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Prestação direta e indireta de serviços públicos limites à transferência de atividades estatais à iniciativa privada

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  • Direito & Paz | So Paulo, SP - Lorena | Ano XVIII | n. 34 | p. 121 - 135 | 1 Semestre, 2016

    p. 121-135 REVISTA JURDICA DIREITO & PAZ. ISSN 2359-5035

    PRESTAO DIRETA E INDIRETA DE SERVIOS PBLICOS: LIMITES

    TRANSFERNCIA DE ATIVIDADES ESTATAIS PARA A INICIATIVA PRIVADA

    DIRECT AND INDIRECT PROVISION OF PUBLIC SERVICES: THE LIMITS TO THE

    TRANSFERENCE OF STATE ACTIVITIES TO PRIVATE INITIATIVE

    Artigo recebido em 27/03/2016

    Revisado em 14/04/2016

    Aceito para publicao em 08/07/2016

    Andr Luiz dos Santos Nakamura

    Doutorando em Direito Poltico e Econmico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.

    Mestre em Direito do Estado pela PUC/SP. Especialista em Direito Processual Civil pela

    Escola Superior da Procuradoria Geral do Estado.

    Bacharel em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.

    Procurador do Estado de So Paulo. Professor nas disciplinas de Direito do Estado na

    Universidade Paulista (UNIP).

    RESUMO: Este artigo pretende estabelecer critrios acerca dos limites que devem nortear o

    Estado na transferncia para a iniciativa privada de atividades estatais, em especial os servios

    pblicos. Partindo de um estudo guiado pelo mtodo indutivo, estabeleceremos o conceito de

    servio pblico, a forma de participao do Estado na economia e, a partir disso, uma

    disciplina sobre o que se pode e o que no se pode transferir para a iniciativa privada.

    Pretendemos demonstrar que a prestao de servios pblicos de forma indireta, por meio da

    concesso a particulares, deve ser uma alternativa cabvel somente nos casos em que no for

    possvel a prestao direta do servio pblico por meio do Estado.

    Palavras-chave: servio pblico; desestatizao; atividade econmica; Estado.

    ABSTRACT: This paper aims to establish criteria on the limits that must guide the State in

    the transference of state activities to private initiative, especially public services. Oriented by

    the inductive approach, the present study will establish the concept of public service, the way

    the State can take part in the economy and, from that point, a discipline about what can be

    transferred to private initiative or not. The paper intends to demonstrate that the provision of

    public services in an indirect way, by granting particulars, must be a considerable alternative

    only in those cases that the direct provision of public service by the State is not possible.

    KEYWORDS: Public service; Privatization; Economic activity; State.

  • Direito & Paz | So Paulo, SP - Lorena | Ano XVIII | n. 34 | p. 121 - 135 | 1 Semestre, 2016

    p. 122-135 REVISTA JURDICA DIREITO & PAZ. ISSN 2359-5035

    SUMRIO: Introduo. 1 Servio pblico e atividade econmica. 2 Prestao direta e

    indireta do servio pblico possibilidade ampla de terceirizao. 3 Os servios pblicos

    devem ser prestados preferencialmente de forma direta pelo Estado. 4 A necessria presena

    do Estado na economia e na prestao de servios pblicos. Concluses. Referncias.

    INTRODUO

    O Estado brasileiro tem, nas ltimas dcadas, transferido para a iniciativa privada

    atividades que at ento prestava de forma direta. Trata-se de uma mudana de postura que

    deve ser melhor compreendida e estudada. Algumas atividades que o Estado transferiu ao

    mercado no podem ser deixadas s regras do mercado, sob pena de grave ofensa ao interesse

    coletivo.

    A crise econmica deixada pelo Governo Militar nos anos 80 deixou uma dvida de

    grande monta ao Estado brasileiro que gerou um movimento de grande diminuio do

    tamanho do Estado, visando diminuio de despesas. Foram realizadas privatizaes de

    setores da atividade econmica que eram protagonizados pelo Estado. Tambm, servios

    pblicos que eram prestados de forma direta pelo Estado foram transferidos para a iniciativa

    privada mediante concesses.

    Faz-se necessria uma reflexo sobre a transferncia para a iniciativa privada de

    atividades estatais. O Estado um elemento essencial no mercado e no pode se despir de seu

    poder de intervir na ordem econmica. Os servios pblicos prestados pela iniciativa privada

    mediante concesso podem no ser a melhor forma de atendimento ao interesse pblico, visto

    que ocasiona aumentos dos custos dos usurios e da sociedade, decorrente do lucro do

    concessionrio.

    Partindo do contexto acima, necessria uma anlise da forma pela qual deve o Estado

    atuar na ordem econmica, em especial na prestao de servios pblicos.

    1 SERVIO PBLICO E ATIVIDADE ECONMICA

    A Constituio Federal, em seu Ttulo VII disciplinou a ordem econmica e

    financeira. A atuao do Estado na econmica, conforme decorre da disciplina Constitucional,

    se d de trs formas: i) na forma de explorao direta de atividade econmica1; ii) como

    1 Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo

    Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse

    coletivo, conforme definidos em lei.

