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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS – CEJURPS CAMPUS ITAJAÍ CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA – NPJ SETOR DE MONOGRAFIAS
A PROVA PERICIAL COM ENFOQUE PARA A PROVA INDIRETA
LAURINHO ALDEMIRO POERNER JUNIOR
Itajaí , Maio de 2011
DECLARAÇÃO
DECLARO QUE A MONOGRAFIA ESTÁ APTA PARA DEFESA EM BANCA PÚBLICA EXAMINADORA
ITAJAÍ, ____ DE ____________ DE 2011.
________________________________ Professor(a) Orientador(a)
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS – CEJURPS CAMPUS ITAJAÍ CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA – NPJ SETOR DE MONOGRAFIAS
A PROVA PERICIAL COM ENFOQUE PARA PROVA INDIRETA
LAURINHO ALDEMIRO POERNER JUNIOR
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel
em Direito. Orientador: Professor Msc. José Idelfonso Bizzato
Itajaí , Maio de 2011
AGRADECIMENTOS
A toda minha família, principalmente aos meus pais
que são meu espelho de vida e meu ideal, por me
proporcionarem todo amor e apoio, assim como
educação. Ao meu professor orientador por ter
demonstrado todo ensinamento neste trabalho bem
como em sala de aula proporcionando um grande
conhecimento técnico e experiência de vida.
DEDICATÓRIA
Aos meus pais Laurinho e Anelore, pelo esforço e
sacrifício que fizeram por mim, e pela forma com que
me transmitiram conhecimento e segurança para
que chegasse ao final deste curso.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do
Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de
toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí , Maio de 2011
Laurinho Aldemiro Poerner Junior Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do
Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Laurinho Aldemiro Poerner Junior, sob o
título A Prova Pericial com Enfoque para a Prova Indireta foi submetida em
06/06/2011 à banca examinadora composta pelos seguintes professores:
________________________________________________, e aprovada com a nota
___ (______).
Itajaí, Maio de 2011
Professor Msc José Idelfonso Bizzato Orientador e Presidente da Banca
________________________ Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CC/1916 Código Civil Brasileiro de 1916 CC/2002 Código Civil Brasileiro de 2002 CP Código Penal CPP Código de Processo Penal CRFB/88 Constituição da República Federativa do Brasil n Número
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que o autor considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Corpo de Delito
É o elemento material de um crime1
Perícia
Meio de prova consistente no parecer técnico de pessoa habilitada (...).2
Indícios
Toda Circunstância conhecida e provada que, tendo relação com o fato, autorize,
por indução, concluir-se a existência de outra circunstância (...)3
Presunções
Consideração das conseqüencias que a lei ou o juiz formulam perante certos fatos
conhecidos. 4
Prova
Todo meio Legal, usado no processo, capaz de demonstrar verdade dos fatos
alegados em juízo. A prova deve ter como objetivo principal o convencimento do juiz
(...)5
Prova Indireta
É aquela baseada em presunções e indícios.6
Testemunha
1 GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Compacto Jurídico. 10.ed. São Paulo: Rideel,
2007. p. 70
2 GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Compacto Jurídico. p. 146
3 GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Compacto Jurídico. p. 110
4 GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Compacto Jurídico. p. 153
5 GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Compacto Jurídico. p. 157
6 ISHIDA, Válter Kenji. Processo Penal: de acordo com a reforma processual penal. 2. Ed. São Paulo: Atlas, 2010. p.154.
8
Pessoa que preenche os requisitos legais para ser convocada a depor, judicial ou
extrajudicialmente, sobre ato ou fato de que tem conhecimento (...)7
7 GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Compacto Jurídico. p. 192
SUMÁRIO
RESUMO........................................................................................... 12
INTRODUÇÃO .................................................................................. 13
CAPÍTULO 1 ..................................................................................... 16
DA PROVA E SUAS PARTICULARIEDADES .................................. 16
1.1 DA TEORIA DA PROVA ................................................................................ 16
1.1.1 CONCEITO ..................................................................................................... 16
1.2 DA FINALIDADE E OBJETO DA PROVA ..................................................... 16
1.2.1 DA FINALIDADE DA PROVA .............................................................................. 16
1.2.2 DO OBJETO DA PROVA .................................................................................... 18
1.3 DO ÔNUS E DAS PROVAS INADMISSIVEIS ............................................... 20
1.3.1 DAS PROVAS INADMISSIVEIS .................................................................. 22
1.3.2 CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS ............................................................... 23 1.3.2.1 OBJETO ..............................................................................................................23 1.3.2.2 QUANTO AO SUJEITO OU FONTE ....................................................................23 1.3.2.3 FORMA OU APARENCIA ...................................................................................24 1.3.2.4 VALOR E EFEITO ...............................................................................................24
CAPÍTULO 2 ..................................................................................... 26
PRINCÍPIOS DA ATIVIDADE PROBATÓRIA ................................... 26
x
2.1 PRINCÍPIOS ................................................................................................... 26
2.1.1 PRINCÍPIO DA AUTO- RESPONSABILIDADE DAS PARTES ................... 26
2.1.2 PRINCÍPIO DA AUDIENCIA CONTRADITÓRIA ......................................... 26
2.1.3 PRINCÍPIO DA AQUISIÇÃO OU COMUNHÃO DA PROVA ....................... 27
2.1.4 PRINCÍPIO DA ORALIDADE ...................................................................... 27
2.1.5 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE ................................................................... 27
2.1.6 PRINCÍPIO DA CONCENTRAÇÃO ............................................................. 28
2.1.7 PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO ............................ 28
2.1.8 PRINCÍPIO DA LICITUDE DA PROVA ........................................................ 29
2.1.9 PRINCÍPIO DA LIBERDADE PROBATÓRIA .............................................. 29
2.1.10 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE ................................................. 29
2.2 SISTEMA DE APRECIAÇÃO DAS PROVAS ................................................ 30
2.2.1 SISTEMA DA LIVRE CONVICÇÃO ............................................................. 30
2.2.2 SISTEMA DA CERTEZA MORAL DO LEGISLADOR ................................. 30
2.2.3 SISTEMA DA PERSUASÃO RACIONAL DO JUIZ ..................................... 31
2.3 PROVA TESTEMUNHAL: ............................................................................. 31
2.3.1 DA ADMISSIBILIDADE E DO VALOR DA PROVA TESTEMUNHAL ......... 34
CAPÍTULO 3 ..................................................................................... 35
PROVA PERICIAL ............................................................................ 35
3.1 DA PROVA PERICIAL ................................................................................... 35
3.1.1 DA PROVA PERICIAL E SUA NATUREZA JURÍDICA ............................... 39 3.1.1.1 EXAME DE CORPO DE DELITO ........................................................................39 3.1.1.1.1 Laudo Pericial aspecto gerais: .............................................................. 42 3.1.1.1.2 Exame do local do crime: ...................................................................... 42
xi
3.1.1.1.3 Pericia de Laboratório: .......................................................................... 43
3.1.1.1.4 Exame de corpo de delito indireto: ........................................................ 43 3.1.1.1.5 Exame interno: ...................................................................................... 43 3.1.1.1.6 Exame de exumação: ............................................................................ 43 3.1.1.1.7 Exame de lesões corporais: .................................................................. 43 3.1.1.1.8 Exame complementar: ........................................................................... 43
3.1.1.1.9 Exame de laboratório: ........................................................................... 44 3.1.1.1.10 Exame de avaliação ao laudo: ............................................................ 44 3.1.1.1.11 Exame de insanidade mental: ............................................................. 44 3.1.1.1.12 Laudo de incêndio: .............................................................................. 44 3.1.1.1.13 Exame Grafotécnico: ........................................................................... 44
3.1.1.1.14 Exame dos instrumentos do crime: ..................................................... 44 3.1.1.1.15 Exame de Alcoolemia: ......................................................................... 44 3.1.1.1.16 Exame químico ou toxicológico: .......................................................... 45
3.1.1.1.17 Outros exames periciais: ..................................................................... 45
3.2 INDICIOS: ...................................................................................................... 47
3.3 PRESUNÇÕES: ............................................................................................. 49
3.4 POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO POR MEIO DA PROVA INDIRETA .. 51
CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................................................. 56
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ........................................... 58
ANEXOS ........................................................................................... 62
RESUMO
Atualmente, tem sido objeto de controvérsia a possibilidade de condenação por
crime com base em provas indiretas, como por exemplo no caso de homicídio sem o
corpo de delito. O presente estudo teve como objetivo a análise da possibilidade de
condenação com base em provas indiretas, como a prova testemunhal e pericial.
Nos crimes em que houverem desaparecidos os vestígios, o magistrado poderá
substituir o exame de corpo de delito pelo depoimento de testemunhas, para
embasar uma possível condenação criminal. A doutrina e a jurisprudência tem
admitido esta hipótese uma vez que o sistema de apreciação de provas vigente no
processo penal brasileiro é o da livre apreciação pelo magistrado, não havendo
hierarquia entre as espécies de prova produzidas, portanto, as provas diretas e
indiretas podem ter o mesmo valor probatório, cabendo o juiz pelo princípio da
persuasão racional analisar em cada caso concreto
13
INTRODUÇÃO
Este trabalho tem como finalidade o estudo da prova no
processo penal, com ênfase a prova pericial e provas indiretas.
O Objetivo que se pretende alcançar com a elaboração do
presente trabalho é a conclusão do curso para obtenção do título de bacharel em
direito. Tem como analise primordial a possibilidade de condenação com base nas
analise das variedades de provas indiretas admitidas no ordenamento jurídico
brasileiro.
Sendo assim, o capitulo 1, tratará do estudo da prova no
processo penal da nossa república federativa, iniciando com a teoria responsável
pela investidura legal no ordenamento jurídico brasileiro, postergando com a analise
em si, como objeto, finalidade e regência classificação e liberdade na produção das
provas e sua fiel aplicação legal observando os procedimentos assim descritos em
lei.
O Capítulo 2, abordará os princípios e sistemas legais e
doutrinárias que sustentam os meios de prova em nosso sistema brasileiro,
passando posteriormente aos princípios que regem a atividade probatória, bem
como dos princípios norteadores da prova e por fim os princípios específicos do
processo penal voltados a atividade probatória.
Maneira especifica em relação aos meios de prova será
abordada no capitulo 3, tratando da prova pericial e da prova indireta propriamente
dita, esclarecendo os diferentes meios de prova que insurgem na apreciação
probatória pelo magistrado, bem como na ausência destas qual a alternativa legal
que poderá ser utilizada para o mesmo interesse das partes.
Diante disso, o presente trabalho de pesquisa institucional se
encerra objetivando os pontos conclusivos destacados sobre a utilização da prova
pericial com destaque a prova indireta como meio de condenação criminal.
