissão Interna de Prevenção de Acidentes que visa à prevenção de acidentes e doenças relacionadas ao trabalho, buscando conciliar o trabalho com a preservação da vida e a promoção da saúde de todos os trabalhadores.

•Ela é composta de representantes dos Empregados e do Empregador, seguindo o dimensionamento estabelecido, com ressalvas as alterações disciplinadas em atos normativos para os setores econômicos específicos”

• O mesmo art.10,II, “a” do ADCT ( Ato das Disposições Constitucionais Transitórias) confere a estabilidade provisória ao “empregado eleito para cargo de direção de comissão internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato”. É importante observar que nos termos da Súmula 339,I, TST a estabilidade provisória aplica-se somente aos titulares e suplentes eleitos representantes dos empregados na direção da CIPA,ou seja, não se aplica aos representantes indicados pelos empregadores.

5.1 Estabilidade Relativa Membros da Cipa

Para analisarmos esta hipótese de estabilidade provisória, faz-se necessário descrever dois dispositivos legais, senão vejamos:

Dispõe o FDSXW do art. 165 da CLT (decreto-lei n.º 5.452 de 1º.05.1943): "os titulares da representação dos empregados nas CIPA(s) não poderão sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro".

5.2 - Estabilidade de membros da Cipa • Reza o inciso II, do art. 10 do ato

das disposições constitucionais transitórias que "até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da constituição, fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato".

• Lavra controvérsia sobre a extensão, ou não, dessa proteção aos suplentes dos membros empregados da CIPA. Predomina na jurisprudência atual o entendimento de que tal estabilidade entende-se ao suplente da CIPA fundamentando-se sobretudo porque se os suplentes forem dispensados livremente pelo empregador, surgirá impossibilidade de cumprir-se a lei no caso de um titular da CIPA ficar impedido de prosseguir no desempenho de seu mandato. O enunciado n.º 339 do TST, de 22.12.1994, da guarida a este entendimento.

6. Estabilidade Provisória do Representante SindicalNos termos do art. 8, VIII da CF/88 e do parágrafo 543 da CLT: é vedada a dispensa do empregado sindicalizado, a partir do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação sindical até um ano após o final de seu mandato, caso seja, eleito, salvo se cometer falta grave, nos termos da Lei (art. 482 da CLT). Esta disposição estende-se aos trabalhadores rurais atendidas as condições estabelecidas pelo art. 1 da Lei 5.889/73.

Perda de Estabilidade Renúncia da Direção do Sindicato

• O empregado que renunciar à sua função de dirigente sindical, estará renunciando, consequentemente, sua estabilidade, ficando passível de dispensa arbitrária. Cumpre observar, ainda, que esta estabilidade abrange somente aos dirigentes sindicais da categoria a que pertencerem os empregados, não estendendo-se a categoria profissional diversa.

• O empregado dirigente sindical não poderá ser impedido de prestar suas funções, nem ser transferido para local ou cargo que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho de suas atribuições sindicais.

Estabilidade e aspectos que geram dúvidas• A estabilidade decorrente de contrato

de trabalho por prazo indeterminado impede dispensa do empregado. Entretanto, no término normal de contrato por prazo determinado, inclusive de experiência que é o mais comum, o desligamento será possível no último dia do contrato, sem ônus para a empresa, porque a hipótese não será de dispensa, mas de desligamento decorrente da extinção normal do contrato, face à transitoriedade desta modalidade contratual.

Extinção da Estabilidade• O direito de estabilidade no emprego visa a

impedir, como já registramos, que o empregador, quando lhe convier, denuncie o respectivo contrato de trabalho, pagando, embora, ao empregado, a indenização proporcional ao tempo de serviço. Daí dizer-se que o empregado estável tem direito ao emprego, não podendo dele ser despedido senão nas hipóteses expressamente previstas em lei, na forma e nas condições que ela estabelecer.

• Se o empregado estável praticar uma falta grave, seu empregador poderá demiti-lo, mas terá de provar, perante a Justiça do Trabalho, a prática dessa falta dela obter a prévia autorização para resolver o contrato de trabalho (arts. 494 e 652, letra "b", da CLT).

• É importante ressaltar que se o empregador não suspender o empregado e requerer o inquérito judicial no prazo de até trinta dias, contados da suspensão, entende-se que há perdão tácito nos termos do art. 453 da CLT, decaindo tal direito baseado no princípio fundamental do Direito do Trabalho da Irrenunciabilidade de Direitos o empregado não pode renunciar direito de estabilidade.

