Teoria Geral do Direito - FULL

Rafael Barreto Ramos © 2012

1

Teoria Geral do Processo

Professor: Dierle Nunes

08/02/12

O desprendimento do processo dos demais ramos do Direito se deu concomitantemente com

o positivismo com a finalidade de legitimar as decisões do Direito.

Tal desprendimento deu-se pelo reforço de uma concepção teoria chamada positivismo.

Meios de Dimensionamento do Conflito

Sempre se buscou uma forma para por fim nos conflitos inerentes ao ser humano.

1. Auto tutela

Com o surgimento dos conflitos, a primeira forma de resolução destes foi o uso da força.

Ganha quem tiver mais força, submetendo o outro a esta.

Meio extremamente rudimentar.

A partir do momento que o Estado trouxe para si a aplicação do Direito, proibiu-se a prática,

em regra, da Auto Tutela, salvo quando a lei o expressamente autoriza.

1.1. Exceções:

- Legítima Defesa no campo do Direito Penal, onde há uma excludente de ilicitude.

- Desforço incontinenti, isto é, a legítima defesa da posse.

Ex. Proprietário tem o direito de retirar invasores

Nota:

Lide: Conflito de interesse qualificado por uma pretensão resistiva.


2

2. Auto Composição

A partir da busca das próprias partes envolvidas a uma resolução amigável através de acordo.

Pode ser buscada por apenas uma das partes, porém, geralmente caracteriza-se por

manifestações bilaterais, isto é, acordos.

Ex.

Manifestações unilaterais

Renúncia do crédito. Renuncio ao crédito que tenho em relação a um amigo.

Reconhecimento jurídico de uma dívida.

Não é possível em determinados casos.

Ex. Acordos que envolvam renúncia de direito de personalidade, que são direitos indisponíveis.

2.1. Transação

Acordo mediante concessões recíprocas no qual as partes chegam a um dado denominador

comum após cada uma delas ceder um pouco.

Forma mais comum de auto composição.

Ex. Formas alternativas de cumprimento de pena em crimes leves. Serviços Comunitários.

IMPORTANTE: A auto tutela e a auto composição são hipóteses nas quais as próprias partes

chegam à resolução.

3. Arbitragem Facultativa

O terceiro passa a ser escolhido pelas próprias partes para a resolução dos conflitos.

Destarte, o poder do terceiro decorre das partes, uma vez que são estas que legitimam seus

atos.

Atividade comum em Roma, chamado de Ciclo da Justiça Privada em Roma.

Surge em Roma, porém a abordagem prática no Brasil passa ocorrer somente em 1996.

Atualmente, a arbitragem facultativa é regulamentada pela lei 9.307/96.

Utilizada para garantir a celeridade, segredo, etc. do processo. Em certos casos, o juiz

escolhido se mostra mais capacitado que os demais fornecidos pelo Estado.

A DECISÃO PROFERIDA TEM VALIDADE TAL QUAL A DECISÃO DE UM JUIZ PÚBLICO E NÃO CABE

RECURSO.


3

4. Arbitragem Obrigatória (“juris dictio”)

Aplicação obrigatória do Direito. Roma percebe que os assuntos do Direito são assuntos

públicos que possibilitam, até mesmo, o controle da população.

A partir desse momento, houve a publicização dos processos.

Surge então a jurisdição, entendida na modernidade como um poder dever estatal de

aplicação do direito ao caso concreto e de resolução de conflitos.

A partir de então, proíbe-se resolução privada dos conflitos, salvo exceções.

O juiz passa a ser então o próprio Estado Romano. Quem passa a julgar então é um delegatário

romano, pois os julgamentos são interpretados como uma forma de controle da população.

4.1. Queda Império Romano

Com a queda do império romano, o direito passa a ser aplicado através das Ordálias e dos

Duelos.

Ordálias são um tipo de prova judiciária usado para determinar a culpa ou a inocência do

acusado por meio da participação de elementos da natureza e cujo resultado é interpretado

como um juízo divino.

5. Fase Judicialista e Processo Comum

No século XIII, surge a Escola de Bolonha.

Os ex-alunos de Bolonha voltavam a seus países de origem e resolviam os conflitos através do

processo comum.

A parte autora faz sua demanda perante o judiciário, a parte ré se defende. Depois as provas

são coletadas. Ocorre então a audiência, onde são ouvidas as testemunhas. Na própria

audiência ou logo após, ocorre a decisão final do juiz, a sentença.

Porém, na época, não havia tempo hábil para um acompanhamento do juiz do processo em

todas suas etapas. Então, este se encarregava apenas do julgamento, da sentença. O restante

do processo era mediado por outra pessoa e reduzido a escrito, que era chamado de auto. E,

com base nos autos, o juiz faria o julgamento da causa.

Este método de julgamento permanece até o início do século XX.


4

15/02/12

Nota:

1. Surgimento do Estado de Direito

A partir do momento que surge o Estado de Direito, o Direito passa a ser uma ressonância do Estado.

A burguesia, insatisfeita com o Absolutismo, promovem a revolução francesa através do slogan de

liberdade, igualdade e fraternidade. Estes tornaram o legislativo o poder mais importante através do

parlamento.

Criam também a escola de estudo do direito chamada de exegese, que definia que não havia direito

senão aquele expressamente escrito.

E através do Constituição de Napoleão, em 1804, estes ideais são expressos, uma vez que até mesmo a

interpretação deste era proibida.

E, a partir desta, é impossível estudar Direito sem estudar o Estado, pois esse passa a ser ressonância

deste.

O cidadão liberal é aquele que não precisa da ingerência do Estado em nenhum aspecto.

2. Surgimento do Estado de Social

Porém o liberalismo gera um aumento exponencial da desigualdade, criando um cenário de

desigualdade brutal.

Surgem então movimentos que buscam direitos sociais e há uma nova ruptura, surgindo então o Estado

Social, que busca a inclusão social do cidadão.

Marcado pelas constituições Mexicana de 1917 e Weimar de 1919.

Atribui-se ao executivo o papel de desenvolver políticas públicas a fim de alcançar a inclusão social.

O Estado se torna altamente interventor na vida dos cidadãos.

Porém esta forma de Estado surge em uma época, século XX, onde predominava práticas eugênicas.

Daí, a grande maioria dos recém-criados Estados de Bem-Estar se tornou totalitária.

O cidadão se torna então um mero cliente do Estado.

Então, em 1933, há a ascensão do nazismo.

O Brasil absorve somente o aspecto totalitário do Estado Social.

Nota:

O contrato é um acordo patrimonial de índole patrimonial. Geralmente, é verbal.


5

6. Processualismo Científico – 1868

Paradigmas Características Ressonância no Direito Privado

Ressonância no Direito Processual

Estado Liberal - Mínimo - Absenteísta - Cidadão autossuficiente - Legislativo proeminente

- Fechado - Codificação - Técnica da casuística - Interpretação limitada

- Escritura - Princípio dispositivo (ne procedat fudex ex officio) - Instrumento privado das partes - Domínio das partes - Juiz passivo

Estado Social - Intervencionista - Assistencialista - Cidadão como mero cliente

- Aberto - Micro sistemas - Técnicas de Cláusulas gerais - Microssistemas legislativos - Interpretação sofistica-se

SOCIALISMO PROCESSUAL - Juiz ativo - Oralidade - Processo como instituição pública de bem estar social e instrumento da jurisdição - Jurisdição com escopos meta jurídicos - Acesso à justiça


6

27/02/12

6. Processualismo Científico (Continuação)

6.1. Estado Liberal

6.1.1. Direito Privado

Dentro do direito privado, na época do liberalismo, os liberais, que eram burgueses, queriam

impor padrões de comportamentos no cidadão.

Entraram então no parlamento e utilizaram-se da teoria da codificação, isto é, da forma de

expressar a lei através do código.

Código este que nasce com o pressuposto de ser uma lei completa. Seus dispositivos eram

escritos forma minuciosa para inviabilizar interpretações contrárias às intenções dos

legisladores.

6.1.2. Direito Processual

No sistema processual, manteve-se o processo escrito, isto é, o modo de se julgar seria através

das petições e dos autos e o promovedor do julgamento não manteria contato com direto com

as partes, afim de se mantivesse a imparcialidade.

O processo liberal é visto como um instrumento privado das partes e é completamente

dominado por estas e seus respectivos advogados, tanto que era majoritariamente guiado pelo

princípio dispositivo significa que o juiz somente agirá mediante prévia provocação das partes,

isto é, quem mantém o monopólio para a propositura das ações são as partes.

Os processos não são instaurados em ex officio, isto é, sem prévia provocação das partes.

No processo liberal, cada ato do processo só seria desencadeado se a parte requeresse. Caso

esta não requeresse, o sistema de justiça permaneceria inerte.

O papel do estado era pouco importante, o juiz era um mero espectador, uma vez que uma

postura intervencionista de sua parte era repudiada pelo interesse da burguesia.

Acreditava-se no fechamento do sistema.


7

6.2. Estado Social

6.2.1. Direito Privado

Quando o paradigma do Estado Social se instaura, o Estado tomará uma postura

intervencionista.

