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UNIVERSO – UNIVERSIDADE SALGADO DE OLIVEIRA
Direito Civil V
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Prof. AGEU CAVALCANTE LEMOS JÚNIOR 2.016
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DIREITO DE FAMÍLIA
I – CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
Antes de mais nada, é preciso consignar a existência dos seguintes princípios constitucionais informadores do Direito de
Família (Carlos Alberto Bittar):
- princípio da família como base da sociedade;
- princípio da igualdade entre homens e mulheres na sociedade conjugal;
- princípio da dissolubilidade do vínculo matrimonial;
- princípio da igualdade de direitos entre filhos;
- princípio da identificação de direitos fundamentais da criança, do adolescente e do idoso;
- princípio da proteção à entidade familiar
- princípio do casamento como formador da família.
A propósito, a Constituição Federal de 1988 reconhece a família
como base da sociedade e considera como entidade familiar não somente aquela formada pelo casamento, como também a resultante
de união estável entre o homem e a mulher (an 226, §3°) e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
Diante disso, pode-se Classificar a família em:
I - legítima ou matrimonial- resultante do casamento;
II - natural ou não matrimonial - resultante da união estável;
III – monoparental - resultante da comunidade formada por qualquer dos pais e seus filhos.
II - DO CASAMENTO
1 – CONCEITO: É o ato solene pelo qual um homem e uma mulher
se unem, de conformidade com a lei, a fim de legitimarem suas relações sexuais, prestarem mútuo auxílio espiritual e material,
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procriarem e educarem a prole comum. Gera a família legítima ou
matrimonial. Segundo o Código Civil, "o casamento estabelece
comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges", sendo "defeso a qualquer pessoa, de direito
público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família".
2- NATUREZA JURÍDICA:
- Teoria contratualista ou individualista - originária do direito canônico, considera o casamento como um contrato civil;
- Teoria institucionalista ou supra-individualista - adotada por Maria Helena Diniz e por Amoldo Wald - considera o casamento como
uma instituição social, retratando uma situação jurídica que surge da vontade dos nubentes, sujeita, entretanto, às normas, forma e
efeitos preestabelecidos em lei;
- Teoria eclética ou mista - adotada por Sílvio Rodrigues -
considera o casamento como um ato complexo, que se caracteriza
como um contrato em sua formação e como uma instituição no seu conteúdo.
3 - CARACTERES:
- liberdade de escolha do nubente;
- solenidade do ato nupcial;
- caráter público da legislação respectiva; exclusividade de união;
- permanência da união (diferente de indissolubilidade).
4 - ESPONSAIS, PROMESSA DE CASAMENTO OU NOIVADO.
É o "compromisso de casamento entre duas pessoas desimpedidas, de sexo diferente, com o escopo de possibilitar que se
conheçam melhor, que aquilatem suas afinidades e gostos" (Antônio Chaves, citado por MHD).
Anteriormente, nosso ordenamento jurídico atribuía natureza contratual aos esponsais, cujo inadimplemento resolvia-se em perdas
e danos. Entretanto, a Lei de Casamento Civil de 1890, o Código Civil
de 1916 e o novo Código Civil deixaram de regulamentar expressamente o instituto.
Não obstante isso admite-se, excepcionalmente, a responsabilidade extracontratual ou aquilina, no caso de rompimento
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dos esponsais e desde que verificados os requisitos para tanto,
dentre os quais pode-se citar os seguintes:
1 - livre formalização da promessa de casamento pelo noivo responsável pelo rompimento;
2 – recusa deste em cumprir tal promessa;
3 - ausência de motivo justo;
4 - ocorrência de um dano.
Essa recusa culposa ou dolosa ao cumprimento da promessa de
casamento, embora não se caracterize como inadimplemento contratual, pode, em casos excepcionais, acarretar conseqüências
como a devolução dos presentes trocados e a indenização por danos morais e materiais ao não responsável pelo rompimento dos
esponsais.
Jurisprudência sobre o assunto:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARANÁ
RESPONSABILIDADE CIVIL – INDENIZAÇÃO – DANO MORAL – ROMPIMENTO DE NOIVADO – 1. FALTA DE MOTIVO PARA A RUPTURA DO NOIVADO – FATO QUE GERA A RESPONSABILIDADE – 2 . AFIRMAÇÃO DA AUTORA NA PETIÇÃO INICIAL DO ROMPIMENTO SEM MOTIVO PLAUSÍVEL – FATO NÃO IMPUGNADO PELO RÉU NA CONTESTAÇÃO – PRESUME-SE VERDADEIRO (CPC, ART. 302, CAPUT) – 3 . RÉU QUE MUDA A VERSÃO DA CAUSA DA RUPTURA – CONDUTA DAS PARTES – EFICÁCIA PROBATÓRIA – 4 . DANO MORAL PELA DOR, SOFRIMENTO DA AUTORA PELO ROMPIMENTO DO NOIVADO NAS VÉSPERAS DO CASAMENTO – CONFIGURAÇÃO – 5 . FIXAÇÃO DO VALOR DO DANO MORAL – OBSERVÂNCIA DA SITUAÇÃO SÓCIOECONÔMICA DA VÍTIMA E DO OFENSOR – REPERCUSSÃO DO FATO – VALOR QUE DEVE SER FIXADO COM BOM-SENSO – RECURSO PROVIDO.
O noivado não tem sentido de obrigator iedade. Pode ser rompido de modo uni lateral até o momento da celebração do casamento, mas a ruptura imotivada gera responsabi l idade civi l , inclusive por dano moral.
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O valor do dano moral tem e fe i to reparatór io ou compensatór io ( reparar ou compensar a dor sof r ida pela v í t ima) e também o efe i to puni t ivo ou repress ivo (para que o réu não cometa out ros fatos desta natureza) . A f ixação do valor não pode ser também fator de enr iquecimento fác i l e indevido da ví t ima. A reparação é um sucedâneo da dor , do sof r imento.
TJPR – AC 52.648-3 – 4ª C.Cív. – Rel . Ju iz Conv. Lauro Laer tes de Ol ive i ra – DJPR 11.05.199805.11.1998
Mais a inda:
TJMT - Tr ibunal de Just iça do Mato Grosso . QUARTA CÂMARA CÍVEL RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL Nº 73459/2006 - CLASSE I I - 20 - COMARCA DE VÁRZEA GRANDE. Par tes: APELANTE: VIVIANE DA CUNHA BARBOSA. APELADO: JÂNIO YAMAZAKI
Ementa:
DANO MORAL - ROMPIMENTO NOIVADO - AUSÊNCIA DE PROVAS DA EXISTÊNCIA DO NOIVADO - RECURSO IMPROVIDO.
Não havendo prova segura da ex is tência do noivado com promessa de casamento ent re a autora e o réu, inv iável se torna o defer imento da indenização por dano moral , embasado em rompimento de noivado.
- UNIÕES HOMOAFETIVAS
Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgarem a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277
e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, reconheceram a união estável para casais do mesmo sexo. As
ações foram ajuizadas na Corte, respectivamente, pela Procuradoria-Geral da República e pelo governador do Rio de Janeiro, Sérgio
Cabral.
O ministro Ayres Britto argumentou que o artigo 3º, inciso IV, da CF veda qualquer discriminação em virtude de
sexo, raça, cor e que, nesse sentido, ninguém pode ser diminuído ou discriminado em função de sua preferência sexual. “O sexo das
pessoas, salvo disposição contrária, não se presta para desigualação jurídica”, observou o ministro, para concluir que qualquer depreciação
da união estável homoafetiva colide, portanto, com o inciso IV do
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artigo 3º da CF.
Os ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski,
Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Peluso, bem como as ministras Cármen Lúcia Antunes Rocha e
Ellen Gracie, acompanharam o entendimento do ministro Ayres Britto, pela procedência das ações e com efeito vinculante, no sentido de dar
interpretação conforme a Constituição Federal para excluir qualquer significado do artigo 1.723 do Código Civil que impeça o
reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar.
OBS:
A IN 52/2012 do INSS permitiu o requerimento de pensão por
morte nos casos de uniões homoafetivas.
O CFM editou resolução permitindo a utilização de técnicas de
reprodução assistida entre casais homoafetivos.
5 - CASAMENTO CIVIL E RELIGIOSO
Atualmente, por força do disposto na Constituição e na legislação infraconstitucional, "o casamento é civil" (art. 226, §1°) e
"o casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei" (art. 226, §2°), ou seja, desde que atenda às exigências legais para a validade
do casamento civil.
O casamento religioso, para que tenha tal efeito, deve se
realizar por uma das seguintes formas:
1 - mediante prévia habilitação, seguida da celebração pela
autoridade eclesiástica e de sua comunicação (pelo celebrante ou por qualquer interessado) ao ofício competente, no prazo de 90 dias a
contar da realização. Após esse prazo, o registro dependerá de nova habilitação;
2 - sem habilitação anterior à celebração, devendo o casal requerer o registro do casamento religioso no registro civil, a qualquer tempo,
após a necessária habilitação perante a autoridade competente. O requerimento de registro, neste caso, deve ser feito no prazo de
eficácia da habilitação.
Em qualquer caso, o registro produzirá efeitos jurídicos a contar da celebração do casamento (art. 1.515, CC/2002).
De acordo com o art. 1.516, §3°, do Código Civil, será nulo o registro civil do casamento religioso se, antes dele, qualquer dos
consorciados houver contraído com outrem casamento civil.
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6 - DO PROCESSO DE HABILITAÇÃO PARA O CASAMENTO
O casamento, dada a importância social de que se reveste,
encontra-se sujeito a diversas formalidades prescritas em lei, razão pela qual é considerado por muitos autores como um dos atos mais
solenes que existem em nosso ordenamento jurídico.
Dentre essas formalidades pode-se citar a prévia habilitação
matrimonial, que se destina a constatar a capacidade para o casamento e a inexistência de impedimentos matrimoniais, bem
como a dar publicidade à pretensão dos nubentes. O requerimento respectivo deve ser assinado de próprio punho por ambos os
nubentes, ou, a seu pedido, por procurador, e deve ser instruído com os seguintes documentos:
1 - certidão de nascimento dos noivos ou documento equivalente;
2 - autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal
estiverem, ou ato judicial que a supra;
3 - declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou não, que
atestem conhecê-los e afirmem não existir impedimento, que os iniba
de casar;
4 - declaração do estado civil, do domicilio e da residência atual dos
contraentes e de seus pais, se forem conhecidos (memorial), sendo que o Ministério Público pode exigir a apresentação de atestado de
residência firmado pela autoridade policial ou outro elemento de convicção admitido em direito;
5 - certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de nulidade ou de anulação de casamento, transitada em julgado, ou do
registro da sentença de divórcio;
6 - certificado de exame pré-nupcial, no caso de casamento entre
colaterais do 3° grau (Decreto-lei nº 3.200/41).
Tal requerimento deve ser dirigido ao cartório do domicílio de
ambos os nubentes ou, se domiciliados em municípios ou distritos diversos, perante o Cartório de Registro Civil de qualquer deles,
publicando-se, entretanto, o edital em ambos.
É dever do oficial do registro esclarecer os nubentes a respeito
dos fatos que podem ocasionar a invalidade do casamento, bem como
sobre os diversos regimes de bens.
Apresentada tal documentação e estando ela em ordem, o
oficial extrairá o edital (proclamas), que se afixará, durante quinze dias, nas circunscrições do Registro Civil de ambos os nubentes, e,
obrigatoriamente, se publicará na imprensa local, se houver.
Após as demais formalidades necessárias, dentre as quais se
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incluem a oitiva do MP, o decurso do prazo de 15 dias a contar da
expedição dos editais, o julgamento de eventuais impugnações e
oposições de impedimentos. Em seguida, verificada a inexistência de fato obstativo, o oficial do registro extrairá o certificado de
habilitação. A eficácia da habilitação será de 90 dias, a contar da data em que for extraído o certificado (prazo de caducidade). A não
realização do casamento em tal prazo impõe a renovação do processo de habilitação matrimonial, para que seja possível celebrá-lo
posteriormente.
Nessa fase da habilitação, o Juiz só se pronunciará se
houverem impugnações. Caso contrário, após a oitiva do MP e demais formalidades acima, o oficial já poderá emitir o certificado de
habilitação.
Admite-se a justificação de fato necessário à habilitação para
o casamento (art. 68 da LRP), cujos autos devem ser anexados ao processo de habilitação matrimonial. .
Havendo urgência, admite-se a dispensa de proclamas pela
autoridade judiciária competente.
OBS: A V Jornada de Direito Civil realizada em 2011 estabeleceu o
entendimento de que o Juiz pode dispensara apenas o prazo das proclamas, mas não a publicação.
O Código Civil assegura a gratuidade da celebração do casamento e, para as pessoas cuja pobreza for declarada, sob as
penas da lei, também da habilitação, do registro e da primeira certidão.
7 - IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS E CAUSAS SUSPENSIVAS
- Conceito - "Impedimento matrimonial é a ausência de requisito ou a existência de qualidade que a lei articulou entre as condições que
invalidam ou apenas proíbem a união civil" (Pontes de Miranda). Segundo Maria Helena Diniz, "a causa suspensiva da celebração do
matrimônio é denominada por alguns autores de impedimento impediente ou meramente proibitivo ou, ainda, de impedimento
suspensivo. Mas, na verdade, não se trata de impedimento, visto ser
fato suspensivo do processo de celebração".