  • Direito & Paz | So Paulo, SP - Lorena | Ano XVIII | n. 34 | p. 121 - 135 | 1 Semestre, 2016

    p. 123-135 REVISTA JURDICA DIREITO & PAZ. ISSN 2359-5035

    prestador de servio pblico2; iii) como agente normativo e regulador da atividade

    econmica3.

    Cabe, primeiramente, conceituar servio pblico e atividade econmica. No existe

    uma diferena substancial entre servio pblico e atividade econmica. Esta compreende

    aquele. Conforme lio de Eros Grau4, a prestao de servio pblico est voltada

    satisfao de necessidades, o que envolve a utilizao de bens e servios, recursos escassos...o

    servio pblico um tipo de atividade econmica. A atividade econmica prestada pelo

    Estado visando satisfao de interesses da sociedade o servio pblico.

    Dessa forma, o servio pblico uma atividade econmica. O que diferencia a

    atividade econmica em sentido estrito do servio pblico a possibilidade de participao do

    particular. Se o mercado realizar a atividade econmica por conta prpria, atendendo

    plenamente aos interesses dos usurios, sem necessidade de qualquer interferncia estatal, no

    ocorreria a hiptese de servio pblico. Nos casos em que o mercado no tivesse interesse em

    realizar determinada atividade, ou a realizasse de uma forma que no atendesse ao interesse

    pblico, como por exemplo, mediante a cobrana de tarifas altas, estamos diante de um caso

    em que a presena estatal se faz necessria. Segundo Justen Filho5:

    Os servios pblicos se configuram nas situaes de necessidades relevantes e

    essenciais, cujo atendimento no pode ser promovido satisfatoriamente mediante os

    mecanismos prprios da livre-iniciativa privada. A prestao de servio pblico faz-

    se sob regime distinto daquele previsto para a atividade econmica propriamente

    dita, no incide a livre-iniciativa, e os servios so prestados sob os princpios da

    continuidade, da universalidade, da isonomia, da modicidade tarifria e outros

    similares.

    De todo o acima exposto, podemos conceituar o servio pblico como uma atividade

    econmica de interesse geral que o mercado, livremente, no realizaria ou se a realizasse, o

    faria de forma contrria ao interesse coletivo, razo pela qual deve ser prestada diretamente

    pelo Estado ou por particulares mediante delegao e regulao estatal.

    2 Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso,

    sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. 3 Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as

    funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para

    o setor privado. 4 GRAU, Eros. A ordem econmica na Constituio de 1988. So Paulo: Malheiros, 17 edio, 2015, p. 100. 5 JUSTEN FILHO, Maral. Contornos da atividade administrativa de fomento no direito administrativo

    brasileiro: novas tendncias. In: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio; FERRAZ, Srgio; ROCHA, Silvio

    Luis Ferreira da; SAAD, Amauri Feres. Direito Administrativo e Liberdade: Estudos em homenagem a Lcia

    Valle Figueiredo. So Paulo: Malheiros, 2014, p. 536/566.

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    p. 124-135 REVISTA JURDICA DIREITO & PAZ. ISSN 2359-5035

    2 PRESTAO DIRETA E INDIRETA DO SERVIO PBLICO POSSIBILIDADE

    AMPLA DA TERCEIRIZAO

    Partindo do conceito acima formulado de que o servio pblico uma atividade

    econmica, a forma de atuao estatal na economia o cerne da questo sobre a transferncia

    de atividades do Estado a iniciativa privada. A questo do que deve ser realizado diretamente

    pelo Estado e o que pode (ou deve) ser repassado para a iniciativa privada no segura e

    sujeita a inmeras interpretaes diversas. Conforme alerta feito por Guimares6, a discusso

    sobre as fronteiras das atividades privativas do Estado inevitavelmente perpassada pelo

    iderio de cada um acerca do tamanho e papel do Estado no mundo moderno.

    Entretanto, a ideologia no deve (ou no deveria servir) de critrio de aplicao de

    normas jurdicas constitucionais. Assim, dentro do possvel, deve-se fazer uma anlise

    imparcial da Constituio Federal para desvendar as fronteiras que cercam a atividade

    exclusivamente estatal das que podem ser repassadas pelo Estado ao particular.

    A Constituio Federal delimita como deve intervir o Estado na economia. A

    disciplina constitucional deve ser o parmetro para delimitar a atuao do Estado na prestao

    dos servios pblicos. Conforme art. 173, a explorao direta de atividade econmica pelo

    Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a

    relevante interesse coletivo. Por sua vez, em relao ao servio pblico, o art. 175 reza que ele

    pode ser prestado diretamente ou sob regime de concesso ou permisso. Por fim, conforme

    determina a Constituio Federal, o Estado o agente normativo e regulador da atividade

    econmica que exercer as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento da atividade

    econmica, na forma do art. 174.

    Em relao aos servios pblicos, objeto deste trabalho, percebe-se que ele poder,

    pela disciplina constitucional, ser prestado diretamente pelo Estado ou por meio de concesso

    ou permisso que devero ser reguladas e fiscalizadas pelo Estado. Entretanto, a mera

    possibilidade no significa que todo servio pblico pode ou deve ser concedido iniciativa

    privada. A Constituio, ao prever a possibilidade de prestao direta do servio pblico pelo

    Estado e a possibilidade de concesso ao particular, deixa claro que existir as duas formas de

    prestao de servio pblico.