Cria-se então uma nova forma de fazer a lei. Ao invés de se colocar somente conceitos

fechados, coloca-se também conceitos abertos, chamados de Cláusulas gerais.

Ex. Princípio da boa-fé objetiva

Atribui-se então ao novo código uma abertura para as novas situações.

Em virtude da falha da abordagem anterior, passa-se a defender a teoria dos Microssistemas,

que consiste na elaboração de leis mais enxutas e mais diretas, objetivas.

Ex. Código de defesa do consumidor

6.2.2. Direito Processual

No campo do Direito Processual, o impacto se dá antes mesmo do nascimento do Estado de

Bem Estar.

O processo liberal passa a ser criticado pelo princípio dispositivo, que permitia certa

predominância de quem possuía maior poder econômico, que era lento, custoso.

A partir do final do século XIX, o juiz passa a ser ativo, uma vez que este passa a se aproximar

mais da questão que fosse julgar. Efetivamente, o juiz passa a acompanhar o processo do inicío

ao fim, passa a dar andamento ao processo.

O sistema de aquisição de provas passa a ser oral, isto é, juiz terá uma interlocução direta,

imediata com os advogados e as provas e a finalidade da troca de petições seria uma

preparação para a ocorrência das audiências que são nomeadas audiência de instrução

(provas) audiência de julgamento (sentença). Com isso, a forma majoritária de convencimento

do juiz passa a ser a oralidade, que, além disto, permite que o processo tenha maior

celeridade.

O primeiro código a adotar esta forma de juiz ativo e da oralidade foi o Austríaco em 1895,

que acarretou em mudanças expressivas na celeridade do processo.

Desde 1940 que o Brasil adota o sistema oral.


8

29/02/12

Socialização Processual

O processo passa a ser enxergado como instrumento não das partes e sim da jurisdição. A

jurisdição se utiliza do processo para aplicar os valores que esta considera como justos. Há

maior proximidade do juiz com a sociedade.

Processo como instituição pública de bem estar social: conceito apresentado por Klein em seu

Código de 1895.

Percebe-se então que a justiça é um instrumento estratégico para o Estado Social de Direito. O

sistema passa a ser todo construído sob a perspectiva do juiz.

Na prática, a decisão é feita pensando no próprio sistema judiciário. Não há uma preocupação

real do juiz com a situação das partes.

1. Características

- Maior ativismo do juiz;

- Maior oralidade;

- Mais processo como instituição de bem estar social e instrumento da jurisdição;

- Escopos meta jurídicos da jurisdição; A jurisdição teria finalidades para além do direito.

Quando um juiz julgasse, proferisse uma sentença, deveria pensar não só no impacto jurídico,

como também na consequência política econômica e/ou social. Então, o juiz não deveria ter

uma formação somente jurídica, como também uma formação profunda em filosofia,

economia, sociologia, etc.

- Acesso à justiça.

2. Constitucionalização do processo

3. Democratização processual

- Mais quebra dos protagonismos: Policentrismo e comparticipação;

- Modelo constitucional.


9

05/03/12

Nota:

Um dos problemas descritos no projeto de pesquisa mundial de 1978 é o relacionado aos

direitos coletivos. Uma das soluções adotadas foram os processos coletivos, nos quais são

defendidos os interesses coletivos. No Brasil, os efeitos se evidenciam na Lei da Ação Civil

Pública (7.347/85) e no Código do Consumidor.

3. Democratização Processual (Continuação)

O Estado Democrático de Direito nasce com a finalidade de extrair os aspectos positivos do

Estado Liberal e do Estado Social.

3.1. Constitucionalização do processo

Quando a constituição assume o aspecto democrático, dever-se-ia haver uma nova matriz de

organização dos direitos. Com isso, a Constituição foi o primeiro passo para a criação de uma

cultura constitucionalizante entre os brasileiros. Desde então, todos os direitos passam a ser

interpretados a partir da Constituição.

- Ordem Concreta e Homogênea de Valores Compartilhados: como se a sociedade possuísse

uma identidade de valores que poderia ser captada pelo legislador.

A constituição é constituída de normas, que descrevem o que É DEVIDO e devem ser aplicadas

de acordo com o modo deontológico, isto é, conforme o DEVER SER.

Nota:

- Exegese: O direito somente existe se estiver previsto, descrito.

3.1.1. Modelo Constitucional de processo

Conjunto de regras e princípios (normas) de índole processual-constitucional que permitem a

criação, reforma e interpretação do sistema processual.

Este modelo está na base do sistema processual brasileiro. É o modelo, o primeiro horizonte

para se pensar no sistema processual.

Isto é, para se pensar em processo, deve-se pensar, inicialmente, na constituição.


10

3.1.1.1. (Garantia do) Devido processo legal – Princípio do Processo Justo

Art. 5º

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal*;

*devido Processo legal: É interpretado como meio de exercício do poder, isto é, todo poder no Brasil

deve ser exercido de acordo com a Constituição. NÃO DEVE SER INTERPRETADO COMO SOMENTE

PROCESSO JUDICIAL.

Do devido processo legal, consegue-se extrair todas as outras garantias expressas na

constituição. Permite a fundamentação das garantias, a ampla defesa, etc.

- Surgimento

Surgiu como uma garantia de defesa do cidadão contra o exercício do poder do Estado

(executivo) contra os direitos de propriedade. (John Noland)

Posteriormente, foi ampliado a outros direitos.

Tem natureza prestacional, isto é, pode-se exigir o cumprimento deste ao Estado.

I. Eficácias

- Vertical: A relação do Estado com o cidadão. O cidadão se defende/cobra do Estado. Deve-se haver o

devido processo legal jurisdicional, legislativo e administrativo.

Ex. Se há um servidor público qualquer e alguém afirma que este praticou uma infração. Para que este

receba um sanção, não haveria a possibilidade que a sanção seja a ele imposta sem o devido processo

legal.

- Horizontal: Os particulares, em muitas situações, exercem poder decisório (ex. síndico de condomínio).

Deve-se haver também o devido processo legal privado.

Em outubro de 2005, o STF proferiu uma decisão afirmando que o devido processo legal, como qualquer

direito fundamental, não se aplica somente nas relações entre cidadão/Estado, como também nas

relações entre particulares.

Portanto, o exercício de poderes privados deve respeitar o devido processo legal.

Ex. No caso Geisy Arruda, se a faculdade a expulsasse de imediato teria que indenizá-la, podendo esta

ser proposta pelo Ministério Público.


11

07/03/12

II. Dimensões

- Formal (“procedural due process of law”): Procedimento em si.

A pessoa deve ser chamada, pode se defender, a decisão deve ser fundamentada, etc.

- Material (“substantive D. P. L.”): O simples respeito à forma não controla o conteúdo das decisões. O

procedimento somente não garante a consonância com os direitos humanos e fundamentais.

O Tribunal Penitenciário Federal Alemão cria a técnica da proporcionalidade para, quando for

promovida a aplicação dos direito, em especial os fundamentais, o tribunal deveria ponderar os

princípios de forma a controlar o conteúdo das decisões.

O princípio da proporcionalidade consiste num mecanismo de aplicação do direito fundamental mais

adequado de forma a lesar minimamente os demais.

No Brasil, a partir da década de 90, passa-se a defender a aplicação do princípio da proporcionalidade

no país. O STF, então, fundamenta este princípio no aspecto material da aplicação do devido processo

legal, uma vez que este não foi devidamente expresso na constituição de 1988.

IMPORTANTE:

Antes do trânsito em julgado, não se pode prender o réu, a não ser em casos excepcionais.


12

12/03/12

A garantia do processo legal, em muitos países, é a única garantia expressa na constituição.

No Brasil, várias outras garantias são expressas na Constituição.

Garante a participação do autor e do réu da decisão do julgamento, uma vez que o que for dito

pelas partes influenciará na decisão do juiz.

3.1.1.2. Contraditório

Pode ser extraída do Devido Processo legal, porém está expressa na Constituição em seu art.

5º, LV.

Decorre da ideia de que antes que a decisão seja proferida contra alguém, deve-se haver a

garantia deste ser ouvido anteriormente.

Seu assegurar o controle qualitativo das decisões e permitir a participação das partes no

processo.

I. Bilateralidade de Audiência (“Audiatur et altera pars” parte contrária deve ser ouvida)

Antes de o juiz se decidir num caso, deveria ouvir ambas as partes previamente.

Oitiva audição de ambas as partes antes da prolação da decisão.

Sob esta perspectiva somente, não aborda o aspecto de as partes não estarem num patamar

isonômico.

Com isto, o sistema ficava sem fundamento para criar a isonomia entre as partes.

II. Simétrica paridade de armas

O contraditório passa então a ser interpretado como também a garantir que tanto o autor

quanto o réu tenha o mais proximamente possível os meios técnicos para a apresentação de

sua defesa.

Se garantir a ambas as partes os mesmos meios processuais para a defesa de seus direitos.

Ex. Em casos de pobreza, o estado subsidia a prova. / Réu e autor possuem os mesmos prazos,

etc.


13

III. Garantia de influência e não surpresa*

*Surpresa: Quando o juiz traz um fundamento na sentença que nem o autor nem o réu tinham

conhecimento no decorrer do processo.

