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Lei de FaLência e RecupeRação de empResas

Resumo dos pRincipais assuntos da Lei nº 11.101/05

→ Aplicabilidade da Lei nº 11.101/05 (arts. 1º e 2º):

– Empresários individuais, sociedades empresárias e EIRELI

– NÃO se aplica a:

• sociedades simples;

• empresas públicas e sociedades de economia mista;

• bancos;

• seguradoras;

• planos de saúde etc.

→ Credores legitimados a pedir a falência do devedor:

– O próprio devedor (autofalência);

– Cônjuge, herdeiro ou inventariante (aplica-se aos empresários indi-viduais);

– Sócio (aplica-se às sociedades empresárias);

– Qualquer credor (a Fazenda Pública NÃO tem legitimidade).

→ Juízo competente para o pedido de falência (também se aplica à recu-peração): art. 3º da LRE

– Justiça estadual do foro do principal estabelecimento do devedor: o principal estabelecimento não é a sede, mas o local onde o devedor possui o maior volume de negócios.

► ATENÇÃO: O pedido de falência é cabível quando caracterizada a insolvência jurídica (presumida) do devedor, conforme previsão do art. 94:

– Impontualidade injustificada: a dívida tem que ser superior a 40 sa-lários mínimos e estar materializada em título executivo protestado;

– Execução frustrada: basta que o devedor, citado numa execução qualquer, fique inerte. O título não precisa estar protestado, e a dívi-da pode ser de qualquer valor;

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– Atos de falência: rol taxativo de condutas que presumem o estado de insolvência do devedor.

→ Responsabilidade dos sócios de sociedade empresária falida: art. 81 e 82 da LRE

– Sócio de responsabilidade ilimitada: considera-se também falido. Seus bens serão arrecadados para a massa falida.;

– Sócios de responsabilidade limitada: em princípio, não são atingi-dos. Eventual responsabilização depende de ação própria ajuizada no juízo da falência.

→ Principais efeitos da falência:– Inabilitação empresarial;– Perda do direito de administração dos bens e da disponibilidade so-

bre eles;– Vencimento antecipado das dívidas;– Suspensão da fluência de juros;– Manutenção dos contratos conforme decisão do administrador judi-

cial;– Instauração do juízo universal da falência (art. 76 da LRE);

* Suspensão da prescrição e das ações e execuções individuais contra o deve-dor (art. 6º da LRE).

→ A suspensão prevista no art. 6º não se aplica a: – ações que demandam quantia ilíquida; – ações que correm na Justiça do Trabalho; – execuções fiscais.

→ Princípio da maximização do ativo:

– “preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e re-cursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa” (trecho do art. 75 da LRE). Evitar a desvalorização e a deterioração dos bens do devedor, por exemplo.

→ Investigação dos atos anteriores à falência do devedor:

– Atos objetivamente ineficazes: rol taxativo do art. 129 da LRE. Po-dem ser declarados ineficazes até mesmo e ofício, independente-mente de fraude ou intenção de prejudicar credores;

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– Atos subjetivamente ineficazes (art. 130 da LRE): a lei não descre-veu casos específicos. Qualquer ato praticado com intenção de pre-judicar credor, em conluio com terceiros, que cause prejuízo para a massa. A declaração de ineficácia depende de ajuizamento de ação revocatória.

→ Ordem legal de preferência para venda dos bens do falido (art. 140 da LRE):

1º Trespasse do estabelecimento empresarial em bloco;

2º Venda isolada de filiais e unidades produtivas;

3º Venda dos bens em bloco;

4º Venda isolada dos bens.

→ Modalidades de venda dos bens previstas na LRE (art. 142 da LRE):

– Leilão;

– Propostas fechadas;

– Pregão (mistura de propostas fechadas com leilão).

Modalidades atípicas de venda dos bens do falido podem sugeridas ao juiz pelo comitê de credores ou determinadas pela assembléia geral de credores.

► ATENÇÃO: Os pagamentos previstos nos arts. 150 e 151 da LRE não obe-decem a nenhuma de classificação de créditos. Eles devem ser realizados assim que houver disponibilidade de caixa.

