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AS NOVAS TECNOLOGIAS E O DIREITO DO TRABALHO

Como aplicar leis da revolução industrial frente a tecnologias do terceiro milênio

Porto Alegre, Porto Alegre, 27 de maio de 201027 de maio de 2010

Programa

1. Inovações Tecnológicas:• Os números da internet• Internet = direito fundamental?• Os números dos emails• As Redes Sociais • Mobilidade• Trabalho Remoto

2. Casos para Estudo:

Programa

3. Parassubordinação: • Conceito e exemplos • Falta uma melhor definição e jurisprudência a respeito4. Uso do e-mail e outros meios eletrônicos:• Conectividade/Horário de Trabalho• Conforto ou desconforto• Como controlar horário e pagar HE? • O on call e call off norte-americano • Sigilo de correspondência do trabalhador

Programa da Aula

5. “Home Office” - Teletrabalho:• Custos• Controles – como exercer? Log in/log off?• Vantagens e Desvantagens

6. Direitos de Imagem e Contrato de Trabalho:• Natureza civil? Como valorar?• Vantagens e contras ao trabalhador• Vantagens e custos para a empresa

Inovações TecnológicasOs próximos slides foram preparados a partir da apresentação feita por Garry Mathison eMargaret Hart Edwards no painel intitulado The 2010 Littler Report – Workplace Trends for the Future e por Philip Gordon, John Kloosterman, Elizabeth Lalik, e Stuart Brotman, no painel intitulado The Great Digital Communication Migration: Understanding the Impact of Social Media, Smartphones and Texting apresentado no evento The Littler Mendelson Executive Employer Conference, Fênix, Arizona, Maio de 2010.

Inovações Tecnológicas

Os Números da Internet

1.73 bilhões de usuários da Internet mundialmente (Setembro de 2009)

– 18% – de crescimento se comparado com usiários em 2008

• 234 milhões – Total de websites no ar em dezembro de 2009

– 47 milhões de websites adicionados ´`a rede em 2009

(fonter: Netcraft, December 2009)

Inovações Tecnológicas Situação da Banda Larga (em milhões)

Inovações Tecnológicas

Acesso à Internet é um Direito Fundamental?

• A Finlândia é a primeira nação a garantir a cada cidadão o acesso a banda larga como um direito fundamental

• Até 2015 o governo finlandês pretende aumentar a velocidade da banda larga para 100 megabytes por segundo, (três vezes mais do que a média atual de velocidade na Finlândia)

• O Conselho Constitucional Francês transformou o acesso à internet um direito fundamental do cidadão.

Inovações Tecnológicas

Os Números dos Emails

• 90 trilhões de Emails enviados pelaInternet em 2009• 247 bilhões – média de emails enviados por

dia • 1.4 bilhões – usuários de emails no mundo • 100 milhões – novos usuários de emails de

2008 para 2009

(fonte: Radicati Group, 2009 EmailStatistics Report)

Inovações Tecnológicas

As Redes Sociais

126 Milhões de Blogs na Internet (cf. BlogPulse)• 1.2 Bilhões – de “tweets” mensalmente no

Twitter (Jan. 2010) ( cf. Twittercounter)• 40 Milhões – de “tweets” diários no Twitter

(Jan. 2010) (cf. Twittercounter)• 400 Milhões – de usuários do Facebook (cf.

Facebook)– 50% – Percentual de usuários do Facebook

que se “logam” diariamente

Inovações Tecnológicas

Mobilidade

• A população mundial de trabalhadores móveis (remotos) vai superar a marca de UM BILHÃO em 2010 e

vai crescer para 1.2 BILHÃO – mais de 1/3 da força de trabalho mundial - até 2013

• Os Estados Unidos têm o maior percentual de trabalhadores remotor (“mobile workers”) do mundo com 72.2% da sua população ativa trabalhando remotamente em 2008.

(IDC Forecast, Feb. 2010)

Inovações Tecnológicas

Trabalho Remoto• Aprox. 14 MILHÕES de trabalhadores conectados remotamente em

2009 (EUA) – 27.5% dos trabalhadores trabalham remotamente (eram 25% em 2007)

• Tendência a prestigiar a qualidade de vida geração “Millennials” ou “Generation Y”

» Gartner 2009 Report• O local mais comum para o trabalho remoto é

a casa (87%), o local de trabalho do cliente (41%), ou o carro (37%).

