Direito Constitucional 139

Direito Constitucional

Paulo Lépore e Kerton Nascimento e Costa

QUESTÕES

1. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

CF, artigos 1°a 4°

01. (Cespe – Analista Judiciário – TJ-RJ/2008) Acerca dos princípios fundamentais da CF, julgue os itens a seguir.

I. A República é uma forma de Estado.

II. A federação é uma forma de governo.

III. A República Federativa do Brasil admite o direito de secessão, desde que esta se faça por meio de emenda à CF, com três quintos, no mínimo, de aprovação em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos.

IV. São poderes da União, dos estados e do DF, independentes e harmônicos, o Legislativo, o Judiciário e o Executivo.

V. A expressão "Estado Democrático de Direito", contida no art. 1.° da CF, representa a necessidade de se providenciar mecanismos de apuração e de efetivação da vontade do povo nas decisões políticas fundamentais do Estado, conciliando uma democracia representativa, pluralista e livre, com uma democracia participativa efetiva.

A quantidade de itens certos é igual a

a) 1.

b) 2.

c) 3.

d) 4.

e) 5.

|COMENTÁRIOS|.

Nota do autor: nesta questão do Cespe, o examinador busca confundir o candidato com a inversão de conceitos.

Alternativa correta: letra “A”: somente a assertiva V está correta. A expressão Estado Democrático de Direito nos remete a um Estado limitado pelo ordenamento jurídico e que possibilita aos cidadãos a plena fruição da cidadania. A cidadania pode, além de outras definições, ser entendida como a participação popular nas principais decisões do Estado. Temos uma democracia como forma de governo, representativa em regra,

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e direta, em determinados casos previstos na CF, de acordo com o parágrafo único do art. 1º da CF. Nas asser-tivas I e II o examinador busca confundir os candidatos com a inversão das definições, pois a República é uma forma de governo e a Federação é uma forma de Estado. A assertiva III está completamente errada, pois o Estado Federado não admite secessão, de acordo com a redação do art. 1º da CF, que diz “A República Fede-rativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito...”, e também com a vedação expressa do § 4 do art. 60 da CF, que impossi-bilita a existência de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado. A assertiva IV contraria o texto constitucional, pois a redação do art. 2º da CF diz que “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.

2. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS, DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS, COLETIVOS, E AÇÕES OU REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS.

CF, artigos 5° a 11.

02. (FCC – Técnico Judiciário – TJ-RJ/2012) No curso de uma investigação criminal, a autoridade poli-cial competente encontra indícios de que bens furtados há um ano de uma repartição pública estejam guardados na residência dos pais de um dos investigados. A autoridade policial dirige-se, então, ao imó-vel, durante o dia, onde, sem o consentimento dos moradores e independentemente de determinação judicial, efetua busca que resulta na localização dos bens furtados.

Nessa hipótese, considerada a disciplina constitucional dos direitos e garantias fundamentais, a prova em questão

a) seria inadmissível, no processo, caso os bens furtados fossem de propriedade particular, mas, por se tratar de bens públicos, poderá a prova ser utilizada, estando a autoridade policial legitimada a efetuar a busca, mesmo sem determinação judicial.

b) seria admissível, no processo, se os bens houvessem sido encontrados na casa do investigado, e não de terceiros.

c) será inadmissível, no processo, por ter sido obtida de maneira ilícita.

d) seria admissível, no processo, se a busca houvesse sido realizada mediante determinação judicial, caso em que poderia ter sido efetuada a qualquer hora do dia.

e) será admissível no processo, por atender às exigências constitucionais do devido processo legal.

|COMENTÁRIOS|.

Alternativa correta: letra “C” (responde a todas as alternativas): a redação do inciso XI do art. 5º da CF é clara e diz que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consenti-mento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. As demais alternativas, diante da clareza do texto legal, são incorretas, pois, em nenhuma situação o ingresso na casa fora dos padrões mencionados no inciso XI seriam consideradas admis-síveis.