Neste caso, o fundamento pode estar e errado e há maior chance de as partes recorrerem a esta

decisão e maior chance de este recurso seja aceito.

Começa-se então a interpretar o contraditório como também uma garantia de efetiva

influência das partes nas decisões e de não surpresa.

Se o juiz trouxer um fundamento que não pôde ser debatido com as partes, esta decisão será

considerada como nula, uma vez que quanto mais discussão houver em torno da decisão,

melhor será a sua confiança, menor a possibilidade de recursos e, com isso, menores serão os

custos do processo.

3.1.1.2.1. Faculdade do Contraditório

O contraditório é uma GARANTIA e não uma OBRIGAÇÃO, isto é, possui-se a FACULDADE de se

defender. Se em 15 dias a defesa não for apresentada, o réu será revel, isto é, os fatos

alegados pelo autor na petição inicial serão considerados como verdadeiros.

Assegura-se então a POSSIBILIDADE de interferência no processo.

IMPORTANTE:

Normalmente, o Contraditório infere em uma oitiva das partes de forma prévia ao

proferimento das decisões tanto interlocutórias quanto a sentença.

3.1.1.2.2. Garantia fundamental e NÃO absoluta

O contraditório é uma garantia fundamental e não é absoluta.

Em situações excepcionais, aplica-se o contraditório aplica-se o contraditório sucessivo, isto é,

primeiramente é concedida a limitar e somente num momento posterior as partes seriam

ouvidas.

Ex. Casos de interceptação telefônica.


14

14/03/12

IMPORTANTE:

Não existe processo sem contraditório. O que varia é o seu momento.

3.1.1.3. Ampla Defesa

Ampla defesa garante o espaço para a argumentação e também que todo cidadão tenha

defesa técnica.

Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e

manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.

Através da interpretação do artigo 133, afirma-se que todos têm direito à ampla defesa, ou

seja, que todo cidadão tem o direito fundamental de alguém para defendê-lo tecnicamente.

A garantia de defesa técnica não é a garantia de um advogado qualquer e sim a de possuir um

advogado que seja capacitado para realizá-la.

IMPORTANTE:

O que a constituição garante no artigo 133 é uma GARANTIA E NÃO UMA OBRIGAÇÃO.

A constituição garante a todo cidadão a DEFESA TÉCNICA e não a presença do advogado em si.

Da junção técnica do contraditório e da ampla defesa, extraem-se mais duas garantias

processuais constitucionais.

3.1.1.4. Direito Constitucional à Prova (derivado da junção do contraditório e da ampla defesa)

As provas, de modo bastante evidente, vão viabilizar a reconstrução aproximada dos fatos

ocorridos antes do processo.

No direito não basta alegar o fato. Deve-se alegar a demonstrar.

Um fato alegado e não demonstrado, no direito, tem o

Nota:

Princípio da comunidade das provas: uma vez que a prova é trazida para o processo, esta

pertence ao processo, mesmo que prejudique seu próprio autor.


15

19/03/12

3.1.1.5. Direito Constitucional ao recurso (derivado da junção do contraditório e da ampla defesa)

Para que haja o direito ao recurso, deve-se haver, anteriormente, uma decisão que traga

algum grau de prejuízo.

Em princípio, para que se possa recorrer, a decisão deve ter trazido um prejuízo.

A importância do recurso é diretamente proporcional ao grau e à qualidade das decisões do

juiz de primeira instância/primeiro grau.

Quanto maior a qualidade da decisão do juiz de primeiro grau, menor a importância do recurso

e vice-versa.

3.1.1.5.1. Fundamento do recurso

É motivado em grande parte pelo poder de influência das partes nas decisões.

Tem como fundamento no Brasil o contraditório, ou seja, caso não se consiga influenciar na

decisão de forma prévia à decisão, utiliza-se do recurso como medida sucessiva/posterior.

- Efeito suspensivo: na existência de recurso, a decisão só poderá ser executada após o julgamento

deste, caso seja indeferido.

O poder judiciário foi dividido em dois grandes grupos:


16

21/03/12

Nota:

- Divisão da Justiça Brasileira

SUPERIOR TRIBUNAL FEDERAL

Indicação do PR que passará pela sabatina do Senado.

Verifica a consonância com a Constituição.

Justiça Comum Justiça Especializada

Superior Tribunal de Justiça

Só verifica se há uma correta aplicação do Direito. Não analisa FATO E PROVA.

Compostos por ministros

11 Desembargadores

Verifica a consonância com a Lei.

Tribunais formam lista sêxtupla, encaminhada para o STJ que forma lista tríplice que é enviada para o PR.

Trabalho Eleitoral Militar

Tribunal Superior do

Trabalho

Controle de legalidade das decisões proferidas no âmbito dos TRT’s de

toda federação.

Composição mínima de 33 ministros

Tribunal Superior Eleitoral

Estadual: Justiça dos Estados Federal

2º Grau/2ª Instância: Pode analisar fato, prova e direito.

Tribunal de Justiça (Órgão colegiado) Composto por Desembargadores Acórdão ou aresto: soma dos votos (decisão dos desembargadores)

Tribunal Regional

Federal

Composto por Juiz Regional Federal,

segundo a constituição,

porém, na prática, são

desembargadores federais.

Tribunal Regional do

Trabalho

CADA ESTADO POSSUI UM TRT.

Se “autoaclamam” desembargadores.

7 Desembargadores.

Tribunal Regional Eleitoral

Composição:

2 Desembargadores

2 Juízes de Direito

2 Advogados

1 Juiz Federal

Mandato de 2 a 4 anos.

1º Grau/1ª Instância: Pode analisar fato, prova e direito.

Juiz de Direito (Monocrático)

Dividido em 3 Entrâncias (1)

Formas de Provimento (2)

Juiz Federal

ENTRÂNCIA ÚNICA

Dividido em seções judiciárias situadas

geralmente em grandes municípios

Juiz do Trabalho

Ingressão ao cargo

através de concurso.

Juiz Eleitorais (3) Composta por juízes de direito, que exercerão a função de forma cumulativa

Tecnicamente, a melhor aplicação do Direito seria na primeira e segunda instância.


17

(1) Classificação das Comarcas

3 tipos de comarcas que são diferenciadas pela ENTRÂNCIA.

- Comarcas de Primeira Entrância: Apenas 1 vara.

- Comarcas de Segunda Entrância: Possui de 2 a 5 varas instaladas e população inferior a 130

mil varas.

Coronel Fabriciano, Santa Luzia e Timóteo são comarcas de entrância especial muito embora

não preencham os requisitos para tal classificação.

- Comarcas de Entrância Especial: 5 ou mais varas instaladas, nelas compreendidas as do

juizado especial e população igual ou superior a 130 mil habitantes.

Nota:

INSTÂNCIA: medida de grau de jurisdição.

ENTRÂNCIA: Critério de classificação de comarcas. / Critério de Promoção do Juiz de Direito.

TODAS AS ENTRÂNCIAS INTEGRAM A PRIMEIRA INSTÂNCIA.

(2) Formas de Provimento do Juiz de Direito

1. Duas formas de provimento

1.1. Promoção: Dedica-se, exclusivamente, aos juízes de carreira, isto é, aqueles que

ingressam na magistratura mediante aprovação em concurso público.

Concurso tal de provas e títulos privativo do bacharel em Direito. São necessários 3 anos de

atividade jurídica privativas para bacharel de direito. NA PRIMEIRA INSTÂNCIA, ENTRA-SE

SOMENTE MEDIANTE APROVAÇÃO EM CONCURSO.

O cargo inicial na magistratura de 1ª instância é o Juiz de Direito Substituto.

A PROMOÇÃO É EXCLUSIVA DOS JUÍZES DE DIREITO DE ENTRÂNCIA ESPECIAL.

Observação:

A promoção do magistrado dar-se-á de entrância para entrância. Quando o juiz chega na

entrância especial, somente há promoção de instância.

Compete à Corte Superior promover o juiz de direito tanto para o cargo de

desembargador como a promoção de entrância.


18

1.1.1. Critérios:

- Antiguidade: maior tempo de exercício na função de juiz.

O nome do magistrado mais antigo poderá ser recusado, desde que a recusa seja manifestada

por 2/3 dos votos da Corte Superior em decisão FUNDAMENTADA.

- Merecimento: auferido com 3 critérios

I. Produtividade / II. Presteza / III. Participação em cursos de atualização e aperfeiçoamento:

É preciso que o juiz integre a 1ª/5 parte da lista de antiguidade e que permanece ao menos 2 anos em

cada entrância.

5º Constitucional (art. 94/CF): 1/5 das vagas dos tribunais serão providas mediante nomeação de

advogados e membros do ministério público.

140 desembargadores, sendo estes:

112 juízes de carreira, sendo 56 pelo critério da antiguidade e 56 por merecimento.

28 desembargadores pelo Quinto, sendo 14 advindos do ministério público e 14 da advocacia.

1.1.2. Promoção por nomeação

- OAB/MG

A OAB/MG elaborará a Lista Sêxtupla (6 advogados regulamentados), sendo requisitos:

- + de 10 anos de atividade profissional;

- Notório Saber Jurídico;

- Reputação ilibada.