- Distinção entre incapacidade e impedimento/causa
suspensiva Incapacidade é a proibição de a pessoa casar-se com quem quer que seja, ao passo que o impedimento e as causas
suspensivas consistem na proibição de casar-se com determinada ou determinadas pessoas. O impedimento e a causa suspensiva estão
ligados à idéia de falta de legitimação. O Código Civil faz tal
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diferenciação, arrolando os impedimentos matrimoniais no art. 1.521,
tratando das causas de incapacidade no capítulo da "invalidação do
casamento" e intitulando como "causas suspensivas" os anteriormente chamados impedimentos impedientes ou proibitivos
(arts. 1.523 e s.).
- Incapacidade para o casamento - O homem e a mulher com 16
anos (idade núbil) podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a
maioridade civil. Se houver divergência entre os pais, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo. Até a
celebração do casamento podem os pais, tutores ou curadores revogar a autorização. A denegação do consentimento, quando
injusta, pode ser suprida pelo juiz. Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil, para evitar
imposição ou cumprimento de pena criminal (admite-se a interpretação extensiva, para aplicar a regra mesmo diante da
possibilidade de imposição ou cumprimento de medida sócio-
educativa) ou em caso de gravidez. Entretanto, em todos esses casos em que houver necessidade de suprimento judicial, será obrigatório o
regime da separação de bens.
- Impedimentos matrimoniais - Correspondem aos anteriormente
denominados impedimentos dirimentes públicos ou absolutos e têm por base razões éticas, baseadas no interesse público. Sua
inobservância acarreta a nulidade do casamento.
São os seguintes casos:
a) Resultantes do parentesco:
- Impedimento de consangüinidade: ascendentes com descendentes,
no caso de parentesco natural; os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais até o terceiro grau inclusive. Neste último caso,
admite-se o casamento entre colaterais do terceiro grau, desde que dois médicos os examinem e lhes atestem a sanidade, afirmando não
ser inconveniente, sob o ponto de vista da saúde de qualquer deles e da prole, a realização do casamento. Sobre o assunto, leciona Maria
Helena Diniz: "o impedimento entre colaterais de 3° grau, isto é,
entre tios e sobrinhas, não é mais invencível ante os termos dos arts. 1° a 3° do Decreto-lei n.3.200, de 19 de abril de 1941, norma
especial, que dispõe sobre a organização e proteção da família, e, por isso, recepcionada pelo novo Código Civil, apesar de anterior a ele.”
- Impedimento de afinidade: os afins em linha reta.
- Impedimento de adoção: ascendentes com descendentes, no caso
de parentesco civil; o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem foi cônjuge do adotante; o adotado com o filho do
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adotante;
b) Resultantes de vínculo: as pessoas
casadas;
c) Resultantes de crime: o cônjuge
sobrevivente com o condenado por homicídio (doloso) ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.
Não mais estão impedidos de se casarem o cônjuge adúltero com o seu co-réu, por tal condenado.
- Causas suspensivas do casamento. Correspondem aos anteriormente denominados impedimentos impedientes ou
proibitivos, sendo estabelecidas no interesse da prole do leito anterior; ou no propósito de evitar a confusio sanguinis, em caso de
segundas núpcias; ou então, no interesse do nubente, presumivelmente influenciado pelo outro cônjuge. Sua inobservância
gera apenas alguns efeitos (ex.: obrigatoriedade do regime de separação de bens e hipoteca legal em conformidade com o art.
1489, II, CC/2002), mas não invalida o casamento.
Os casos são os seguintes:
- a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou por
ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal, salvo se provar nascimento de
filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo;
- o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;
- o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal;
- o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados, ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada,
enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas;
Nos três últimos casos, é permitido aos
nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas
suspensivas, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa
tutelada ou curatelada;
Não mais se veda o casamento do juiz, ou
escrivão e seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou
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sobrinhos, com órfão ou viúva, da circunscrição territorial onde
um ou outro tiver exercício.
As restrições que se caracterizavam como impedimentos dirimentes relativos ou privados na vigência do
CC/1916 agora são apenas causas de anulabilidade do matrimônio, conforme se verá adiante.
8 - DA OPOSICÃO DOS IMPEDIMENTOS E DAS CAUSAS
SUSPENSIVAS
É o ato praticado, antes da celebração do casamento, pelo qual a pessoa a que a lei atribui legitimidade, noticia
a existência de impedimento matrimonial ou causa suspensiva do matrimônio ao oficial do Registro Civil perante o qual se processa a
habilitação ou à autoridade competente para celebrar o casamento:
Os impedimentos podem ser opostos, até o
momento da celebração do casamento, por qualquer pessoa capaz.
Se o juiz, ou o oficial de registro tiver conhecimento da existência de algum impedimento, será obrigado a declará-lo.
Por sua vez, as causas suspensivas da celebração do casamento somente podem ser argüidas pelos
parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam consangüíneos ou afins, e pelos colaterais em segundo grau, sejam também
consangüíneos ou afins, dentro do prazo de 15 dias dos editais de proclamas. Carlos Roberto Gonçalves, contudo, esclarece: "Entende
Pontes de Miranda que se deve admitir, também, a oposição do que fora casado com a mulher que quer novamente se casar antes dos
trezentos dias, em caso de nulidade ou anulação de casamento, porque tal causa suspensiva (art. 183, XIV, do CC/1916,
correspondente a art. 1.523, II, do atual) tem por fim evitar a turbatio sanguinis (Tratado de direito de família, 3. ed., 1947, v. /, §
25, n. 4)".
Tanto os impedimentos quanto as causas
suspensivas devem ser opostos em declaração escrita e assinada,
instruída com as provas do alegado, ou com a indicação do lugar onde possam ser obtidas.
Havendo a oposição de impedimento ou de causa suspensiva, a habilitação ou a celebração devem ser
imediatamente suspensas, só prosseguindo após decisão favorável aos nubentes.
O oficial do registro dará aos nubentes ou, a
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seus representantes nota da oposição, indicando os fundamentos, as
provas e o nome de quem a ofereceu. Podem os nubentes requerer
prazo razoável para fazer prova contrária aos fatos alegados.
Em seguida, o oficial remeterá os autos a
juízo; produzidas as provas pelo oponente e pelos nubentes, no prazo de 10 dias, e ouvidos os interessados e o Órgão do MP em 5 dias,
decidirá o juiz em igual prazo.
Conforme esclarece Maria Helena Diniz, "a
decisão no processo de habilitação não faz coisa julgada, logo, não obsta à propositura da ação de nulidade baseada no mesmo
impedimento argüido".
Podem os nubentes promover as ações civis e
criminais contra o oponente de má-fé.
9 – DA CELEBRACÃO DO CASAMENTO
- Formalidades essenciais:
a) petição dos nubentes dirigida à autoridade
que houver de presidir o ato, acompanhada da certidão de habilitação, a fim de que designe data, hora e local para o ato; a
solenidade realizar-se-á, em regra, na sede do cartório, ou, querendo as partes e consentindo a autoridade celebrante, noutro edifício
público ou particular;
b) publicidade do ato nupcial, que deve ser
celebrado a portas abertas;
c) presença simultânea dos nubentes, em
pessoa ou por procurador especial, das testemunhas, do oficial do registro e do presidente do ato;
d) afirmação dos nubentes de que pretendem casar por livre e espontânea vontade;
e) declaração pelo presidente do ato de que se encontra efetuado o casamento, nos seguintes termos: "De acordo
com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro
casados". Pelo art.1.514 do Código Civil, o casamento se realiza no
momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara
casados;
f) lavratura do assento de matrimônio no livro
de registro, a ser assinado pelo presidente do ato, pelos cônjuges, pelas testemunhas e pelo oficial de registro - esta formalidade tem
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objetivo meramente probatório.
- Casos de suspensão:
a) se algum dos contraentes recusar a solene afirmação de sua vontade, declarar que esta não é livre e espontânea ou
manifestar-se arrependido.
OBS: O nubente que, por algum desses fatos, der causa à
suspensão do ato, não será admitido a retratar-se no mesmo dia;
b) oposição séria de impedimento;
c) retratação do consentimento dos pais, tutor ou curador, cuja autorização for necessária;
d) revogação da procuração, no caso de o casamento ser realizado mediante a apresentação da mesma.
- Número de testemunhas:
a) se o casamento for realizado na casa de audiências - duas
testemunhas, parentes ou não dos contraentes;
b) se o casamento for realizado em casa particular e se algum dos
contraentes não souber ou não puder escrever- quatro
testemunhas;
c) se o casamento for realizado no local onde se encontrar um dos
nubentes, por estar acometido de moléstia grave - duas testemunhas que saibam ler e escrever;
d) casamento nuncupativo - seis testemunhas que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou, na
colateral, até segundo grau;
Outras formas de casamento:
Casamento por procuração - O casamento pode celebrar-se mediante procuração, por instrumento público, que outorgue
poderes especiais ao mandatário para receber, em nome do outorgante, o outro contraente. A eficácia do mandato não
pode ultrapassar 90 dias. Pode o mandato ser revogado apenas por instrumento público e, neste caso, não necessita chegar ao
conhecimento do mandatário. Entretanto, se houver revogação e o casamento mesmo -assim for celebrado sem que o
mandatário ou o outro contraente dela tenham ciência,
responde o mandante por perdas e danos, além de se tornar anulável o matrimônio, salvo, quanto a este último efeito, se
tiver sobrevindo coabitação- entre os cônjuges.
OBS: Sendo o casamento realizado no Brasil, pode o estrangeiro
casar mediante procuração, ainda que a lei de seu país seja
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omissa ou contrária a esse casamento (art. 7°, §1°, da LlCC).
Casamento no caso de moléstia grave de um dos contraentes -
O presidente do ato irá celebrá-lo onde se encontrar o impedido, e, sendo urgente, ainda à noite, perante duas
testemunhas, que saibam ler e escrever.
A falta ou o impedimento da autoridade
competente para presidir o casamento suprir-se-á por qualquer de seus substitutos legais, e a do oficial do registro civil por outro ad
hoc, nomeado pelo presidente do ato. O termo avulso que o oficial ad hoc lavrar será registrado no respectivo registro dentro em cinco
dias, perante duas testemunhas, ficando arquivado.
Casamento nuncupativo ou in extremis vitae momentis ou in
articulo mortis - Quando um dos nubentes se encontrar em iminente risco de vida, não obtendo a presença da autoridade à
qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poderá o casamento ser celebrado na presença de seis testemunhas, que
com os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou/na
colateral, em segundo grau. O nubente que não estiver em iminente risco de vida poderá fazer-se representar no
casamento nuncupativo.
Realizado o casamento, devem as
testemunhas comparecer perante a autoridade judicial mais próxima, dentro em dez dias, pedindo que lhes tome por termo a declaração
de que foram convocadas por parte do enfermo, que este parecia em perigo de vida, mas em seu juízo, e que, em sua presença,
declararam os contraentes, livres e espontaneamente, receber-se por marido e mulher.
Se as testemunhas não comparecerem espontaneamente, poderá qualquer interessado requerer a sua
notificação. Autuado o pedido e tomadas as declarações, o juiz procederá as diligências para verificar se os contraentes podiam ter-
se habilitado, na forma ordinária, ouvidos os interessados que o requererem, dentro em quinze dias. Se o Juiz que colher as
declarações não for o competente, deve encaminhá-las, depois de
autuadas, à autoridade que o for, para a adoção das aludidas providências.
Verificada a idoneidade dos cônjuges para o casamento, assim o decidirá a autoridade competente, com recurso
voluntário às partes. Se da decisão não se tiver recorrido, ou se ela passar em julgado, apesar dos recursos interpostos, o juiz mandará
registrá-la no livro de Registro de Casamentos.
O assento assim lavrado retrotrairá os efeitos
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do casamento, quanto ao estado dos cônjuges, à data da celebração.
Serão dispensadas as aludidas formalidades, se o enfermo
convalescer e puder ratificar o casamento na presença da autoridade competente e do oficial do registro.
Sobre o assunto, leciona Carlos Roberto Gonçalves: "Não se trata de novo casamento, mas de confirmação do
já realizado. Essa ratificação faz-se por termo no livro de Registro de Casamentos, devendo vir assinada também pelo outro cônjuge e por
duas testemunhas. Antes da lavratura do termo, exige-se os documentos do art. 1.525 e o certificado do art. 1.531,
comprobatório da inexistência de impedimentos. Se, porém, o restabelecimento - ocorrer após já efetuado o registro, não se faz
necessária a ratificação".
Casamento perante autoridade diplomática ou consular - "O
casamento de estrangeiros pode celebrar-se perante as autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os
nubentes". Valerá no Brasil, como se tivesse sido realizado no
exterior. Sendo ambos os nubentes brasileiros, poderá o casamento ser realizado perante nosso cônsul, desde que a
legislação local reconheça efeitos aos casamentos assim celebrados. Todavia, este casamento deve ser registrado no
Brasil.
10 - PROVAS DO CASAMENTO:
- Diretas:
a) Específicas:
1. casamento celebrado no Brasil- certidão do registro (sistema da
prova pré-constituída);
2. casamento celebrado fora do Brasil - de acordo com a lei do
país onde se celebrou (locus regit actum), devendo o documento estrangeiro ser autenticado, segundo as leis
consulares para produzir efeitos no Brasil;
3. casamento contraído perante agente consular brasileiro -
certidão do assento no registro do consulado. Entretanto, o
casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os cônsules brasileiros, deverá ser
registrado em 180 (cento e oitenta) dias, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil, no cartório do
respectivo domicílio, ou, em sua falta, no 1° Ofício da Capital do Estado em que passarem a residir.
b) Supletórias: qualquer outra espécie de prova, se restar justificada
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a falta ou a perda do registro civil.
c) Indiretas: posse do estado de casado - "É a situação ostensiva de
duas pessoas de sexo diverso que vive como marido e mulher, no propósito de figurar como tal aos olhos de todos" (SR).
c.1) Requisitos:
- nomen - uso pela mulher do nome do marido;
- tractatus - serem os cônjuges tratados como casados; e fama -reconhecimento pela sociedade de sua condição de cônjuges.