» WorldatWork, 2009

Inovações TecnológicasTrabalho Remoto“Telework Research Network” estima que, se 40% da força de trabalho trabalhar remotamente a 50% do tempo (EUA):

• $200 bilhões em ganhos de produtividade• $190 bilhões em economia com custos de

espaço físico• 50 milhões de toneladas a menos de emissões

de gases estufa• 276 milhões de barris de petróleo a menos • $700 bilhões de economia total

Inovações Tecnológicas

Como separar casa do trabalho? Trabalho em casa e a casa como local de trabalho

• Invasão da vida privada; violação de privacidade/dignidade da pessoa

• Vigilância a distância: equipamento tecnológico para controlar desempenho/horário

• EUA: 1/3 trabalhadores em atividades “online” monitoradas – questões de privacidade

• Direito de Imagem: atributo exclusivo da pessoa .

• Até que ponto pode o empregado contratar validamente?

Inovações Tecnológicas

Mobilidade/Acessibilidade/Controle – como definir os limites?

• BIP => celular => GPS’s => o que vem depois?

• Japão – crianças monitoradas; executivos monitorados (nano tecnologia?)

• Rio de Janeiro – GPS como ferramenta de controle dos pais em celulares

• Qual o próximo passo?• James Bond?

• Vendedores que carregam GPSs; controle?

Inovações Tecnológicas

Auto-suficiência/Eficiência – quais os efeitos colaterais e legais?

• Computador Pessoal (PC’s) => laptops => palmtops e computadores de mão => ??

• Acesso banda larga à Internet em casa e na rua• Acesso a emails em computadores de mão• Acessibilidade 24 hs por dia 7 dias por semana• Mudança no tempo de resposta• Como controlar jornada e assegurar condições

de trabalho? (art. 62 da CLT)• Acidentes por causa de mensagens de texto no

trânsito – quem responde? Experiência EUA.

Casos Para EstudoUma semana na vida do João Renato, empregado da Empresa Hospitec Ltda., fornecedora de produtos de alta tecnologia para hospitais

Casos Para Estudo

• Representante de venda com salário fixo de R$4.000,00 e comissão sobre as vendas.

• Utiliza laptop e Blackberry fornecidos pela Hospitec e celular pessoal

• Utiliza para o seu trabalho Facebook, LinkedIn e Twitter

• Tem um perfil no Facebook para uso pessoal e para amigos apenas (sem acesso de clientes) e já chegou a falar mal da Hospitec sem se identificar como seu empregado

• É adepto do teletrabalho (de casa e de onde estiver – laptop e blackberry)

Casos Para EstudoUm típico dia na vida de João

• Horário de trabalho errático; não consegue controlar seu horário

• Verifica seus emails de casa todas as manhãs, falando com clientes e colegas

• Está sempre no Facebook, Twitter e LinkdIn durante o dia

• Durante o dia vai à ginástica e visita seus pais que são aposentados

• Vai ao escritório da Hospitec quando quer.

Casos Para EstudoUm típico dia na vida de João

• O interesse do empregador é que ele venda e, por isso, não exige/estimula a sua presença na empresa

• Utiliza o laptop na casa de seus pais onde há rede sem fio

• Normalmente, durante seu jantar, se comunica com clientes nas redes sociais

• Muitas vezes se conecta com clientes e potenciais clientes durante a noite

Casos Para EstudoAlguns Questionamentos

1. Está João isento do controle de jornada por impossibilidade de controle?

2. Estão presentes aqui os elementos do contrato de trabalho?

3. Esse é um caso de parassubordinação?4. Quais os efeitos de fornecer laptop e

blackberry a um empregado que está sujeito ao controle de jornada?

5. E se os equipamentos forem pessoais, adquiridos pelo empregado com seu $?

Casos Para EstudoE nossa estória continua...

• Em determinado dia, enquanto João está dormindo após almoçar com seus pais, seu irmão, recentemente desempregado e de volta à casa dos pais, resolve utilizar o laptop de João para se comunicar com amigos pelo seu Facebook, utilizando um perfil, falso sobre a sua atual atividade – venda de drogas sintéticas em casas noturnas de Porto Alegre

Casos Para Estudo• a Polícia Federal descobre essa venda de

drogas pela internet, mas não chega ao irmão de João, protegido por seu perfil falso, mas identifica o laptop da Hospitec e o nome da empresa é mencionado em jornais com danos à sua imagem

• Esse fato ocasiona a sumária demissão de João por justa causa, resultado da fúria da direção da Hospitec com a exposição da empresa nas páginas policiais.

Casos Para Estudo• Considerando que o laptop da Hospitec não

tinha qualquer senha de proteção e a política assinada pelo João dizia que o computador deveria ser utilizado exclusivamente para fins comerciais (a sua utilização para fins pessoais com enormes danos para a Hospitec foi o motivo da demissão),• É válida essa justa causa?• Isso mudaria se o computador tivesse uma

senha de acesso e João o tivesse deixado desbloqueado na casa de seu pai enquanto dormia?