Esta lista será encaminhada para o tribunal e, chegando ao tribunal, compete a corte superior reduzir a

lista sêxtupla para uma lista tríplice. A CORTE NÃO PODE RECUSAR OS 6 NOMES.

A lista tríplice será enviada para o Governador e este escolherá 1 dentre os 3 e o nomeará.

- Ministério público

A MINISTÉRIO PÚBLICO elaborará a Lista Sêxtupla (6 advogados regulamentados), sendo requisito:

- + de 10 anos de atividade profissional;

Esta lista será encaminhada para o tribunal e, chegando ao tribunal, compete a corte superior reduzir a

lista sêxtupla para uma lista tríplice. A CORTE NÃO PODE RECUSAR OS 6 NOMES.

A lista tríplice será enviada para o Governador e este escolherá 1 dentre os 3 e o nomeará.

TANTO O GOVERNADOR QUANTO A CORTE SUPERIOR NÃO PRECISAM DE JUSTIFICAR SUAS ESCOLHAS

NOS ASPECTOS CITADOS ACIMA.


19

(3) Justiça Eleitoral

Apesar de possuir funcionamento constante, os quadros dos juízes são variáveis.

3.1.1.6. Juízo Natural

- A Constituição Pátria informa que todo cidadão tem o direito de ser julgado por uma

autoridade competente, isto é, dentro da pluralidade de órgãos da justiça brasileira, apenas

um será dotado da parcela de jurisdição hábil para o julgamento da causa.

A escolha ou será feita pela lei ou, no caso de pluralidade de varas, será por meio de sorteio

eletrônico – distribuição – que designará a vara competente a julgar determinado caso.

Tem como finalidade o conhecimento prévio de quais são os órgãos das justiças (vide que

existem e qual será competente para o julgamento das causas.

A verificação do juízo competente inicia-se do tribunal superior para os de primeiro grau, ou

seja, o TRIBUNAL DE 1º GRAU POSSUI COMPETÊNCIA RESIDUAL.

A procura de onde será proposta a ação se dá da JUSTIÇA ESPECIALIZADA PARA A COMUM.

Possui outro significado, onde é considerada a PROIBIÇÃO DOS TRIBUNAIS DE EXCEÇÃO OU AD

HOC.

É necessário haver um aparato ordinário da justiça anterior/preexistente à situação.

A propositura da ação em Tribunal não competente pode acarretar, na melhor das hipóteses,

no atraso do processo e, na pior, na perda do direito de propositura.


20

26/03/12

3.1.1.7. Publicidade

Todo processo será plenamente público. Todos os atos dos juízes devem ser notificados para

ambas as partes.

Publicidade ampla: o processo é acessível a todos.

Publicidade restrita: o processo é acessível somente aos envolvidos.

3.1.1.8. Fundamentação Racional das Decisões

Concerne ao direito de exigir do juiz que, quando promover o julgamento, explicitar a

justificativa de suas decisões.

A fundamentação está intimamente ligada ao aspecto de, na decisão, estarem descritas as

razões do juiz.

Problemática

Atualmente, os juízes fundamentam pensando em si próprios, ou seja, se suas decisões vão ser

mantidas ou não. Não se preocupa se a decisão vai atender aos interesses das partes ou da sociedade.


21

09/04/12

3.1.1.8. Garantia da Inafastabilidade do controle jurisdicional (Garantia de acesso à justiça)

Decorre da ideia de que todo cidadão com a mera ameaça ou lesão de direito, tem direito ao

acesso à justiça.

“A lei não excluirá da apreciação do poder judiciário a lesão ou ameaça de lesão.”

Leia-se PODER JUDICIÁRIO como meios de resolução de conflitos.

O judiciário pode somente AMPLIAR o acesso jurisdicional e não reduzi-lo.

Diz respeito também à ARBITRAGEM.

Não se limita tão somente na ideia do judiciário como constituição.

Ex. A arbitragem é um meio legitimado de resolução de conflitos.

A priori, pode-se submeter ao judiciário qualquer temática. Basta alegar lesão ou ameaça a

direito. Pode-se então trabalhar no campo da AMEAÇA, ou seja, pode-se valer de tutelas

PREVENTIVAS AO DANO.

Ex. Habeas Corpus preventivo. “Parlamentares utilizam este recurso para se valerem do direito

constitucional de ficarem em silêncio durante uma CPI.”

NÃO É NECESSÁRIO ESPERAR A OCORRÊNCIA DE UMA LESÃO PARA UTILIZAR O PROCESSO.

Em alguns casos, a tutela preventiva é mais eficiente.

Ex. A tutela mais eficiente para defender o meio ambiente é a tutela preventiva.

Porém, o judiciário não foi adaptado para dar causa à litigiosidade causada por esta garantia.

Há um grande paradoxo em torno da cláusula do livre acesso:

- Amplia o acesso à justiça;

- Porém, não possui uma estrutura que comporte a litigiosidade gerada.

“Chegar ao sistema qualquer um chega. Porém, o difícil é SAIR DESTE, uma vez que ‘quaisquer

assuntos’ chegam ao judiciário, inclusive os de irrelevante valor.”

Ex. Mulher entra no judiciário em virtude da diferença do peso descrito do frango em relação

ao peso real. Caso este que chega ao Superior Tribunal de Justiça.

Viabiliza que as pessoas ingressem ao sistema sem grande restrição.

O acesso de justiça não diz respeito somente a chegar no sitema judicial. Além do acesso,

deve-se haver uma tutela EFETIVA, ADEQUADA E CÉLERE.


22

- Efetividade:

I. Eficiência: Ofertar ao cidadão resultados práticos, eficientes..

II. Legitimidade: O resultado efetivo não pode ser obtido a qualquer custo, devendo este também ser

legítimo, ou seja, deve estar em consonância com as garantias ofertadas pela Constituição.

A EFETIVIDADE NÃO SE RESTRINGE SOMENTE À EFICIÊNCIA.

- Adequação: Não se pode, nos dias atuais, pensar no processo sem verificar que este deve viabilizar a

fruição dos direitos dos cidadãos.

É necessária a construção de procedimentos que se adaptem às situações conflituosas a ser resolvidas.

IMPORTANTE:

Procedimento são as estruturas que, em conjunto, compõem um processo.

A ideia de criação de procedimentos específicos para os diversos tipos de conflitos. Porém, na prática, a

diversidade de procedimentos se mostra problemática, uma vez que os operadores do Direito deveriam

dominá-los. Num país onde estes operadores são especializados, não há problemas. Porém, num país

como o Brasil, esta concepção se mostra inviável, pois os profissionais do direito são formados para

serem generalistas e não especialistas.

Contraexemplo: Mesmo procedimento para julgamento de um crime e de um caso de divórcio.

Exemplo: Somente os crimes dolosos contra a vida são julgados pelo tribunal do júri.

- Celeridade (tempo razoável, Art. 5º, LXXVIII):

Art. 5º:

LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e

os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

Garante que o processo do cidadão brasileiro termine em TEMPO RAZOÁVEL.

Deve-se verificar:

I. A complexidade da causa.

Ex. Dois carros que bateram ou então duas aeronaves que se chocaram. Níveis de complexidade

completamente diferentes. No primeiro caso, 1 ano seria demais. Já no segundo, 3 anos seria um tempo

razoável.

II. Atividade das partes dos advogados: utilização de critérios protelatórios, etc.

III. Funcionamento da jurisdição: estrutura do poder judiciário. Neste caso, o Estado pode ser

condenado.


23

Nota:

O processo, nos dias atuais, na tutela penal, assegura a liberdade das pessoas.

O processo civil e trabalhista não serve somente para questões pecuniárias, como também,

questões que versam sobre direitos fundamentais.

Ex. Direito à saúde, alimentação.


24

11/04/12

Nota:

A Corte Interamericana, através da aplicação o Pacto de San José da Costa Rica, poderia aplicar

sanções ao Brasil caso o processo não tenha celeridade adequada.

Este processo é chamado de Controle de Convencionalidade.

Princípios Técnicos/Informativos/de Procedimento

São princípios que admitem ALGUM GRAU DE FLEXIBILIZAÇÃO, contrariamente aos estudados

anteriormente.

1. Dispositivo/Acusatório (sob a ótica do processo penal)

É aquele que estabelece a necessidade de o juiz agir somente mediante a prévia provocação

das partes, salvo quando a lei autorizar.

O juiz só poderá agir de ofício somente nos casos previstos em lei.

- Perspectiva material: Diz respeito ao aspecto de quem propõe o processo, fixa os limites do

que vai ser julgado vão ser as partes.

No Brasil é aplicado na justiça cível, trabalhista e criminal.

A justiça agirá nos limites requeridos pelas partes.

QUEM FIXA O QUE VAI SER JULGADO SÃO AS PARTES.

No processo penal, esta função caberá ao Ministério Público.

Caso o juiz aja de ofício em prol da condenação do réu, este processo deixaria de ser acusatório e

passaria a ser INQUISITÓRIO, pois este passaria a fazer o papel de um inquisidor.

Em virtude desta razão, no processo penal o Princípio Dispositivo é tido como um PRINCÍPIO

CONSTITUCIONAL.