Em regra o matrimônio não se presume. Somente excepcionalmente se admite a prova do casamento pela
"posse do estado de casado", desde que estejam satisfeitos os seguintes requisitos: impossibilidade de os cônjuges manifestarem
vontade, inclusive no caso de terem falecido; comprovação exclusivamente em benefício da prole comum; ausência de prova
direta do casamento; e ausência de certidão do Registro Civil que prove que já era casada alguma daquelas pessoas, quando contraiu o
casamento impugnado.
A "posse do estado de casado" também se presta a autorizar o julgamento em favor do casamento, quando os
cônjuges viverem ou tiverem vivido em tal situação e houver dúvida nas provas favoráveis e contrárias. In dubio pro matrimonio.
Alguns autores vislumbram na "posse do estado de casado" um elemento saneador de eventuais defeitos de
formação do casamento. Entretanto, Caio Mário da Silva Pereira leciona.que a regra in dubio pro matrimonio, sugerida pela posse de
estado, é acolhida para dirimir a incerteza se ocorreu ou não o ato de sua celebração, mas é inidôneo para convalescer um vício que o
invalida.
- Prova da celebração de casamento
resultante- de processo judicial- o registro da sentença no livro do Registro Civil produzirá todos os efeitos civis desde a data do
casamento, tanto no que tange aos cônjuges como no que diz respeito aos filhos.
11 - DEFEITOS DO CASAMENTO
- Casamento Inexistente - não previsto no Código Civil e criticado por alguns autores. Pode-se citar, dentre
outros, os seguintes casos:
a) casamento entre pessoas do mesmo sexo;
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b) inexistência de celebração;
c)inexistência de manifestação de vontade dos
nubentes.
- Efeitos: Em princípio, dispensa ação judicial
para sua desconstituição, eis que não há o que desconstituir. Entretanto, havendo registro ou sendo necessária a produção de
provas, pode se tornar necessária a propositura de ação judicial para a desconstituição deste (registro), em obediência aos princípios do
contraditório e da ampla defesa. Não se convalida pela ratificação ou pela prescrição, nem admite declaração de putatividade.
- Casamento nulo - Casos:
a) contraído com infringência de impedimento.
Efeitos:
a) podem requerer a declaração da nulidade,
através de ação direta, qualquer interessado e o Ministério Público;
b) não se encontra sujeito a prazo
prescricional ou decadencial, não podendo ser suprido ou ratificado;
c) admite a declaração de putatividade;
d) requer pronunciamento judicial para sua
invalidação, não podendo ser decretada de oficio pelo juiz;
e) a sentença que decretar a nulidade do
casamento retroagirá à data da sua celebração (efeitos ex tunc), sem prejudicar a aquisição de direitos, a título oneroso, por terceiros de
boa-fé, nem a resultante de sentença transitada em julgado. Ressalvam-se, ainda, algumas conseqüências que não são
prejudicadas pelo efeito ex tunc da decretação da nulidade, tais como: comprovação da filiação, proibição do casamento nos 10
meses subseqüentes à dissolução da sociedade e do vínculo conjugal pela sentença que decreta a nulidade, etc.;
f) é decretada no interesse de toda a coletividade;
g) ainda que nenhum dos cônjuges esteja de boa-fé ao contrair o casamento, seus efeitos civis aproveitarão aos
filhos comuns;
h) quando o casamento é anulado por culpa de um dos cônjuges, este incorre na perda de todas as vantagens
havidas do cônjuge inocente e na obrigação de cumprir as promessas, que lhe fez, no contrato antenupcial;
i) admite prévia separação de corpos
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- Casamento anulável: Casos:
De quem não completou a idade mínima para casar. Têm legitimidade para requerer a anulação do casamento
nesta hipótese: o próprio cônjuge menor, seus representantes legais e seus ascendentes.
Entretanto, não se anulará, por motivo de idade, o casamento de que resultou gravidez. Não bastasse isso, o
menor que não atingiu a idade núbil pode, depois de completá-la, confirmar seu casamento, com a autorização de seus representantes
legais, se necessária, ou com suprimento judicial. O prazo decadencial para pleitear a anulação em tal caso é de 180 dias,a
contar, para o menor, do dia em que perfizer 16 anos e, para seus representantes legais ou ascendentes, da data do casamento.
Do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal. Contudo, não se anulará o
casamento quando à sua celebração houverem assistido os
representantes legais do incapaz, ou tiverem, por qualquer modo, manifestado sua aprovação. O casamento do menor em idade núbil;
quando não autorizado por seu representante legal, só pode ser anulado se a ação for proposta em 180 dias, por iniciativa do incapaz,
ao deixar de sê-Io, de seus representantes legais ou de seus herdeiros necessários. Tal prazo é contado do dia em que cessar a
incapacidade, caso a ação seja proposta pelo incapaz; do dia do casamento, se proposta por seus representantes legais; e da morte
do incapaz, se, proposta por seus herdeiros necessários.
Por vício de vontade, se houver por parte de
um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto à pessoa do outro. O prazo decadencial para pleitear a anulação no caso sub
examine é de três anos, a contar da celebração do casamento. Considera-se erro essencial quanto à pessoa do outro cônjuge:
1) o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal, que o seu conhecimento
ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado;
2) a ignorância de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportável a vida
conjugal;
3) a ignorância, anterior ao casamento, de
defeito físico irremediável ou de moléstia grave e transmissível, pelo contágio ou herança, capaz de por em risco a saúde do outro cônjuge
ou de sua descendência;
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4) a ignorância, anterior ao casamento, de
doença mental grave que, por sua natureza, torne insuportável a vida
em comum do cônjuge enganado:
Por vício de vontade, se o casamento for
contraído em virtude de coação, quando o consentimento de um ou de ambos os cônjuges houver sido captado mediante fundado temor
de mal considerável e iminente para a vida, a saúde e a honra, sua ou de seus familiares. O prazo decadencial nessa hipótese é de
quatro anos a contar da celebração.
Do incapaz de consentir ou manifestar, de
modo inequívoco, o consentimento. A anulação, neste caso, deve ser pleiteada no prazo de 180 dias a contar da celebração do casamento.
Realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não
sobrevindo coabitação entre os cônjuges. Equipara-se à revogação a invalidade do mandato judicialmente decretada. Neste caso, o prazo
para pleitear a anulação é de cento e oitenta dias, a partir da data,
em que o mandante tiver conhecimento da celebração.
Por incompetência da autoridade
celebrante.Todavia, subsiste o casamento celebrado por aquele que, sem possuir a competência exigida na lei, exercer publicamente as
funções de juiz de casamentos e, nessa qualidade, tiver registrado o ato no Registro Civil. O prazo decadencial para se pleitear a anulação
do casamento neste caso é de dois anos, a contar da celebração.
Efeitos:
a) a anulabilidade do casamento pode ser
alegada apenas por algumas pessoas;
b) O casamento anulável encontra-se sujeito a
prazos decadenciais relativamente exíguos, podendo ser confirmado, tacitamente, pelo decurso do tempo;
c) admite a declaração de putatividade;
d) requer pronunciamento judicial para sua
invalidação, não podendo ser decretada de ofício pelo juiz;
e) produz efeitos ex nunc;
f) é decretada no interesse da vítima ou de
um grupo de pessoas;
g) ainda que nenhum dos cônjuges esteja de
boa-fé ao contrair o casamento, seus efeitos civis aproveitarão aos
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filhos comuns;
h) quando o casamento é anulado por culpa
de um dos cônjuges, este incorre na perda de todas as vantagens havidas do cônjuge inocente e na obrigação de cumprir as
promessas, que lhe fez, no contrato antenupcial.
- Casamento irregular - contraído com
infração a causa suspensiva.
Efeitos:
a) não acarreta a nulidade ou a anulabilidade do casamento;
b) acarreta a obrigatoriedade do regime da separação de bens.
- Casamento putativo - Casamento nulo ou
anulável contraído de boa-fé por um ou por ambos os cônjuges, o qual produz todos os efeitos civis, quanto àquele ou àqueles que se
encontravam de boa-fé e aos filhos, até o dia da sentença anulatória.
A ignorância do vício que macula o casamento pode decorrer de erro de fato ou de direito, devendo aquela (ignorância) existir ao tempo
da celebração. O casamento nulo ou anulável produz todos os efeitos em relação aos filhos comuns, ainda que nenhum dos cônjuges esteja
de boa-fé ao contrair o matrimônio.
- Ação de anulação ou de nulidade - Sujeita-
se ao procedimento ordinário, com intervenção do MP. Admite prévia separação de corpos e arbitramento de alimentos provisionais. A
sentença que declarar a nulidade ou anular o casamento, depois do trânsito em julgado, deve ser averbada no livro de casamento e não
mais se sujeita ao reexame necessário, em virtude da alteração introduzida no art. 475, I, do CPC pela Lei n. 10.352, de 26/12/2001.
- DAS RELAÇÕES DE PARENTESCO
1 - CONCEITO
É a relação vinculatória existente entre
pessoas que descendem, umas das outras ou de um mesmo tronco
comum (parentesco por consangüinidade ou natural), entre um cônjuge ou companheiro e os parentes do outro (por afinidade) e a
resultante da adoção ou outra origem (civil).
O art. 1.593 do novo Código Civil estabelece
que "o parentesco é natural ou civil, conforme resulte da
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consangüinidade ou outra origem".
2 - CONTAGEM DOS GRAUS DE PARENTESCO
- Consangüíneo:
Em linha reta - pessoas que estão umas para com as outras
na relação de ascendentes e descendentes. Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo número de gerações que
separa um parente do outro.
Em linha colateral, ou transversal - pessoas provenientes
de um só tronco, sem descenderem umas das outras, até o quarto grau. Contam-se, na linha colateral, os graus de
parentesco pelo número de gerações, subindo, porém, de um dos parentes até o ascendente comum, e descendo depois, até
encontrar o outro parente.
- Por afinidade:
Em linha reta - Contam-se os graus da mesma forma que no parentesco por consangüinidade. Não há limite de grau.
Saliente-se que a afinidade, na linha reta, não se extingue com
a dissolução do casamento ou da união estável que a originou.
Em linha colateral - Somente em segundo grau (irmãos do
cônjuge ou companheiro), no caso de parentesco por afinidade. Contam-se os graus da mesma forma que no parentesco por
consangüinidade. Extingue-se com a dissolução do casamento.
- Nenhum vínculo de afinidade existe entre os parentes de um
cônjuge ou companheiro e os parentes do outro;
- Os afins de cada cônjuge não são afins entre si. Os
concunhados não são parentes.
- Os afins do primeiro casamento não se tornam afins do cônjuge
tomado em segundas núpcias.
- Um cônjuge não é afim do outro. Marido e mulher não são
parentes.
- DO PODER FAMILIAR
1 – CONSIDERAÇÕES GERAIS
- Os filhos, enquanto menores, encontram-se sujeitos ao poder
familiar, que é "o conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido pelos
pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e proteção do
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filho" (MHD).
- É irrenunciável, inalienável, imprescritível e incompatível com a
tutela.
- Durante o casamento e a união estável, compete o poder
familiar aos pais.
- A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável
não alteram as relações entre pais e filhos, senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os
segundos.
- O pai ou a mãe que contrai novas núpcias, ou estabelece união
estável, não perde, quanto aos filhos do relacionamento anterior, os direitos ao poder familiar, exercendo-os sem
qualquer interferência do novo cônjuge ou companheiro. Igual regra se aplica ao pai ou à mãe solteiros que casarem ou
estabelecerem união estável.
- O poder familiar é exercido, em igualdade de condições e em
comum, pelo pai e pela mãe, assegurado a qualquer deles o
direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência o filho, não
reconhecido pelo pai, fica sob poder familiar exclusivo da mãe; se a mãe não for conhecida ou capaz de exercê-lo, dá-se tutor
ao menor. Na falta ou impedimento de um dos genitores, o outro exercerá o poder familiar com exclusividade.
- Sempre que no exercício do poder familiar colidir o interesse dos pais com o do filho, a requerimento deste ou do Ministério
Público o juiz lhe dará curador especial.
- DO EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR
- Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I - dirigir-lhes a educação e a criação;
II - tê-los em sua companhia e guarda;
III - conceder-lhes, ou negar-lhes consentimento para se casarem;
IV - nomear-lhes tutor, por testamento ou documento autêntico, se o
outro dos pais lhe não sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o
poder familiar;
V - representá-los até os 16 anos, nos atos da vida civil, e assisti-los,
após essa idade, até a maioridade ou serem emancipados, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
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VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha, através da ação de
busca e apreensão;
VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.
- DA SUSPENSÃO E EXTINCÃO DO PODER FAMILIAR:
Casos de extinção:
I - morte dos pais ou do filho;
II - emancipação;
III - maioridade;
IV - adoção;
V - por decisão judicial que implique em sua perda, nas seguintes
hipóteses: castigo imoderado do filho; abandono; prática de atos contrários à moral e aos bons costumes; reiteração das faltas que
podem ensejar a suspensão.
Casos de suspensão:
I – abuso de autoridade no exercício do poder familiar, faltando aos
deveres inerentes a tal poder ou arruinando os bens do filho;
OBS: Nestes casos, cabe ao Juiz, a requerimento de algum parente
ou do Ministério Público, adotar a medida reclamada pela segurança do menor e seus haveres, inclusive suspendendo o poder familiar
quando convier.