Casos Para EstudoE se o desfecho da estória fosse outro...• João se envolve sentimentalmente com a diretora

de vendas da Hospitec, Maria do Carmo. Depois de vários jantares e cinemas e um início de relacionamento normal, os dois passam um final de semana romântico em Canela.

• Quando João está dormindo, Maria do Carmo navega pelo perfil pessoal de João no Facebook, que ele deixara aberto e, para sua surpresa, descobre que João é a fonte de uma crítica ao desempenho dos produtos da Hospitec que vem sendo explorada pelo seu concorrente.

Casos Para Estudo• Maria do Carmo, muito ciosa da sua posição na

Hospitec, enfrenta João que diz que isso ocorreu há meses e ele não imaginava que poderia causar problemas.

• Maria do Carmo volta a Porto Alegre, reporta o ocorrido à diretoria da Hospitec e João é demitido por justa causa, por ter divulgado informação sobre uma limitação dos produtos da Flecha na web causando-lhe enorme prejuízo, pois a informação que era confidencial passou a circular na rede.

Casos Para Estudo

• É válida essa justa causa? • Poderia Maria do Carmo se apoderar de

informação obtida na sua intimidade com João• Há invasão de privacidade nesse caso?

Parassubordinação• Subordinação x autonomia/coordenação

• Subordinação - típico do direito do trabalho – elemento definidor da relação de emprego

• Distinção: exemplo de parassubordinação – representação comercial típica

• Posições paritárias no exercício da atividade, ainda que em posição de inferioridade econômica – colaboradores

Parassubordinação• Autônomo: trabalho por conta própria –

alteridade como elemento definidor

• Crítica: ausência de definição dos termos – risco da atividade, propriedade dos instrumentos, remuneração pelo resultado do trabalho?

• As inovações tecnológicas aumentam a parasubordinação? Há relação entre distância e subordinação?

Parassubordinação

• Exemplo doutrina italiana: artistas como produtor, apresentador, diretor de fotografia, atores principais

• No Brasil: advogado, médico, dentista, engenheiro, jornalista, músico e artista

• Distinção e crítica: não como fazer o trabalho, mas quando fazer o trabalho (trabalho intelectual)

Uso de Email e Outros Meios

1. Conectividade e Horário de Trabalho:

• Como tratar o empregado que trabalha 8h por dia, mas sempre envia e recebe emails antes e depois do horário?

• O computador de mão torna impossível o controle de horário? Ou o torna possível se tiver o GPS?

• Faz diferença se o dispositivo for de propriedade do empregado e seu uso não incentivado pelo empregador?

Uso de Email e Outros Meios2. Conforto ou Desconforto:

• Flexibilidade de horário x controle – descaracteriza o contrato de trabalho?

• Autonomia x carga excessiva de trabalho

• Possibilidade de crescimento profissional x relações familiares

• “Workaholic” x saúde do trabalhador

Uso de Email e Outros Meios3. Como controlar horário e pagar HE?:

• Relatividade do critério: acesso a “login” da empresa – controle? Múltiplos acessos em pequenos períodos de tempo? “chat” com colegas de trabalho?

• Monitorar emails? Como saber quanto tempo gastou preparando e enviando?

• Disposição em determinado horário? Como saber se trabalha em casa?

Uso de Email e Outros Meios3. Como controlar horário e pagar HE?:

• Pode monitorar com uma câmara escondida? E com câmara consentida?

• Situação dos empregados em Chats – disponibilidade no atendimento do cliente

• Como aplicar o art. 62 da CLT?

Uso de Email e Outros Meios4. On Call e Call Off Norte-Americanos:

• Sobreaviso do artigo 244 da CLT (ferroviários) e decisões do TST sobre BIP (1994)

• OJ nº 49 da SDI do TST (01/02/1995)• Conceitos de on call e call off• Situação típica de restrição parcial de

direito de repouso e liberdade de locomoção – como remunerar?

• Exemplo da empresa petrolífera

Uso de Email e Outros Meios5. Sigilo de Correspondência do

Trabalhador:

• Artigo 5º da Constituição Federal (Direitos e Garantias Fundamentais)

• Propriedade (empregador) x Personalidade/Dignidade (empregado)

• Poder de organizar, dirigir, organizar, fiscalizar, disciplinar

• Direito a vida, intimidade, privacidade, honra, saúde física e mental

Uso de Email e Outros Meios

5. Sigilo de Correspondência do Trabalhador:

• Artigo 5º, XII, CF/88 – “É inviolável o sigilo de correspondência, das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal.”;

• Correspondência postal = eletrônica? • Email corporativo = Email pessoal? • Quais os limites no poder de fiscalização do

empregador?