03. (FCC – Analista Judiciário – TJ-RJ/2012) No curso de processo administrativo tendo por objeto a apuração de faltas funcionais por servidor dos quadros do Poder Judiciário, entende a autoridade que conduz o processo pela necessidade de compilação de provas contundentes dos atos supostamente faltosos, considerando apto a esse fim o acesso às comunicações telefônicas do servidor, mantidas tanto em sua unidade de lotação quanto a partir de sua residência.

Nessa hipótese, considerada a disciplina constitucional dos direitos e garantias fundamentais, a prova pretendida

a) poderá ser produzida, desde que mediante determinação judicial, ficando restrita, contudo, às comunicações telefônicas mantidas em sua unidade de lotação.

b) poderá ser produzida, independentemente de determinação judicial específica, por se tratar de processo administrativo que tramita perante o próprio Poder Judiciário, garantindo-se ao acusado, contudo, o contraditório e a ampla defesa.

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DICAS

1. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

• • Denominam-se direitos fundamentais os direitos humanos que são positivados nas constituições.

• • Os direitos e garantias fundamentais estão alocados nos artigos 5° a 17 da CF.

• • As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata (art. 5°, § 1°, da CF). Atenção: não confundir o fato que todos os direitos e garantias fundamentais têm aplicabili-dade imediata com a situação em que essas mesmas categorias podem estar materializadas em nor-mas de eficácia plena, contida ou limitada. Em outras palavras: não se pode confundir aplicabilidade com eficácia. A aplicabilidade se refere ao fato de que toda norma tem sentido completo, já a eficácia guarda relação com a materialização prática.

• • Os direitos e garantias expressos na Constituição Federal de 1988 não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

• • Nos exatos termos do art. 5°, § 3°, da CF, incluído pela EC 45/2004, os tratados e convenções inter-nacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. Vale notar que essa força hierárquica de equivalência a emenda não atinge os tratados de direitos humanos aprovados antes da inclusão dessa nova disposição à CF. Segundo posição predominante do STF, os tratados de direitos humanos aprovados antes da inclusão do § 3°, ao art. 5°, da CF, terão status supralegal, ou seja, valerão mais do que as leis, mas menos do que a Constituição.

1.1. DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

• • O caput do art. 5° da CF enuncia que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natu-reza”. Segundo posição doutrinária pacífica, trata-se do reconhecimento da igualdade formal. Entre-tanto, implícita ao texto constitucional também existiria a igualdade material, que significa conferir tratamento desigual, para igualar. A igualdade material leva em consideração os sujeitos e valores envolvidos e busca equilibrar as relações de fato.

• • É livre a manifestação do pensamento, vedado o anonimato, e assegurado direito de resposta pro-porcional ao agravo, além de eventual indenização por dano material, moral ou à imagem (a res-posta não exclui o dever de indenizar).

• • De acordo com o art. 136, da CF, o Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente resta-belecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natu-reza. O Estado de Defesa será instituído por decreto, que determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as quais estão abrangidas as que imponham restrições aos direitos de: i. reu-nião, ainda que exercida no seio das associações; ii. sigilo de correspondência e; iii. sigilo de comunicação telegráfica e telefônica. Nesse sentido, os direitos de reunião, sigilo de correspon-dência e sigilo de comuni cação telegráfica e telefônica podem ser restringidos.

INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO

Regra Exceções: hipóteses em que se pode penetrar em casa mesmo sem o consentimento do morador

A casa (englobando escritórios, motéis, hotéis e congê-neres, segundo o STF) é asilo inviolável do indivíduo e nela ninguém pode penetrar sem consentimento do morador.

a) a qualquer horário: em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro

b) somente durante o dia: por determinação judicial.

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• • Fica assegurado aos autores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas, nos termos da lei, o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem.

• • É assegurada, nos termos da lei, a proteção às participações individuais em obras coletivas e à repro-dução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas.

• • Assegura-se a todos, independentemente do pagamento de taxas, o direito de petição aos Pode-res Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder.

• • É livre o direito de reunião pacífica, não sendo necessária autorização. Entretanto, exige-se prévio aviso (não pedido de autorização) à autoridade competente, para que não frustre outra reunião anteriormente convocada.