    6 GUIMARES, Fernando Vernalha. As Parcerias Pblico-Privadas e a Teoria das Atividades Estatais

    Indelegveis. In: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio; FERRAZ, Srgio; ROCHA, Silvio Luis Ferreira da;

    SAAD, Amauri Feres. Direito Administrativo e Liberdade: Estudos em homenagem a Lcia Valle Figueiredo.

    So Paulo: Malheiros, 2014, p. 375-406.

  • Direito & Paz | So Paulo, SP - Lorena | Ano XVIII | n. 34 | p. 121 - 135 | 1 Semestre, 2016

    p. 125-135 REVISTA JURDICA DIREITO & PAZ. ISSN 2359-5035

    Os anos 90 foram marcados por uma ascenso do ideal neoliberal. Este ocasionou a

    diminuio da participao do Estado na economia. O Brasil comeou a transferir atividades

    que ento realizava de forma direta para a iniciativa privada, por meio de um grande

    programa de privatizaes. Conforme nos relata Savi7:

    A primeira fase, nos anos 80, foi apontada pelas reprivatizaes de empresas que

    tinham pertencido ao setor privado e posteriormente incorporadas carteira do

    Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social - BNDES. A segunda teve

    incio com o lanamento do Programa Nacional de Desenvolvimento (PND) nos

    anos 90. Este programa estava inserido num contexto de racionalizao de recursos

    pblicos, desregulamentao da economia, reduo do tamanho e redefinio do

    papel do Estado. Assim, o Estado deixaria de atuar em reas como indstria, infra-

    estrutura e servios e passaria iniciativa privada a responsabilidade pelos elevados

    investimentos requeridos nas reas acima mencionadas. E por ltimo, com a

    aprovao da Lei das Concesses em fevereiro de 1995 no governo Fernando

    Henrique Cardoso, onde ficou estabelecido que o governo concederia a terceiros os

    direitos de explorao de servios pblicos.

    Com as privatizaes, muitas das tarefas que eram realizadas pelo Estado comearam

    a ser repassadas para a iniciativa privada. O fundamento para tal passagem seria a escassez de

    recursos e a suposta eficincia da iniciativa privada. Nesse sentido o entendimento de

    Guimares8:

    Muitas das tarefas que poca da recm-editada Constituio de 1988 eram tomadas

    como reservadas manipulao pela autoridade pblica passaram a merecer o

    reconhecimento de que podem (e, em muitos casos, devem) ser desempenhadas

    pelos privados sem que haja a frustrao de valores ou direitos fundamentais, a

    prpria revalorizao da eficincia como um princpio de crucial observncia em

    tempos de escassez de recursos pblicos concorreu e vem concorrendo para a

    reduo dos espaos privativos do Estado e, em contrapartida, para o fortalecimento

    dos vnculos de cooperao pblico-privada.

    O Brasil partiu de um extremo ao outro: num primeiro momento (do incio dos anos

    30 ao final dos anos 80), resolveu exercer todos os tipos de atividades, inclusive econmicas

    em sentido estrito, o que resultou num forte crescimento do Estado, prestao ineficiente de

    servios pblicos e endividamento estatal. Num segundo momento, passou quase tudo para a

    iniciativa privada, abrindo mo de seu poder de intervir na economia e com custos maiores,

    terceirizando, inclusive, servios pblicos essenciais como sade e educao. Errou nos dois

    7 SAVI, Erika Monteiro de Souza e; SAVI, Antonio Francisco. O papel das Parcerias Pblico-Privadas (PPPs) no

    desenvolvimento da infra-estrutura no Brasil. Fortaleza: ENEGEP, XXVI (2006). Disponvel em:

    http://www.abepro.org.br/biblioteca/ENEGEP2006_TR510340_8712.pdf. Acesso em 27/02/2016. 8 GUIMARES, Fernando Vernalha. As Parcerias Pblico-Privadas e a Teoria das Atividades Estatais

    Indelegveis. In: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio; FERRAZ, Srgio; ROCHA, Silvio Luis Ferreira da;

    SAAD, Amauri Feres. Direito Administrativo e Liberdade: Estudos em homenagem a Lcia Valle Figueiredo.

    So Paulo: Malheiros, 2014, p. 375-406.

    http://www.abepro.org.br/biblioteca/ENEGEP2006_TR510340_8712.pdf

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    p. 126-135 REVISTA JURDICA DIREITO & PAZ. ISSN 2359-5035

    casos. No se pode ter radicalismos na definio da atuao do Estado na economia e na

    prestao de servios pblicos. Cada caso deve ser analisado de forma individual, para saber

    se vantajoso ao Poder Pblico entregar ou no determinada atividade econmica iniciativa

    privada. Nesse sentido a lio de Schirato9:

    Imaginar que todos e quaisquer servios pblicos notadamente aqueles que

    demandam maior investimento na criao de infraestrutura possam ser explorados

    diretamente pelo Estado ingnuo, pois impossvel. O Estado, por bvio, no ter

    recursos para realizar todos os investimentos, e descumprir seu dever constitucional

    de prestar os servios pblicos. Da mesma forma, imaginar que o Estado

    simplesmente deva delegar todos os servios pblicos para a iniciativa privada

    tambm no uma viso adequada, eis que poder haver casos em que a prestao

    de um servio pblico completamente antieconmica, sendo mais caro, ao fim e ao

    cabo, transferir a atividade a um privado do que atribuir sua prestao diretamente

    ao Estado.