No processo cível e trabalhista, quem vai propor a demanda qual será esta são as partes.

- Dimensão formal:

O juiz, para movimentar o processo, necessitaria da provocação das partes.

Porém, na prática, quem MOVIMENTA o processo é o juiz, independentemente da provocação

das partes.

A DIMENSÃO FORMAL DO PRINCÍPIO DISPOSITIVO NÃO SE APLICA MAIS NA ATUALIDADE.

Porém, na prática, em muitas vezes, o processo acaba “arquivado” pelo poder judiciário. Cabe

então às partes provocar a movimentação do processo.


25

ENFIM, A PARA A MANTÊNCIA DA IMPARCIALIDADE E DA AUTONOMIA PRIVADA DAS PARTES,

DEVE-SE ADOTAR O PRINCÍPIO DISPOSITIVO ACUSATÓRIO NA DIMENSÃO MATERIAL.

Nota:

Assistir ao documentário JUSTIÇA.

2. Congruência/Adstrição/Correspondência

Se são as partes que fixam o objeto, as decisões do juiz devem estar ligadas ao que a parte

requer, a sentença deve espelhar o que estiver na peça de ingresso do processo.

No processo civil e trabalhista, a sentença deve estar limitada ao que for pedido na petição inicial.

A sentença deve estar em consonância com o que foi pedido. O juiz não poderá então deferir nada a

mais, fora do que foi pedido.

Em linhas gerais, a sentença não poderá ser citra (aquém), ultra (além), extra (fora) petita (do que foi

pedido).

Ex. Se for pedido 20.000,00 reais na petição inicial por danos materiais, o juiz não poderia dar 21.000

(ultra petita), não poderia condenar o réu por dano moral (extra petita).

Caso seja pedido na petição inicial 20.000 para danos materiais e 10.000 por danos morais e estéticos, o

juiz deixar de lado os danos materiais, esta sentença seria extra petita.

SE A PARTE ERRA NO SEU PEDIDO, ELA IMPEDE QUE SUA PETIÇÃO LOGRE A ÊXITO.

No processo penal, o que vai vincular o juiz na sentença SÃO OS FATOS NARRADOS NA DENÚNCIA.

Isto é, dos fatos narrados pelo Ministério Público, o juiz elaborará sua sentença, mesmo que esta esteja

em desacordo com o que foi pedido pelo MP.

Os fatos narrados na denúncia é que serão vinculados ao juiz, porque, se o juiz alterar os fatos em

virtude das provas, não será mais imparcial, tornando-se este um inquisidor.

Ex. Se pelos fatos narrados pelo Promotor pressupõe-se o Homicídio e descobre-se que trata-se de um

Latrocínio. O juiz então NÃO PODERIA julgar o réu por latrocínio, a não ser que ocorra o “mutatio libeli”,

ou seja, o MP altere os fatos.

Narra-se um atropelamento. Neste caso, o juiz poderia condenar o condutor tanto por homicídio doloso

quanto culposo.


26

16/04/12

3. Oralidade

Possui dupla perspectiva:

3.1. Princípio: A predominância da palavra falada pela palavra escrita como forma de

convencimento do magistrado.

As Petições Iniciais seriam somente a preparação para a audiência.

Do ponto de vista pragmático, quase sempre se convence o juiz através das petições.

Sistema: O sistema, além do princípio, monta um microssistema de oralidade adotando uma

série de princípios para que a oralidade seja plena no país.

4. Imediatidade/Imediação

O juiz deve manter o contato direto com as partes e com as provas. No entanto, na fase de

colheita das provas orais, o princípio da imediatidade ganha maior importância no processo.

5. Identidade Física do Juiz

Princípio que trabalha em conjunto com o princípio da imediatidade.

O único magistrado que poderia promover o julgamento da causa foi o juiz que presidiu que

recebeu a colheita das provas.

O juiz que pode sentenciar é o juiz que participou da Audiência de Instrução de Julgamento.

A regra é a Identidade Física do Juiz, salvo em hipóteses que o próprio sistema prevê.

Ex. Quando o juiz é removido.

6. Concentração

O processo deve se desenvolver com a realização de POUCAS AUDIÊNCIAS.

O processo deve se desenvolver com duas ou, no máximo, três audiências.


27

18/04/12

7. Preclusão

7.1. Conceito

A preclusão seria a perda de uma faculdade pela parte pelo decurso do tempo, pela prática de

atos processuais incompatíveis entre si e/ou pela impossibilidade de se praticar o mesmo ato

processual mais de uma vez.

Passa a ideia de que o processo deve “andar para frente”, estabelecendo momentos para a

prática dos atos das partes.

IMPEDE A FIXAÇÃO DE PRAZOS ILIMITADOS PARA OS ATOS DAS PARTES.

- Preclusão temporal: Perda da faculdade processual pelo decurso do tempo.

- Preclusão máxima: Acontece em virtude de sentença proferida em que não houve o recurso

cabível.

- Preclusão lógica: Perda da faculdade processual pela prática de atos processuais

incompatíveis entre si.

SEMPRE O SEGUNDO ATO

Ex. Réu condenado a pagar 100 mil reais, efetua o depósito da quantia e interpõe o recurso

dentro do prazo (15 dias). Neste caso, o segundo ato seria desconsiderado, por se caracterizar

a preclusão lógica.

- Preclusão consumativa: Perda de uma faculdade pela impossibilidade de se praticar o

mesmo ato processual mais de uma vez.

7.2. Princípio da Eventualidade

Preclusão está ligada ao princípio da eventualidade, que seria o dever do réu apresentar suas

teses de defesa num único momento.

No momento da prática do ato de defender, devem-se colacionar todos os elementos da

defesa, de forma que se a primeira tese não foi aceita, passa-se para a segunda e assim

sucessivamente.

Nota:

A preclusão não afeta o juiz, uma vez que este não possui faculdade e sim o DEVER.

Os prazos do juiz são prazos impróprios, ou seja, caso este não cumpra seus deveres nos

devidos prazos, não haverá punição.


28

23/04/12

7.3. Preclusão para o juiz (“Pro Judicato”)

É o impedimento para que o juiz, num mesmo processo, analisasse uma mesma matéria em

sentidos antagônicos.

O entendimento prevalecente defende que a preclusão somente se valeria para os direitos

indisponíveis. No que diz respeito aos direitos disponíveis, o juiz poderia alterar o seu

entendimento no decorrer do processo.

“Se o juiz puder analisar a questão sem a provocação das partes, este poderá mudar seu

entendimento diversas vezes.”

Ex. Um juiz, ao longo do processo, pode julgar alguma matéria, como por exemplo, a validade

do pedido de prescrição interposta pelo réu. Segundo a corrente acima, o juiz poderia alterar

seu entendimento na sentença, por se tratar de um direito disponível, ou seja, que pode ser

alegado pelo juiz sem provocação das partes.

Porém existem entendimentos mais rígidos que defendem a preclusão para o juiz se aplica em

todos os casos.

Nota:

- Prova Legal - Tarifária

Conforme este princípio há uma hierarquização de provas. Muito utilizado no passado.

Ex. Testemunho de um duque possuía maior valor que o testemunho de uma mulher ou

escravo.

No Brasil, ainda há resquícios da prova legal tarifária, onde há hierarquização das provas.

Ex. Prova-se que se tem um imóvel somente através da apresentação do registro.

- Prova Livre

Não há valoração ou hierarquização jurídica prévia das provas, cabendo ao juiz escolher as

provas que julgar convincentes.

Caso seja aplicado em sua forma máxima, este princípio leva a escolha de provas por

convicção íntima, no qual a hierarquização das provas é feita única e somente através de

critérios pessoais sem fundamentação jurídica.

Ex. No júri popular, o júri leigo julga por convicção íntima. O juiz togado, por sua vez, não pode

julgar por convicção.

Porém, no Brasil, o julgamento por convicção íntima é proibida ao juiz, sendo que este julga

através do livre convencimento motivado, também conhecido como princípio da Persuasão

Racional.


29

8. Persuasão Racional (Vinculado ao instituto da prova)

Caso ambas as partes provem os fatos alegados, cabe ao juiz hierarquizar as provas

apresentadas, porém esta decisão deve possuir fundamentação jurídica.

O juiz tem a liberdade para analisar as provas, mas deve fundamentar o maior valor a uma

prova e o desvalor a outra, caso as provas sejam antagônicas.

No Brasil, prevalece a ideia de que o juiz analisa a prova livremente.

9. Ônus da Prova (Vinculado ao instituto da prova)

O juiz julgará contra quem declarar um fato e não demonstrá-lo, ou seja, quem deveria provar

e não o fez.

Cabo ao autor provar os fatos constitutivos de seus direitos.

Cabe ao réu, por sua vez, provar os fatos extintivos ou modificativos do direito do autor.

Se NÃO houver prova, este princípio é importante.

Se houver prova, perde-se parte da importância deste princípio.

Nota:

EM VIRTUDE DA REVELIA, os fatos alegados pelo autor na petição inicial podem ser

considerados como verdadeiros SEM A NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS.

O modo como o réu se defende pode-se modificar a forma como o ônus da prova se dará.