II - condenação por sentença irrecorrível em virtude de crime cuja
pena exceda a dois anos de prisão.
- A falta ou carência de recursos materiais não constitui, por si
só, motivo suficiente para a suspensão ou perda do poder familiar, devendo o menor, se não concorrer outro motivo que
autorize a decretação da medida, ser incluído em programas oficiais de auxílio.
- O procedimento da suspensão e da perda do poder familiar serão analisados em Direito da Criança e do Adolescente.
12 - DOS EFEITOS JURÍDICOS DO CASAMENTO
Efeitos sociais:
I - cria a família legítima;
II - emancipa o cônjuge menor;
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III - estabelece o vínculo de afinidade entre
um cônjuge e os parentes do outro.
Efeitos pessoais:
I - deveres de ambos os cônjuges: fidelidade recíproca, vida em comum no domicílio conjugal, mútua assistência,
respeito e consideração;
II - assunção pelos cônjuges da condição de
consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família, havendo igualdade de direitos e deveres;
III - direção conjunta da sociedade conjugal, no interesse do casal e dos filhos; havendo divergência, qualquer dos
cônjuges pode recorrer ao juiz, que decidirá tendo em consideração tais interesses; se qualquer dos cônjuges estiver em lugar remoto ou
não sabido, encarcerado por mais de cento e oitenta dias, interditado judicialmente ou privado, episodicamente, de consciência, em virtude
de enfermidade ou de acidente, o outro exercerá com exclusividade a
direção da família, cabendo-lhe a administração dos bens;
IV - concorrer, na proporção de seus bens e
dos rendimentos do trabalho, para o sustento da família e a educação dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial;
V - fixação conjunta do domicílio conjugal, podendo um e outro se ausentar dele para atender a encargos
públicos, ao exercício de sua profissão ou a interesses particulares relevantes;
VI - proteção do outro cônjuge em sua integridade física e/ou moral;
VII - possibilidade de qualquer dos nubentes, querendo, acrescer ao seu o sobrenome do outro;
VIII- guarda e educação dos filhos.
Efeitos patrimoniais:
I - decorrentes do regime de bens - serão analisados adiante;
II - não decorrentes do regime de bens:
restrições à liberdade de ação dos cônjuges:
um cônjuge não pode, sem a autorização do outro:
alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis, ainda que do domínio particular de qualquer deles;
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pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;
prestar fiança ou aval;
fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação, salvo as doações
nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.
Observações:
Em caso de falta de autorização de um dos
cônjuges, por motivo injusto ou por impossibilidade de concedê-la, admite-se seu suprimento judicial.
A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária, torna anulável o ato praticado, podendo o outro
cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal. A aprovação torna válido o ato, desde que feita
por instrumento público, ou particular, autenticado.
A decretação da invalidade dos atos
praticados sem outorga, sem consentimento, ou sem suprimento do
juiz, só pode ser demandada pelo cônjuge a quem cabia concedê-la, ou por seus herdeiros.
A anulação dos aludidos atos assegura ao terceiro, prejudicado com a sentença favorável ao autor, direito
regressivo contra o cônjuge que realizou o negócio jurídico, ou seus herdeiros; impenhorabilidade do bem de família; dever recíproco
de sustento e de prestação de alimentos; direito sucessório do cônjuge sobrevivente.
III- relações econômicas entre pais e filhos (decorrem mais do poder familiar e da relação de parentesco entre pais e filhos, do que
propriamente do casamento):
- dever de sustentar os filhos menores;
- prestação de alimentos aos filhos;
- administração dos bens do filho menor;
- usufruto dos bens dos filhos que estiverem sob o poder familiar.
13 - DO REGIME DE BENS
13.1-.CONSIDERACÕES GERAIS
Regime de bens "é o estatuto que regula os interesses patrimoniais dos cônjuges durante o matrimônio" (SR).
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Início - na data do casamento.
Término:com a dissolução da sociedade conjugal; pela morte de um
dos cônjuges, pela separação judicial, pelo divórcio, pela anulação ou pela declaração de nulidade.
Princípios: variedade de regimes, liberdade de pactos antenupciais {exceto se obrigatória a separação de bens) e
imutabilidade relativa. A propósito, pelo Código Civil/2002, é admissível a alteração do regime de bens, mediante autorização
judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de
terceiros.
Pacto antenupcial - deve ser feito por
escritura pública, sob pena de nulidade, e ser seguido do casamento, sob pena de ineficácia. Somente se afigura necessário no caso de
adoção de regime diverso do legal. A eficácia do pacto antenupcial, realizado por menor, fica condicionada à aprovação de seu
representante legal, salvo nas hipóteses de regime obrigatório de
separação de bens.
OBS: É nula a convenção ou cláusula dela que
contravenha disposição absoluta da lei.
Regimes legais:
1 - comunhão parcial - é o regime que vigora
na ausência de convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, desde que não seja obrigatória a separação de bens;
2 - separação de bens - é obrigatória nos seguintes casos:
a) inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;
b) casamento de pessoa maior de 70 anos1
c) casamento de todos os que dependerem,
para casar, de suprimento judicial.
Convenções antenupciais perante terceiros - As convenções
1 10 Conforme adverte Carlos Roberto Gonçalves, "decidiu-se, porém (T JSP jurídica, 2ª Câm. Ap.
7.512-4-SJRPreto, j. 18.;8-1998, v.u.), que já não vige tal restrição, por ser incompatível com as
cláusulas constitucionais de tutela da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da
intimidade, bem como com a garantia do justo processo da lei, tomado na acepção substancial (CF, arts. 11, lU, e 51, I, Xe LlV)"
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antenupciais não terão efeito perante terceiros senão depois de
registradas, em livro especial, pelo oficial do Registro de Imóveis do
domicílio dos cônjuges. Assim, na ausência de registro, vigorará, em relação a terceiros, o regime legal.
Responsabilidade do cônjuge que estiver na posse de bens particulares do outro, perante ele e seus herdeiros:
I - como usufrutuário, se o rendimento for comum;
II - como procurador, se tiver mandato, expresso ou tácito, para os administrar;
III - como depositário, se não for usufrutuário, nem procurador.
13.2 - COMUNHÃO PARCIAL OU COMUNHÃO LIMITADA
Conceito: "É aquele em que, basicamente, se excluem da comunhão os bens que os cônjuges possuem ao casar ou que venham a adquirir
por causa anterior e alheia ao casamento, como as doações e
sucessões; e em que entram na comunhão os bens adquiridos posteriormente" (SR). Com efeito, dispõe o art. 1.658 do Código
Civil: "No regime da comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com as exceções
dos artigos seguintes".
Bens e dívidas excluídos da comunhão (incomunicáveis):
I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar
e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou por sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;
OBS: "...0 imóvel adquirido antes do casamento sob regime de comunhão parcial de bens não integra o
patrimônio comum. Ainda que o bem tenha sido financiado, o pagamento de algumas prestações, já vigente o regime de bens,
torna a ex-esposa credora do executado na proporção de sua contribuição, mas não lhe assegura a condição de condômina ou
meeira do imóvel que permanece sob propriedade exclusiva do
marido" (TJDFT, 1a Câmara Cível, ARC 46995-DF, Rel.: José Hilário de Vasconcelos).
II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges, em sub-rogação
dos bens particulares;
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III - as obrigações anteriores ao casamento;
IV - as obrigações provenientes de atos
ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;
v - os bens de uso pessoal, os livros e
instrumentos de profissão;
VI - os proventos do trabalho pessoal de cada
cônjuge;
OBS: Acerca do assunto, Sílvio Rodrigues ressalta o seguinte: "Entretanto só os proventos, enquanto tais, não se comunicam. No
exato instante em que se transformam em patrimônio, por exemplo, pela compra de bens, opera-se, em relação a estes, a comunhão,
pela incidência da regra contida nos arts. 1.658e 1.660, I, até porque não acrescente o inciso em exame, a hipótese e os bens sub-rogados
em seu lugar.
Entendimento diverso contraria a essência do
regime da comunhão parcial, e levaria ao absurdo de só se
comunicarem os bens adquiridos com o produto de bens particulares e comuns ou pelo fato eventual, além dos destinados por doação ou
herança ao casal.
Aliás, é importante salientar que não apenas
os bens adquiridos com os proventos do trabalho de um dos cônjuges entram para a comunhão, mas, também, o próprio dinheiro que
constitui a remuneração, ao ser esta paga. O que o dispositivo busca evitar é apenas que, dissolvida a sociedade conjugal, seja partilhado
o direito de cada cônjuge continuar a receber o seu salário. Maria Helena Diniz, contudo, parece discordar desse entendimento, ao
lecionar que "o produto do trabalho dos consortes e os bens com ele adquiridos não se comunicam. Sobre eles têm os cônjuges todos os
poderes de gozo, disposição e administração, exceto no que concerne aos imóveis, cuja alienação requer outorga marital ou uxória".
VII - pensões (quantias pagas
periodicamente, em razão da lei, decisão judicial, ato inter vivos ou
causa mortis, a alguém, visando sua subsistência), meios-soldos (metade do soldo que o Estado paga a militar reformado), montepios
(pensão paga pelo Estado aos herdeiros de funcionário falecido, em atividade ou não) e outras rendas semelhantes.
OBS: Como alerta Carlos Roberto Gonçalves, "o que não se comunica é somente o direito ao percebimento desses benefícios às quantias
mensalmente recebidas na constância do casamento, a esse título,
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porém, entram para o patrimônio do casal e comunicam-se logo que
percebidas”. Aliás, a cláusula de inalienabilidade inclui a de
incomunicabilidade.
VIII - os bens cuja aquisição tiver por título
uma causa anterior ao casamento;
IX - as dívidas, contraídas por qualquer dos
cônjuges na administração de seus bens particulares e em benefício destes;
X - os direitos patrimoniais do autor, excetuados os rendimentos resultantes de sua exploração, salvo
pacto antenupcial em contrário (art. 39, Lei n° 9.610/98).
Entram na comunhão (comunicáveis):
I - os bens adquiridos na constância do
casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges;
II - os bens adquiridos por fato eventual, com
ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior (ex.: loteria, avulsão etc.);
III - os bens adquiridos por doação, herança ou legado em favor de ambos os cônjuges;
IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;
V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do
casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão;
VI - as dívidas contraídas para atender aos
encargos da família, às despesas de administração e às decorrentes de imposição legal.
Bens móveis - presumem-se adquiridos na
constância do casamento, quando não se provar com documento autêntico, que o foram em data anterior.
Administração: A administração do patrimônio
comum compete a qualquer dos cônjuges (sistema da co-gestão). Contudo, a anuência de ambos os cônjuges É necessária para os
atos, a título gratuito, que impliquem cessão do uso ou gozo dos bens comuns. Em caso de malversação dos bens, o juiz poderá atribuir é
administração a apenas um dos cônjuges. A administração e a
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disposição dos bem constitutivos do patrimônio particular competem
ao cônjuge proprietário, salve convenção diversa em pacto
antenupcial.
Aqüestos - nome que se dá aos bens
adquiridos na constância do casamento.
13.3- COMUNHÃO UNIVERSAL
É o que importa a comunicação de todos os
bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com algumas exceções previstas em lei.
Bens e dívidas excluídos da comunhão (incomunicáveis):
I - bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar;
II - bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição
suspensiva;
III - dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em
proveito comum;
IV - doações antenupciais feitas por um dos
cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade;
V - os bens de uso pessoal, os livros e
instrumentos de profissão;
VI - os proventos do trabalho pessoal de cada
cônjuge;
VII - pensões, meios-soldos, montepios e
outras rendas semelhantes;
VIII - os direitos patrimoniais do autor,
excetuados os rendimentos resultantes de sua exploração, salvo pacto antenupcial em contrário (art. 39, Lei n° 9.610/98).
OBS: A incomunicabilidade dos aludidos bens não se lhes estende aos frutos, quando se percebam ou vençam
durante o casamento.
Administração: A administração do patrimônio comum compete a qualquer dos cônjuges (sistema da co-gestão).
Contudo, a anuência de ambos os cônjuges é necessária para os atos, a título gratuito, que impliquem cessão do uso ou gozo dos bens
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comuns. Em caso de malversação dos bens, o juiz poderá atribuir a
administração a apenas um dos cônjuges. A administração e a
disposição dos bens constitutivos do patrimônio particular competem ao cônjuge proprietário, salvo convenção diversa em pacto
antenupcial.
Extinção da comunhão - Extinta a comunhão,
por uma das formas de dissolução da sociedade conjugal, e efetuada a divisão do ativo e passivo, cessa a responsabilidade de cada um dos
cônjuges para com os credores do outro.
13.4 - PARTICIPACÃO FINAL NOS AQÜESTOS
Segundo Sílvio Rodrigues, "representa tal regime um regime
híbrido, ou misto, ao prever a separação de bens na constância do casamento, preservando, cada cônjuge, seu patrimônio pessoal, com
a livre administração de seus bens, embora só se possa vender os imóveis com a autorização do outro, ou mediante expressa
convenção no pacto dispensado a anuência (arts. 1672, 1673,
parágrafo único clc o art.1656). Mas, com a dissolução, fica estabelecido o direito à metade dos bens adquiridos a título oneroso
pelo casal na constância do casamento (art. 1672)".
Situação na constância da sociedade conjugal:
Integram o patrimônio próprio os bens que
cada cônjuge possuir ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer título, na constância do casamento.