    H atividades que, necessariamente, devem ser prestadas pelo Estado. A regulao, o

    poder de polcia e as funes de Estado, como a Jurisdicional, Legislativa e Administrativa

    no podem ser passadas iniciativa privada. Da mesma forma, quaisquer outras atividades

    que, pelas suas caractersticas, no tenham qualquer natureza econmica, no deveriam ser

    repassadas iniciativa privada, pois ocasionaria a necessidade de pagamento pelo Estado ao

    privado de um servio que no poderia gerar qualquer lucro. Sobre o assunto, Guimares10:

    O sistema republicano impe a reserva de certos poderes nas mos do Estado com

    vistas a dot-lo de condies suficientes para promover os valores e objetivos

    fundamentais constitucionais, como a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa

    humana, o progresso, a erradicao da pobreza etc. Essas competncias, de carter

    sempre instrumental, podem retratar o uso legtimo da fora. Ao Estado incumbe

    privativamente exercer a autoridade e a violncia, mediante o desempenho de

    competncias como a funo de polcia, a funo jurisdicional etc.

    O critrio que deve nortear a atuao do Estado na econmica a natureza do servio

    a ser prestado. Se no cabe a participao do privado, deve o Estado atuar de forma direta.

    Mesmo havendo a possibilidade de transferncia para o privado, pode o Estado ter interesse

    em prestar referido servio em concorrncia com os particulares, como forma de indicar a

    estes um planejamento de interesse pblico. Por fim, pode o Estado deixar de atuar em

    9 SCHIRATO, Vitor Rhein. Concesses de servios pblicos e investimentos em infraestrutura no Brasil:

    espetculo ou realidade. In: SUNDFELD, Carlos Ari; JURKSAITIS, Guilherme Jardim. Contratos Pblicos e

    Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2015, p. 142/169. 10 GUIMARES, Fernando Vernalha. As Parcerias Pblico-Privadas e a Teoria das Atividades Estatais

    Indelegveis. In: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio; FERRAZ, Srgio; ROCHA, Silvio Luis Ferreira da;

    SAAD, Amauri Feres. Direito Administrativo e Liberdade: Estudos em homenagem a Lcia Valle Figueiredo.

    So Paulo: Malheiros, 2014, p. 375-406.

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    p. 127-135 REVISTA JURDICA DIREITO & PAZ. ISSN 2359-5035

    determinado setor, apenas regulando a atuao dos particulares, como forma de vedar certas

    condutas que podem ser contra o interesse nacional.

    Quanto ao servio pblico, a Constituio permite, em regra, a execuo direta ou por

    concesso a particulares, salvo os casos previstos como monoplio estatal. Dessa forma, a

    princpio, todas as atividades estatais, com exceo dos monoplios, poderiam ser objeto de

    concesso iniciativa privada. Nesse sentido a lio de Guimares11:

    Olhando para a Constituio, no h regras especficas e explcitas que vedem a

    transferncia (legal ou administrativa) de certas atividades aos privados. H, certo,

    atividades que o texto constitucional reservou ao monoplio estatal, com interdio

    de prestao pela iniciativa privada. Mas essas podero ter sua gesto ou prestao

    transferidas aos privados sob os meios jurdicos prprios, como a concesso e outras

    vias de contratao administrativa (transferncias administrativas). A proibio de

    delegao de certas atividades no foi prescrita explicitamente pelo legislador

    constitucional.

    Assim, numa primeira leitura, a Constituio teria deixado ao critrio discricionrio da

    Administrao Pblica a prestao dos servios de forma direta ou indireta, conforme

    Guimares12:

    A interpretao do problema no deve olvidar que a Constituio da Repblica

    explicitamente admitiu a possibilidade de prestao indireta dos servios pblicos,

    por meio dos instrumentos jurdicos de delegao de sua gesto, pressupondo,

    inclusive, a transferncia dessa atividade-fim (um servio pblico econmico) art.

    175. Mas o servio pblico (econmico, inclusive) tambm pode ser executado

    diretamente pelo Estado, atravs de servidores concursados. perceptvel, portanto,

    que o texto constitucional no acolheu medida de concentrao ou centralizao da

    prestao do servio pblico, admitindo sua prestao descentralizada mediante

    simples escolha discricionria da Administrao.

    Entretanto, salvo melhor juzo, a assertiva acima no mais correta. O servio

    pblico, em regra, deveria ser prestado preferencialmente pelo Estado de forma direta,

    conforme abaixo demonstraremos

    11 GUIMARES, Fernando Vernalha. As Parcerias Pblico-Privadas e a Teoria das Atividades Estatais

    Indelegveis. In: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio; FERRAZ, Srgio; ROCHA, Silvio Luis Ferreira da;

    SAAD, Amauri Feres. Direito Administrativo e Liberdade: Estudos em homenagem a Lcia Valle Figueiredo.