14
No tocante a hipóteses tem-se que realmente o Ministério
Público é dono da ação penal. O promotor age como custos legis, buscando a
justiça social.
A segunda hipótese abrange a possibilidade de condenação na
falta de materialidade do delito, pela prova testemunhal.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de
Investigação8 foi utilizado o Método Indutivo9, na Fase de Tratamento de Dados o
Método Cartesiano10, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente
Monografia é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas
do Referente11, da Categoria12, do Conceito Operacional13 e da Pesquisa
Bibliográfica14.
8 “[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente estabelecido [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed. Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, 2008. p. 83.
9 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 86.
10 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26.
11 “[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 54.
12 “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 25.
13 “[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 37.
14 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 209.
CAPÍTULO 1
DA PROVA E SUAS PARTICULARIEDADES
1.1 DA TEORIA DA PROVA
1.1.1 Conceito
No intrínseco conceito apresentado no meio jurídico, segundo
Bonfim . “A prova é o instrumento usado pelos sujeitos processuais para comprovar
os fatos da causa, isto é, aquelas alegações que são deduzidas pelas partes como
fundamento para o exercício da tutela jurisdicional”.15
No mesmo sentido conceitual, afirma Mirabete, que a prova “se
constitui em atividade probatória, isto é, no conjunto de atos praticados pelas partes,
por terceiros e até pelo juiz para averiguar a verdade e formar a convicção deste
último”16.
Diante destes conceitos explanados pode-se afirmar os meios
empregados na utilização da prova seja ela genérica ou específica tem o objetivo
primordial de se demonstrar a existência de um fato suscitado por ambas as partes.
1.2 DA FINALIDADE E OBJETO DA PROVA
1.2.1 Da finalidade da prova
A incidência de normas jurídicas sejam elas processuais como
matérias tem por pressupostos a analise dos fatos, resultam diretamente em efeitos
jurídicos determinados em lei.
15
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 5.ed.São Paulo: Saraiva, 2010. p.152
16 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18.ed. São Paulo: Atlas, 2010. p.253
17
Bonfim traz com total clareza a exposição conceitual no objeto
em análise o seguinte conceito. “A prova tem como finalidade permitir que o julgador
conheça os fatos sobre os quais fará incidir o direito”17.
No mesmo sentido, Pacheco, nos traz seu conceito de que “a
finalidade da prova é o convencimento do juiz, ou, em termos mais genéricos, a
formação da convicção da entidade decisora sobre a existência de um fato”18.
De acordo com o mesmo autor da citação anterior, depende do
referencial:
Assim, se consideramos que o ministério publico é um órgão estatal e tem a atribuição de, na quase totalidade dos casos, propor a ação penal (requerer a instauração do processo penal propriamente dito), podemos dizer que, na fase pré processual, as provas também tem como finalidade o convencimento do ministério público ( ou formação da sua opinio delicti) e como destinatário o MP19.
Tourinho filho expõe sobre a finalidade da prova:
O objetivo ou finalidade da prova é formar a convicção do juiz sobre os elementos necessários para a decisão da causa. Para julgar o litígio, precisa o juiz ficar conhecendo a existência do fato sobre o qual versa a lide. Pois bem; a finalidade da prova é tornar esse fato conhecido do juiz, convencendo-o da sua existência. As partes, com as provas produzidas, procuram convencer o juiz de que os fatos existiram, ou não, ou então, de que desta ou daquela maneira.
O juiz quem vai dizer se o acusado é culpado ou inocente, e para tanto precisa saber o que realmente aconteceu, quando e como aconteceu. Seu trabalho se equipara ao de um historiador que procura, com os meios de que dispõe, reconstruir os fatos passados.
Assim, a finalidade das provas é mostrar para o julgador o que realmente ocorreu, para que ele faça um juízo de valor e procure restaurar, na medida do possível, a verdade real20.
Diante de todos os ensinamentos citado acima, tem-se que a
finalidade da prova, pelos meios que lhe são empregados influi no convencimento do
17
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 5.ed.São Paulo: Saraiva, 2010. p.254
18 PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. p.606
19 PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. p.536
20 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 29. Ed.3. vol. São Paulo: saraiva, 2007
18
julgador acerca da existência ou inexistência dos fatos enquadrando a norma
jurídica com base no seu convencimento motivado.
1.2.2 Do objeto da prova
Antes de tratarmos deste título englobando a atividade
probatória, Bonfim trata do tema, realizando a seguinte introdução:
O processo é uma atividade racional, voltada a assunção de um objetivo, que é a aplicação do direito para obter a pacificação dos conflitos de interesse que surjam na sociedade. Nesse contexto, também a prova se pauta por regras e princípios organizados segundo critérios lógicos 21.
A interpretação que se pode auferir diante do comento do
doutrinador, se da pelo fato dos processos lógicos aderindo aos critérios legais por
ela estabelecidos que nos leva a um principal objetivo, que seria a solução dos
conflitos intentados pelas partes que procuram o judiciário, realizada por uma serie
de atos com a finalidade de desvendar os fatos que levaram ao conflito pertinentes
àquela lide.
Comenta Mirabete acerca do objeto da prova no processo
penal:
Objeto da prova é que se deve demonstrar, ou seja, aquilo sobre o que o juiz deve adquirir o conhecimento necessário para resolver o litígio. Abrange, portanto, não só o fato criminoso e sua autoria, como todas as circunstancias objetivas e subjetivas que possam influir na responsabilidade penal e na fixação de pena ou imposição de medida de segurança. Refere-se, pois, aos fatos relevantes para decisão da causa, devendo ser excluídos aqueles que não apresentam qualquer relação com o que é discutido e que, assim nenhuma influencia podem ter na solução do liticio.22
No mesmo sentido, Capez:
Objeto da prova é toda circunstância fato ou alegação referente ao litígio sobre os quais pesa incerteza e que precisam ser demonstrado perante o juiz o deslinde da causa. São, portanto, fatos capazes de influir na decisão do processo, na responsabilidade penal na fixação da pena ou medida de segurança, necessitando, por essa razão, de
21
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 5.ed.São Paulo: Saraiva, 2010. p.336
22 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18.ed.São Paulo: Atlas, 2006. p.249
19
adequada comprovação em juízo. Somente os fatos que revelem dúvida na sua configuração e que tenham alguma relevância para o julgamento da causa merecem ser alcançados pela atividade probatória, como corolário do princípio da economia processual23.
Diferentemente do que ocorre no processo civil do processo
penal, quem que não se exclui do objeto da prova o chamando fato incontroverso,
aquele admitidos pelas partes, esse é o posicionamento de Aranha, senão vejamos:
Destarte, o princípio civil de que somente carecem de provas os fatos controversos ou controvertidos, não se provando os não contestados, reconhecidos ou admitidos pela outra parte, não tem aplicação no âmbito penal. O interesse social que prevalece no campo penal exige a prova de todos os fatos, salvo as exceções (...), mesmo quando não negados, admitidos expressamente ou reconhecidos pelo incriminado24.
De fato, há fatos que por si são excluídos da finalidade
probatória, são denominados fatos axiomáticos25.
No mesmo sentido Aranha leciona:
Se o objetivo da prova é formar a convicção do julgador a respeito de um determinado fato , sua existência e realização, se o fato é evidente, a convicção já está formada, dispensando, destarte qualquer demonstração. Os fatos intuitivos ou evidentes, isto é as verdades axiomáticas do mundo do conhecimento, não carecem de prova26.
Além deste citada, também não necessitam de qualquer
demonstração , os fatos notórios, que segundo Mirabete, “(...) são aqueles cujo o
conhecimento integra a cultura normal, a informação dos indivíduos de determinado
meio (...)”, bem como os fatos presumidos,esta ação “(...) presumir é tomar como
verdadeiro um fato, independentemente de prova, levando-se em conta aquilo que
em geral acontece (...)” Nota-se que no aspecto geral, o objeto da prova relaciona-se
23
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo penal.12.ed.São Paulo: saraiva, 2005. p.260
24 ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. p.27
25 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18.ed.São Paulo: Atlas, 2006. p.250
26 ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. p.27
20
tanto com os fatos, tanto quanto a demonstração do direito inquirido, que por fim
necessita ser provado.27
Aranha comenta: “Nota-se a diferença: o fato dirige-se a
percepção do juiz, com o intuito de formar sua convicção; o direito encaminha-se á
inteligência do julgador, visando a aplicação do direito correspondente28.
Diante disso, expõe-se, que somente os fatos que influencia no
espírito do julgador os que por sua percepção natural diferencia-se das demais
provas aduzidas no processo, precisam ser demonstrados, que se faz com a
objetividade da prova.
1.3 DO ÔNUS E DAS PROVAS INADMISSIVEIS
Durante o lapso temporal que perdura o processo, nos
interessa neste momento nos interessa destacar, quem são os sujeitos responsáveis
que terão a obrigação de demonstrar ao julgador, os fatos for eles suscitados, que
seria neste caso o encargo legal a ele submetido responsável pela alegação trazida.
Inicialmente, destaca-se que “(...) a prova não constitui uma
obrigação processual e sim um ônus, ou seja, a posição jurídica cujo exercício
conduz seu titular a uma condição mais favorável (...)”29
Diante disso, Capez explica:
Enquanto na obrigação a parte tem o dever de praticar o ato, sob pena de violar a lei, no ônus o adimplemento é facultativo, de modo que o seu não cumprimento não significa atuação contraria ao direito. Neste último caso, contudo, embora não tendo afrontado o ordenamento legal, a parte arcará com o prejuízo decorrente de sua inação ou deixará de obter a vantagem que deveria de sua atuação30.
27
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18.ed.São Paulo: Atlas, 2006. p.250
28 ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. p.27
29 ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. p.27
30 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo penal.12.ed.São Paulo: saraiva, 2005. p.263
21
Sobre isso, pode-se deduzir “ônus da prova, é, pois o encargo
que tem os litigantes de provar, pelos meios admissíveis, a verdade dos fatos”31
Mirabete traz o seguinte posicionamento:
Numa perspectiva subjetiva, ônus da prova (ônus probandi) é a faculdade ou encargo que tem a parte de demonstrar no processo a real ocorrência de um fato que alegou em seu interesse, o qual se apresenta como relevante para o julgamento da pretensão deduzida pelo autor da ação penal.
No mesmo sentido, discorre nossa própria legislação em seu artigo 156 do código de processo Penal, que “a prova da alegação incumbira a quem fizer”.32
Diante desse dispositivo legal, Mirabete comenta:
O princípio decorre não só de uma razão de oportunidade e na regra de experiência fundada no interesse á afirmação; mas na equidade, na paridade de tratamento das partes. Litigando estas é justo não impor a uma só o ônus da prova: do autor não se pode exigir senão as provas dos fatos que criam especificamente o direito; do réu apenas aqueles em que se funda a defesa33.
