DIREITO DO TRABALHO - Faculdade Legale · “inclusão e exclusão”, “silogismo”(Premissa...

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DIREITO DO TRABALHO

Prof. Antero Arantes Martins

“On line” – Aula 3

• INTERPRETAÇÃO DA NORMA

JURÍDICA

Introdução.

• A norma jurídica, como produto cultural (e não natural), demandauma análise na busca de seu significado.

• Tal como acontece com desenhos, quadros, esculturas, tambémacontece com os textos escritos. As palavras são símbolos que,reunidos, formam um resultado cujo significado precisa serdescoberto.

• E porque deve conter elevado grau de generalidade, a fim dealcançar múltiplas relações sociais, as normas jurídicas demandama necessidade de fixação de seu conteúdo.

• Para isto é necessário, inicialmente, fixar as regras gerais queorientarão esta atividade. Estas regras gerais são os postuladoshermenêuticos.

• Os postulados hermenêuticos constitucionais tem por finalidadeorientar a interpretação da norma jurídica infraconstitucional à luzda Constituição Federal.

Introdução.

• A atividade do intérprete é uma atividade humana, posto que aprópria ciência jurídica é humana e não exata.

• A interpretação não é, portanto, algo exato que produz sempre omesmo resultado.

• A própria escolha dos postulados hermenêuticos e a priorização do(s) método (s) de interpretação é subjetiva, ou seja, não pode serdissociada do sujeito que realiza a interpretação, sua história devida, seus valores e sua visão de mundo.

• No Brasil há uma tendência a dizer que a interpretação deve serobjetiva, matemática, posto que o direito é a norma e a norma éexata.

• Esta é uma equivocada visão da teoria pura do direito de Kelsen,pois o próprio autor admitia que, embora direito fosse norma, ainterpretação da norma depende das escolhas aqui mencionadas.

• A própria afirmação no sentido de que não se pode atribuir valor ànorma já é, em si mesma, uma escolha.

Introdução.

• O objetivo desta introdução é mostrar que a Lei não éinexorável e nem tem sentido único.

• Como produto cultural, a lei não pode alterar a natureza dascoisas.

• A Lei não pode ter significado diverso das verdades (ouassertivas) que fundamentam a própria ciência jurídica(Princípios gerais do direito) e nem o ramo específico ondeserá aplicada (Princípios específicos do direito do trabalho).

• Ademais, deve ser interpretada à luz dos preceitosconstitucionais que delimitam o poder de atuação dolegislador ordinário.

• Conceito: Interpretar a norma é atribuir-lhe umsignificado, medindo-lhe a exata extensão e apossibilidade de sua aplicação no caso concreto.

• Consiste em buscar a razão de ser da norma, no sentidode existência, da sua utilidade social, no seu caráter dejustiça.

• Fundamental para que o operador do direito não setransforme em mero “leitor” da norma.

Interpretação da norma jurídica. Classificações.

• Quanto ao intérprete;

– Autêntica;

– Doutrinária;

– Jurisprudencial;

• Quanto à forma;

– Gramatical;

– Lógico;

– Sistemático;

– Teleológico;

– Histórico-evolutivo;

• Quanto ao efeito;

– Declarativa;

– Extensiva;

– Restritiva

Interpretação da norma jurídica. Intérprete.

• Autêntica: Consiste na interpretação danorma feita pelo próprio legislador. Éencontrada, comumente na própria lei, naexposição de motivos da Lei, nos anais dacasa legislativa que registram os debatespolíticos sobre a norma e em outras leis quea ela se referem.

Interpretação da norma jurídica. Intérprete.

• Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondenteà relação de emprego.

• Itens 44 a 46 da exposição de motivos:

– “44. ...o deliberado propósito de se reconhecer a correspondência eequivalência entre a ‘relação de emprego’ e o ‘contrato de trabalho’, para osefeitos da legislação social, ...

– 45. ... Admitido, como fundamento de contrato, o acordo tácito, é lógico quea ‘relação de emprego’ constitui o ato jurídico suficiente para provocar aobjetivação das medidas tutelares ...

– 46. O conceito firmado na consolidação é tanto mais justo e relevantequanto é o que se evidencia em face de contratos formalmente nulos ousubstancialmente contrários à ordem pública dos preceitos da legislação deproteção”

Interpretação da norma jurídica. Intérprete.

• Art. 2º, § 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cadauma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção,controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial,comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para osefeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresaprincipal e cada uma das subordinadas.

– Há solidariedade ativa e passiva ou apenas passiva?

– Item 52 da exposição de motivos: “... Inseriu adefinição de empregador, que integra o conceitodefinitivo da relação de emprego, acompanhando-a danoção legal de empregadora única dada pela Lei 435de 17/05/1937...”

Interpretação da norma jurídica. Intérprete.

• Doutrinária: Consiste na interpretação danorma feita pela “opinio juris”, que decorreda pesquisa científica, sem o compromissode solucionar uma hipótese concreta.

Interpretação da norma jurídica. Intérprete.