    So Paulo: Malheiros, 2014, p. 375-406. 12 GUIMARES, Fernando Vernalha. As Parcerias Pblico-Privadas e a Teoria das Atividades Estatais

    Indelegveis. In: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio; FERRAZ, Srgio; ROCHA, Silvio Luis Ferreira da;

    SAAD, Amauri Feres. Direito Administrativo e Liberdade: Estudos em homenagem a Lcia Valle Figueiredo.

    So Paulo: Malheiros, 2014, p. 375-406.

  • Direito & Paz | So Paulo, SP - Lorena | Ano XVIII | n. 34 | p. 121 - 135 | 1 Semestre, 2016

    p. 128-135 REVISTA JURDICA DIREITO & PAZ. ISSN 2359-5035

    3 OS SERVIOS PBLICOS DEVEM SER PRESTADOS PREFERENTEMENTE DE

    FORMA DIRETA PELO ESTADO

    Apesar da no existncia de regras expressas delimitando os limites da prestao

    indireta do servio pblico, a prestao direta deveria ser a regra. A exceo seria a prestao

    indireta. Tal assertiva decorre do fato de que a parceria com a iniciativa privada encarece o

    servio pblico.

    O encarecimento do servio pblico concedida ao particular decorre do lucro

    buscado por este. Conforme corretamente afirma Schirato13, a prestao de um servio

    pblico concedido uma atividade empresarial desempenhada pelo particular. Uma

    atividade empresarial sempre se dirige realizao de lucro. O servio pblico, apesar de ser

    uma atividade de natureza econmica, nem sempre uma atividade lucrativa. Schirato14 nos

    informa que a existncia de um servio pblico implica mitigao da lgica econmica da

    atividade, j que importa a necessidade de serem encontrados mecanismos que assegurem que

    o servio seja prestado em localidades distantes e para usurios que no necessariamente

    trazem lucro, por uma tarifa mdica. Logo, surge a difcil coexistncia do interesse pblico a

    ser atendido pelo servio pblico e a busca de lucro pelo particular. Di Pietro15, sobre o

    assunto, nos ensina que:

    Como na concesso e permisso o servio prestado por particular, entra um dado

    novo, que a ideia de lucro. Da o duplo aspecto da concesso: (a) de um lado, o

    objeto um servio pblico que atende a necessidades coletivas, de forma contnua,

    igual para todos, mediante tarifas acessveis para o usurio; (b) de outro lado, uma

    empresa privada que exerce atividade comercial ou industrial com o objetivo de

    lucro.

    Quando ocorre a concesso de um servio pblico, mediante a contratao de um

    particular, o valor destinado a assegurar o lucro deste acrescido ao custo da prestao do

    servio pblico. Tal acrscimo pago por toda a sociedade ou pelos usurios do servio

    pblico. A concesso do servio pblico ao particular ocasiona necessariamente o aumento

    dos custos estatais, razo pela qual deveria ser a ltima escolha. O servio pblico prestado

    13 SCHIRATO, Vitor Rhein. Concesses de servios pblicos e investimentos em infraestrutura no Brasil:

    espetculo ou realidade. In: SUNDFELD, Carlos Ari; JURKSAITIS, Guilherme Jardim. Contratos Pblicos e

    Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2015, p. 142/169. 14 SCHIRATO, Vitor Rhein. Concesses de servios pblicos e investimentos em infraestrutura no Brasil:

    espetculo ou realidade. In: SUNDFELD, Carlos Ari; JURKSAITIS, Guilherme Jardim. Contratos Pblicos e

    Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2015, p. 142/169. 15 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica. So Paulo: Atlas, 2012, 9 edio, p.

    127.

  • Direito & Paz | So Paulo, SP - Lorena | Ano XVIII | n. 34 | p. 121 - 135 | 1 Semestre, 2016

    p. 129-135 REVISTA JURDICA DIREITO & PAZ. ISSN 2359-5035

    pelo Estado mais barato porque este no visa ao lucro. Dessa forma, a tarifa cobrada do

    usurio seria menor e no haveria a necessidade de reequilbrios aos contratos de concesso

    visando ao Estado assegurar o lucro do privado concessionrio.

    Como o lucro do concessionrio repassado coletividade ou aos usurios do servio

    pblico, a concesso deve ser a ltima alternativa, somente quando no cabvel, na hiptese

    concreta, a prestao direta do servio pblico pelo Estado. Totalmente incorreta o

    procedimento do Estado em repassar todos os servios pblicos iniciativa privada mediante

    concesso. Tal escolha ocasiona uma transferncia, para a sociedade, de custos que se

    destinam a remunerar o concessionrio. H uma alternativa mais barata, qual seja, a prestao

    direta do servio pblico, pelo Estado ou pelos entes da Administrao Indireta, que no

    visam ao lucro, e que por isso deve ser a mais prestigiada. Dessa forma, conforme lio de

    Grau16, o servio pblico a atividade econmica cujo desenvolvimento compete

    preferencialmente ao setor pblico.