30

25/04/12

Nota:

Jurisdição, processo e ação são os principais institutos do direito processual. Precisam de um

plano de fundo para serem estudados, que é o plano constitucional.

Jurisdição

1. Teorias Clássicas

I. Chiovenda

A jurisdição seria uma atividade Estatal substitutiva das partes de aplicação do direito objetivo ao

caso concreto.

- Interpretação

a. A jurisdição seria uma atividade Estatal

Trata a jurisdição como um poder-dever. Poder porque cabe somente ao estado a resolução dos

conflitos. Dever porque o cidadão pode COBRAR do Estado a aplicação do direito.

b. Atividade substitutiva das partes

O Estado resolve situações que poderiam ser resolvidas pelas partes.

c. Aspectos Gerais

A ideia de aplicação do direito nos limites estritos da norma.

O juiz é visto como um mero aplicador do direito.

Neste caso o juiz APLICA o direito.

II. Carnelutti

A jurisdição é a atividade de justa composição da lide.

Teoria que gravita em torno da lide*.

*Lide: é o conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistiva.

A lide é PRÉ-PROCESSUAL, ou seja, possui existência anterior ao processo.

Na jurisdição há um elemento processual marcante.

A sentença é a norma individual do caso concreto. Seria a norma em sua forma individual, isto é,

somente se aplica ao autor e ao réu.

Neste caso o juiz CRIA o direito.


31

02/05/12

As teorias clássicas são limitadas e atualmente não conseguem resolver os conflitos atuais em

virtude de sua complexidade, uma vez que se limita ao conflito interpessoal, isto é, autor e réu

são bem definidos.

Atualmente o Judiciário passa a exercer um papel de resolução de conflitos que transcendem a

interpessoalidade, a lide.

Ex. Aborto nos casos de fetos anencefálicos.

Este passa então a ter dois papeis:

- Jurisdição garantidora de Direitos Fundamentais, que precisa garantir Direitos Fundamentais

a partir do processo, isto é, não se pode trabalhar do ponto de vista tão somente teórico;

- Contra majoritário: A jurisdição, em muitas vezes, é o local em que o cidadão, que não possui

voz nos meios majoritários (Poderes Executivo e Legislativo, por exemplo), se fazer ouvir.

2. Teorias Constitucionais

2.1. Teoria da Instrumentalidade da Jurisdição/do Processo

- Aspecto salutar:

A busca de que o processo como técnica seja lido, interpretado buscando o máximo aproveitamento de

toda atividade processual.

Significa que deve-se interpretar as formas do processo buscando sua finalidade.

Analisa o processo como um INSTRUMENTO PARA A VIABILIZAÇÃO DE DIREITOS.

A jurisdição deve ser feita sob uma ótica do protagonismo do juiz e dela própria.

Esta teoria é uma das principais que defende a visão consequencialista das decisões judiciais.

Ou seja, o juiz, antes de tomar suas decisões, deveria antever suas consequências.

Defende o escopo metajurídico das decisões judiciais, ou seja, a jurisdição teria finalidades

para além do direito. Quando um juiz julgasse, proferisse uma sentença, deveria pensar não só

no impacto jurídico, como também na consequência política econômica e/ou social. Então, o

juiz não deveria ter uma formação somente jurídica, como também uma formação profunda

em filosofia, economia, sociologia, etc.

- Crítica

O juiz não consegue ter a antevisão do impacto decisório.


32

2.2. Teorias Procedimentalistas (Se contrapõem à Instrumentalista)

Defendem que as decisões devem ser fruto processo.

São aquelas que vão defender um processo que atribua responsabilidades e papeis de relevo a

todos os sujeitos processuais, o que significa que não basta se ter um bom juiz e sim bons

profissionais em cada uma das posições processuais.

Defende-se que não se pode acreditar num processo pensado prioritariamente sob a ótica do

juiz.

A crítica é ao PROTAGONISMO DO JUIZ e não dos poderes dos juízes.

- Processo visto pela ótica do Contraditório (Elio Fazzalari)

Processo como procedimento em contraditório, a qual possibilita o desenvolvimento do

processo administrativo disciplinar num espaço formal e materialmente democrático, lugar

este em que as partes possam apresentar suas razões e contrarrazões em simetria de armas.

3. Princípios e Garantias da Jurisdição

3.1. Garantias Constitucionais (art. 95)

Garantias que os juízes possuem para que possam exercer suas funções com mais

tranquilidade.

Garantias adquiridas após o período de estágio probatório (2 anos de exercício pleno da

função).

3.1.1. Vitaliciedade: O magistrado somente pode ser retirado dos quadros da magistratura se

determinado por DECISÃO JUDICIAL.

Somente mediante processo judicial o juiz poderá ser retirado dos quadros da magistratura.

Contraexemplo: Servidor público pode perder o cargo por decisão administrativa.

Art. 95. Os juízes gozam das seguintes garantias:

I - vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício, dependendo a

perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais

casos, de sentença judicial transitada em julgado;

3.1.2. Inamovibilidade: O juiz não poderá sair do local onde exerce sua judicatura (comarca),

salvo quando promovido, removido, ou em hipóteses excepcionais, quando cometer

ilegalidade ou abuso de poder.

II - inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, na forma do art. 93, VIII;


33

07/05/12

Nota:

Não há hierarquia entre magistrados e sim divisão de funções.

Independência interna: dentro do próprio poder judiciário, o magistrado não sofre ingerência

de outros magistrados. Ou seja, o poder judiciário é escalonado em funções e não de forma

hierárquica.

O juiz tem autonomia e independência para exercer sua jurisdição em sua plenitude.

- Problemática

Atualmente há uma forte tendência das decisões dos tribunais superiores têm vinculado os tribunais

inferiores, o que alguns é reputado como algo salutar, pode gerar uma pauperização, um

empobrecimento da independência do juiz.

Independência externa: o judiciário tem orçamento próprio e orçamento este que ele mesmo irá

administrar. Não precisa de nenhum dos outros poderes para se manter.

3.1.3. Irredutibilidade de subsídio

Os subsídios dos magistrados não poderão ser reduzidos. Tem a finalidade de garantir as boas

condições do exercício da função do magistrado em virtude do excesso de trabalho

característico desta função.

Evita-se também que algum “Executivo autoritário” dissolva o judiciário.

III - irredutibilidade de subsídio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153,

§ 2º, I.

3.1.4. Investidura

A investidura ocorre somente através de uma série de recrutamento dos juízes, sendo a forma

mais corriqueira mediante concurso público, que somente poderá ser realizado depois de

decorridos 3 anos de exercício pleno de uma função privativa de bacharel de direito.

Outra forma é através do 5º constitucional, uma vez que 1/5 dos tribunais é composto por

egressos do Ministério Público e da Advocacia.

Um terceiro modo é através da nomeação direta do chefe do executivo para o cargo de

Ministro do Supremo Tribunal Federal.

Art. 101. O Supremo Tribunal Federal compõe-se de onze Ministros, escolhidos dentre cidadãos com

mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notável saber jurídico e reputação

ilibada.

Parágrafo único. Os Ministros do Supremo Tribunal Federal serão nomeados pelo Presidente da

República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal.


34

Há também a nomeação de juiz eleitoral, que pode ser pelo 5º, porém o eleito exercerá

mandato por tempo determinado.

3.1.5. Aderência territorial

O indivíduo é juiz na circunscrição de sua região – comarca -. Fora da comarca, nada poderá

ser julgado por ele.

Ex. O juiz de Belo Horizonte somente pode exercer jurisdição em Belo Horizonte.

3.1.6. Indelegalabilidade da função jurisdicional

A jurisdição não pode ser delegada pelo juiz para ninguém.

Somente juiz investido na jurisdição deve exercer sua função.


35

09/05/12

3.1.7. Imparcialidade

Não se permite que, no processo, o magistrado assuma a defesa técnica de nenhuma das

partes.

A imparcialidade NÃO IMPLICA A NEUTRALIDADE DO JUIZ, ou seja, o juiz deve se abrir ao

contexto social para a aplicação do direito.

Nota:

Neutro é aquele juiz que aplica a lei de forma fria, sem uma análise humana da questão.

3.1.8. Definitividade das decisões

A atividade jurisdicional é a única esfera cujas decisões, a priori, não podem ser revistas por

outro poder.

O conteúdo da decisão, ultrapassadas todas as fases do processo, se torna, a priori, imutável e

irretratável.

Tem o condão de consolidar um dado fato jurídico.

- Ação rescisória e Revisão Criminal

São ações que objetivam apontar vícios insanáveis na coisa julgada.

I. Ação rescisória: Ocorre no processo civil.

II. Revisão criminal: Ocorre no processo penal. Pode somente BENEFICIAR O RÉU (In Bonam Partem).

Em linhas gerais, a priori, as decisões do poder judiciário não podem ser revistas por nenhum

outro poder. Ou seja, o processo terminado faz coisa julgada e se torna imutável e irrefutável.

Excepcionalmente, o próprio judiciário revê sua decisão (ação rescisória no processo civil e

revisão criminal no processo penal)em apenas hipóteses taxativamente previstas em lei.

- Discussões

I. Relativização da coisa julgada material (busca o controle de constitucionalidade da coisa julgada

material): Começou-se a entrar em discussão a possibilidade de se provar a inconstitucionalidade das

decisões tal qual ocorre com as leis.