► ATENÇÃO: os créditos extraconcursais são dívidas da massa, que surgiram depois da decretação da falência, por isso devem ser pagos antes dos crédi-tos concursais, que são dívidas do falido, que surgiram antes da decretação da falência. Art. 84 da LRE.

→ Ordem de classificação dos créditos na falência (art. 83 da LRE):

1º Créditos trabalhistas e acidentários: os créditos acidentários são preferenciais independentemente do valor, mas a preferência dos créditos trabalhistas está limitada a 150 salários mínimos (o que ex-ceder esse valor será considerado crédito quirografário);

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2º Créditos com garantia real: a preferência deles está limitada ao valor do bem gravado (o que exceder esse valor será considerado crédito quirografário);

3º Créditos tributários: não se incluem nessa categoria as multas tribu-tárias;

4º Créditos com privilégio especial;

5º Créditos com privilégio geral;

6º Créditos quirografários: são créditos normais, sem nenhuma prefe-rência;

7º Multas e penas pecuniárias: aqui se incluem desde multas contratu-ais até multas por infrações da legislação administrativa, por exem-plo;

8º Créditos subordinados: basicamente, são créditos de sócios contra a própria sociedade empresária falida.

→ Requisitos do pedido de recuperação judicial (art. 48 da LRE):

– Exercício regular de empresa há mais de 2 anos;– Não ser falido (portanto, não há recuperação judicial suspensiva,

mas apenas preventiva);– Não ter obtido recuperação judicial nos últimos 5 anos (em se tra-

tando de ME ou EPP que pede a recuperação especial dos arts. 70 a 72, esse prazo é de 8 anos);

– Ausência de condenação por crime falimentar (tratando-se de socie-dade empresária, essa regra se aplica aos seus administradores e/ou controladores).

► ATENÇÃO: Não confundir a decisão que apenas determina o processamento do pedido e recuperação judicial com a decisão que concede a recuperação judicial.

► ATENÇÃO: A decisão que defere o processamento da recuperação judicial suspende a prescrição e as ações e execuções individuais contra o devedor (art. 6º da LRE), com exceção das:

– ações que demandam quantia ilíquida;– ações que tramitam na Justiça do Trabalho;– execuções fiscais.

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* Na recuperação judicial essa suspensão só dura 180 dias!

→ Após a apresentação do plano de recuperação judicial, se...

– não houver objeção, o plano estará aprovado tacitamente;

– houver objeção, o juiz convocará a assembléia geral de credores, que poderá:

• aprovar o plano, sem modificações;

• aprovar o plano, com modificações;

• não aprovar o plano (isso, em princípio, acarretará a falência do devedor, salvo no caso do art. 58, §1º, da LRE).

→ Concessão da recuperação judicial (art. 58 da LRE):

– ausência de objeções ao plano;

– aprovação do plano sem modificações;

– aprovação do plano com modificações (desde que aceitas pelo deve-dor).

* Hipótese excepcional do art. 58, §1º (a decisão cabe ao juiz)

→ Descumprimento do plano de recuperação judicial:

– Antes de encerrada a recuperação judicial, ou seja, até 2 anos após a sua concessão: convolação da recuperação judicial em falência;

– Após o encerramento da recuperação judicial, ou seja, após 2 anos da sua concessão: o credor interessado poderá executar a dívida res-pectiva ou requerer a falência do devedor, com base no art. 94, III, alínea g.

→ Plano especial de recuperação judicial para ME e EPP (arts. 70 a 72 da LRE):

– abrange apenas créditos quirografários;

– limita-se ao parcelamento desses créditos em até 36 meses, com ju-ros de 12% ao ano;

– a assembléia geral NÃO é convocada para deliberar sobre o plano.

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Lei de faLências Lei nº 11.101, de 9 de feveReiRo de 2005

Capítulo I Disposições preliminares

Art. 1o Esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extra-judicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, dora-vante referidos simplesmente como devedor.