    O argumento de que no ocorre a eficincia nos servios pblicos prestados pelo

    Estado no razo para a terceirizao. O princpio da eficincia um dos cnones da

    Administrao Pblica previstos no art. 37 da Constituio Federal. Os rgos da

    Administrao Direta e os entes da Administrao Indireta devem prestar servios pblicos

    com qualidade e eficincia. Para tanto, o constituinte previu vrias medidas que devem ser

    utilizadas contra o funcionrio pblico ineficiente, que podem, inclusive, levar demisso do

    servidor estvel, por avaliao peridica de desempenho, conforme previso do art. 41 III da

    Constituio Federal. Assim, repassar para a iniciativa privada no em razo da ineficincia

    do servio prestado diretamente pelo Estado no um argumento vlido, visto que o servio

    pblico deve ser prestado com qualidade e, se no o , tal fato decorre do descumprimento da

    Constituio Federal.

    Os servios pblicos repassados iniciativa privada tendem a no ter a qualidade que

    deles se esperava. Sem qualquer tipo de concorrncia, como ocorre em alguns setores, no

    existe o estmulo para a melhoria do servio. A falta de concorrncia, aliada certeza de

    ganhos, gera um servio pblico concedido caro e sem qualidade. Por exemplo, no ano de

    2014, das dez empresas que mais geraram reclamaes dos consumidores nos rgos de

    proteo, cinco eram concessionrias de servio pblico, em especial do ramo da telefonia17.

    16 GRAU, Eros. A ordem econmica na Constituio de 1988. So Paulo: Malheiros, 17 edio, 2015, p. 100 17 http://g1.globo.com/economia/seu-dinheiro/noticia/2015/03/grupo-vivotelefonica-lidera-ranking-de-

    reclamacao-no-procon-sp-em-2014.html.

    http://g1.globo.com/economia/seu-dinheiro/noticia/2015/03/grupo-vivotelefonica-lidera-ranking-de-reclamacao-no-procon-sp-em-2014.htmlhttp://g1.globo.com/economia/seu-dinheiro/noticia/2015/03/grupo-vivotelefonica-lidera-ranking-de-reclamacao-no-procon-sp-em-2014.html

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    p. 130-135 REVISTA JURDICA DIREITO & PAZ. ISSN 2359-5035

    Sobre a tendncia de deteriorizao dos servios pblicos transferidos iniciativa privada,

    exata a lio de Bagnoli18:

    Outras formas de acumulao do poder pela explorao tambm ocorrem em favor

    do poder privado, cada vez mais transnacional, com o Estado deixando de prestar

    servios nas reas da sade, educao e segurana. Na medida em que se privatizam

    esses setores, ainda que o Estado continue atuando, mas de forma pfia, sem

    qualidade, fora a sociedade a buscar os setores privados. Contudo, sem a qualidade

    do servio prestado pelo Estado, que seria um contraponto ao servio prestado pela

    iniciativa privada, falta concorrncia ao setor privado que, por sua vez, presta

    servios com qualidade cada vez piores.

    Por fim, anoto que cabe ao Estado manter os servios pblicos adequados, sob pena

    de desfragmentao da sociedade. Se os servios pblicos no forem de qualidade, os mais

    abastados iro buscar servios particulares que possam substituir os servios pblicos. Os

    cidados que conseguiram substituir os servios pblicos por servios particulares no tero

    mais interesse em custear os servios pblicos com seus impostos. Haver um abandono da

    meta de melhoria dos servios pblicos dos objetivos polticos da sociedade. No haver

    preocupao de parte da populao em melhorar o ensino pblico porque seus filhos esto

    estudando em escolas particulares. O transporte pblico no ser prioridade porque o carro

    individual ter substitudo o nibus ou o trem. A segurana pblica no ser prioridade

    porque os condomnios tero seguranas particulares. Nesse sentido o relato de Sandel19:

    [...] um fosso muito grande entre ricos e pobres enfraquece a solidariedade que a

    cidadania democrtica requer. Eis como: quando a desigualdade cresce, ricos e

    pobres levam vidas cada vez mais distintas. O abastado manda seus filhos para

    escolas particulares, deixando as escolas pblicas urbanas para os filhos das famlias

    que no tem alternativa. Uma tendncia similar leva ao afastamento dos

    privilegiados de outras instituies e servios pblicos. Academias privadas

    substituem os centros recreativos e as piscinas comunitrias. Os empreendimentos

    residenciais de alto padro tm segurana prpria e no dependem tanto da proteo

    da polcia... deterioram-se os servios pblicos, porque aqueles que no mais

    precisam deles no tm tanto interesse em apoi-los com seus impostos [...]

    Assim, o Estado, preferencialmente, que deve prestar os servios pblicos, devendo

    a prestao indireta ser uma alternativa cabvel somente em casos de comprovada

    impossibilidade ou inconvenincia da prestao direta.

    18 BAGNOLI, Vicente. Direito e Poder Econmico. Rio de janeiro: Elsevier, 2009, p. 236. 19 SANDEL, Michael J. Justia o que fazer a coisa certa. Rio de Janeiro: 2012, Editora Civilizao

    Brasileira, 9 edio, traduo de Heloisa Matias e Maria Alice Mximo, p. 328.