• Mesmo quando ocorrer extinção do estabelecimento em que o estável trabalha e haverem outras filiais em funcionamento, o empregado só poderá transferi-lo sem a sua anuência, se ocorrer motivo de forço maior (...)

Extinção da Estabilidade(...) de força maior (acontecimento extraordinário e imprevisível, que o empregador não der causa, ex.: incêndio, enchente), nos termos do art. 498 da CLT. Caso contrário o empregador deverá indenizá-lo em dobro (art. 497 da CLT).

Desta forma, só é válida a rescisão contratual de empregado estável quando o mesmo pede demissão sendo assistido por seu respectivo sindicato, ou se não houver, perante autoridade local competente do Ministério do Trabalho (Delegacias Regionais), ou pela Justiça do Trabalho, na forma do art. 500 da CLT

. É recomendável, na homologação final, fazer constar que o trabalhador tem ciência de que está abrindo mão dos direitos decorrentes da estabilidade, de forma a estar se demitindo conscientemente. Esta anotação, entretanto, não se faz obrigatório, servindo apenas para evitar futura ação judicial com base em fraude.

Estabilidade e Aviso prévio• É inadmissível a concessão de aviso

prévio a empregado que goza de garantia de emprego, considerada a diversidade da natureza jurídica de ambos os institutos. O aviso prévio objetiva a procura de um novo emprego e a estabilidade propicia de tranquilidade ao empregado no sentido de que pode contar com o emprego atual, sendo, assim suas finalidades diversas e anatômicas.

• Assim, quando a empresa demiti-lo sem justa causa, deverá conceder-lhe o aviso prévio após o último dia de estabilidade, para não suprimir 30 dias de tempo de serviço do empregado.

• É inadmissível a concessão de aviso prévio a empregado que goza de garantia de emprego, considerada a diversidade da natureza jurídica de ambos os institutos. O aviso prévio objetiva a procura de um novo emprego e a estabilidade propicia de tranquilidade ao empregado no sentido de que pode contar com o emprego atual, sendo, assim suas finalidades diversas e anatômicas.

• Assim, quando a empresa demiti-lo sem justa causa, deverá conceder-lhe o aviso prévio após o último dia de estabilidade, para não suprimir 30 dias de tempo de serviço do empregado.

Aposentadoria e EstabilidadeOutro aspecto que gera dúvida é se a aposentadoria do empregados estável extingue a estabilidade?

Depende da continuidade ou não do contrato de emprego celebrado. Se o empregado estável se aposentar mas permanecer em vigor o mesmo contrato, ele continua estável. Entretanto, se com a aposentadoria extinguir-se o pacto laboral, sendo posteriormente recontratado o empregado não possui mais estabilidade

Da Reintegração do Empregado• Em se tratando de reintegração de empregado, a

princípio deverá ser observado o disposto na própria sentença judicial, sendo que, na omissão desta, poderá haver a compensação das verbas pagas em rescisão contratual, na forma de desconto a ser acordada entre as partes, computando-se todo o tempo posterior à dispensa, inclusive o período em que o empregado ficou parado aguardando decisão judicial.

• Na hipótese dos valores pagos a título de rescisão

contratual serem insuficientes quando comparados aos salários que deveriam ter sido pagos durante o período em que o empregado ficou afastado aguardando a decisão judicial, sobre a diferença a ser paga ao empregado haverá incidência previdenciária.

• Para que a reintegração se concretize, com todos os seus efeitos jurídicos, pouco importa que o empregador haja obtido outro emprego durante o afastamento ou que a empresa tenha sofrido alteração na sua propriedade.

• Entretanto, quando o Juiz verificar a impossibilidade de reintegração do empregado, poderá determinar a indenização dos valores devidos a empregado durante ao longo do processo, caso seja formulado, obviamente, o pedido alternativo de reintegração ou indenização

ConclusãoConclui-se que apesar de haver um grande números de direitos a estabilidade, esta hipótese, de fato, acaba sendo negligenciada por muitosempregadores . Como relatamos nesse trabalho a estabilidade é umaforma de proteção e direito do empregado, diante da falta de compromissode setores públicos e privados. É fato também muitos empregados se aproveitam disso. Independente do lado que “quer levar vantagem”, o fato é que por desconhecimento ou impunidade muitos acabam não cumprindo aquilo que está lei, mostrando acima de tudo que tudo isso é decorrência na verdade da falta de diálogo e de profissionalismo que existe entre empregado e empregadores no Brasil .

Referências MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito, 25ª Edição, 2000.

TAVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Os princípios constitucionais e sua força normativa: análise da prática jurisprudencial, 2008.

Internet: http://meusdireitostrabalhistas.com/conheca-5-hipoteses-de-estabilidade-no-emprego/