Isso não significa imutabilidade do dispositivo, pois segundo o
que preceitua o Artigo 156, segunda parte c/c Artigo 502, caput, do CPP, “o juiz
poderá, no curso da instrução ou antes de proferir sentença,determinar, de oficio,
diligencias para dirimir duvida sobre ponto relevante”.
Bonfim, comenta seu seguinte posicionamento:
Assim, ao Ministério Publico e ao querelante cabe a prova da autoria, da materialidade delitiva e também da culpa em sentido estrito, enquanto ao acusado cumprirá provar causa excludente de ilicitude de culpabilidade, ou de punibilidade, por ele articulada, bem como de eventual álibi34.
31
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo penal.12.ed.São Paulo: saraiva, 2005. p.264
32 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo penal.12.ed.São Paulo: saraiva, 2005. p.260
33 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18.ed.São Paulo: Atlas, 2006. p.250
34 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 5.ed.São Paulo: Saraiva, 2010. p.336
22
1.3.1 DAS PROVAS INADMISSIVEIS
A prova é a coluna que preconiza a legalidade de todo os atos
e procedimentos do processo penal, uma pois é sobre o conjunto probatório que se
desenvolvem as teses para argumentação de defesa tanto quanto para a acusação.
Conforme dispõe nossa legislação em seu Artigo 5, LVI da
Constituição da Republica Federativa do Brasil. “são inadmissíveis, no processo, as
provas obtidas por meio ilícito”.
Este mesmo dispositivo encontra-se corroborado no Artigo 155
parágrafo único, preceituando que “somente quando ao estado das pessoas serão
observadas restrições estabelecidas na lei civil”.
No entanto a partir da reforma trazida pela Lei 11.690/2008,
passou-se a prever explicitamente, no código de processo penal, serem ilícitas
provas obtidas em violação a norma constitucionais ou legais, além de fixar o
entendimento de que também não merecem aceitação as provas derivadas das
ilícitas como regra.
Diante disso evidencia-se que a prova ilícita é aquelas obtidas
com infringência ao direito material, onde apresenta-se o entendimento sumular do
STF n. 48, 49 e 50.
Ante o exposto, resta evidente duas teorias acerca da
admissibilidade das provas ilícitas e prova ilícita por derivação também denominada
teoria dos frutos da arvore envenenada, que advém do preceito bíblico de que a
arvore envenenada não pode dar bons frutos.
Assim NUCCI dispõe:
Quando uma prova for produzida por mecanismo ilícitos, tal como a escuta ilegalmente realizada, não se pode aceitar as provas que daí advinham35
35
NUCCI,Guilherme de Souza, Código de Processo Penal Comentado. 8ed, p 675
23
Por assim dizer, provas ilícitas por derivação são aquelas lícitas
em si mesmas, mas produzidas por um fato ilícito, ou seja, são aquelas cujas
descobertas somente foram possíveis a partir daquelas primeiramente maculadas.
1.3.2 CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS
A classificação das provas pode ser feita, quanto ao seu objeto,
sujeito ou fonte, forma, aparência e valor probatório.
1.3.2.1 OBJETO
Neste sentido, a prova pode ser obtida de forma direta quanto
indireta.
A Indireta, “diz respeito indiretamente ao fato probando”36, na
mesma linha “comprovado um outro fato, se permite concluir o alegado diante de
sua ligação com o primeiro, como na hipótese de álibi (...)”37.
A prova direta “diz respeito diretamente ao fato probando 38” ou
seja, “quando por si demonstra o fato, quando dá a certeza deles por testemunhas,
documentos e etc”
Quanto a especificidade de cada uma delas será analisado nos
tópicos seguintes.
1.3.2.2 QUANTO AO SUJEITO OU FONTE
Denomina-se Provas reais, quando “consistem em uma coisa
ou bem exterior e distintas do indivíduo”39.
Já as provas ditas pessoais são “as que exprimem o
conhecimento subjetivo e pessoal atribuído a alguém: o interrogatório, os
depoimentos, as conclusões dos peritos etc.”40
36
PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. p.600
37NUCCI. Guilherme de Souza,Código de Processo Penal Comentado. 8. ed. p 450:
38 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 5.ed.São Paulo: Saraiva, 2010. p.334.
39 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 5.ed.São Paulo: Saraiva, 2010. p.335.
40PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. p.606
24
1.3.2.3 FORMA OU APARENCIA
São denominações conceituadas pelo próprio dispositivo legal.
A prova testemunhal é a “oitiva de testemunhas, ouvida do
lesado ou vítima, acareações” 41.
A prova documental pode ocorrer atreves de “escritos públicos
ou particulares, livros comerciais, etc.42”
Diferentemente da prova Material, podemos abordar como
exemplo o “exame de corpo de delito, vistorias, instrumentos do crime etc43.”
1.3.2.4 VALOR E EFEITO
A prova plena é a “que infunde um juízo de certeza44”.
Já a prova não plena é aquela que denota um juízo de
credibilidade ou probabilidade de veracidade da alegação, que se faz suficiente para
o deferimento de medidas preliminares (por exemplo: arresto, seqüestro, prisão
preventiva, apreensão)
Entre estas ultimas desataca-se, p. ex, a chamada prova prima
facie:
aquela que deixa desde logo no espírito do juiz a convicção da veracidade de um fato embora possa ser infirmada por outras provas. Para exemplificar: se uma pessoa indefesa, á noite, dentro da própria casa, mata um ladrão contumaz, que arrombou uma janela, prima facie, isto é, a primeira vista, tudo convence de que o homicídio foi praticado em legítima defesa. São elas indicadas na nossa lei como “indícios veementes”, ”fundadas razões” e outras expressões semelhantes45
41
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 5.ed.São Paulo: Saraiva, 2010. p.336.
42 PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. p.606
43 PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. p.606
44 PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. p.606.
45 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. p.251
25
Diante disso, resta expor que a prova não plena é aquela que
demonstra fraqueza na comprovação da ocorrência de um fato, emergindo somente
a veracidade inicial em comento.
Desta forma, a prova ilícita de ser de plano rejeitada, porquanto
ela atenta não só contra o direito, mas também quanto a dignidade da pessoa do
acusado.
Toda e qualquer prova ilícita ou ilegítima são inadmissíveis e
portanto, excluídas dos autos na forma preconizada pelo legislador.
CAPÍTULO 2
PRINCÍPIOS DA ATIVIDADE PROBATÓRIA
2.1 PRINCÍPIOS
No ensinamento de Aranha “os princípios que regem a prova
podem ser definidos como os critérios legais em busca de tal objetivo”46.
2.1.1 PRINCÍPIO DA AUTO- RESPONSABILIDADE DAS PARTES
Este princípio nos mostra que
casa parte assume e suporta as conseqüências de sua inatividade, negligencia, erro ou atos intencionais, pois tem o encargo de apresentar em juízo os elementos comprobatórios das alegações feitas que lhe compete demonstrar47
No magistério de Bonfim: “é o princípio que se relaciona
intimamente com a questão do ônus da prova, (...), segundo o qual compete ás
partes produzir as provas dos fatos ou alegações que lhes favoreçam”.48
2.1.2 PRINCÍPIO DA AUDIÊNCIA CONTRADITÓRIA
No direito penal material, existe este princípio segundo o qual
“toda a prova admite e contraprova, não sendo admissível a produção de uma delas
sem conhecimento da outra parte”49
Na visão de Pacheco:
Princípio da contraditório, da bilateralidade da audiência ou da audiência contraditória consiste na ciência bilateral (ao autor e ao réu) dos atos e termos do processo e na possibilidade de contradita-
46
ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. p.32
47 ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. p.32/33
48 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. p.353
49 ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. p.33
27
los, tendo as partes a ocasião e a possibilidade de intervirem no processo, apresentado provas, oferecendo alegações, recorrendo das decisões etc.50
Pelos ensinamentos acima trazidos, evidencia-se que as partes
devem tomar conhecimento das provas a serem produzidas, pugnando pelo seu
prosseguimento, sob pena de considerá-la nula de pleno feito.
2.1.3 PRINCÍPIO DA AQUISIÇÃO OU COMUNHÃO DA PROVA
Pela exegese deste princípio “toda a prova produzida integra
um campo unificado, servindo a ambos os litigantes e ao interesse da justiça”51
Seguindo o mesmo pensamento, leciona Pacheco a respeito
das provas: “Toda prova produzida afeta ambas as partes e pode ser utilizada por
ambas, pois passa a integrar o processo e não pertence a quem produziu ou a quem
tinha o ônus de produzi-las”.52
2.1.4 PRINCÍPIO DA ORALIDADE
Pela própria denominação “os depoimentos serão sempre
orais, não sendo possível substituí-los por outros meios, como declarações
particulares. No juro e no processo sumario os debates serão orais”.53
No entendimento de Bonfim “o princípio da oralidade é
explicitamente previsto para os processos de competência dos juizados especiais
criminais. No procedimento ordinário, a oralidade é relativizada (...)”.54
2.1.5 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE
No curso do processo penal “os atos judiciais,
consequentemente a produção de prova, são públicos, somente admitindo-se o
segredo de justiça como exceção restrita”.55
50
PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. p.626
51 ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. p.33
52 PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. p.628
53 ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. p.34
54 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal.p.354
28
Pachedo aduz que “não somente em relação ás provas, mas
os atos processuais em geral devem ser públicos, somente se admitindo o segredo
de justiça como exceção”.56
2.1.6 PRINCÍPIO DA CONCENTRAÇÃO
Devido ao princípio da oralidade, nos mostra esse princípio em
análise “busca-se concentrar toda a produção da prova na audiência (...) visando
uma maior rapidez na colheita e produção das provas”.57
Desarte, “as provas, tanto quanto possível, deverão ser
produzidas em audiência, salvo nas hipóteses de urgência ou de necessidade de
realização antecipada” 58
2.1.7 PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO
Diante desde princípio “(...) as provas não são previa e
legalmente valoradas, dando-se ao julgador liberdade em sua apreciação, apenas
limitando aos fatos e circunstancias dos próprios autos”.59
No magistério de Pacheco, tem-se :
Segundo esse princípio, o juiz é livre para formar seu convencimento segundo as provas dos autos, e portanto, para valorar as provas, as quais tem legal e abstratamente o mesmo valor, mas deve fundamentar, explicitando em que elementos probatórios se fundou seu convencimento ( artigo 157 do Código de Processo Penal).
Apesar do juiz possuir o livre convencimento na apreciação das provas, a luz desse princípio o julgador limitasse a motivação das provas produzidas no processo utilizando das circunstancia da mesma que levaram ao seu convencimento60.