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    p. 131-135 REVISTA JURDICA DIREITO & PAZ. ISSN 2359-5035

    4 A NECESSRIA PRESENA DO ESTADO NA ECONOMIA E NA PRESTAO

    DE SERVIOS PBLICOS

    A atuao do Estado na ordem econmica deve ser forte e ativa, conforme determina a

    Constituio Federal de 1988. No pode o Brasil, adotando ideais neoliberais, deixar a

    prestao do servio pblico para a iniciativa privada. Pases com baixo nvel de

    desenvolvimento econmico e social no podem deixar a iniciativa privada sem um forte

    controle estatal. Conforme lio de Justen Filho20, a participao estatal consiste em fato

    relevante para a promoo do desenvolvimento econmico, especialmente em pases com

    limitaes histricas.

    O art. 3 da Constituio Federal imps ao Brasil a consecuo de objetivos

    fundamentais, dentre os quais se encontra o desenvolvimento econmico e social. Somente o

    Estado tem condies de eliminar a pobreza, diminuir as desigualdades sociais e regionais.

    Para tanto, dever o Estado, por meio da prestao direta de servios pblicos e interveno

    no domnio econmico, criar condies para o desenvolvimento social. A presena do Estado

    na econmica decorre da atual disciplina constitucional que demanda ampliao ftica dos

    direitos j reconhecidos na Constituio, o que no pode ser satisfeita pela iniciativa privada.

    Conforme lio de Bucci21,

    Esse processo de ampliao de direitos, por demanda da cidadania, enseja um

    incremento da interveno do Estado no domnio econmico. A interveno do

    Estado na vida econmica e social uma realidade, a partir do sculo XX. E apesar

    das alteraes qualitativas dessa presena estatal, que foram realizadas em diversas

    ocasies, a pretextos variados, ao longo desse perodo, o fato essencial a

    indispensabilidade da presena do Estado, seja como partcipe, indutor ou regulador

    do processo econmico.

    No correta a assertiva de que o mercado acaba gerando o desenvolvimento de forma

    espontnea. O mercado sem o Estado provoca graves desequilbrios sociais. Segundo Justen

    Filho, os mecanismos da livre-iniciativa e da livre concorrncia necessitam disciplina por

    uma autoridade externa, destinada a assegurar a operao equilibrada dos processos

    econmicos e a preservao de valores fundamentais . Sem a interveno estatal, o mercado

    acaba deteriorando as condies sociais. Somente o Estado consegue, por meio de servios

    20 JUSTEN FILHO, Maral. Contornos da atividade administrativa de fomento no direito administrativo

    brasileiro: novas tendncias. In: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio; FERRAZ, Srgio; ROCHA, Silvio

    Luis Ferreira da; SAAD, Amauri Feres. Direito Administrativo e Liberdade: Estudos em homenagem a Lcia

    Valle Figueiredo. So Paulo: Malheiros, 2014, p. 536/566. 21 BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de poltica pblica em direito. In: BUCCI, Maria Paula Dallari (org).

    Polticas Pblicas reflexes sobre o conceito jurdico. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 1/49.

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    p. 132-135 REVISTA JURDICA DIREITO & PAZ. ISSN 2359-5035

    pblicos e da interveno na econmica, fomentar o desenvolvimento econmico e social,

    conforme lio de Bresser-Pereira:22

    As sociedades democrticas contemporneas, embora sabendo das falhas da ao

    dos governos, no esto dispostas a aceitar os desequilbrios econmicos e sociais

    que as falhas do mercado provocam. Sabem que o Estado, e os governos que o

    dirigem, no est isento de cometer suas prprias falhas, mas no aceitam a tese

    neoconservadora de que as falhas do mercado, embora existentes, so sempre menos

    graves do que as falhas do Estado, e preferem correr esse risco a ficar na total

    dependncia das foras do mercado. Este ltimo um excelente mecanismo de

    alocao de recursos, mas distribui mal a renda. Dada a existncia, no capitalismo

    contemporneo, de uma oferta de mo de obra no especializada muito maior do que

    a demanda, os salrios dos trabalhadores no qualificados tendem a ser muito

    baixos. Sem as transferncias que o Estado realiza para os setores sociais mais

    pobres, com os gastos em educao, sade, previdncia e assistncia social, a

    concentrao de renda seria ainda maior do que j . Alm disso, dada a existncia

    de bens, de mercado incompletos e de monoplios naturais e construdos, o mercado

    no assegura a alocao tima de recursos, no garante o desenvolvimento

    econmico, e sujeita a economia a flutuaes cclicas destrutivas.

    Na verdade, sem o Estado, ocorreria o fim do prprio Capitalismo e do Mercado.

    Sem a conteno deste, ocorreria um fenmeno autodestrutivo, visto que o mercado iria, por

    meio de carteis e concorrncia desleal, destruir os demais atores do cenrio econmico, bem

    por meio de arrocho salarial, acabar com o poder aquisitivo dos trabalhados consumidores.