Alguns teóricos declaram que se a norma jurídica que fundamenta a sentença inconstitucional, a

sentença também se tornaria inconstitucional.

Teoria que provoca discussões, uma vez que a discussão futura de sentença cria uma insegurança

jurídica completa.

II. Controle de convencionalidade: tenta-se discutir o efeito da coisa julgada perante a Corte

Interamericana de Direitos Humanos. Ou seja, se há uma decisão que fere os preceitos da Corte

Interamericana de Direitos Humanos, esta poderia ser discutida a posteriori.


36

3.1.9. Substitutividade

É da essência da atividade jurisdicional a retirada da possiblidade das partes de resolver a lide

entre si.

Ou seja, a decisão do juiz passa a ser hierarquicamente superior à vontade das partes.

Não é absoluta, uma vez que, durante o processo, as partes podem celebrar acordos.

Ex. Uma vez proposta uma ação de pagamento de dívida, quem decidirá se a dívida é válida ou

não será o judiciário e não mais as partes.


37

14/05/12

Competência

1. Considerações Iniciais

A constituição garante a todo cidadão brasileiro a ser julgado pela autoridade competente. Ao

propor ação, deve-se escolher o órgão que possui limite de jurisdição normativo para o

julgamento da causa.

Deve-se escolher o órgão jurisdicional que possui competência para julgamento da causa.

Caso haja equívoco em relação à propositura da demanda em relação ao órgão competente,

pode-se gerar atraso no processo ou até mesmo o perecimento do direito. (Vide “Juízo

Natural”, pag. 19).

Necessita-se sempre buscar no ordenamento jurídico pátrio qual é o órgão jurisdicional

competente para o julgamento da causa.

Tem como objetivo assegurar o devido cumprimento da garantia disposta no artigo 5º, LIII:

Art. 5º (...)

LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

2. Princípios

2.1. Perpetuação da Competência/Jurisdição (“Perpetutatio Jurisdictiones”)

Uma vez proposta uma demanda num juízo competente, esta é mantida independentemente

de alterações fáticas e/ou jurídicas futuras.

Ex. Autor propõe demanda em Sete Lagoas

NÃO É PRINCÍPIO ABSOLUTO. A própria legislação traz alterações.

Ex. Extinção do órgão (comarca) em que a demanda tramita.

Até a emenda constitucional 45 de 2004, a competência para as ações de acidente de trabalho

era da justiça comum. Então, após esta, todos os processos que não tivessem passados pela

sentença seriam passados para a justiça do trabalho.


38

16/05/12

2.2. Prorrogação de Competência

Situação em que o réu não alega a incompetência e em virtude deste fato o juízo que era

incompetente torna-se competente.

A INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA NÃO É PASSÍVEL DA PRORROGAÇÃO DE COMPETÊNCIA.

2.3. Competência sobre a competência

Quem vai proceder à primeira análise da ocorrência ou não da competência será o próprio

juízo onde a causa tramita.

O sistema processual permite que a parte alegue o vício em sua comarca de origem.

Ex. Caso a demanda seja proposta em Belo Horizonte ao invés de em Sete Lagoas, o

julgamento inicial da competência será feita na comarca de Belo Horizonte.

Nota:

- A decisão relativa à competência pode ser recorrida.

- Conflito negativo de competência: dois juízos afirmam que não são competentes para a

causa. A situação é julgada então em tribunal, que decidirá quem será o órgão competente.

IMPORTANTE:

O processo, durante a discussão de sua competência, É SUSPENSO.

3. Espécies (Critérios de Competência)

3.1. Absoluta

Leva-se em consideração o fato de a justiça ser o mais eficiente possível. Não se busca o

interesse particular das partes. Então, automaticamente, caracteriza-se a situação na qual as

partes não podem promover uma alteração na competência.

“Ou propõe-se a ação ‘no devido lugar’ ou então toda e qualquer outra decisão será

considerada nula.”

Busca-se o INTERESSE PÚBLICO.

O vício de competência absoluta gera a nulidade do direito em questão.

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na

condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e

as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;


39

IMPORTANTE:

- As decisões absolutamente incompetentes serão NULAS.

- A incompetência absoluta é um vício INSANÁVEL.

- A competência absoluta é matéria que pode ser analisada pelo juiz mediante provocação das

partes ou de ofício.

- Somente o vício de competência absoluta permite o reconhecimento ex officio do juiz.

- Caso o réu não manifeste a incompetência absoluta no primeiro momento em que lhe for

possível, será condena ao pagamento das custas do processo.

3.1.1. Em razão da matéria

Estabelece que a competência leva em consideração a matéria que será julgada.

Ex. Caso seja proposta uma Ação Direta de Inconstitucionalidade fora do STF, será considerada

como absolutamente incompetente.

3.1.2. Em razão da pessoa

A norma toma como critério para estabelecimento da competência as partes (autor e réu).

Ex. Uma demanda em face do INSS deverá ser proposta na justiça federal.

3.1.3. Funcional (a ser estudado posteriormente)

Se o juiz já conhece de uma demanda e esta é extinta, a nova propositura da demanda deverá

se dar no próprio juízo.

3.2. Relativa

É fixada , em regra, levando em consideração o INTERESSE DAS PARTES. É facultada, portanto,

a alteração da competência pelas partes como, por exemplo, através do contrato.

O vício de competência relativa não necessariamente gera a nulidade do direito.

Ex. Partes estabelecem que a lide somente poderá ser julgada na Comarca de Belo Horizonte.

IMPORTANTE:

- Como é fixada como interesse da pessoa, pode ser modificada pelas partes através de, por

exemplo, uma contratação, salvo se se tratar relações envolvendo relação de consumo e a

fixação diversa da lei trouxer prejuízo para o consumidor.

- O vício de competência relativa somente pode ser analisado pelo juiz por meio da provocação

das partes através do meio necessário (exceção de incompetência).

Exceção:

Cláusula de eleição de foro no contrato de adesão poderá ser alegada de ofício pelo juiz.


40

3.2.1. Em razão do território

Quando a lei estabelece que a competência levará em consideração um território qualquer.

Ex. Partes estabelecem que a lide somente poderá ser julgada na Comarca de Belo Horizonte.

Se uma causa é proposta equivocadamente num local errado, o réu poderia, no prazo de

defesa, alegar o vício da incompetência relativa.

- Princípio da prorrogação de competência

O réu deveria apresentar a contestação e a exceção de incompetência (somente para

incompetência relativa). Caso não apresente, o órgão até o momento relativamente

incompetente tornar-se-á, pela inércia da parte de alegar o vício, competente a partir deste

momento.

Nota:

- Incompetência relativa: matéria de exceção, ou seja, deverá ser apresentada em peça

separada (exceção de incompetência);

- Incompetência absoluta: deverá ser apresentada na própria contestação.


41

21/05/12

Teorias da Ação

1. Direito Fundamental (art. 5º, XXXV)

Direito de ação e de jurisdição são co-originários, ou seja, surgiram no mesmo momento.

A partir da proibição da utilização da próprias forças para a resolução de conflitos, o sistema

jurídico oferta ao cidadão um direito denominado Direito de Ação

- Direito de ação¹: Direito de demandar ao Estado para que este oferte a todos uma resposta.

Nada mais é que uma própria decorrência do direito de jurisdição.

¹Direito de ação também é conhecido como Cláusula do acesso à justiça ou cláusula da inafastabilidade

do controle jurisdicional.

Atualmente, através do direito de ação, pode-se promover a busca de direitos fundamentais, a

busca do suprimento dos eventuais déficits do legislativo e/ou executivo, etc.

Art. 5º (...)

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

2. Teorias

2.1. Imanentista

Direito processual da ação nada mais era que o direito material violado.

O Direito de Ação era uma decorrência do direito material.

A cada direito material corresponderia um direito de ação.

“A pessoa somente poderia propor uma ação se esta possuísse um direito.”

Teoria prevalecente em vários séculos.


42

Nota:

Teóricos tentavam comprovar se a pretensão de um direito material (Actio) se confundiria ou

não com o Direito de Ação.

Conclui-se então que o Direito de Ação é completamente autônomo em relação ao Direito

Material.

Pode-se propor uma demanda, inclusive, se inexistente o vínculo de Direito Material entre as

partes.

Possibilita-se então a propositura de ações “negatórias de vínculos de direito material”.

Ex. Caso haja um tributo indevido, pode-se propor ação a fim de comprovar que não há vínculo

material tributário entre o indivíduo e o Estado.

- Teorias abstratas e concretas

Nascem então duas correntes que tentam explicar que teriam direito de ação qualquer

cidadão que conseguisse ao final do processo uma SENTENÇA.

2.2. Abstrata

O direito de ação seria um direito subjetivo, público, autônomo a uma sentença de qualquer

teor.

Consequentemente, o indivíduo possuiria o direito de ação em qualquer situação, uma vez que

não há qualquer requisito para sua propositura.

Então, qualquer demanda, por mais louca que fosse, poderia ser proposta.

2.3. Concreta

Tem direito de ação quem tem direito a uma sentença favorável.