55
ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. p.34
56 PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. p.628
57 ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. p.34
58 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. p.354
59 ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. p.34
60 PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. p.618
29
2.1.8 PRINCÍPIO DA LICITUDE DA PROVA
A natureza desde princípio, é de sede constitucional,
explanado em seu artigo 5, LVI, onde “São inadmissíveis, no processo, as provas
obtidas por meios ilícitos”61.
2.1.9 PRINCÍPIO DA LIBERDADE PROBATÓRIA
Pacheco traz o seguinte posicionamento:
Os altos “valores” em jogo no processo penal- de um lado, a segurança publica dependente da efetividade do direito penal e de, outro lado, a liberdade do réu qualificada pela fundamentalidade constitucional- acarretaram, no modelo processual brasileiro, a mais ampla liberdde probatória62.
Diante disso, na pratica esse princípio resume-se na liberdade
das provas utilizadas no processo penal, ao quais provas serão produzidas.
2.1.10 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
No ensinamento de Bonfim, “vem a ser a proibição absoluta
das provas obtidas por meios ilícitos. No mesmo sentido afirma:
A fundamentação Daqueles que defendem sua existência reside na idéia de que a luta contra a criminalidade, sendo um bem jurídico inegavelmente valioso, e a busca da verdade, justificam, em certas ocasiões, que a utilização de uma prova ilícita seja admissível, desde que haja notória preponderância entre o valor do bem jurídico tutelado em relação aquele que a prova desrespeita.63
Assim sendo, “a aplicação do princípio da proporcionalidade se
faz necessária para garantir a efetiva tutela dos direitos individuais, conferindo ao
juiz a possibilidade de valorar a relevância dos interesses em juízo”.64
61
PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. p.618
62 PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. p.624
63 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. p.355
64 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. p.350
30
2.2 SISTEMA DE APRECIAÇÃO DAS PROVAS
Após colher a prova, o juiz irá apreciá-la. Se a finalidade do
processo é a justa solução do litígio penal, a da instrução é a descoberta da
verdade. Sobre a situação concreta que a instrução permite reconstruir, é que incide
o julgamento.
Neste mesmo horizonte, a doutrina elenca três principais
sistemas de apreciação de provas, que são eles: sistema da livre convicção;
persuasão racional e certeza moral do legislador.
2.2.1 SISTEMA DA LIVRE CONVICÇÃO
Este sistema de origem antiga ao juiz total e irrestrita
possibilidade de coligir e apreciar as provas.
Como disse Chiovenda aput Aranha: “O juiz de Roma teve por
ofício procurar livremente a verdade dos fatos, avaliando as provas; ele pronuncia a
decisão que lhe sugere a consciência”.65
Neste sistema o juiz age conforme sua convicção sobre as
provas que lhe são apresentadas pelas partes, não sendo obrigado a fundamentar
sua decisão.
Na mesma linha Pacheco: “O juiz pode julgar com a prova dos
autos, sem a prova dos autos e, até, contra a prova dos autos”.66
2.2.2 SISTEMA DA CERTEZA MORAL DO LEGISLADOR
Sobre este sistema ensina Pacheco:
Por esse sistema, as provas tinham valor predeterminado na lei. Portanto era um sistema de provas tarifadas. Surgiu como reação ao sistema de íntima convicção, onde os processo se tornou sinônimo
65
ARANHA, José Adalberto Q. T. de Camargo. Da Prova no processo penal. p 53.
66 PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. p.624
31
de arbítrio. Assim, Historicamente, a confissão já teve valor absoluto67.
2.2.3 SISTEMA DA PERSUASÃO RACIONAL DO JUIZ
O sistema da livre convicção ou livre convencimento ou da
verdade real foi adotado pelo atual CPP brasileiro. O artigo 157 do CPP: O juiz
formará sua convicção pela livre apreciação da prova. Lembrando que embora seja
livre ao apreciar as provas as decisões devem sempre ser motivadas. Assim pode-
se dizer que vigora o sistema do livre convencimento motivado.
O CPP obriga ao juiz, nos termos do artigo 381, inciso III, a
indicar os motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão.
Adotado nos mesmos liames dos dias atuais, segundo
Pacheco:
Apesar de o juiz estar limitando ás provas dos autos, é livre para estabelecer o valor de cada uma, no contexto probatório global, pois não há uma predeterminação legal do valor de cada prova, devendo, contudo, fundamentar, motivar, sua decisão, revelando em que baseou sua valoração probatória68
Há de ser observado que o sistema de apreciação das provas
oportunizaram ao julgador decisões múltiplas conforme a época.
Dos sistemas elencados ao Código de Processo Penal adota o
sistema da persuasão racional do juiz, tal sistema vem ao encontro do que preconiza
a Constituição Federal, ou seja, todas as decisões judiciais devem ser
fundamentadas, sob pena de nulidade.
2.3 PROVA TESTEMUNHAL:
Consiste no depoimento de pessoas indicadas pelas partes ou
pelo juízo e que vêm ao processo para atestar a existência ou inexistência de fatos
para o julgamento da controvérsia.
67
PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. p.629
68 PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. p.624.
32
“Prova testemunhal é a que se produz ou se forma pelo
depoimento ou declaração das testemunhas”. São testemunhas, as pessoas
conhecedoras de fatos relevantes para o julgamento da ação.
Mittermaier, Define a testemunha como sendo "o indivíduo
chamado a depor segundo sua experiência pessoal, sobre a existência e a natureza
de um fato".69 Para Malatesta, o fundamento da prova testemunhal reside "na
presunção de que os homens percebam e narrem a verdade, presunção fundada,
por sua vez, na experiência geral da humanidade, a qual mostra como na realidade,
e no maior número de casos, o homem é verídico".70
Testemunhar (do latim testari) significa afirmar, mostrar
atestado, ou seja, testemunhar, em juízo, é afirmar a existência de um fato relevante
para o julgamento da lide.
O relato feito pela testemunha chama-se depoimento, e, nele, a
testemunha não pode dar opinião sobre questão de direito ou interpretar ficando
restritamente vinculada aos fatos inerente a lide em apreço.
O objeto da prova testemunhal são os fatos da relação jurídica
da lide, recordado em tempo hábil. Por isso é que a prova testemunhal é aquela
constituída de declarações de terceiros, estranhos ao processo, que saibam de fatos
de interesse da demanda.
A testemunha, embora convidada pelas partes, na verdade o é
pelo juízo; por isso, não pode faltar com a verdade, sob pena de ser punida
criminalmente.
Eis o que diz o art. 342 do CP: “Fazer afirmação falsa, ou negar
ou calar a verdade, como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em
processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: Pena –
reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa”.
69
MITTERMAIER, C. J. A., Tratado da Prova em Matéria Criminal, 3ª. ed., Campinas: Bookseller, 1996, p. 231, tradução de Herbert Wüntzel Heinrich.
70 MALATESTA. nicola framarino dei. A lógica das provas matéria criminal. p 236
33
Portanto, comete o crime de falso testemunho a testemunha
que fizer afirmação falsa, negar ou calar a verdade, em processo.
Para o professor Gildo Santos apud Silva:
aceitar ser testemunha depende muito mais da educação e civilização de um povo do que de qualquer outra condição. Ser testemunha é cumprir um dever cívico e político. O fato de quase ninguém querer testemunhar deve-se à falta de politização, mas também à circunstância de a pessoa não ser atendida como testemunha, como quem está prestando relevante serviço à sociedade. A espera de longas horas para depor, e os adiamentos de audiências são estímulos que, somados à falta de noção do dever cívico de testificar, levam as pessoas, cada vez mais, a se esquivarem de ser testemunhas71.
No entendimento de Tourinho Filho “A palavra testemunha,
segundo alguns autores, deriva de testando, e segundo outros, de testibus, que
equivale a dar fé da veracidade de um fato”72.
No conceito intrínseco da palavra testemunho, Manzini apud
Tourinho Filho arremata que:
(...) Testemunho é a declaração, positiva ou negativa, da verdade feita ante o magistrado penal por uma pessoa (testemunha) distinta dos sujeitos principais do processo penal sobre percepção sensoriais recebidas pelo declarante, fora do processo penal, a respeito de um fato passado e dirigida a comprovação da verdade73.
No mesmo sentido, Capez, conceituando a prova testemunhal:
Em sentido lato, toda prova é uma testemunha, uma vez que atesta a existência do fato. Já em sentido estrito, testemunha é todo homem, estranho ao feito e eqüidistante das partes, chamado ao processo para falar sobre fatos perceptíveis a seus sentidos e relativos ao objeto do litígio. É a pessoa idônea, diferente das partes capaz de depor, convocada pelo juiz, por iniciativa própria ou a pedido das partes, para depor em juízo sobre fatos sabidos e concernentes a causa.74
71
SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico, vol. III, Forense, Rio, p. 496
72 TOURINHO FILHO, Fernando da costa. Processo Penal.p.303
73 TOURINHO FILHO, Fernando da costa, Processo penal. p.303
74 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. P339
34
2.3.1 DA ADMISSIBILIDADE E DO VALOR DA PROVA TESTEMUNHAL
Nos termos do art. 400 do CPC: “A prova testemunhal é
sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso”.
A prova testemunhal será dispensada quando estiver
suficientemente provado o objeto da lide por meio da confissão, ou seja, a parte
admitiu a verdade de um fato contrário a seu interesse e favorável à outra parte.
Não dependem de prova – diz o art. 334, II, do CPC – II fatos:
– afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária”.
Nos mesmos moldes á fatos cuja prova só pode ser realizada
por meio de exame pericial, diante da necessidade de um conhecimento específico,
nestes casos, a prova por meio de testemunha será tida por supérflua, o que
autoriza o juiz a indeferi-la liminarmente (CPC, art. 400, II).
A cerca da importância Tourinho filho advoga:
A prova testemunhal, sobretudo no processo penal, é de valor extraordinário, pois dificilmente, e só em hipóteses excepcionais, provam-se as infrações com outros elementos de prova. Em geral, as infrações penais só podem ser provadas, em juízo, por pessoas que assistiram ao fato ou dele tiveram conhecimento75.
Na verdade, a prova é fundamental para embasar a denuncia
e, por conseguinte a condenação. A prova pericial tem destaque relevante na
instrução do processo e sempre que possível deve evidenciar os fatos. Tal figura
jurídica é encampada pelo capítulo seguinte.
75
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. p 303
CAPÍTULO 3
PROVA PERICIAL E A PROVA INDIRETA
3.1 DA PROVA PERICIAL
A perícia é que a capacidade teórica e prática de determinado
conhecimento visando os esclarecimentos das analises constituídas que
posteriormente pretende influir no julgamento da lide.