A administração desses bens é exclusiva de cada cônjuge, que os poderá alienar livremente, se forem móveis.
O direito à meação exercitável por ocasião da dissolução da sociedade conjugal não é renunciável, cessível ou
penhorável na vigência do regime matrimonial, tratando-se de norma de ordem pública.
No caso de bens adquiridos pelo trabalho conjunto, terá cada um dos cônjuges uma quota igual no condomínio
ou no crédito por aquele modo estabelecido.
Os bens imóveis são de propriedade do cônjuge cujo nome constar do registro. Impugnada a titularidade,
caberá ao cônjuge proprietário provar a aquisição regular dos bens.
As coisas móveis, em face de terceiros,
presumem-se do domínio do cônjuge devedor, salvo se o bem for de uso pessoal do outro. .
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Situação no caso de dissolução da
sociedade conjugal: sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal,
apurar-se-á o montante dos aqüestos, excluindo-se da soma dos patrimônios próprios:
1. os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram;
2. os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade;
3. as dívidas relativas a esses bens.
Observações:
Salvo prova em contrário, presumem-se
adquiridos durante o casamento os bens móveis.
Ao computar-se o montante dos aqüestos,
computar-se-á o valor das doações feitas por um dos cônjuges, sem a necessária autorização do outro; nesse caso, o bem poderá ser
reivindicado pelo cônjuge prejudicado ou por seus herdeiros, ou
declarado no monte partilhável, por valor equivalente ao da época da dissolução.
Incorpora-se ao monte o valor dos bens alienados em detrimento da meação, se não houver preferência do
cônjuge lesado, ou de seus herdeiros, de os reivindicar.
Na dissolução do regime de bens por
separação judicial ou por divórcio, verificar-se-á o montante dos aqüestos à data em que cessou a convivência.
Se não for possível nem conveniente a divisão de todos os bens em natureza, calcular-se-á o valor de
alguns ou de todos para reposição em dinheiro ao cônjuge não-proprietário.
Não se podendo realizar a reposição em dinheiro serão avaliados e, mediante autorização judicial, alienados
tantos bens quantos bastem.
Na dissolução da sociedade conjugal por
morte, verificar-se-á a meação do cônjuge sobrevivente de
conformidade com os critérios anteriores, deferindo-se a herança aos herdeiros da forma regulada pelo Direito das Sucessões.
Dívidas:
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Pelas dívidas posteriores ao casamento,
contraídas por um dos cônjuges, somente este responderá, salvo
prova de terem revertido, parcial ou totalmente, em benefício do outro.
As dívidas de um dos cônjuges quando superiores à sua meação, não obrigam ao outro, ou a seus herdeiros.
Se um dos cônjuges solveu uma dívida do outro com bens do seu patrimônio, o valor do pagamento deve ser
atualizado e imputado, na data da dissolução, à meação do outro cônjuge.
13.5 - SEPARACÃO DE BENS
Conceito: É aquele em que cada cônjuge conserva, com exclusividade, o domínio, posse e administração de seus bens
presentes e futuros e a responsabilidade pelos débitos anteriores e posteriores ao casamento (MHD).
Regra - incomunicabilidade dos bens e dívidas, presentes e futuros,
de cada cônjuge.
OBS: O regime de separação de bens, quando não obrigatório,
admite a modificação de suas regras no pacto antenupcial.
Separação de bens obrigatória - Segundo a Súmula 377 do STF,
"no regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento". Sem embargo disso, o ST J tem
restringido o alcance de tal súmula aos aqüestos resultantes da conjugação de esforços do casal.
Dívidas contraídas por qualquer dos cônjuges para a aquisição das coisas necessárias à economia doméstica
os bens de ambos os cônjuges ficam obrigados pelas mesmas.
Obrigação de contribuir para as despesas do casal
Esta obrigação cabe a ambos os cônjuges, na
proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial.
Aliás, as dívidas contraídas com ou para a
aquisição de coisas necessárias à economia doméstica obrigam solidariamente ambos os cônjuges.
Administração, alienação e oneração
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Os bens móveis e imóveis permanecem sob a administração
exclusiva de cada um dos cônjuges, que os pode livremente alienar
ou gravar de ônus reais.
14 - DA DISSOLUCÃO DA SOCIEDADE E DO VÍNCULO CONJUGAL
14.1 – CONSIDERACÕES PRELIMINARES
A dissolução da sociedade conjugal pode se dar por alguma
das seguintes formas:
pela morte de um dos cônjuges,
pela nulidade ou anulação do casamento,
pela separação judicial ou pelo divórcio.
OBSERVAÇÕES:
- Entretanto, o casamento válido somente se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção de óbito
estabelecida quanto ao ausente.
- Como se vê, a separação judicial, apesar de acarretar a dissolução da sociedade conjugal, não põe fim ao casamento válido. Logo, não
autoriza os cônjuges a contraírem novas núpcias.
- Por força da EC 66/10 que alterou o § 6º do artigo 226 da CF,
existe uma corrente que entende que a separação judicial deixou de existir, uma vez que tal instituto existia como requisito prévio para
concessão do divórcio e, com a entrada edição da referida Emenda Constitucional que eliminou tal requisito, teríamos então a revogação
tácita dos dispositivos que tratam do assunto no Código Civil.
- Não obstante, ainda existem entendimentos em sentido contrário.
14.2 – MORTE DE UM DOS CÔNJUGES
- Acarreta a dissolução da sociedade conjugal e do casamento, mesmo na hipótese de ser presumida.
14.3 - NULIDADE E ANULAÇÃO DO CASAMENTO
Já foram analisadas anteriormente.
14.4 – SEPARAÇÃO JUDICIAL (COM AS RESSALVAS DECORRENTES DA EC 66/10)
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Considerações gerais: Não acarretando a dissolução do casamento,
mas tão somente da sociedade conjugal, a separação se apresenta
como medida provisória e preparatória de um futuro divórcio.
Espécies:
a) separação consensual ou por mútuo consentimento - exige que o casamento conte mais de um ano;
b)separação litigiosa:
- como sanção - cabível no caso de grave violação dos deveres
do casamento que torne insuportável a vida em comum;
- como falência -cabível no caso de ruptura da vida em comum
há mais de um ano consecutivo, não havendo possibilidade de sua reconstituição;
- como remédio: cabível quando um dos cônjuges estiver acometido de grave doença mental, manifestada após o
casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de 02 (dois) anos, a
enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável.
- Neste caso, reverterão ao cônjuge enfermo, que não houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que
levou para o casamento, e se o regime dos bens adotado o permitir, a meação dos adquiridos na constância da sociedade
conjugal.
- Segundo o Código Civil, podem caracterizar a impossibilidade
da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos:
a) adultério;
b) tentativa de morte;
c) sevícia ou injúria grave;
d) abandono voluntário do lar conjugal durante um ano contínuo;
e) condenação por crime infamante;
f) conduta desonrosa;
g) outros fatos que, a critério do juiz, tornem evidente a impossibilidade de vida em comum.
Efeitos:
- Põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca, bem como ao regime matrimonial de bens;
- Autoriza sua conversão em divórcio após o decurso de um ano,
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a contar do trânsito em julgado da sentença que houver
decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da
medida cautelar de separação de corpos. A propósito, pelo art. 8° da lei n° 6.515/77, "a sentença que julgar a separação
judicial produz seus efeitos à data de seu trânsito em julgado, ou à da decisão que tiver concedido separação cautelar".
Entretanto, "a sentença que decretar ou homologar a separação judicial do empresário e o ato de reconciliação não podem ser
opostos a terceiros, antes de arquivados e averbados no Registro Público de Empresas Mercantis" (art. 980,CC/2002);
- Não torna possível a celebração de novo casamento, enquanto não convertida em divórcio;
- Partilha dos bens, mediante proposta dos cônjuges e homologada pelo juiz ou por este decidida;
- Suprime o direito sucessório entre os cônjuges;
- Garante pensão alimentícia aos filhos menores e maiores
inválidos, bem como ao cônjuge desprovido de recursos, desde
que não seja o culpado pela separação litigiosa.
OBSERVAÇÕES:
- Mesmo após a separação, se um dos cônjuges separados
judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-las mediante pensão a ser fixada pelo juiz,
caso não tenha sido declarado culpado na ação de separação judicial, sendo que se o cônjuge declarado culpado vier a
necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-las, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será
obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência (art. 1.704, CC/2002).
- Na vigência do CC/1916, o STJ vinha entendendo que a renúncia a alimentos manifestada por um dos cônjuges no
acordo quanto à separação judicial era irretratável. Todavia, o CC/2002 parece ter afastado a possibilidade de haver renúncia
quanto a tais alimentos, notadamente em face do disposto em
seus arts. 1.704 e 1.707;
- Cessa o dever de prestar alimentos, com o casamento, a união
estável ou o concubinato do credor, bem como se este tiver procedimento indigno em relação ao devedor.
- O STJ já decidiu que é válida e eficaz a cláusula de renúncia a alimentos, quando não ficou estabelecida qualquer cláusula que
obrigava o ex-marido a prestar alimentos à ex-mulher, em
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acordo de separação.
- Segundo o STJ, quem renuncia, renuncia para sempre. o
casamento válido se dissolve pelo divórcio. Dissolvido o casamento, desaparecem as obrigações entre os então
cônjuges. A mútua assistência é própria do casamento.
- Separação de corpos, admitindo-se esta, inclusive, como
medida preparatória;
- Atribuição da guarda dos filhos menores e maiores incapazes
segundo o que os cônjuges acordarem a esse respeito na separação consensual ou por deliberação do juiz, caso não haja
acordo. Nesta hipótese, deve tal guarda ser atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la, admitindo-se,
inclusive, no caso de os filhos não deverem permanecer sob a guarda de seus genitores, o deferimento da mesma a pessoa
que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferência levando em conta o grau de parentesco e a relação
de afinidade e afetividade. Aliás, havendo motivos graves, o
juiz pode, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular a situação deles para com os pais de maneira diferente da
estabelecida acima;
- Não altera o vínculo de filiação;
- Assegura ao genitor que não tiver a guarda dos filhos o direito de visitá-los e de tê-los em sua companhia, segundo o que
acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como de fiscalizar sua manutenção e educação;
- Perda por um cônjuge do direito de usar o sobrenome do outro, no caso de ser declarado culpado na ação de separação judicial,
desde que tal providência seja expressamente requerida pelo inocente e que a alteração não acarrete:
I - evidente prejuízo para a sua identificação;
II - manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos
havidos da união dissolvida;
III - dano grave reconhecido na decisão judicial. O cônjuge inocente
na ação de separação judicial pode renunciar, a qualquer tempo, ao
direito de usar o sobrenome do outro. Nos demais casos de separação, cabe a opção pela conservação do nome de casado;
- Possibilidade de os cônjuges restabelecerem a sociedade conjugal, a qualquer tempo, por ato regular em juízo. Neste
caso, a reconciliação não prejudica os direitos de terceiros, adquiridos antes e durante a separação, seja qual for o regime
de bens;
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- Impossibilidade do cônjuge do sócio que se separou
judicialmente exigir desde logo a parte que lhe cabe na quota
social, podendo, entretanto, concorrer à divisão periódica dos lucros, até que se liquide a sociedade (art. 1.027, CC/2002);
- A doutrina e a jurisprudência vêm admitindo a possibilidade de indenização por dano moral em separação judicial ou divórcio.
14.5 - DIVÓRCIO
Espécies:
1 - divórcio indireto- PREVISTO ANTES DA EC 66/10, exigia
separação judicial por mais de um ano, contando-se este prazo do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação,
ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos. O eventual relacionamento ou convivência dos cônjuges durante esse
prazo de separação judicial não impede a conversão desta em divórcio. Pode ser litigioso ou consensual; As pessoas que se
encontravam separadas judicialmente antes da EC 66/10
devem realizar tal procedimento.
2 - divórcio direto – Deixou de existir com a entrada em vigor da EC 66/10. Essa espécie exigia comprovada separação de fato por
mais de dois anos. Como não se exige mais prazo prévio para decretação do divórcio, essa modalidade deixou de existir.
Efeitos:
- Põe termo à sociedade conjugal e ao vínculo matrimonial, com cessação dos deveres recíprocos dos cônjuges;
- Torna possível a celebração de novo casamento;
- Partilha dos bens, embora o divórcio possa ser concedido sem
que ela seja definida previamente;
- Suprime o direito sucessório entre os cônjuges;
- Garante pensão alimentícia aos filhos menores e maiores inválidos, bem como ao cônjuge desprovido de recursos, desde
que, neste último caso, a sentença de divórcio imponha essa
obrigação (art. 1.709, CC/2002), atendendo às mesmas diretrizes estabelecidas para a fixação da prestação alimentar
entre cônjuges na separação judicial;
- A sentença que a julgar produz seus efeitos depois de
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registrada no registro público competente;
- Atribuição da guarda dos filhos menores e maiores incapazes
segundo o que os cônjuges acordarem a esse respeito no divórcio consensual ou por deliberação do juiz, caso não haja
acordo. Nesta hipótese, deve tal guarda ser atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la, admitindo-se,
inclusive, no caso de os filhos não deverem permanecer sob a guarda de seus genitores, o deferimento da mesma a pessoa
que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferência levando em conta o grau de parentesco e relação
de afinidade e afetividade. Aliás, havendo motivos graves, o juiz pode, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular a
situação deles para com os pais de maneira diferente da estabelecida acima;
- Não modifica os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos, nem mesmo no caso de novo casamento de algum
daqueles;
- Assegura ao genitor que não tiver a guardados filhos o direito de visitá-los e de tê-los em sua companhia, segundo o que
acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como de fiscalizar sua manutenção e educação;
- Possibilidade, de o cônjuge manter o nome de casado, salvo, no divórcio indireto, se dispuser o contrário a sentença de
separação;
- Impossibilidade de os cônjuges restabelecerem a sociedade
conjugal, salvo mediante novo casamento.