O direito seria subjetivo, público e autônomo a uma sentença FAVORÁVEL.

Conforme esta teoria saber-se-ia se o sujeito possui ou não o direito de ação após toda a

tramitação do processo.

Teoria esta que não explica a ocorrência das sentenças sem procedência.


43

2.4. Eclética (Adotada pela legislação pátria para a aplicação do direito)

Com o pressuposto de criar requisitos para o direito de ação, cria-se mais uma teoria própria

da ação em 1949 cuja grande parte dos preceitos é incluída no Código de Processo Brasileiro

de 1973.

Afirma que nem toda ação poderia ou deveria ser analisada em seu objeto (tradicionalmente

conhecido como mérito²). Antes de se chegar ao objeto material da causa, o autor precisaria

apresentar certos requisitos, que, caso não demonstrados, o juiz iria então extinguir a ação

sem apreciação do mérito.

²mérito: motivo pelo qual o cidadão propõe a demanda.

Ex. Se o indivíduo deve ou não deve pagar, se o réu é ou não é culpado e qual será sua pena

2.4.1. Matéria de processo

- Pressupostos processuais

Muitos os são, como, por exemplo, a competência do juiz.

2.4.2. Matéria de Ação

- Condições da ação

Se a parte não conseguir alegar e demonstrar estes requisitos ao longo de todo o processo, em qualquer

momento e grau de jurisdição que o juiz ou tribunal perceber a ausência de ao menos uma destas

condições, estes declarariam a carência de ação³. O juiz então proferiria uma sentença processual, ou

seja, extinguiria o processo sem resolução do mérito (o juiz não precisa se preocupar com o objeto da

causa, uma vez que o autor da ação não apresentou uma ou várias de suas condições).

³Carência de ação: A parte autora não teria direito de ação por não ter conseguido demonstrar uma ou

várias das condições da ação. Ou seja, falta ao autor a ação pela ausência de uma ou várias condições da

ação.

I. Possibilidade Jurídica do Pedido:

A ação pode ser proposta caso não haja vedação expressa em relação ao pedido.

Havendo a impossibilidade jurídica do pedido, a ação seria julgada sem apreciação do mérito.

Ex. Se um cidadão propusesse uma ação de divórcio na Itália em certa época, haveria uma vedação

expressa do ordenamento jurídico para o pedido.

Uma ação sobre a discussão de pessoa viva não poderia ser proposta, uma vez que há vedação expressa

no Código Civil.

Contraexemplo: Mulher contrata outra para gestar seu filho, porém, ao nascer da criança, a contratada

desiste do negócio e decide ficar com ela. Neste caso SERIA POSSÍVEL A PROPOSITURA DA AÇÃO, uma

vez que não há vedação expressa para tal.

OU SEJA, CASO NÃO HAJA VEDAÇÃO EXPRESSA RELACIONADA À POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO, A

PROPOSITURA DA AÇÃO, EM RELAÇÃO A ESTA CONDIÇÃO, É TOTALMENTE POSSÍVEL.


44

Está intimamente ligada ao fato de que, para que a ação seja proposta, não deve haver impedimento

EXPRESSO.

IMPORTANTE:

- Tanto as condições quanto os pressupostos da ação podem ser apreciados pelo juiz ex officio.

- Ou seja, independe de qualquer manifestação das partes.

- Se a parte a autora não conseguir a demonstração das 3 condições da ação pensadas por

Liebman, o juiz declararia em qualquer momento ou grau de jurisdição, a extinção do mérito.


45

28/05/12

II. Legitimidade de Agir/Legitimidade para a causa

Impossibilidade de defesa de direito alheio em nome próprio. Somente é possível a defesa em nome

próprio.

Verifica-se se determinada pessoa pode propor a demanda como autor, ou seja, se este possui

legitimidade ativa para a propositura da demanda e se este possui legitimidade passiva para a

propositura da demanda, ou seja, se este pode ser réu.

Caso não seja verificada a legitimidade de agir, o juiz proferirá uma sentença terminativa, ou seja, sem

apreciação de mérito.

Havendo legitimidade em um ou em ambos os pólos, o juiz declarará a ilegitimidade ativa/passiva de

agir.

A legitimidade está intimamente ligada ao vínculo direto no que diz respeito ao direito material.

Ex. Num caso de dívida, o credor possui legitimidade ativa para a propositura da ação e o devedor tem a

legitimidade passiva.

O irmão do autor não possuiria A irmã do devedor, por sua vez, não teria legitimidade passiva.

III. Interesse de Agir

Está intimamente ligado à verificação da necessidade e utilidade na propositura da demanda, ou seja, se

é necessária a propositura da demanda e se o procedimento é o adequado à situação (adequação

processual).

“Deve-se propor uma demanda se esta for extremamente necessária.”

Ex. Nos casos de posse de Título Executivos Extrajudiciais, deve-se propor ação de EXECUÇÃO e não de

cognição/conhecimento. Neste caso em específico, a propositura de ação de cognição não exclui o

direito de propositura de ação de execução.

Contraexemplo: Propor uma demanda de dívida paga.

2.4.3. Mérito

Se houve análise do mérito, para Liebman, houve o pleno exercício do direito de ação.

Nota:

Teoria eclética/mista, uma vez que se divide em dois aspectos:

- Abstrato: No que tange às condições da ação, estas devem ser alegadas e demonstradas pelo

autor, ou seja, a análise do juiz deve ser favorável no que diz respeito à condições da ação.

Caso contrário, não haveria o direito de propositura de ação.

- Concreto: Por outro lado, a apreciação de mérito fica a critério do juiz, ou seja, basta que o

mérito seja julgado para que o exercício do direito de ação seja exercido (Aspecto Concreto).


46

IMPORTANTE:

As sentenças terminativas não impossibilitam que o autor proponha a ação novamente.

Problemática:

- Liebman não soube explicar o fenômeno que acontece nas tramitações dos processos sem apreciação -

do mérito;

- Um processo que não se chega ao mérito é um processo INÚTIL.


47

30/05/12

Nota:

- A teoria de Liebman proporciona uma conexão entre o direito processual e material.

- O conteúdo das condições da ação, em grande medida, perpassa o que Liebman denominava

como mérito.

2.5. Teoria da Asserção (Prospecção)

Novo modo de interpretação das condições da ação. Objetiva obter um maior

APROVEITAMENTO da atividade processual. É apenas uma forma de reinterpretar as condições

da ação.

As condições da ação poderiam ser analisadas como mera ALEGAÇÃO das partes. (In status

assertiones).

As condições da ação seriam também transferidas ao mérito, ou seja, caso não caracterizadas,

o juiz consideraria improcedente o pedido. Assim sendo, far-se-ia coisa julgada na qual o réu

ganharia e o autor perderia. Portanto, o autor não teria o direito de propor a ação novamente.

3. Classificação

Ação não tem nome. Se o possuísse, indicaria que pertence a um direito material específico, o

que há muito não é mais adotado, haja vista que não mais se considera a teoria imanentista.

A aferição de nome à ação é um costume que auxilia no aspecto burocrático e não jurídico.

3.1. Cível

Aquela que não é nem penal, nem trabalhista. Englobam a grande maioria das ações.

3.2. Trabalhista

Se dividem em dois tipos:

I. Dissídios individuais do trabalho: São ações envolvendo pessoas determinadas.

Podem ser propostas em conjunto, ou seja, é possível o litisconsórcio.

Ex. Dois indivíduos processam em conjunto a empresa na qual trabalham.

II. Dissídios Coletivos do trabalho:

Ações ou propostas que têm como réu a figura dos sindicados, nas quais os nomes dos

funcionários não estão indicados.

Quem figura no polo ativo e/ou passivo está uma categoria representada pelo sindicato.

Ex. Ações coletivas.


48

3.3. Penal

Toda ação penal é pública, uma vez que envolve a pretensão punitiva do Estado. No entanto,

existem ações públicas de iniciativa pública e privada.

I. Pública

a. De iniciativa Pública

Iniciada pelo MP. Este fará a propositura da ação através de uma peça chamada DENÚNCIA.

- Incondicionada:

São aquelas em que não há a necessidade da manifestação da vítima ou de seus familiares.

Será incondicionada nos casos em que a lei for silente em relação ao crime. Ou seja, se o

Código Penal for omisso em relação ao crime.

Ex.

Art. 121. Matar alguém.

- Condicionada

Ainda será o MP a propor a demanda, mas para que este demande, há a necessidade da

manifestação de concordância com a propositura da demanda da parte.

Nestes casos, a lei expressamente define que se trata de um crime cuja ação penal é pública

condicionada à representação.

Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública

condicionada à representação.

Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é

menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.

b. De Iniciativa Privada

Iniciada pela vítima ou por seus familiares. A propositura da ação será feita mediante QUEIXA-

CRIME, que poderá ser proposta através de representação.

Nota:

Não adianta analisar o tipo penal somente para que se tenha ciência da forma de propositura

da ação.

4. Elementos

- Partes

- Pedido

- Causa de Pedir


49

IMPORTANTE:

É facultado ao juiz interpretar as condições da ação conforme a teoria da asserção ou a teoria

eclética.

Law

Teoria Geral do Direito - FULL