As perícias médico-legais são muito importantes para o fórum
criminal, civil e trabalhista, alvejando, em todas as hipóteses, uma verdade real
imprescindível à prática da justiça, materializa-se pelo exame pericial, que
corresponde a ato de instrução, podendo ocorrer na persecução criminal, seja na
fase de inquérito policial, seja no processo penal, não havendo, assim, a
necessidade de repetição do exame pericial no processo penal, quando tiver sido
realizado no inquérito policial.
O perito exerce é o fornecedor de dados instrutórios de
natureza material destinados à elucidação dos fatos.
Apesar da prova pericial ter força probante em juízo da qual
também discorre alguns doutrinadores tratam-se não como um meio de prova, que
realizada na investigação preliminar, no processo penal brasileiro não vigora o
sistema vinculatório, em que o juiz está adstrito ao laudo, que prevaleceria sobre a
prova testemunhal, ficando o mesmo livre para formar o seu convencimento,
deixando de estar obrigado a aceitar ou rejeitar o laudo pericial na sua totalidade ou
em parte desde que fundamentalmente o faça.
A autoridade até poderá ordenar que se proceda a novo
exame, por outros peritos, se julgar conveniente, no caso de inobservância de
formalidade, ou no caso de omissões, obscuridades ou contradições, cuja análise é
representativa da materialidade do crime; “Delicta facti permanentis e Delicta facti
transeuntis”.
36
Nestes termos é importante conceituar a palavra vestígio,
segundo o ensinamento de Nucci:
É o rastro a pista ou o indício deixado por algo ou alguém. Há delitos que deixam sinais aparentes da sua prática, como ocorre com o homicídio, uma vez que se pode visualizar o cadáver. Outros delitos não os deixaam, tal como ocorre com o crime de ameaça quando feita oralmente. Preucupa-se a lei com os crimes que deixam rastros passiveis de constatação e registro, obrigando-se, no campo das provas, á realizações do exame de corpo de delito. Trata-se de uma prova imposta por lei, de modo que não obedece a regra da ampla liberdade na produção das provas no processo criminal. Assim, não se realizando o exame determinado, pode ocorrer nulidade 76.
Pacheco assim define:
(...) é o conjunto de vestígios matérias ou sensíveis deixados pela infração penal ou, em outras palavras, é a materialidade da ação penal. O vocábulo corpo, nessa, expressão, significa conjunto, e não especificamente o corpo de uma pessoa .
Suponhamos que, com a intenção de matar, uma pessoa entre em luta corporal com a vitima, num bar. Durante a luta, dois copos e uma garrafa são quebrados, uma cadeira é danificada, a parede é suja de sangue, a faca ensangüentada cai em cima da mesa, e por fim, a vítima cai morta no chão. O corpo de delito é o conjunto de todos esses vestígios sensíveis, ou seja, perceptíveis pelos sentidos humanos, que foram deixados pela prática da infração penal ( crime de homicídio doloso). Portanto, os dois copos e a garrafa quebrados, a cadeira danificada, o sangue na parede, a faca ensangüentada e o cadaver da vítima são corpo de delito. 77
Mirabete nos traz que “corpo de delito é o conjunto de vestígios
materiais deixados pela infração penal, a materialidade do crime, aquilo que se vê,
apalpa, sente, em suma, pode ser examinados através dos sentidos”78.
A partir desde posicionamento é evidente que nos casos em
que a infração deixar vestígios, necessária se faz sua realização.
No Magistério de Tourinho Filho:
Entende-se por pericia o exame procedido por pessoa que tenha determinados conhecimentos técnicos, científicos, artístico ou
76
NUCCI. Guilherme de Souza, Código de Processo Penal Comentado. 8 ed.p 590:
77 PACHECO.Denilson Feitoza. Direito Processual Penal Teoria e Prática, crítica p. 636
78 MIRABETE, Julio Frabrini. Processo Penal. p265
37
práticos acerca de fatos, circunstâncias ou condições pessoais inerentes ao fato punível, a fim de comprová-los.79
No que diz respeito a importância dos exames periciais no
processo penal, é o posicionamento de Mirabete:
Não possuindo o juiz conhecimentos enciclopédicos e tendo de julgar causas das mais diversas e complexas, surge a necessidade de se recorrer a técnicos e especialistas, que por meio de exames periciais, com suas descrições e afirmações relativas a fatos que exigem conhecimentos especiais, elucidam e auxiliam no julgamento.80
No mesmo sentido MIrabete conceitua:
Entende-se por perícia o exame procedido por pessoa que tenha determinados conhecimentos técnicos, científicos, artísticos ou práticos acerca dos fatos, circunstancias objetivas ou condições pessoais inerentes ao fato punível, a fim de comprová-las. 81
Sobre o objeto conceitual, Capez :
O termo “perícia” originário do latim peritia (habilidade Especial), é um meio de prova que consiste em um exame elaborado por pessoa, em regra profissional, dotada de formação e conhecimentos técnicos específicos, acerca de fatos necessários ao deslinde da causa. Trata-se de um juízo de valoração cientifico, artístico, contábil, avaliatório ou técnico, exercido por especialista, com o proporsito de prestar auxilio ao magistrado em questões fora de sua área de conhecimento Professional.82
Nos termos do artigo 159 do CPP “os exames de corpo de
delito e as outras perícias serão feitos por dois peritos oficiais”.
Nesta Linha de pensamento, dispõe Mirabete :
sendo oficiais, podem os expertos desempenhar suas funções independentemente de nomeação da autoridade policial ou do juiz, uma vez que a investidura desses técnicos advêm da lei. Por essa razão, servem sem prestar compromisso, valendo, naturalmente aquele prestado quando da investidura no cargo. O exame, nessa
79
TOURINHO FILHO. Fernando da Costa. Processo Penal. p 245/246
80 MIRABETE, Julio Fabrini. Processo Penal. p261
81 MIRABETE, Julio Fabrini. Processo Penal. p.261
82 CAPEZ. Fernando. Curso de Processo Penal. p 319
38
hipótese, será requisitado pela autoridade ao diretor da repartição, juntando-se ao processo o laudo assinado por eles (artigo 178)83.
No que tange aos aspectos processuais da realização da
pericia, leciona Ishida:
A pericia é determinada pela autoridade policial ( artigo 6, VII CPP), durante o inquérito policial, ou pelo juiz, durante a instrução criminal, a requerimento das partes ( denúncia ou defesa previa) ou ainda, no final da instrução. A pericia vai gerar o laudo que deve ser apresentado no prazo de 10 dias84.
Segundo artigo 159, parágrafo primeiro e segundo de código
de processo penal, quando não houver perito oficial, o exame será realizado por
duas pessoas idôneas, preferencialmente com habilitação técnica do exame a ser
realizado, e que devem prestar compromisso desempenhando fielmente este cargo.
No aspecto mencionado no parágrafo anterior o STF firmou o
seguinte entendimento no teor da súmula 361: “No processo penal, é nulo o exame
realizado por um só perito, considerando-se impedido o que tiver funcionado
anteriormente, na diligencia de apreensão”. Prescrevendo apenas os casos passivos
de nulidade para peritos não oficiais.
O momento para a realização da perícia, Mirabete:
A pericia pode ser determinada pela autoridade policial logo que tiver conhecimento da prática da infração penal ( artigo 6, VII) ou até a conclusão do inquérito, bem como pelo juiz, durante a instrução. Tambem pode ser requerida pelas partes, seja por ocasião do oferecimento da denuncia ou da queixa, ou no prazo para a defesa prévia ( artigo 395), seja no final da instrução ( artigo 499)85.
Desarte, por força de dispositivo legal estapeado no artigo 158
do Código de Processo Penal, no caso de infrações que deixar vestígios (delicta fato
permanete) é obrigatória a realização da pericia pela autoridade, desde que seja
necessária ao esclarecimento da verdade, caso isso não ocorra a perícia não possuí
obrigatoriedade, nos termos do artigo 184 do Código de Processo Penal.
83
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. p. 261
84 ISHIDA. Válter Kenji. Processo penal: de acordo com a reforma processual penal. p 131
85 MIRABETE. Julio Fabbrini. Processo penal. p. 263
39
3.1.1 DA PROVA PERICIAL E SUA NATUREZA JURÍDICA
A prova pericial é importante artifício para a reconstrução dos
fatos no processo efetuado por elementos de grande convicção jurídica. Ë uma das
mais importantes provas no processo penal, sendo, na modalidade de exame de
corpo de delito, considerada como indispensável nas infrações que deixam
vestígios.
3.1.1.1 EXAME DE CORPO DE DELITO
O exame de corpus delict denominado legalmente de corpo de
delito, são vestígios materialmente deixados pela pratica da infração.
Diante Disso quando a infração deixa vestígios, é necessário
que se faça uma comprovação dos vestígios materiais por ele deixados.
O exame destina se à comprovação por perícia dos elementos
objetivos do tipo, que diz respeito, principalmente, ao evento produzido pela conduta
delituosa, de que houve o resultado, do qual depende a existência do crime (art. 13,
caput, do CP). O corpo de delito se comprova através da perícia; o laudo deve
registrar a existência do próprio delito.
Dispõe o artigo 158: "Quando a infração deixar vestígios, será
indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-los a
confissão do acusado". Nos termos do dispositivo, portanto, tratando se de infração
penal que deixa vestígios, permanecendo estas, é obrigatória a realização do exame
do corpo de delito direto, sob pena de nulidade.
Destarte, segundo a lei 9.099/95 em seu artigo 77 parágrafo
primeiro, dispensa o exame de corpo de delito para o oferecimento da denúncia
quando a materialidade do crime estiver aferida por boletim médico ou por prova
equivalente. Nos demais casos, a falta de exame de corpo de delito nos crimes que
deixam vestígios, constituira causa de nulidade absoluta, nos termos do artigo 564,
II, b do Código de Processo Penal Brasileiro.
40
Sobre o conceito de vestígio assinala ISHIDA “vestígio é o
rastro deixado pela prática do crime. Exemplos de crimes que deixam vestígios:
lesão corporal, homicídio etc.”86.
O referido exame possui ainda duas modalidades que são: o
exame direto e indireto da pratica que sustentam a pratica da infração penal pratica.
É procedido por inspeção pericial, procedendo diretamente o exame..
FEITOZA, em seu entendimento a respeito do exame de corpo
de delito direto:
(...) exame feito sobre o próprio corpo de delito. Por exemplo, exame feito no próprio cadáver em crime de homicídio, nas lesões corporais em crime de lesão corporais, na porta arrombada em crime de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, etc87.
Sendo possível a realização do exame de corpo de delito
direto, não se pode ser este suprimido e por fim realizá-lo através de prova indireta,
registrando a negativa que a denúncia ou queixa não possa ser recebida pelo juiz,
sem a juntada do auto de exame de corpo de delito direto, pois a materialidade pode
estar indicada por outras provas e o auto juntado ao processo no curso da ação.