• • No caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particu-lar, assegurada ao proprietário indenização ulterior, apenas se houver dano (e não em qualquer caso).

• • A sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do "de cujus”. Em outras palavras: aplica-se a lei brasileira, salvo se a do falecido for mais favorável.

• • Associações (art. 5°, XVIII e XIX, da CF)

ASSOCIAÇÕES

OBJETIVO EXIGÊNCIAS

1. CriaçãoNão depende de autorização do poder público.

É vedada a criação de associações de caráter paramilitar

2. Suspensão das Atividades Somente por decisão Judicial

3. Dissolução Somente por decisão judicial com trânsito em julgado

• • Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de inte-resse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, res-salvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, não havendo prevalência do direito individual neste caso.

• • O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita (apenas) aos que comprovarem insuficiên-cia de recursos (e não a todos, indistintamente).

• • O registro civil de nascimento e a certidão de óbito são gratuitos apenas aos reconhecidamente pobres.

• • Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido (art. 5°, XLV, da CF).

• • Somente os crimes de racismo e de ações de grupos armadas, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático são imprescritíveis (além de inafiançáveis). Já os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e os definidos em lei como hedion-dos, são insuscetíveis de graça ou anistia (além de inafiançáveis).

CRIME INAFIANCÁVEL IMPRESCRITÍVEL INSUSCETÍVEL DE GRAÇA OU ANISTIA

Racismo Sim Sim Não

Ações de Grupos Armados, Civis ou Militares contra a Ordem Constitu-cional e o Estado Democrático

Sim Sim Não

Tortura Sim Não Sim

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• • Para fins de promoção, deverá ocorrer a aferição do merecimento conforme o desempenho e pelos critérios objetivos de produtividade e presteza no exercício da jurisdição e pela freqüência e apro-veitamento em cursos oficiais ou reconhecidos de aperfeiçoamento (portanto, o aproveitamento não é dispensável).

• • Na apuração de antiguidade, o tribunal somente po derá recusar o juiz mais antigo pelo voto fundamen tado de dois terços (não um terço) de seus membros, conforme proce dimento próprio, e assegurada ampla defesa, repetindo-se a votação até fixar-se a indicação.

• • O Conselho da Justiça Federal funcionará junto ao Superior Tribunal de Justiça e lhe cabe exercer, na forma da lei, a supervisão administrativa e orçamentária da Justiça Federal de primeiro e segundo graus, como órgão central do sistema e com poderes correicionais, cujas decisões terão caráter vinculante. Trata-se de uma novidade instituída pela EC 45/04, no contexto da Reforma do Poder Judiciário.

• • No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões cons-titucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.

SÚMULAS APLICÁVEIS

1. DIREITOS FUNDAMENTAIS

• • Súmula Vinculante 1: Ofende a garantia constitucional do ato jurídico perfeito a decisão que, sem ponderar as circunstâncias do caso concreto, desconsidera a validez e a eficácia de acordo constante de termo de adesão instituído pela Lei Complementar 110/2001.

• • Súmula Vinculante 5: a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a constituição.

• • Súmula Vinculante 11: só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, jus-tificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

• • Súmula Vinculante 25: é ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.

• • Súmula 629 do STF: a impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes.

• • Súmula 654 do STF: a garantia da irretroatividade da lei, prevista no art. 5º, XXXVI, da Constituição da República, não é invocável pela entidade estatal que a tenha editado.

• • Súmula 693 do STF: “Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada”.

• • Súmula 694 do STF: “Não cabe habeas corpus contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública”.

• • Súmula 419 do STJ: descabe a prisão civil do depositário judicial infiel.

• • Súmula 2 do STJ: não cabe o habeas data (CF, art. 5º, LXXII, letra “a”) se não houve recusa de infor-mações por parte da autoridade administrativa.

• • Súmula 376 do STJ: compete à turma recursal processar e julgar o mandado de segurança contra ato de juizado especial.

• • Súmula 333 do STJ: cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública.

• • Súmula 105 do STJ: na ação de mandado de segurança, não se admite condenação em honorários advocatícios.