    Tal cenrio seria o fim do capital. Para preservar o sistema, existe o Estado que garante a livre

    concorrncia e assegura condies mnimas para que o trabalhador possa ser um consumidor

    que alimenta o mercado. Segundo Mascaro23, o Estado, assim, se revela como um aparato

    necessrio reproduo capitalista, assegurando a troca das mercadorias e a prpria

    explorao da fora de trabalho sob forma assalariada. Dessa forma, o capitalismo precisa do

    Estado, mas este deve sempre lutar para no se submeter ao domnio do poder econmico,

    conforme lio de Bagnoli24:

    Para o capitalismo funcionar o Estado precisa estar presente no mercado. Mas o

    poder econmico tambm sabe que melhor do que estar presente no mercado o

    Estado apoiar integralmente o poder econmico, ou seja, alm de estar presente, o

    Estado estaria com o poder econmico. Depreende-se, portanto, que diante dessa

    lgica o poder econmico acaba por controlar o Estado. justamente isto que o

    Direito no sculo XXI deve inibir e reverter.

    Em razo das limitaes do mercado em distribuir riquezas e gerar desenvolvimento

    econmico, a Constituio de 1988 atribuiu ao Estado o dever de intervir na ordem

    22 BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos. Reforma do Estado para a Cidadania. So Paulo: Editora 34, 2 edio,

    2011, p. 32. 23MASCARO. Alysson Leandro. Estado e forma poltica. So Paulo: Boitempo, 2013, p. 18. 24 BAGNOLI, Vicente. Direito e Poder Econmico. Rio de janeiro: Elsevier, 2009, p. 250.

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    p. 133-135 REVISTA JURDICA DIREITO & PAZ. ISSN 2359-5035

    econmica, prestando servios pblicos (preferencialmente de forma direta), bem como

    autorizando a interveno estatal direta na economia. Foi estabelecido um Estado Social que

    tem por finalidade gerar o desenvolvimento econmico e social necessrio reduo da

    pobreza e das desigualdades sociais. Dessa forma, incompatvel com a Constituio Federal

    o liberalismo estatal, conforme lio de Bercovici25.

    Com o advento do chamado Estado Social, governar passou a no ser mais a

    gerncia de fatos conjunturais, mas, tambm, e sobretudo, o planejamento do futuro,

    com o estabelecimento de polticas a mdio e longo prazo. Tornou-se corrente

    afirmar que, com o Estado Social, o government by polices vai alm do mero

    government by law do liberalismo. A execuo de polticas pblicas, tarefa

    primordial do Estado, com a consequente exigncia de racionalizao tcnica para a

    consecuo dessas mesmas polticas, acaba por se revelar muitas vezes incompatvel

    com as instituies clssicas do Estado Liberal.

    Conforme lio de Grau26,

    A Constituio do Brasil de 1988 projeta um Estado desenvolto e forte, o quo

    necessrio para que os fundamentos afirmados no seu art. 1 e os objetivos

    definidos no seu art. 3 venham a ser plenamente realizados, garantindo-se tenha

    por fim, a ordem econmica, assegurar a todos existncia digna.

    Assim, deve o Estado ser o protagonista da ordem econmica, seja na execuo de

    atividades econmicas, seja por meio da prestao de servios pblicos que devem, assim, ser

    prestados de forma direta pelo Estado, somente cabendo a concesso em casos onde,

    comprovadamente, no possa realizar a prestao direta de servios pblicos.

    CONCLUSO

    A Constituio permite que os servios pblicos possam ser prestados de forma

    direta o de forma indireta mediante concesso.

    O Estado brasileiro, entre os anos 30 a final da dcada de 80, prestava pessoalmente

    todos os servios pblicos e atividades econmicas.

    Nos anos 90, em razo das crises financeiras, o Estado iniciou um grande programa

    de desestatizao que diminuiu o tamanho do Estado e repassou para a iniciativa privada a

    prestao de quase todos os servios pblicos.

    Os servios pblicos devem ser prestados, preferencialmente, de forma direta pelo

    Estado ou pelos entes da Administrao Indireta.

    25 BERCOVICI, Gilberto. Constituio Econmica e Desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituio de

    1988. So Paulo: 2005, Malheiros, p. 57/58. 26 GRAU, Eros. A ordem econmica na Constituio de 1988. So Paulo: Malheiros, 17 edio, 2015, p. 127.

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    p. 134-135 REVISTA JURDICA DIREITO & PAZ. ISSN 2359-5035

    A suposta ineficincia do servio prestado diretamente pelo Estado no a regra. O

    servio pblico prestado pelo Estado deve ser eficiente, na forma do art. 37 da Constituio.

    Os servios prestados por concessionrios tendem a ser deteriorar em razo da falta de

    concorrncia e pela certeza de lucros certos.

    O repasse dos servios pblicos para a iniciativa privada ocasiona, necessariamente,

    o aumento do custo dos servios, ou para o usurio ou para a coletividade, visto que o lucro

    do concessionrio estar embutido no custo do servio.

    A prestao do servio pblico pelo Estado de forma direta tende a ser a forma

    menos custosa para a sociedade e para o usurio. O Estado no tem finalidade lucrativa e, por

    isso, diferentemente do que ocorre na concesso, no existe um aumento do preo do servio

    que corresponder, somente ao custo da prestao.

    REFERNCIAS

    BAGNOLI, Vicente. Direito e Poder Econmico. Rio de janeiro: Elsevier, 2009.

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