Além disso, sendo perfeitamente possível e viável o exame
pericial, o magistrado, cabe lhe ordenar, de ofício, sua realização, nos termos dos
artigos 156 e 502 do CPP, sob pena de nulidade da sentença, ex vi do artigo 564, III,
b, do mesmo Estatuto.
Por vezes, as infrações que não deixam vestígios por sua
própria natureza ou estes não são encontrados, como nos casos por exemplos, o
homicídio praticado por afogamento em alto mar em que o corpo da vítima não é
encontrado, o furto em que a coisa subtraída não é recuperada, o estupro e o
atentado violento ao pudor quando o fato é levado ao conhecimento da autoridade
muitos dias após a ocorrência etc. Nessas casos, os vestígios não existem, dispensa
se a perícia, fazendo se então a prova da materialidade do crime por outros meios
86
ISHIDA. Valter kenji. Processo penal. De acordo com a reforma processual penal. p 131.
87 FEITOZA, denilson. reforma processual penal p 241.
41
que não o exame direto, ou seja paralelos, adentrando assim então na modalidade
do corpo de delito indireto, como prevê a lei, em regra por testemunhas (art. 167).
Denominada de exame de corpo de delito indireto ocorre
quando os vestígios ou materialidade do crime desaparecem, da qual podem ser
suprimidos por informações paralelas.
Ensina a doutrina que não há qualquer formalidade para a
constituição do corpo de delito indireto, normalmente revelado por prova
testemunhal. O juiz deve inquirir a testemunha sobre a materialidade do fato e suas
circunstâncias e a palavra dela bastará para firmar o convencimento do julgador, de
acordo com o princípio da livre apreciação, restando como exceção a supressão do
exame por livre convencimento do julgador fundado através da confissão do
acusado por si só.
FEITOZA, em seu entendimento a respeito do exame de corpo
de delito indireto:
(...) a analise é feita por perito ou por magistrado indiretamente sobre o corpo de delito, ou seja, os peritos ou o magistrados não observam diretamente os vestígios matérias. Por exemplo, tendo desaparecido as lesões corporais, os peritos ou o magistrado fazem suas analises e tiram suas conclusões a partir da descrição que o médico plantonista fez no prontuário medico da vítima, quando ela foi atendida na emergência do posto médico, ou a partir dos relatos constantes dos termos de depoimento de testemunhas que viram as lesões88.
Salienta-se que “somente se admitirá a prova indireta quando
impossível a prova direta justificada”89.
Assim com o desaparecimento dos vestígios do crime,
tornando impossível a realização do exame de corpo de delito se admite a
substituição pela prova testemunhal, nos termos do artigo 167 do código de
processo penal.
88
FEITOZA, denilson. reforma processual penal. p 134
89 ISHIDA, Valter kenji. Processo penal. De acordo com a reforma processual penal p. 134
42
Além disso, sempre há o risco de desaparecerem os vestígios,
obrigando a realização do corpo de delito indireto. Por isso, o Código preconiza que
seja ele efetuado em qualquer dia e a qualquer hora (art. 161), ou seja, pode ser
realizado em domingos ou feriados e durante o dia ou à noite.
Em assim sendo, grande parte das infrações penais é passível
de realização de corpo de delito, dos quais se restam citados os mais importantes:
3.1.1.1.1 Laudo Pericial aspecto gerais:
É composto de preâmbulo, descrição, conclusão e
encerramento nele o perito deve descrever minuciosamente o que examinaram e
responder aos quesitos formulados com o prazo de 10 dias para conclusão,
prorrogáveis, em casos excepcionais, a pedido dos peritos. Se ocorrer divergência
entre os peritos caso a pericia seja complexa, a autoridade nomeará um terceiro, se
este divergir dos outros dois, serão nomeados novos peritos que irão realizar novo
exame.
Fazer afirmação falsa como negar ou calar a verdade como
perito, em processo judicial, policial ou administrativo, juízo arbitral ou CPI;
Necessidade de agir o perito com dolo; Finalidade de favorecer alguém e influir
sobre a decisão judicial;Retratação do perito corresponde ao Crime de Falsa Perícia.
3.1.1.1.2 Exame do local do crime:
Nos termos do artigo 6, I, do Código de Processo Penal, que
deverá a autoridade policial deslocar-se para o local da infração, providenciando
para que não se altere o estado e conservação das coisas até a chegada dos
peritos, a partir disso são tiradas fotos, posição do cadáver, manchas de sangue e
outros detalhes assim identificados que são importantes ao processo. Os cadáveres
serão sempre fotografados na posição em que forem encontrados, bem como serão
apontadas todas a lesões externas e vestígios deixados pelo crime. A representação
das lesões nos cadáveres serão feitas através de provas fotográficas, desenhos ou
esquemas, devidamente rubricados pelos peritos. Será sempre arrecadados e
autenticados todos os objetos encontrados que possam ser úteis à identificação do
cadáver.
43
3.1.1.1.3 Pericia de Laboratório:
Quando procederem a exames laboratoriais, deverão os peritos
conservar parte do material analisado para eventual perícia complementar ou
contraprova, cabendo-lhes ainda, ilustrar os laudos com provas fotográficas ou
microfotográficas, desenhos, esquemas, sempre que julgarem conveniente.
3.1.1.1.4 Exame de corpo de delito indireto:
Como já mencionado especificamente no presente trabalho,
resumidamente, trata-se do exame indireto, quando impossível realização do exame
de corpo de delito direto, nos termos do artigo 167 do Código de Processo Penal.
3.1.1.1.5 Exame interno:
É feito quando não se sabe a causa da morte da pessoa, artigo
162, parágrafo único do Código de Processo Penal.
3.1.1.1.6 Exame de exumação:
Exumação é o desenterramento para a realização de exame,
artigo 163 do código de processo penal. Inumação é o sepultamento. A autópsia
deve ser feita até 6 horas depois do óbito. Se, pela evidência dossinais de morte, o
perito poderá realizá-la em tempo menor, o que declararáno laudo. Em caso de
morte violenta, sem crime a apurar, o simples exame externo do cadáver bastará
para precisar a causa mortis.
3.1.1.1.7 Exame de lesões corporais:
É feito com o intuito de apreciar a ofensa física na vítima, que
ofenderam sua integridade física, bem como se houve ou não risco de morte., artigo
158, do código de processo penal.
3.1.1.1.8 Exame complementar:
Quando a prova consubstancial é fraca colhida na pratica das
infrações penais de maior gravidade após o período de 30 dias, visa-se com isso
reforçar a capitulação material do crime praticado, nos termos do artigo 168
paragrafo único do CPP.
44
3.1.1.1.9 Exame de laboratório:
É efetuado principalmente, nos delitos contra a saúde pública,
artigo 170 do código de processo penal.
3.1.1.1.10 Exame de avaliação ao laudo:
É comumente utilizadas nas infrações cujo o bem jurídico
tutelado é o patrimônio, com a finalidade apurar o valor do objeto subtraído ou
inutilizado, artigo 172 do CPP.
3.1.1.1.11 Exame de insanidade mental:
Quando o acusado apresenta aparentemente distúrbios
mentais ou psicológico, apresentado dúvidas quanto a sua integridade mental, artigo
149 e 150 parágrafo único do CPP.
3.1.1.1.12 Laudo de incêndio:
Tem o objetivo de apurar as causas do incêndio, e se foi ou
não criminoso, artigo 173, CPP.
3.1.1.1.13 Exame Grafotécnico:
É realizado para identificar o autor do escrito. Artigo 174 do
CPP.
3.1.1.1.14 Exame dos instrumentos do crime:
É feito para averiguar os instrumentos utilizados na pratica da
infração penal, se possuem ou não potencialidade lesiva. Artigo 175 do CPP.
3.1.1.1.15 Exame de Alcoolemia:
Conhecido popularmente por bafômetro, é feito para apurar o
grau de embriaguez do agente. Atualmente não permite mais nenhum nível de
concentração de álcool, por litro de sangue. Lei 11.705/08.
Pela Resolução n° 737, de 12 9 89, do Conselho Nacional de
Trânsito, foram disciplinadas as ações e os meios para a comprovação de
embriaguez de condutor de veículo, obrigando a autoridade policial a submeter os
motoristas envolvidos em acidente de trânsito a exames de dosagem de embriaguez
45
alcoólica através do teste do aparelho de ar alveolar (bafômetro) ou a outros
quaisquer meios técnico científicos.
3.1.1.1.16 Exame químico ou toxicológico:
É utilizado para saber se a substancia possui efeito de levar a
dependência física ou psíquica.
3.1.1.1.17 Outros exames periciais:
É possível que se tornem necessários exames de laboratório,
quer para se comprovar a materialidade do delito, como nos crimes contra a saúde
pública quer para se comprovar uma circunstância da infração penal, como no
homicídio por envenenamento, os laudos devem ser ilustrados com provas
fotográficas ou microfotográficas, desenhos ou esquemas, e os peritos devem
guardar material suficiente para a eventualidade de nova perícia.
Os procedimentos dos dispositivos citados são válidas para
outros exames em que se deve apurar violência contra a coisa.
Por vezes é necessário que se apure o valor da coisa objeto da
infração penal, como nos crimes de furto de pequeno valor ou estelionato com
pequeno prejuízo. Há também necessidade de se apurar qual o prejuízo da vítima
para eventual reparação do dano por parte do autor, indispensável à obtenção de
benefícios previstos em lei.
Por isso, deve proceder se à avaliação de coisas destruídas,
deterioradas ou que constituam produto do crime. Se impossível a avaliação direta,
os peritos devem proceder à avaliação por meio dos elementos existentes nos autos
e dos que resultarem de diligências. Verificam os peritos a natureza e o estado da
coisa, o valor corrente no mercado por ocasião do momento do fato.
No caso de exame a respeito de incêndio, os peritos devem
verificar a causa e o lugar em que houver começado, o perigo que dele tiver
resultado para a vida ou para o patrimônio alheio, a extensão do dano e o seu valor
e as demais circunstâncias que interessarem à elucidação. A apuração de todas
essas circunstâncias é indispensável porque o fogo pode constituir apenas o crime
de dano, de fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro ou ter
46
causado perigo para a vida ou patrimônio de terceiros, caso em que pode
caracterizar o crime de incêndio doloso ou culposo.
O Código de Processo Penal Brasileiro, em seu artigo 174 fixa
as regras para o exame de reconhecimento de escritos, por comparação de letra,
autoridade deve intimar a pessoa a quem se atribui ou se possa atribuir o escrito
para a realização do ato, se for encontrada.
Para a comparação poderão servir quaisquer documentos que
a pessoa a quem se atribui o escrito reconhecer ou já tiverem sido judicialmente
reconhecidos como de seu punho, ou sobre cuja autenticidade não houver dúvida.