Procedimento:
- Trata-se de ação personalíssima, sujeita portanto, ao disposto
no art. 267, IX do CPC.
III - CONCUBINATO E UNIÃO ESTÁVEL
1 - CONSIDERACÕES PRELIMINARES
Antes do advento da CF/88, os Tribunais pátrios já asseguravam à concubina certos direitos, tais como o de
ser indenizada pelos serviços domésticos prestados, desde que restasse comprovada essa prestação, ou à participação sobre os bens
adquiridos com esforço comum; desde que comprovasse sua
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contribuição para a aquisição dos mesmos, durante o tempo de
convivência.
Sobre o assunto, o E. STF editou sua Súmula 380, segundo a qual "comprovada a existência de sociedade de fato
entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum".
Além disso, o próprio Código Civil/1916, em seu art. 363, I, já estabelecia uma presunção juris tantum de filiação
dos filhos concebidos pela mãe durante o período em que esta se encontrava concubinada com o suposto pai.
Por sua vez, a Lei n° 6.015/73, em seu art. 57, § 2°, estabelecia que "a mulher solteira, desquitada ou viúva, que
viva com homem solteiro, desquitado ou viúvo, excepcionalmente e havendo motivo ponderável, poderá requerer ao juízo competente
que, no registro de nascimento, seja averbado o patronímico de seu companheiro, sem prejuízo dos apelidos próprios, de família, desde
que haja impedimento legal para o casamento, decorrente do estado
civil de qualquer das partes ou de ambas".
Posteriormente, a Constituição Federal de
1988, em seu art. 226, § 3°, passou a dispor que, "para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a
mulher como entidade familiar, devendo alei facilitar sua conversão em casamento".
Além disso, o § 6° do art. 227 da Lei Fundamental reconheceu aos filhos, havidos ou não da relação de
casamento, a igualdade de direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
Tendo em vista o texto constitucional, foram editadas leis de hierarquia inferior a respeito do assunto, devendo-se
ressaltar as relativas à previdência social, que permitiram a inclusão do(a) companheiro(a) como dependente do segurado em condição
igual à do cônjuge, e, principalmente, as Leis 8.971/94 e 9.278/96, que regulamentaram o instituto e suas conseqüências jurídicas.
O Código Civil/2002 cuida da união estável
nos artigos 1723 a 1727, fazendo distinção entre união estável e concubinato ao estabelecer, no artigo 1727, que as relações não
eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.
1.2 - DISCIPLINA ATUAL DA MATÉRIA
O Código Civil/2002, ao disciplinar a matéria,
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o faz da seguinte forma:
1 - confere direito recíproco de alimentos aos conviventes (art.
1.694);
2 - determina a cessação do dever de prestar pensão alimentícia no
caso de o credor iniciar união estável ou concubinato (art. 1.708 CC);
3 - define como entidade familiar a união estável entre o homem e a
mulher, desde que reste configurada a convivência pública, contínua e duradoura, que tenha sido estabelecida com o objetivo de
constituição de família e desde que não existam impedimentos matrimoniais (ascendentes e descendentes; afins em linha reta;
adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem foi cônjuge do adotante; irmãos e colaterais até o terceiro grau;
adotado com o filho do adotante; cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu
consorte; as pessoas casadas - salvo se houver separação de fato, para efeito de caracterização de união estável- art. 1.723).
As causas suspensivas do casamento não impedem a caracterização
da união estável, desde que não haja prejuízo para os interesses que a lei objetiva tutelar (art. 1.723, §2°);
OBS: A lei não fixa prazo de duração preciso para que o Juiz conclua
pela existência ou não da união de fato estável, cabendo a valoração desse requisito pela análise peculiar do caso concreto. A
jurisprudência moderna vem se inclinando por entender como razoável, para fins de estabilidade, a duração de cinco anos de
relacionamento afetivo em comum, porém, existem entendimentos contrários.
4 - Estabelece para os companheiros os deveres recíprocos de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação
dos filhos (art. 1.724);
5 - determina a aplicação do regime da comunhão parcial de bens às
relações patrimoniais entre os companheiros, salvo contrato escrito entre eles (art. 1.725);
6 - admite a conversão da união estável em casamento, mediante
pedido dos companheiros ao juiz (não mais ao Oficial do Registro Civil) e assento no Registro Civil (art. 1.726);
7 - considera concubinato as relações não eventuais entre o homem e a mulher, no caso de haver entre eles impedimento matrimonial (art.
1.727), contemplando a antiga diferenciação doutrinária entre concubinato puro (que pode se caracterizar como união estável) e
concubinato impuro (que não pode se caracterizar como união
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estável);
8 - possibilita a participação de um companheiro da sucessão do
outro, exclusivamente quanto aos bens adquiridos na vigência da união estável, nas seguintes condições (art. 1.790):
I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma cota equivalente à que por lei foi atribuída ao filho;
II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;
III - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança;
IV - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;
9 - estabelece a incapacidade testamentária passiva do concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de
fato do cônjuge há mais de cinco anos (art. 1.801).
- Ressalva, porém a licitude da deixa ao filho do concubino,
quando também o for do testador (art. 1.803), encampando
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que culminou com a edição de sua Súmula n° 447: "É válida a disposição
testamentária em favor do filho adulterino do testador com sua concubina";
10 - possibilita a adoção em conjunto pelos companheiros (art. 1.618);
11 - estabelece o vínculo de afinidade entre um companheiro e os ascendentes, descendentes e irmãos do outro (art. 1.595);
12 - prevê expressamente a dissolução judicial da união estável, admitindo a medida cautelar de separação de corpos (art. 1.562).
OBSERVAÇÕES:
- Entretanto, o Código Civil/2002 não mais assegura ao companheiro sobrevivente direito real de habitação
relativamente ao imóvel destinado à residência da família.
- Continua em vigor o art. 9° da Lei n° 9.278/96, o qual
estabelece que a matéria relativa à união estável é de
competência do juízo da Vara de Família, assegurado o segredo de justiça.
- Importa salientar, ainda, que, conforme ressalta Carlos Roberto Gonçalves, "o reconhecimento da união estável para fins
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sucessórios, pode ser reconhecido nos próprios autos do
inventário, enquanto discutida nas vias próprias a qualidade de
herdeiro ou o direito à meação do companheiro, admissível o direito à reserva de bens no inventário”.
- Também se admite a homologação da separação consensual de companheiros, para reconhecimento da sociedade de fato,
partilha de bens, guarda de filhos etc., bem como a cautelar de separação de corpos e de arrolamento de bens.
- Por derradeiro, impõe-se reconhecer que uma pessoa pode, concomitantemente, estar ligada a duas ou mais uniões
estáveis. Nesse caso, os direitos previstos na legislação em vigor devem ser assegurados a todos os (as) companheiros (as)
inocentes, observando-se as peculiaridades de cada relação.
Por exemplo:
1 - o direito sucessório deve ser partilhado entre os(as) companheiros(as) sobreviventes,"no caso de morte do desleal;
2 - o direito a alimentos é assegurado a todos os (as)
companheiros(as) inocentes;
3 - a meação que cabe aos(às) companheiros(as) traídos deve ter por
base os bens adquiridos com o esforço comum, identificando-se o patrimônio vinculado a cada união. Não sendo possível essa
identificação e havendo a colaboração de todos, o patrimônio comum deve ser partilhado entre o desleal e cada um dos traídos, em partes
iguais.
* Sobre o assunto ora tratado, vide abaixo alguns julgados interessantes:
"EMENTA - DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE DE FATO - OPOSIÇÃO - CONCUBINATO SIMULTÂNEO. Comprovado, de forma induvidosa, que
o de cujus, durante anos, conviveu ao mesmo tempo com duas companheiras, passando os dias da semana com uma e as folgas e
férias com a outra, sem que uma soubesse da existência da outra, impõe-se a partilha do patrimônio entre ambas." (T JDFT, 4a Turma
Cível, AC na 46054/97, Rel.: Des. Haydevalda Sampaio, decisão de
23/03/98, DJU 3 de 23/09/98, p. 112.)
"EMENTA - CONCUBINATO. BENS. PARTILHA. IMÓVEL PAGO PARCIALMENTE DURANTE O CONCUBINATO. Direito de a concubina
receber parte do imóvel que, embora objeto de negócio celebrado um ano antes do inicio da relação, foi pago em prestações mensais
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graças ao esforço comum, durante a convivência que perdurou 14
anos. Recurso conhecido e provido." (STJ, 4a Turma, RESP na
134108/DF, Rel.: Min. Ruy Rosado Aguiar, decisão de 07/10/97, DJ de 19/12/97,p. 67.507.)
"EMENTA - CASAMENTO. COMUNHÃO DE BENS. PARTILHA. BENS
ADQUIRIDOS DEPOIS DA SEPARAÇÃO DE FATO. Adquirido o imóvel depois da separação de fato, quando o marido mantinha concubinato
com outra mulher, esse bem não integra a meação da mulher, ainda que o casamento, que durou alguns meses, tivesse sido realizado sob
o regime da comunhão universal. Precedentes. Recurso não conhecido." (STJ, 4a Turma, RESP na 140694/0F, Rel.: Min. Ruy
Rosado Aguiar, decisão de 13/10/97, OJ de 15/12/97, p. 66.430.)
"EMENTA - CONCUBINATO. PARTILHA. CONCUBINO CASADO. O fato de ter sido casado o concubino, em regime de comunhão de bens,
não elide o direito da concubina de pleitear a partilha dos bens
adquiridos durante a união estável, mesmo porque se trata de outro patrimônio. Recurso não conhecido." (ST J, 4a Turma, RESP na
51161/GO, Rel.: Min. Ruy Rosado Aguiar, decisão de 19/09/95, OJ de 27/11/95, p. 40.891.)
"EMENTA - DIREITO CIVIL - PARTILHA DE BENS - 'DE CUJUS' QUE,
POR ONZE ANOS, MANTEVE SOCIEDADE DE FATO, EMBORA SEM DESCONSTITUIR VÍNCULO MATRIMONIAL HAVIDO COM OUTRA
MULHER - DIREITO DA COMPANHEIRA A 50% DO PATRIMÔNIO DO CASAL FORMADO AO LONGO DA UNIÃO ESTÁVEL - APLICAÇÃO DO
ART. 51 DA LEI N° 9.278/96 - INEXISTÊNCIA DE VILIPÊNDIO À MEAÇÃO DA CÔNJUGE ORIGINÁRIA - RECURSO DESPROVIDO. 1- A
comunicação dos bens presentes e futuros dos cônjuges, mesmo em se tratando de comunhão universal, somente se dá na constância da
sociedade conjugal. 11- Se o marido abandona o lar conjugal, sem se separar ou divorciar, e, por longos onze anos, mantém união estável
com outra mulher, advindo prole e constituição de nova família, a lei
(art. 50, Lei na 9.278/96) assegura à companheira perceber 50% dos bens adquiridos na constância desta nova relação de fato, para cuja
formação do patrimônio ela igualmente contribuiu, sem que .tal direito importe em qualquer menosprezo à meação legalmente
prevista em favor da cônjuge originária. Recurso conhecido e desprovido." (TJDFT, 3a Turma Cível, APC 4665897/DF, Rel.:
Wellington Medeiros, decisão de 02/03/98, DJDF de "EMENTA - ADMINISTRATIVO - PENSÃO VITALÍCIA - ESPOSA E CONCUBINA -
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DIVISÃO EQUÂNIME - AMBAS TÊM DIREITO À VERBA ALIMENTÍCIA -
INEXISTEEXCLUSIVIDADE DA ESPOSA LEGÍTIMA - ORDEM
DENEGADA. AGIU BEM A AUTORIDADE ADMINISTRATIVA AO DIVIDIR A PENSÃO VITALÍCIA, ADVINDA DA MORTE DE SERVIDOR QUE EM
VIDA MANTEVE CONCOMITANTEMENTE DUAS FAMÍLIAS, ENTRE A ESPOSA LEGÍTIMA E A CONCUBINA. A Constituição Federal em seu
art. 226, § 3, reconhece a união estável como entidade familiar, o que veio a ser consagrado no parágrafo único, do art. 241, da Lei n°
8.112/90. Inexiste direito líquido e certo da esposa à exclusividade no recebimento da pensão, se provado está que a concubina vivia sob a
dependência econômica do 'de cujus'. Ato administrativo que se manifesta sem qualquer vicio ou ilegalidade. Ordem denegada"
(TJDFT, Conselho Especial, MS 664896/DF, Rel.: P. A. Rosa de Farias, decisão de 24/03/98, DJDF de 19/08/98, p. 44.)
IV - DAS RELAÇÕES DE PARENTESCO
1 - CONCEITO
É a relação vinculatória existente entre pessoas que descendem, umas das outras ou de um mesmo tronco
comum (parentesco por consangüinidade ou natural), entre um cônjuge ou companheiro e os parentes do outro (por afinidade) e a
resultante da adoção ou outra origem (civil).
O art. 1.593 do novo Código Civil estabelece
que "o parentesco é natural ou civil, conforme resulte da consangüinidade ou outra origem".
2 - CONTAGEM DOS GRAUS DE PARENTESCO
- Consangüíneo:
Em linha reta - pessoas que estão umas para com as outras
na relação de ascendentes e descendentes. Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo número de gerações que
separa um parente do outro.