Art. 2o Esta Lei não se aplica a:

I – empresa pública e sociedade de economia mista;

II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operado-ra de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.

Art. 3o É competente para homologar o plano de recuperação extraju-dicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil.

Art. 4o (VETADO) O representante do Ministério Público intervirá nos processos de recuperação judicial e de falência. Parágrafo único. Além das disposições previstas nesta Lei, o representante do Ministé-rio Público intervirá em toda ação proposta pela massa falida ou contra ela.

1. Aplicação da Lei nº 11.101/05

O Direito Falimentar é um sub-ramo específico do Direito Empresarial, ou seja, só se aplica aos empresários, assim entendidas as pessoas fí-sicas (empresários individuais) ou jurídicas (sociedades empresárias ou EIRELI - empresa individual de responsabilidade limitada) que exerçam profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços (art. 966 do Código Civil: “conside-ra-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”).

Nesse ponto, é preciso fazer uma observação extremamente rele-vante: no mercado atual, a presença dos empresários individuais é

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extremamente pequena em relação à presença das sociedades empre-sárias, notadamente as sociedades limitadas e as sociedades anônimas. Por essa razão, praticamente todos os processos de falência, de recu-peração judicial e de recuperação extrajudicial têm como partes socie-dades empresárias, e não empresários individuais. Todavia, seguindo a nomenclatura da própria LFRE (Lei de Falências e Recuperação de Em-presas), usaremos simplesmente a expressão devedor para fazer refe-rência aos agentes econômicos submetidos à legislação falimentar.

Portanto, desde já fique claro que o uso da expressão devedor, na pre-sente obra, é abrangente, englobando tanto o empresário individual quanto as sociedades empresárias e a EIRELI, mas é nas sociedades em-presárias que o estudo vai ser focado, porque são elas, na prática, os principais agentes exploradores de atividade econômica do mercado.

Essa observação é imprescindível, porque a própria LFRE possui um de-feito gravíssimo, herdado da antiga lei de falências e concordatas (DL nº 7.661/45): a maioria dos seus dispositivos usa como referência o empresário individual, o que acaba gerando, para o intérprete, alguma dificuldade.

Da leitura do art. 1º, percebe-se que as regras da LFRE não se aplicam a devedores civis, os quais se submetem, quando caracterizada a sua insolvência, às regras do concurso de credores, previstas no Código de Processo Civil.

Das pessoas jurídicas de Direito Privado, apenas as sociedades empre-sárias e a EIRELI se submetem às regras da LFRE. Assim, uma associa-ção, uma fundação, um partido político, uma organização religiosa ou uma sociedade simples não podem requerer recuperação ou ter sua falência requerida.

As cooperativas, por serem sociedades simples, independentemente do seu objeto social (art. 982, p. ún., do Código Civil), não podem requerer recuperação nem ter sua falência requerida.

► (...) As sociedades cooperativas não se sujeitam à falência, dada a sua natureza civil e atividade não-empresária, devendo prevalecer a for-ma de liquidação extrajudicial prevista na Lei 5.764/71, que não prevê a exclusão da multa moratória, nem a limitação dos juros moratórios posteriores à data da liquidação judicial condicionada à existência de saldo positivo no ativo da sociedade.

2. A Lei de Falências vigente à época – Decreto-Lei nº 7.661/45 – em seu artigo 1º, considerava como sujeito passivo da falência o

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comerciante, assim como a atual Lei 11.101/05, que a revogou, atri-bui essa condição ao empresário e à sociedade empresária, no que foi secundada pelo Código Civil de 2002 no seu artigo 982, § único c/c artigo 1.093, corroborando a natureza civil das referidas socie-dades, e, a fortiori, configurando a inaplicabilidade dos preceitos da Lei de Quebras às cooperativas. (...) (AgRg no REsp 999.134/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/08/2009, DJe 21/09/2009)

► TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL CONTRA COOPERATIVA EM LIQUIDA-ÇÃO JUDICIAL - INAPLICABILIDADE DA LEI DE FALÊNCIAS - REMESSA DO PRODUTO DA ARREMATAÇÃO AO JUÍZO DA LIQUIDAÇÃO - INEXIS-TÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.