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2. ORGANIZAÇÃO DO ESTADO• • Súmula Vinculante 2: é inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha

sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias.

• • Súmula Vinculante 22: a justiça do trabalho é competente para processar e julgar as ações de inde-nização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empre-gado contra empregador, inclusive aquelas que ainda não possuíam sentença de mérito em primeiro grau quando da promulgação da emenda constitucional nº 45/04.

• • Súmula 245 do STF: a imunidade parlamentar não se estende ao co-réu sem essa prerrogativa.

• • Súmula 628 do STF: integrante de lista de candidatos a determinada vaga da composição de tribu-nal é parte legítima para impugnar a validade da nomeação de concorrente.

• • Súmula 647 do STF: compete privativamente à União legislar sobre vencimentos dos membros das polícias civil e militar do Distrito Federal.

• • Súmula 722 do STF: são da competência legislativa da União a definição dos crimes de responsabi-lidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento.

• • Súmula Vinculante 16: os artigos 7º, iv, e 39, § 3º (redação da ec 19/98), da constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público.

• • Súmula 651 do STF: A medida provisória não apreciada pelo Congresso Nacional podia, até a EC 32/2001, ser reeditada dentro do seu prazo de eficácia de trinta dias, mantidos os efeitos de lei desde a primeira edição.

• • Súmula Vinculante 14: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

INFORMATIVOS APLICÁVEIS

1. STF1.1. DIREITOS FUNDAMENTAIS

Interrupção de gravidez de feto anencéfalo

O Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em arguição de descumprimento de preceito funda-mental ajuizada, pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde – CNTS, a fim de declarar a inconstitu-cionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo seria conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, I e II, do CP. Prevaleceu o voto do Min. Marco Aurélio, relator. De início, reputou impres-cindível delimitar o objeto sob exame. Realçou que o pleito da requerente seria o reconhecimento do direito da gestante de submeter-se a antecipação terapêutica de parto na hipótese de gravidez de feto anencéfalo, previa-mente diagnosticada por profissional habilitado, sem estar compelida a apresentar autorização judicial ou qualquer outra forma de permissão do Estado. Destacou a alusão realizada pela própria arguente ao fato de não se postular a proclamação de inconstitucionalidade abstrata dos tipos penais em comento, o que os retiraria do sistema jurídico. Assim, o pleito colimaria tão somente que os referidos enunciados fossem interpretados conforme a Constituição. Dessa maneira, exprimiu que se mostraria despropositado veicular que o Supremo examinaria a descriminalização do aborto, especialmente porque existiria distinção entre aborto e antecipação terapêutica de parto. Nesse con-texto, afastou as expressões “aborto eugênico”, “eugenésico” ou “antecipação eugênica da gestação”, em razão do indiscutível viés ideológico e político impregnado na palavra eugenia. Na espécie, aduziu inescapável o confronto entre, de um lado, os interesses legítimos da mulher em ver respeitada sua dignidade e, de outro, os de parte da sociedade que desejasse proteger todos os que a integrariam, independentemente da condição física ou viabili-dade de sobrevivência. Sublinhou que o tema envolveria a dignidade humana, o usufruto da vida, a liberdade, a autodeterminação, a saúde e o reconhecimento pleno de direitos individuais, especificamente, os direitos sexu-ais e reprodutivos das mulheres. No ponto, relembrou que não haveria colisão real entre direitos fundamentais, apenas conflito aparente. Versou que o Supremo fora instado a se manifestar sobre o tema no HC 84025/RJ (DJU de 25.6.2004), entretanto, a Corte decidira pela prejudicialidade do writ em virtude de o parto e o falecimento do anencéfalo terem ocorrido antes do julgamento. Ressurtiu que a tipificação penal da interrupção da gravidez de feto anencéfalo não se coadunaria com a Constituição, notadamente com os preceitos que garantiriam o Estado laico, a dignidade da pessoa humana, o direito à vida e a proteção da autonomia, da liberdade, da privacidade e da saúde.ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012.(ADPF-54) STF. Informativo 661.