Em linha colateral, ou transversal - pessoas provenientes
de um só tronco, sem descenderem umas das outras, até o
quarto grau. Contam-se, na linha colateral, os graus de parentesco pelo número de gerações, subindo, porém, de um
dos parentes até o ascendente comum, e descendo depois, até encontrar o outro parente.
- Por afinidade:
Em linha reta - Contam-se os graus da mesma forma que no
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parentesco por consangüinidade. Não há limite de grau.
Saliente-se que a afinidade, na linha reta, não se extingue com
a dissolução do casamento ou da união estável que a originou.
Em linha colateral - Somente em segundo grau (irmãos do
cônjuge ou companheiro), no caso de parentesco por afinidade. Contam-se os graus da mesma forma que no parentesco por
consangüinidade. Extingue-se com a dissolução do casamento.
- Nenhum vínculo de afinidade existe entre os parentes de um
cônjuge ou companheiro e os parentes do outro;
- Os afins de cada cônjuge não são afins entre si. Os
concunhados não são parentes.
- Os afins do primeiro casamento não se tornam afins do cônjuge
tomado em segundas núpcias.
- Um cônjuge não é afim do outro. Marido e mulher não são
parentes.
3 – DA FILIAÇÃO
Em face do disposto no art. 227, §6°, da
CF/88 e no art. 1.5.96 do CC/2002, "os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, têm os mesmos direitos e
qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação" (princípio da igualdade jurídica dos filhos).
Regras:
I - presumem-se concebidos na constância do casamento (presunção
pater is est quem justae nuptiae demonstrant) os filhos:
- nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de
estabelecida a convivência conjugal;
- nascidos nos trezentos dias subseqüentes à dissolução da
sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;
- havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
- havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
- havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha
prévia autorização do marido;
II - salvo prova em contrário, se, antes de decorrido o prazo dez
meses depois do começo da viuvez, a mulher contrair novas núpcias e lhe nascer algum filho, este se presume do primeiro marido, se
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nascido dentro dos trezentos dias a contar do falecimento deste e, do
segundo, se o nascimento ocorrer após esse período e já decorrido o
prazo de cento e oitenta dias acima referido;
III – a prova da impotência do cônjuge para gerar, à época da
concepção, ilide a presunção da paternidade; é preciso, entretanto, que essa impotência seja absoluta;
OBS: só a impotência generandi, e não a coeundi ou instrumental.
IV - não basta o adultério da mulher, ainda que confessado, para
ilidir a presunção legal da paternidade; não basta a confissão materna para excluir a paternidade;
V – cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher (legitimidade ativa privativa), sendo tal ação
imprescritível (ação negatória de paternidade); contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação;
VI - a filiação prova-se pela certidão do termo de nascimento registrada no Registro Civil;
OBS: ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do
registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro; a força probante do assento é erga omnes;
VII - na falta ou defeito, do termo de nascimento, poderá provar-se a filiação por qualquer modo admissível em direito, desde que haja
começo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente, ou desde que existam veementes presunções
resultantes de fatos já certos, como a posse do estado de filho.
VIII - a ação de prova de filiação (ação de investigação de
paternidade) compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor, ou incapaz; se iniciada a ação pelo
filho, os herdeiros poderão continuá-la, salvo se julgado extinto o processo; é indisponível e imprescritível; poderá ser exercitada
contra os pais ou seus herdeiros, sem restrição, observado o segredo de justiça;
IX - quando a maternidade constar do termo do nascimento do filho, a mãe só a poderá contestá-la, provando a falsidade do termo, ou
das declarações nele contidas;
X - o filho havido fora do casamento pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente, podendo preceder ao nascimento do
filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes;
XI - o reconhecimento dos filhos (reconhecimento voluntário ou
perfilhação) havidos fora do casamento pode ser feito:
- no registro do nascimento;
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- por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em
cartório;
- por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;
- por manifestação direta e expressa perante o Juiz, ainda que o
reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém;
XII - o reconhecimento de filho é irrevogável e perpétuo, mesmo quando feito em testamento, não podendo comportar condição,
termo ou qualquer cláusula que venha a restringir ou alterar os efeitos admitidos legalmente; tal irrevogabilidade, entretanto, não
obsta a anulação do reconhecimento por vício de consentimento ou social, nem tampouco por inobservância das formalidades legais;
XIII - o filho reconhecido, enquanto menor, ficará sob a guarda do genitor que o reconheceu e, se ambos o reconheceram e não houver
acordo, sob a de quem melhor atender aos interesses do menor;
XIV - o filho maior não pode ser reconhecido sem o seu
consentimento e o menor pode impugnar o reconhecimento, nos
quatro anos que se seguirem à maioridade, ou à emancipação;
XV - a ação de investigação de maternidade ou paternidade pode ser
contestada por qualquer pessoa, que tenha justo interesse;
XVI - a sentença que julgar procedente a ação de investigação
produzirá os mesmos efeitos do reconhecimento; mas pode o juiz ordenar que o filho se crie e eduque fora da companhia dos pais ou
daquele que lhe contestou essa qualidade;
XVII - a filiação paterna ou materna pode resultar de casamento
declarado nulo, ainda que sem as condições do putativo;
XVIII - no termo de nascimento não se deve fazer qualquer
referência à natureza da filiação, à sua ordem em relação a outros irmãos do mesmo prenome, exceto gêmeos, ao lugar e cartório do
casamento dos pais e ao estado civil destes (Lei n° 8.560/92 - art. 5°);
XIX - das certidões de nascimento não constarão indícios de a concepção haver sido decorrente de relação extraconjugal. Também
não devem fazer referência à Lei n° 8.560/92. São ressalvadas
autorizações ou requisições judiciais de certidões de inteiro teor, mediante decisão fundamentada, assegurados os direitos, as
garantias e interesses relevantes do registrado (Lei n° 8.560/92 - art. 6°).
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V - DO PODER FAMILIAR
1 – CONSIDERAÇÕES GERAIS
- Os filhos, enquanto menores, encontram-se sujeitos ao poder familiar, que é "o conjunto de direitos e obrigações, quanto à
pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido pelos pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma
jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e proteção do filho" (MHD).
- É irrenunciável, inalienável, imprescritível e incompatível com a tutela.
- Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais.
- A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos, senão quanto ao
direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.
- O pai ou a mãe que contrai novas núpcias, ou estabelece união
estável, não perde, quanto aos filhos do relacionamento anterior, os direitos ao poder familiar, exercendo-os sem
qualquer interferência do novo cônjuge ou companheiro. Igual regra se aplica ao pai ou à mãe solteiros que casarem ou
estabelecerem união estável.
- O poder familiar é exercido, em igualdade de condições e em
comum, pelo pai e pela mãe, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade
judiciária competente para a solução da divergência o filho, não reconhecido pelo pai, fica sob poder familiar exclusivo da mãe;
se a mãe não for conhecida ou capaz de exercê-lo, dá-se tutor ao menor. Na falta ou impedimento de um dos genitores, o
outro exercerá o poder familiar com exclusividade.
- Sempre que no exercício do poder familiar colidir o interesse
dos pais com o do filho, a requerimento deste ou do Ministério Público o juiz lhe dará curador especial.
2 - DO EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR
- Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I - dirigir-lhes a educação e a criação;
II - tê-los em sua companhia e guarda;
III - conceder-lhes, ou negar-lhes consentimento para se casarem;
IV - nomear-lhes tutor, por testamento ou documento autêntico, se o
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outro dos pais lhe não sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o
poder familiar;
V - representá-los até os 16 anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, até a maioridade ou serem emancipados, nos atos
em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha, através da ação de
busca e apreensão;
VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços
próprios de sua idade e condição.
3 - DO USUFRUTO E DA ADMINISTRAÇÃO DOS BENS DOS FILHOS MENORES
O pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar:
I - são usufrutuários dos bens dos filhos;
II - têm a administração dos bens dos filhos menores sob a sua autoridade.
OBS: Entretanto, não podem os pais alienar, ou gravar de ônus real
os imóveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigações que ultrapassem os limites da simples administração, salvo por
necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz. Podem pleitear a declaração de nulidades de tais
atos os filhos, os herdeiros e o representante legal.
Excluem-se do usufruto e da administração dos pais:
I - os bens adquiridos pelo filho havido fora do casamento, antes do reconhecimento;
II – os valores auferidos pelo filho maior de16 (dezesseis) anos, no exercício de atividade profissional e os bens com tais recursos
adquiridos;
III - os bens deixados ou doados ao filho, sob a condição de não
serem usufruídos, ou administrados, pelos pais;
IV - os bens que aos filhos couberem na herança quando os pais
forem excluídos da sucessão
4 - DA SUSPENSÃO E EXTINCÃO DO PODER FAMILIAR:
Casos de extinção:
I - morte dos pais ou do filho;
II - emancipação;
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III - maioridade;
IV - adoção;
V - por decisão judicial que implique em sua perda, nas seguintes hipóteses: castigo imoderado do filho; abandono; prática de atos
contrários à moral e aos bons costumes; reiteração das faltas que podem ensejar a suspensão.
Casos de suspensão:
I – abuso de autoridade no exercício do poder familiar, faltando aos
deveres inerentes a tal poder ou arruinando os bens do filho;
OBS: Nestes casos, cabe ao Juiz, a requerimento de algum parente
ou do Ministério Público, adotar a medida reclamada pela segurança do menor e seus haveres, inclusive suspendendo o poder familiar
quando convier.
II - condenação por sentença irrecorrível em virtude de crime cuja
pena exceda a dois anos de prisão.
- A falta ou carência de recursos materiais não constitui, por si
só, motivo suficiente para a suspensão ou perda do poder
familiar, devendo o menor, se não concorrer outro motivo que autorize a decretação da medida, ser incluído em programas
oficiais de auxílio.
- O procedimento da suspensão e da perda do pátrio poder serão
analisados em Direito da Criança e do Adolescente.
VI - DOS ALIMENTOS
1 -CONCEITO
- São prestações para satisfação das necessidades vitais de quem não pode provê-las por si. Segundo o art. 1.694 do CC/2002, a
prestação alimentar abrange o necessário para que o alimentando viva de modo compatível com a sua condição
social, inclusive para atender às necessidades de sua educação. Entretanto, os alimentos serão apenas os indispensáveis à
subsistência, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.
- A obrigação alimentar se funda no princípio da solidariedade
familiar.
- Não se confunde com o dever de sustento dos filhos, eis que
neste caso a obrigação é incondicional. Já a obrigação alimentar, propriamente dita, sujeita-se à verificação de certas
condições, quais sejam a necessidade do alimentando e a
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capacidade econômica do alimentante.
2 - PRESSUPOSTOS DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR:
- Vínculo familiar entre o alimentante e o alimentando - estão
obrigados a prestar alimentos os parentes, os cônjuges e os companheiros.
Quanto aos parentes, aplicam-se as seguintes regras:
- O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e
filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros;
- OBS: Para obter alimentos, o filho havido fora do casamento pode acionar o genitor, sendo facultado ao juiz determinar, a
pedido de qualquer das partes, que a ação se processe em segredo de justiça.
- Na falta dos ascendentes cabe a obrigação aos descendentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos,
assim germanos como unilaterais. Trata-se de uma ordem
preferencial.
- Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não
estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato;
- Sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos e,
intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide (chamamento ao processo).
Quanto aos cônjuges, aplicam-se as seguintes regras:
- Na separação litigiosa, sendo um dos cônjuges inocente e
desprovido de recursos, prestar-lhe-á o outro a pensão alimentícia que o juiz fixar;
- Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante
pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido declarado culpado na ação de separação judicial;
- Se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos,
e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los,
fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência.
Necessidade do alimentando: O alimentando deve necessitar
dos alimentos, por não ter bens suficientes, nem poder prover,
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pelo seu trabalho, à própria mantença;
Possibilidade econômica do alimentante: O alimentante deve
possuir meios para fornecer os alimentos reclamados, sem desfalque do necessário ao seu sustento;
Proporcionalidade entre o valor dos alimentos, as necessidades do alimentando e as possibilidades do alimentante: Os
alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada;
- Se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na situação financeira de quem os supre ou na de quem os recebe, pode o
interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução, ou majoração do encargo.
- As prestações alimentícias, de qualquer natureza, devem ser atualizadas segundo índice oficial regularmente estabelecido.
3 – CARACTERES:
Do direito à prestação alimentícia:
- É direito personalíssimo;
- É incessível - o direito não pode ser cedido a terceiros, quanto
às prestações vincendas;
- É irrenunciável - pode-se deixar de exercer, mas não se pode
renunciar ao direito a alimentos;
- É imprescritível - o direito a demandar alimentos é
imprescritível, mas prescrevem as prestações já fixadas e vencidas há mais de dois anos;
- É impenhorável;
- É incompensável;
- É intransacionável - mas o valor das prestações vencidas ou vincendas pode ser transacionado;
- É atual - visa satisfazer somente as necessidades presentes ou futuras.
Da obrigação de prestar alimentos:
- Condicional;
- Mutabilidade do valor;
- Reciprocidade;
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- É transmissível aos herdeiros do alimentante, de acordo com as
forças da herança.