1. As sociedades cooperativas não estão sujeitas à falência, uma vez que não possuem natureza empresarial, devendo, portanto, prevale-cer a forma de liquidação prevista na Lei 5.764/71.

(...)

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AgRg nos EDcl no REsp 1129512/SP, Rel. Ministra ELIANA CAL-MON, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/12/2013, DJe 10/12/2013)

Os profissionais liberais (profissionais intelectuais – art. 966, p. ún., do CC), em regra não são considerados empresários, não podendo, pois, requerer recuperação nem ter sua falência requerida.

2. Empresas públicas e sociedades de economia mista

Até a entrada em vigor da Lei nº 11.101/05, estabeleceu-se certa polê-mica acerca da submissão ou não das empresas públicas e das socieda-des de economia mista, quando exploradoras de atividade econômica, ao regime jurídico falimentar até então regulado pelo Decreto-lei nº 7.661/45.

As empresas públicas e sociedades de economia mista são entes inte-grantes da chamada Administração Pública indireta. Podem ser presta-doras de serviços públicos ou exploradoras de atividade econômica, hi-pótese em que funcionam como instrumentos estatais para exploração direta de atividades econômicas, conforme disposto no art. 173, caput, da CF/88.

A polêmica em foco, portanto, era alimentada, basicamente, pela dis-posição normativa constante do art. 173, § 1º, inciso III, da Constituição da República, que estabelece a submissão das empresas públicas e das

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sociedades de economia mista que explorem atividade econômica ao regime jurídico próprio das empresas privadas.

Interpretando esse dispositivo constitucional, defendiam alguns auto-res que as empresas públicas e sociedades de economia mista, quando constituídas para a exploração de atividade econômica, deveriam sub-meter-se ao regime jurídico falimentar aplicável às empresas privadas. Contribuiu para esse entendimento se formar a revogação do art. 242 da Lei das S/A (Lei nº 6.404/76), que expressamente excluía as socie-dades de economia mista do procedimento falimentar. Essa revogação reforçou o posicionamento dos que defendiam a sujeição dessas enti-dades – e paralelamente das empresas públicas – ao regime jurídico falimentar.

Ocorre que a partir da vigência da Lei nº 11.101/05 a discussão, se ainda existir, tem interesse meramente acadêmico. Isso porque a lei, em seu art. 2º, I, expressamente determinou que ela não se aplica a “empre-sa pública e sociedade de economia mista”, sem proceder a qualquer distinção entre as prestadoras de serviços públicos e as exploradoras de atividade econômica. Diante de tal fato, pode-se afirmar, com seguran-ça, que o regime falimentar disciplinado na LFRE não se aplica às em-presas públicas nem às sociedades de economia mista, ainda que sejam exploradoras de atividade econômica. Não obstante, há ainda vozes que advogam a inconstitucionalidade da regra do art. 2º, inciso I, da LFRE.

3. Sociedades empresárias submetidas a procedimento de liquidação ex-trajudicial

Assim como fazia a lei anterior, a LFRE excluiu, no dispositivo em análise, al-guns agentes econômicos do regime falimentar, pelo menos parcialmente.

A norma em questão deve ser interpretada com cuidado. Não se deve entender, pela simples leitura do dispositivo, que os agentes econômi-cos nele referidos estão completamente excluídos do regime falimentar estabelecido pela Lei nº 11.101/05. Na verdade, a situação desses agen-tes, ao que nos parece, não sofreu alteração, uma vez que eles, de fato, também não se submetiam, em princípio, ao Decreto-lei nº 7.661/45, nosso antigo diploma falimentar. Tais agentes possuem, na verdade, leis específicas que disciplinam o tratamento jurídico de sua insolvên-cia, submetendo-os a um processo especial de liquidação extrajudicial. Citem-se, por exemplo, a Lei nº 6.024/74, aplicável às instituições finan-ceiras, e o Decreto-lei nº 73/66, aplicável às seguradoras.