São objetos de análise do exame, também, os instrumentos
empregados para a prática da infração, a fim de se lhes verificar a natureza e a
eficiência.
A ausência na realização do exame de instrumentos do crime,
não causa a nulidade do processo, podendo ser suprida por outras provas.
Apesar de existir métodos periciais que levem a constatação do
sujeito e objeto da pericia, a preocupação que deve ser tratada com zelo pela
própria justiça, é de que os laudos sejam bem confeccionados, não restando
qualquer duvida.
Nos termos da apreciação do laudo feitos pela esperteza na
área temática de seu conhecimento específico, existem dois sistemas a respeito da
apreciação do laudo pericial pelo juiz. Pelo sistema vinculatório, o juiz não pode
deixar de aceitar o laudo; por se tratar de prova técnica, o julgador estaria adstrito às
conclusões do perito. Já pelo sistema liberatório, o juiz tem inteira liberdade de
apreciação em aceitar ou rejeitar o laudo. Vigindo em nosso país o princípio do livre
convencimento, o juiz não está adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no
todo ou em parte nos termos do artigo 182 do CPP.
Caso se admitisse o sistema contrário, o perito passaria a ser o
julgador. O juiz possui condições de compreender a exposição e opiniões sobre um
objeto, sejam de caráter técnico, científico, artístico ou prático, podendo estudá-lo,
colhendo em várias fontes e mesmo no processo elementos que podem autenticar
47
as conclusões feitas pelos peritos. Não concordando com elas, pode rejeitar o laudo,
em especial se apresentar carente de motivação, ou se os peritos, sem comparecer
ao local onde deveria ser realizado o exame, endossam as conclusões apontadas
pela autoridade policial.
O auto do exame pericial realizado antes ou durante o inquérito
policial será juntado aos autos de investigação. Tratando se de crime que se apura
mediante ação privada o auto de exame requerido como medida cautelar pode ser
entregue ao requerente, se o pedir, mediante traslado nos termos do artigo 148 do
CPP.
3.2 INDICIOS:
Os indícios e as presunções são fundamentais para o processo
penal. O indicio é um sinal evidente da ocorrência de um crime, enquanto a
presunção é uma probabilidade ou um julgamento antecipado acerca de uma
situação.
É de fundamental importância na prova indireta a exploração
por completo das figuras jurídicas e das presunções.
Como se sabe, a presunção não tem o poder de gerar
nenhuma condenação. Já o indício, desde que for evidente, completo e concluintes,
pode levar a condenação.
Nos crimes dessa natureza, ou seja, naqueles em que não há
corpo de delito, tem preponderância fundamental os indícios.
De acordo com o artigo 239 do CPP, indicio é toda
circunstancia conhecida e provada, relacionada ao fato, que possibilite, por indução,
concluir-se a existência de outra ou outras circunstancias.
48
MALATESTA, conceitua da seguinte maneira “o indicio é
aquele argumento probatório indireto que deduz o desconhecido do conhecido por
meio de uma relação de causalidade”.90
ISHIDA, assim conceitua “é toda circunstancia conhecida e
provada, a partir da qual, mediante um racioncinio lógico, através do método
indutivo, obtém a conclusão sobre outro fato”91.
NUCCI, traz o seguinte esclarecimento:
Fornecidos pela própria lei, trata-se da circunstancia conhecida e provada, que relacionando-se com o fato, autoriza o juiz, por indução, a concluir a existência de outra circunstancia de de outras. É prova indireta embora não tenha, por causa disso, menor valia. O único fator e principal a ser observado é que o indício solitário nos autos, não tem força suficiente para levar a uma condenação, visto que esta não prescinde de segurança. Assim, valemo-nos, no contexto dos indícios, de um raciocínio indutivo, que é o conhecimento amplificado para pela utilização da lógica para justificar a procedência da ação penal. A indução nos permite aumentar o campo do conhecimento, razão pela qual a existência de vários indícios torna possível formar um quadro de segurança compatível com o almejado pela verdade real, fundamentando uma condenação ou mesmo uma absolvição.92
No entedimento de DEMERCIAN, explana que “na verdade, na
lei processual penal os indícios não fazem prova do fato principal, mas de suas
circunstancias, ou seja, de fatos secundários que revelam, por uma construção
lógica, algo sobre o fato principal”93.
ISHIDA, traz requisitos do indicio ser um fato certo, conhecido
e provado. Exemplificando:
- premissa menor: o fato indiciário é uma circunstancia conhecida e provada. Ex: João foi encontrado junto ao cadáver com a arma do crime e os objetos da vítima;
90 MALATESTA. Nicola framarino dei. a lógica das provas matéria criminal. p. 236
91 ISHIDA, Válter kenji. processo penal: de acordo com a reforma processual penal p.153/154
92 NICCI, Guilherme de souza. código de processo penal comentado. p. 512
93 MALULY, pedro henrique., jorge assaf. curso de processo penal. p.313
49
- premissa maior: é em princípio de razão ou de experiência ( quem é encontrado com a arma do crime junto ao cadáver e os objetos da vítima é provavelmente o autor do delito);
- conclusão: a comparação entre a premissa maior e a menor é que João é provavelmente o autor do crime.94
3.3 PRESUNÇÕES:
A presunção “é o procedimento de ter como verdadeiro um fato
sem a necessidade de prová-lo.na visão de ISHIDA, tem-se:
Existe a presunção absoluta (júris tantum, sendo exemplo a presunção de inimputabilidade do menor de 18 anos), quando não se admite prova em contrario, e presunção relativa ( júris et de júris), que admite prova em contrario, sendo exemplo a vulnerabilidade do menor de 14 anos.95
No mesmo sentido, Capez, presunção “é um conhecimento
fundado sobre a ordem natural das coisas, e que dura até prova em contrario
(presunções relativas). As presunções legais ou absolutas não admitem prova em
contrario.”96
Sobre esse tema, relata Dermerican:
A conceituação tem dividido a doutrina. Para alguns autores, presunção é uma espécie de prova indireta, mas que não pode ser confundida com o indicio (...) José Frederico Marques entende que indícios é presunções em nada diferem, considerando-os provas indiretas, que constituem em ilaçòes de que o juiz se utiliza para formar seu convencimento (presunção hominis), diversamente Vicente Greco Filho conclui que presunção não é um meio de prova, “ mas sim uma forma de raciocínio do juiz“.97
Bonfim, por sua vez, afirma que “(...) presunção, em sentido
técnico, é o nome da operação lógico- dedutiva que liga um fato provado (um indicio)
94
ISHIDA, Válter Kenji. Processo penal: de acordo com a reforma processual penal p154
95 ISHIDA, Válter Kenji. Processo penal: de acordo com a reforma processual penal p154
96 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo penal.12.ed. p.363
97 DERMERCIAN, Pedro Henrique, MALULY, Jorge Assaf. Curso de processo penal. p. 275
50
a outro probando, ou seja, é o nome jurídico para a descrição justamente desse
liame entre ambos”.98
Na jurisprudência pátria, não é pacífico o entendimento no
sentido de que a decisão condenatória pode apoiar-se exclusivamente na prova
indiciária. Há arestos admitindo que pode o magistrado proferir sentença
condenatória baseada única e exclusivamente na prova indiciária, enquanto outros
acórdãos estão posicionados em sentido oposto, mesmo que os indícios sejam
bastante veementes:
Para se obter a certeza da criminalidade, é necessário que a prova indiciária apresente valor decisivo, acima de qualquer dúvida, apontando, sem esforço, o acusado como responsável pelo crime que lhe é imputado. Indícios, suspeitas, ainda que veementes, não são suficientes para alicerçar um juízo condenatório. A prova indiciária somente é bastante à incriminação do acusado quando formadora de uma cadeia concordante de indícios graves e sérios, unidos por um liame de causa e efeito, excludentes de qualquer hipótese favorável ao acusado. Para a condenação é mister que o conjunto probatório não sofra o embate da dúvida.99
A Exposição de motivos do Código de Processo Penal diz que
não é prefixada nenhuma hierarquia entre as provas. Isto torna evidente que a prova
indiciária ou indireta tem o mesmo valor da prova direta. Diante disso, o magistrado
pode formar sua persuasão racional, quer por intermédio da prova direta, quer por
meio da prova indiciária. A prova indireta será usada supletivamente, ou seja,
prevalecerá quando não existir a prova direta, apesar de possuírem o mesmo valor.
Assim concordam os tribunais Brasileiros:
No que interessa ao direito processual, a força probante dos indícios é igual a de qualquer outro meio de prova. Se o espírito humano, na maioria das vezes, não atinge a verdade senão por argumentos probatórios indiretos, para evidenciar a circunstância ignorada com o nexo de causalidade, ou de identidade específica, não poderia, pois, ser desprezada, nos juízes criminais, a prova indiciária, dês que cada vez mais a inteligência, a prudência e a cautela dos criminosos dificultam a prova direta.100
98
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 5.ed..p.355
99 Ap. 202.264-4 - 1ª C. - j.27-2-1996- Rel. Juiz Audebert Delage - DJ 27-6-1996 - RT 732/701
100 ( Ver. 279.894/3 - 4º Gr.C - j.19-10-1995 - Rel. Juiz Luiz Ambra - RT 728/543).
51
Seguindo a mesma exegese , PACHECO:
Contudo, o fato da presunção legal pode precisar de prova indireta, ou seja, pode ser preciso demonstrar o fato que serve de base a presunção, o qual, uma vez demonstrado, implica que o fato probando ( objeto da presunção) considera-se provado. Por exemplo, num crime de estupro, provado que a vítima tem menos que 14 anos ( fato – base), presume-se que houve violência ( fato probando), portanto a violência, a qual é elementar do crime de estupro, não precisará ser provada pela acusação.101
3.4 POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO POR MEIO DA PROVA INDIRETA
A avaliação da prova por indícios deve ser feita, livremente
pelo juiz por ocasião da sentença, em decorrência do sistema do livre
convencimento.
O julgador deve só pesar, criteriosamente, os indícios em
conjunto, comparando-os com as outras provas existentes. Resultando a prova
indiciária concordante com as outras provas, está reforçada a certeza processual da
realidade do fato. Havendo, porém desarmonia entre a prova direta e a indireta, a
apreciação deve ser feita livremente, do conjunto de todos os elementos de prova,
sem idéias pré-concebidas.
A primeira atividade crítica do juíz deve encaminhar-se à
verificação de cada um dos fatos que considera fonte de indício, se está ou não
plenamente provado. Sendo positiva a análise, é indispensável averiguar o nexo
causal que possa uní-lo ao fato desconhecido que se investiga, para concluir-se o
grau de probabilidade que logicamente contém.
A seguir, é imperioso descartar razoavelmente o duplo perigo,
de que tenha sido falsificado e de que seja resultado do azar.