4. CLASSIFICAÇÃO:
Quanto à natureza: naturais, necessários ou mínimos (restringe-se ao indispensável ao sustento, vestuário,
habitação, assistência médica, instrução e demais necessidades básicas); e civis ou côngruos (destinam-se a manter a condição
social);
Quanto à causa jurídica: legais (resultantes de parentesco,
casamento, união estável), voluntários (resultantes de atos jurídicos inter vivos ou causa mortis) e ressarcitórios ou
indenizatórios (fixados como modo de indenização de danos decorrentes de ato ilícito). Somente o inadimplemento
voluntário e inescusável de obrigação de prestar alimentos legais é que pode dar ensejo à prisão civil;
Quanto à finalidade: definitivos ou regulares (são os de caráter
permanente, fixados em sentença ou em acordo devidamente homologado, embora admitam revisão); provisionais ou ad
fitem (852, CPC - são os determinados em medida cautelar preparatória ou incidental de certas ações, destinando-se a
manter o demandante durante a tramitação do processo principal, bem como a viabilizar o pagamento das despesas
com este); e provisórios (Lei 5.478/68, artigo 4° - são os fixados liminarmente na ação de alimentos sujeita ao rito
especial).
5 - MODOS DE SATISFACÃO DA OBRIGACÃO ALIMENTAR:
- A pessoa obrigada a suprir alimentos poderá pensionar o
alimentando, ou dar-lhe hospedagem e sustento, sem prejuízo do dever de prestar o necessário à sua educação, quando
menor. Entretanto, compete ao juiz, se as circunstâncias o exigirem, fixar a forma do cumprimento da prestação.
6 - EXTINCÃO DA OBRIGACÃO:
Casos:
- Pela morte do alimentando;
- Pelo desaparecimento de um dos pressupostos da obrigação alimentar;
- casamento, união estável ou concubinato do credor;
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- Procedimento indigno do credor em relação ao devedor.
- O novo casamento do cônjuge não extingue a obrigação
constante da sentença de divórcio.
VI – BEM DE FAMÍLIA
1 – CONCEITO: É todo imóvel que, por força de lei ou da própria
vontade do dono, se torna inalienável e/ou impenhorável, ficando reservado à sua família.
É um instituto que visa assegurar um lar à família, excluindo-o da penhora para o pagamento de débitos posteriores a sua instituição.
Pode ocorrer através de duas espécies:
1.1 – BEM DE FAMÍLIA LEGAL (Lei 8.009/90)
1.1.1 – CONCEITO – Consiste na exclusão, determinada por lei, da
penhorabilidade do imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, fazendo com que ele não responda pelas dívidas
civis, comerciais, fiscais, previdenciárias ou de qualquer outra
natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas em
lei. Tal impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam as construções, plantações, benfeitorias de qualquer
natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados. No caso de
imóvel locado, a impenhorabilidade alcança os móveis quitados que guarnecem a residência e que sejam de propriedade do locatário.
Para efeito de tal impenhorabilidade, considera-se residência um único imóvel utilizado pelo casal ou pela família para moradia
permanente. No caso de o casal ou a família possuir mais de um imóvel utilizado como residência, a impenhorabilidade recairá sobre o
de menor valor, salvo se outro tiver sido registrado para tal fim (bem de família voluntário). Excluem-se da impenhorabilidade os
automóveis, obras de arte e adornos suntuosos.
Exclusão da impenhorabilidade (art. 3º da Lei 8.009/90):
- Créditos de trabalhadores da própria residência e das
respectivas contribuições previdenciárias;
- Crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou
à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato;
- Crédito relativo à pensão alimentícia;
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- Impostos, predial e territorial, taxas e contribuições devidas em
função do imóvel familiar.
- Execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar;
- Aquisição do imóvel com produto de crime;
- Execução de sentença penal condenatória a ressarcimento,
indenização ou perdimento de bens;
- Obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de
locação;
OBS 1: O STF decidiu que o imóvel residencial do fiador está incluído
na proteção prevista no caput do art. 1º da Lei 8.009/90, por se constituir a moradia como direito fundamental garantido pela
Constituição Federal.
OBS 2: residência que constitui imóvel rural – a impenhorabilidade
alcança apenas a sede de moradia, com os respectivos bens móveis, e, nos casos do art. 5º, XXVI da CF/88, a área limitada como
pequena propriedade rural.
OBS 3: Aquisição de imóvel mais valioso para transferir a residência familiar, por devedor que se sabe insolvente, desfazendo-se ou não
da moradia antiga: não se beneficia da impenhorabilidade relativamente ao novo imóvel. Neste caso, pode o juiz transferir a
impenhorabilidade para a residência antiga ou anular-lhe a venda, liberando o imóvel mais valioso para execução ou concurso, conforme
o caso.
OBS 4: “Configurada a união estável, aplica-se, por inteiro, a
disciplina da Lei 8.009/90...” (STJ, 3a Turma, RESP nº 0103001/96, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes, decisão de 25/03/97).
OBS 5: No que diz respeito ao devedor solteiro, o STJ possui vários julgados no sentido de não considerá-lo protegido pela Lei 8.009/90,
sob o entendimento de que a lei visa proteger a família do devedor e não sua pessoa. Entretanto, recentemente a Corte Especial do STJ
decidiu por maioria que a pessoa solteira tem direito à proteção da Lei 8.009/90, sob o entendimento de que o bem jurídico que a Lei
visa garantir é o direito do indivíduo à moradia.
SÚMULA 205/STJ: “A Lei 8.009/90 aplica-se à penhora realizada antes da sua vigência”.
1.2 – BEM DE FAMÍLIA VOLUNTÁRIO (art. 1.711 ao 1.722 CC)
1.2.1 – CONCEITO: Consiste na destinação, pelos chefes de família,
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de um só prédio para domicílio desta, com a cláusula de ficar isento
de execução por dívidas, salvo as que provierem de impostos
relativos ao mesmo prédio.
Duração: enquanto viverem os cônjuges e até que os filhos
alcancem a maioridade.
Instituição: por escritura pública devidamente registrada no cartório
competente, após publicação na imprensa local e, na falta desta, da Capital do Estado. Há prazo de 30 dias para reclamação por qualquer
interessado (art. 260 e ss. da LRP).
Requisito: é necessário que os instituidores, no ato da instituição,
não tenham dívidas, cujo pagamento possa ser prejudicado pelo exercício de tal direito.
Dívidas a que se referem a isenção: dívidas posteriores ao ato de instituição, exceto as que provierem de impostos relativos ao mesmo
prédio. Não atinge as dívidas anteriores à instituição, se se provar que a solução destas se tornou inexeqüível em virtude do ato de
instituição.
Limite de valor: Após o advento da Lei n.º 6.742/79, deixou de existir limite de valor para o bem de família, desde que o imóvel seja
a residência dos interessados por mais de dois anos.
Morte do instituidor ou do cônjuge: o prédio instituído em bem de
família não entrará em inventário, nem será partilhado, enquanto continuar a residir nele o cônjuge sobrevivente ou o filho menor de
idade.
Bem de família consistente em prédio residencial rural: podem
ser incluídos na instituição a mobília e utensílios de uso doméstico, gado e instrumentos de trabalho, mencionados discriminadamente na
escritura respectiva.
Eliminação da cláusula: mediante requerimento do instituidor ou,
no caso de morte deste ou de seu cônjuge, de qualquer interessado, se o prédio deixar de ser domicílio da família ou por outro motivo
relevante devidamente comprovado.
Alienação: mediante consentimento dos interessados e de seus
representantes legais.
VII – CURATELA
1 – CONCEITO: Segundo Clóvis Beviláqua, “é o encargo público, conferido por lei, a alguém, para dirigir a pessoa e administrar os
bens de maiores, que por si só não possam fazê-lo”. Este conceito refere-se apenas à curatela dos adultos incapazes.
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2 – PESSOAS SUJEITAS À CURATELA:
- Aqueles que, por deficiência mental ou enfermidade, não
tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil;
- Aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir
a sua vontade;
- Os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em
tóxicos;
- Os excepcionais sem completo desenvolvimento mental;
- Os pródigos.
OBS: Deve-se observar agora as regras estabelecidas pela Lei
13.145/15 – Estatuto da pessoa com deficiência, o qual coloca as pessoas que ali estão consignadas como tecnicamente capazes.
3 – REGRAS:
Legitimidade para promover a interdição:
- Pais ou tutores;
- Cônjuge ou qualquer parente;
- Ministério Público nos casos de doença mental grave, não existência ou incapacidade dos outros legitimados ou não
promoção da interdição por estes. Se a interdição for promovida pelo Ministério Público, o juiz deve nomear defensor
ao suposto incapaz; nos demais casos, o Ministério Público será o defensor.
Limites da curatela:
- Devem ser fixados pelo juiz, segundo o estado ou
desenvolvimento mental do interdito, podendo circunscrever-se à privação de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação,
alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração;
- No caso do pródigo, sua interdição implica apenas nestas restrições;
- Havendo meio de recuperar o interdito, o curador deve promover-lhe o tratamento em estabelecimento apropriado.
- A autoridade do curador estende-se à pessoa e aos bens dos
filhos do curatelado (curatela extensiva ou prorrogada).
Termo a quo da eficácia da sentença de interdição:
- A sentença que declara a interdição produz efeitos desde logo,
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embora sujeita a recurso.
Curador:
- Cônjuge ou companheiro não separado judicialmente ou de fato;
- Pai ou mãe;
- Descendente que se demonstrar mais apto (entre os
descendentes, os mais próximos precedem os mais remotos);
- Terceiro nomeado pelo juiz (curador dativo);
OBS: A ordem não é absoluta, devendo-se atender aos interesses do interdito.
4 – CURATELA DO NASCITURO:
- Embora o nascituro não possua personalidade civil, a lei põe a salvo desde a concepção os seus direitos. Assim, se o pai deste
falecer, estando a mulher grávida e, não tendo o poder familiar, deve-se nomear curador a ele. Estando interdita a mãe, seu
curador será o do nascituro.
5 – CURATELA DO ENFERMO OU PORTADOR DE DEFICIÊNCIA:
- Admite-se a curatela em favor do enfermo ou portador de deficiência física, a seu próprio requerimento ou, na
impossibilidade de fazê-lo, das pessoas legitimadas a promoverem a interdição de maneira geral.
- Ao curador, neste caso, cabe cuidar de todos ou alguns dos negócios ou bens do enfermo ou deficiente.
- O tema agora é tratado pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/15)
- Na esfera civil, estabeleceu-se que “a deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para: I - casar-se e constituir união estável; II - exercer direitos sexuais e reprodutivos; III - exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter acesso a informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar; IV - conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória; V - exercer o direito à família e à convivência familiar e comunitária; e VI - exercer o direito à guarda, à tutela, à curatela e à adoção, como adotante ou adotando, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas” (artigo 6º).
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- Parte-se da premissa que a deficiência não é, em princípio, causadora de limitações à capacidade civil. Diante desse panorama, o EPD irá revogar expressamente os incisos II e III do artigo 3º do Código Civil. Doravante haverá apenas uma causa de incapacidade absoluta, qual seja, ser a pessoa menor de 16 anos. Não serão mais considerados absolutamente incapazes “os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos” e “os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade”.
- A incapacidade relativa passará a abranger as seguintes hipóteses: a) maiores de 16 e menores de 18 anos; b) ébrios habituais e os viciados em tóxico (a lei deixa de fazer menção aos que, por deficiência mental, tenham discernimento reduzido); d) e aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade (foi excluída a menção aos os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo); e) os pródigos.
- Ao lado da curatela, passará a existir o processo de “tomada de decisão apoiada”, ou seja, “o processo pelo qual a pessoa com deficiência elege pelo menos duas pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhes os elementos e informações necessários para que possa exercer sua capacidade” (artigo 1.783-A do Código Civil, introduzido pelo EPD).
- Assim, em síntese, a pessoa com deficiência que tenha qualquer dificuldade prática na condução de sua vida civil, poderá optar pela curatela, diante de incapacidade relativa, ou pelo procedimento de tomada de decisão apoiada. Deve-se frisar que pessoas com deficiência mental severa continuam sujeitas à interdição quando relativamente incapazes. A alteração legislativa, que excluiu a expressão "deficiência mental" do texto do artigo 4º, CC, não veda a interdição quando o deficiente não possa, por causa transitória ou permanente, manifestar sua vontade.
- O artigo 84, §1º, EPD, enfatiza que, “quando necessário, a pessoa com deficiência será submetida a curatela”, “proporcional às necessidades às circunstâncias de cada caso”, durando o menor tempo possível (§3º). A manutenção da legitimidade ativa do Ministério Público para ajuizar a interdição nos casos de "deficiência mental ou intelectual", nos termos do artigo 1.769, Código Civil, apenas explicita a manutenção dessa possibilidade de interdição de deficientes que não consigam expressar sua vontade.
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BIBLIOGRAFIA
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Família. São Paulo: Saraiva;
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- GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: Curso de Direito de Família. São Paulo: Saraiva;
- GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: Direito de Família. Sinopses Jurídicas. São Paulo: Saraiva;
- MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil; Direito de Família. São Paulo: Saraiva;
- NEGRÃO, Theotônio. Código Civil e legislação civil em vigor. São Paulo: Saraiva;
- NEGRÃO, Theotônio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. São Paulo: Saraiva;
- NERY Júnior, Nelson e Rosa Maria de Andrade Nery. Novo Código
Civil e Legislação Extravagante Anotados; São Paulo: Revista dos Tribunais;
- PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, vol. V. Rio de Janeiro: Forense;
- RAFFUL, Ana Cristina. A Reprodução Artificial e os direitos da Personalidade; São Paulo: Themis Livraria e Editora;
- RODRIGUES, Sílvio. Direito civil; Direito de Família. São Paulo: Saraiva;
- VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil; Direito de Família. São Paulo: Atlas;
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