Uso de Email e Outros Meios

5. Sigilo de Correspondência do Trabalhador:

• Correspondência postal e eletrônica não são idênticas, embora tenham a mesma finalidade

• Email corporativo é ferramenta de trabalho. Em caso de rescisão, fim do endereço

• Empregador é detentor da infra-estrutura tecnológica (computador, software, provedor de internet) e tem direito de preservar sua segurança

• Email pessoal é inviolável. Conta privada do usuário, que escolhe nome e suporta custos

Uso de Email e Outros Meios

5. Sigilo de Correspondência do Trabalhador:

• Direito à privacidade x segurança e utilização racional da ferramenta

• Atos ilegais – responsabilidade e danos à imagem do empregador

• Adesão a norma específica que determina os limites e direitos de cada parte

• Situação limite: ilícito penal

Uso de Email e Outros Meios5. Sigilo de Correspondência do Trabalhador:

• Jurisprudência: tendência favorável ao monitoramento de emails corporativos e de sites da internet (TST – decisão em 2005)

• Motivos: 1) durante a jornada o empregado deve trabalhar; 2) computador é ferramenta de trabalho; 3) segredos e segurança da empresa;

• Ressalvas: vigilância oculta, sem aviso, clandestina.

Uso de Email e Outros Meios

5. Sigilo de Correspondência do Trabalhador:

• Regulamento Interno ou Código de Conduta: • Definir bom e mal uso: sites permitidos e

proibidos, salas de chat, MSN, sites de bancos, sites pornográficos, fotos, músicas, tempo diário, liberação durante intervalos etc.

• Revista Exame: “Empresas que criaram regras claras diminuíram 90% dos acessos indevidos”

• Por analogia: uso razoável de telefone

“Home Office” - Teletrabalho

Origem nos EUA: “networking”, “telecommuting”, “remote working”

Exemplos: JCPenney (vendas) e Hotel Best Western (reservas)

Inovação tecnológica que subverte a relação de trabalho clássica (Alice Monteiro de Barros)

Antigamente: levar o trabalhador ao local de trabalho. Modernamente: levar o trabalho ao trabalhador

“Home Office” - Teletrabalho

Teletrabalho: realizado fora das dependências do empregador por meio de equipamentos de comunicação

Em domicílio ou outros locais (art. 6º CLT) Relação subordinada ou autônoma Remuneração e jornada de trabalho Poder diretivo e de controle (punições e

justas causas) Saúde, segurança, inspeções do trabalho

“Home Office” - Teletrabalho1. Custos – Qual a natureza da verba?

• Empregado recebe valor fixo mensal para despesas de luz, telefone, internet etc.

• Empregado apura e recebe valores variáveis mensalmente

• Equipamentos do empregador (computador, impressora) que são utilizados também para fins particulares (Súmula 367 do TST)

• Obra no cômodo da casa. Aluguel?

“Home Office” - Teletrabalho

2. Controles: como exercer?

• Log in e log off pode ser critério?• Pode remunerar por tarefa?• Pode ser controle randômico?• Webcam e privacidade?• Pessoalidade e ajuda de familiares?• Trabalho externo (artigo 62 CLT) e HE?• Local externo à residência? Fiscalização.

“Home Office” - Teletrabalho2. Controles: como exercer?

• Meio Ambiente de Trabalho (acidentes e doenças ocupacionais)

• Empregador: deve proteger integridade física e mental dos trabalhadores

• Política de prevenção, treinamento, ergonomia, normas de segurança, EPIs

• Inspeções do empregador e dos fiscais do Ministério do Trabalho

• Indenização por dano material e moral

“Home Office” - Teletrabalho

3. Vantagens e Desvantages

Ao Teletrabalhador:• Mais autonomia e produtividade• Evita perda de tempo de deslocamento• Economia com alimentação e vestuário• Mais vida familiar e social• Confusão entre Vida Profissional x Vida

Pessoal• Isolamento, redução de oportunidades e

distração com tarefas domésticas

“Home Office” - Teletrabalho

3. Vantagens e Desvantages

Ao Empregador:• Economia de custos: despesas com espaço

físico, transporte, alimentação• Melhores resultados sem riscos de atrasos,

faltas e acidentes de percurso• Falta de controle

À Sociedade:• Diminuição de tráfego, poluição e violência• Inclusão social de mulheres e de deficientes

“Home Office” - Teletrabalho4. Outras Questões Relevantes

• Enfraquecimento e quase inexistência de assistência sindical

• Eliminação de quadro de carreira e critérios para promoção – equiparação

• Ausência de contato => perda de coesão da organização e sentimento de equipe

• Intensidade da subordinação eletrônica• Exteriorização da atividade-fim• Jurisprudência TRT da 4ª Região