Uma vez que tenha a certeza da existência e autenticidade de
cada indício, é imprescindível examinar os contra-indícios e os motivos infirmantes
que possam retirar a sua força probatória.
101
PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal. teoria, crítica. p. 631
52
Com isso, o julgador terá obtido uma conclusão relativa à
qualidade de cada indício.
Após essa crítica individual, o julgador deve passa à
apreciação do conjunto de indícios.
Para que constituam prova segura, os indícios devem ser em
número plural, graves, precisos e concordantes, e as inferências que outorgam
devem ser convergentes, ao mesmo resultado, de tal maneira que, em conjunto,
mereçam plena credibilidade e levem ao magistrado o absoluto convencimento
sobre o fato investigado.
Uma vez analisados todos os indícios em conjunto, se não
houver qualquer motivo que os desvirtue, e concorrerem todos, de forma unívoca
para uma conclusão clara e segura, isto, é, sem que subsistam dúvidas razoáveis,
poder-se-á dizer que os diversos indícios reunidos são suficientes para levar à
indispensável certeza que sustenta a sentença.
Quando os indícios conduzirem à certeza moral da imputação,
o julgador estará autorizado a proferir um decreto condenatório, porque equivalerão
à prova, no sentido rigoroso e próprio do termo.
Prevalecendo um contra-indício da incriminação, ou existindo
motivos infirmantes que não se possam afastar razoavelmente, a sentença
absolutória impõe-se, enquanto manifestação jurisdicional que traduza justiça.
Neste sentido, ISHIDA:
Assim, múltiplos indícios, concatenados e impregnados de elementos positivos de credibilidade, são suficientes para dar base a uma decisão condenatória. Deve ser invalidado quando existirem contraindicios ou qualquer outra prova. Ainda, podem ser considerados não suficientes quando são isolados, de forma a permitirem uma explicação diferente, ou seja, o acusado não poderia ter cometido o crime102.
Na mesma linda de entendimento, afirma Mirabete:
102 ISHIDA, Válter Kenji. Processo Penal: de acordo com a reforma processual penal. p.154
53
Diante do sistema de livre convicção do juiz, encampado pelo código, a prova indiciária, também chamada circunstancial, tem o mesmo valor das provas diretas, como se atesta na exposição de motivos, em que se afirma não haver hierarquia de provas por não existir necessariamente maior ou menor prestígio de uma correlação a qualquer outra (...) Assim, indícios múltiplos, concatenados e impregnados de elementos positivos de credibilidade são suficientes para dar base a uma decisão condenatória, máxime quando excluem qualquer hipótese favorável ao acusado.103
Colhe-se o julgado:
RECEPTAÇÃO DOLOSA - PROVA INDICIARIA E CIRCUNSTANCIAL - CONDENAÇÃO – POSSIBILIDADE. HIPÓTESE: Existindo prova indiciaria e circunstancial concludentes no que tange a existência da consciência da origem espúria do bem pelo agente, possível a condenação por receptação dolosa. Recurso não provido, fixando-se, de ofício, o regime aberto para eventual cumprimento da pena privativa de liberdadeimposta.
Seguindo no magistério, TourinHo filho“o indício é, também
meio de prova, e tanto é que o legislador o encartou no cpitulo pertinente ás provas,
e, por isso mesmo, seu valor é semelhante ao das chamada provas diretas”104.
Na lição de Capez:
A prova indiciária é tão valida como qualquer outra- tem tanto valor como as provas diretas-, como se vê na exposição de motivos, que afirma inexistir hierarquia de provas, isto porque, como o referido, código de processo penal adotou o sistema da livre conviscção do juiz, desde que tais indícios sejam seriamente fundados.
Ocorre, no entanto, que a prova indiciária somente se mostra capaz de ambasar os atos decisórios do juiz toda vez que estiver diante de uma fase processual em que vigora o princípio do in dúbio pro societate, por ensejar mero juízo de probabilidade.105
Sobre a possibilidade de condenação utilizando-se da prova
indireta, aponta capez:
De fato, uma sucessão de pequenos indícios ou a ausência de um álibi consistente do acusado para infirmá-los pode, excepcionalmente, autorizar um decreto condenatório, pois qualquer vedação absoluta ao seu valor probante colidiria com o sistema da
103 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18.ed.São Paulo: Atlas, 2006. p.318
104 TOURINHO FILHO, Fernando da costa. Processo Penal. p.363
105 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo penal.12.ed.São Paulo: saraiva, 2005. p.363
54
livre apreciação das provas, consagrado pelo artigo 157 do código de processo penal106.
Apesar de considerar a analise dos doutrinados, tem-se que a
condenação por meio da prova indiciária sempre será aderida pela analise de uma
prova concreta, denominda comumente de meios de prova.
Assim sendo, parece certo a afirmativa de que “não existe
prefixação do valor de convencimento de um indicio, quanto mais forte sua
vinculação com o fato principal, com o crime, maior será sua influencia na formação
da convicção do juiz”.107.
MALATESTA, nos traz seu entendimento sobre a possibilidade
de condenação pelo valor probatório dos indícios.
Agora, aos indícios em geral, que diremos de sua importância no juízo penal falaremos talvez do numero e da qualidade dos indícios necessários para que tenha um legitimo convencimento? Tudo isto, para nos, seria superficialidade de tratadista, tendo desprezado a prova legal e tendo determinado de que natureza deve ser, qualquer que seja a prova, o convencimento sobre que deve basear-se a sentença. Para nós, existe, um só e mesmo preceito para toda espécie de prova. Para que tenha uma legitima sentença de condenação, o convencimento que provém das provas não deve ter contra si nenhuma duvida racional.108
Seguindo o mesmo raciocínio, no que tange ao valor probatório
dos indícios, expõe Malatesta:
Portanto, não exageremos. O indicio pode dar certeza, masnão é preciso sempre estar-se atento contra as insídias desta espécie de prova. E para nos salvaguardarmos de tais insídias, é necessário proceder cautelosamente na avaliação dos indícios, considerando escrupulosa e ponderadamente os motivos infirmants, de um lado, os contraindícios, do outro.
Desarte como já tratado, o juiz é livre para apreciar e valorar
cada prova apresentada, também é possível que este decrete condenação com
base a prova indireta, desde que siga os liames do artigo 167 do CPP.
106
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo penal.12.ed.São Paulo: saraiva, 2005. p.364
107 DEMERCIAN, Pedro Henrique. MALULY, jorge assaf. Curso de processo penal. p 314
108 MALATESTA, Nicola framarino dei. A lógica das provas em meteria criminal. p 251
55
O exegese desde dispositivo legal, possui a finalidade de evitar
que o autor do crime fique imune as sanções prevista em lei, pelo simples fato de
inexistir o corpo de delito. Nada impede que a soma dos indícios formando um
conjunto probatório especifico para cada caso alcance a patamar da convicção
ensejando a certeza do magistrado.
Mesmo assim, caso o magistrado se ver vencido na analisadas
provas bem como do conjunto aparente dos indícios, a medida mai justa a ser
tomada é a absolvição, sendo interpretado com o instituto jurídico do indubio pro reo,
seja no procedimento ordinário, como também no Tribunal do Júri.
O mesmo caminho deve tomar o magistrado, caso o mesmo
não usufrua de provas técnicas obtidas validamente, deixando de repercutir na
esfera do seu convencimento.
Pelas considerações expostas no trabalho, podemos afirmar
que é possível a condenação com base na prova indireta, desde que validamente
alcançada, tendo em vista que o CCP brasileiro privilegia o livre convencimento do
magistrado.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Através do presente estudo, pode-se afirmar que é possível a
condenação no processo penal fundamentada em provas indiciárias, mormente no
tocante a prova pericial com base na elaboração do corpo de delito.
Para auxiliar a pesquisa e a apresentação das idéias, o
presente estudo foi desmembrado em três capítulos.
No primeiro capítulo, viu-se que a prova são os meios pelos
quais cehga a verdade real, sendo que o objeto da prova são os fatos sobre os quais
se funda a ação. Apresentou-se a classificação doutrinária das espécies de provas,
e os mais importantes princípios norteadores deste atividade, do qual conclui-se que
vigente está o sistema de apreciação livre pelo magistrado.
No segundo Capítulo delimitou-se a apresentar os princípios
especícos da atividade probatória com destaque a prova indireta, principalmente
concernente a prova testemunhal. Restou verificado que em regra, qualquer pessoa
pode ser testemunha, caracterizado como dever cívico o ato de testemunhar.
No terceiro Capítulo, passou-se á analise do tema especifico
objeto deste estudo, ou seja a possibilidade de condenação com base nas provas
indiretas.
Iniciou-se com o estudo das provas indiretas, que são aquelas
fundamentadas em presunções e indícios
Presunções são conhecimentos baseados na ordem natural
das coisas. As presunções podem ser relativas, ou seja, admitem prova em
contrário, ou absolutas,em que não se admite prova em contrario.
Já os indícios são quaisquer circunstâncias conhecidas e
provadas que, relacionadas ao fato, possibilitem por indução chegar-se á conclusão
da existencia de outras circunstâncias
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Pode-se afirmar, em virtude do princípio da livre apreciação
das provas, bem como da inexistência de hierarquia entre provas no processo penal
brasileiro, os indícios possuem o mesmo valor probatório das provas indiretas,
cabendo ao magistrado analisar em cada caso o seu valor.
Analisou-se a prova pericial no tocante a exame de corpo de
delito, direto como o indireto, que pode ser realizado através da analise de
prontuários médicos e prova testemunhal.
Assim sendo, nota-se que, nos crimes que deixam vestígios,
por determinação do Código de Processo Penal, a realização do exame de corpo de
delito é indispensável. Nesses casos, na hipótese de desaparecimento dos vestígios
é admitida a substituição do exame de corpo de delito por prova testemunhal.
No tocante a primeira hipótese tem se que realmente o
Minitério Publico é o dono da ação penal, o promotor age como custos legis,
buscando a justiça social. Todavia a hipótese não é verdadeira,uma vez que mesmo
não hevendo o corpo de delito deve haver a ação penal . Objetivo único e exclusivo
da ação penal é a investigação e correlata justiça social. Pouco importa haver ou
não materialidade da infração, pois somente com a instrução o juiz pode julgar a
ação penal procedente ou improcedente, Em síntese a ação penal independe de
corpo de delito, os qual auferido por outros meios de provas.
No tocante a segunda hipótese esta não restou comprovadas,
pela falta de materialidade da infração é resolvida pelo artigo 167 do CPP. Para que
esse artigo sirva como base para a condenação é preciso que a prova que a prova
testemunhal seja coerente e uniforme, e que os vestígios tenham desapaecidos.
Assim, mesmo que não haja o corpo da vítima é possível a condenação pelas
razoes acima expostas.
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