• Art. 2º, § 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada umadelas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ouadministração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualqueroutra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego,solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

– Há solidariedade ativa e passiva ou apenas passiva?

– “A revogada Lei 435, de 17 de maio de 1937 dispunha que (...).No parágrafo único a mesma lei dispunha que ‘..., a não serpara o fim único de se considerarem todas elas com um mesmoempregador’. Neste ponto a lei fixava a solidariedade ativa.

– Este parágrafo que estabelecia a solidariedade ativa foirevogado. A CLT (art. 2, § 2º) manteve (...) a solidaridadepassiva.

– Discutível é a concepção do grupo econômico comoempregador único, afirmada por parte da doutrina mas aindasem base legal”

– (Nascimento, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho –Saraiva – 23ª Edição, p. 687)

Interpretação da norma jurídica. Intérprete.

• Jurisprudencial: Realizada pelos Tribunais(envolve todos os profissionais da áreajurídica, ou seja, os advogados, o MinistérioPúblico e os Magistrados). Nascerá ajurisprudência baseada na fundamentação decada um destes profissionais. Tem porobjetivo a solução de hipóteses concretas

Interpretação da norma jurídica. Intérprete.

• Art. 2º, § 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada umadelas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ouadministração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualqueroutra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego,solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

– Há solidariedade ativa e passiva ou apenaspassiva?

– Nº 129 CONTRATO DE TRABALHO. GRUPOECONÔMICO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e21.11.2003

– A prestação de serviços a mais de uma empresa domesmo grupo econômico, durante a mesma jornada detrabalho, não caracteriza a coexistência de mais de umcontrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.

Interpretação da norma jurídica. Forma.

• Gramatical: o método é o básico, mera análise sintáticada construção gramatical.

• A norma jurídica é uma figura de linguagem com sujeitosinterlocutores e objeto.

– Interlocutor ativo: Emissor da norma.

– Interlocutor passivo: Destinatário da norma.

– Objeto: Conteúdo da norma.

• Consiste na verificação da construção gramatical eanálise sintática do texto.

Interpretação da norma jurídica. Forma.

• XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diáriase quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horáriose a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva detrabalho

• O acordo também deve ser coletivo ou pode serindividual?

– Pode ser individual. Se o adjetivo “coletiva” sereferisse também ao sujeito “acordo”, então teria queser colocado no plural e no masculino: “coletivos”

Interpretação da norma jurídica. Forma.

• Ocorre que nem sempre o legislador prima pela boatécnica redacional.

• Assim, a mera interpretação gramatical nos leva adilemas insuperáveis para determinar o exato alcance danorma jurídica.

Interpretação da norma jurídica. Forma.

• Art. 469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência,para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerandotransferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio .

• “Domicílio”: O lugar onde o cidadão tem a suaresidência permanente.

• Dilema:– Se não transfere o domicílio, não é transferência

segundo o “caput” supra transcrito.

– Se transfere o domicílio a transferência é definitiva e nãotem direito ao adicional do parágrafo terceiro do mesmoartigo.

– Quanto o adicional será devido?

Interpretação da norma jurídica. Forma.

• Art. 495 - Reconhecida a inexistência de falta grave praticada pelo empregado, fica oempregador obrigado a readmiti-lo no serviço e a pagar-lhe os salários a que teria direitono período da suspensão.

• Reintegração pressupõe o retorno ao posto de trabalho com opagamento dos salários e demais vantagens contratuais desde ailegal dispensa. Retorno ao “status quo”.

• Readmissão considera o período entre a dispensa e o retorno comosuspensão do contrato de trabalho.

• É readmissão ou reintegração?

Interpretação da norma jurídica. Forma.

• Evidente que o exame gramatical do textonormativo é o primeiro passo para o trabalho deinterpretar.

• Claro está, porém, que a busca do sentido exatoda norma não passa pelo mero exame gramaticaldo texto normativo, sendo necessárias outrastécnicas de hermenêutica.

Interpretação da norma jurídica. Forma.

• Lógica: Consiste no uso do raciocínio indutivo e dedutivo,através de proposições lógicas, como, por exemplo, “se, então”,“inclusão e exclusão”, “silogismo” (Premissa maior, premissamenor e conclusão).

• É algo que fazemos inconscientemente, porque a mente rejeitaconclusões que sejam logicamente contrárias entre si.

Interpretação da norma jurídica. Forma.

• Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestarserviços de natureza não eventual a empregador, sob adependência deste e mediante salário. (Premissa maior)

• João é pessoa física que trabalha de forma subordinada aempregador de forma não eventual, pessoal e mediante salário(premissa menor).

• Logo, João é empregado (conclusão).

Interpretação da norma jurídica. Forma.

• Nº 331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE

• I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-seo vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalhotemporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

• ...

• III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços devigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem comoa de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde queinexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

• Quando forma vínculo de emprego com o tomador deserviços conforme previsão do inciso I?

• Quando for em atividade-fim, porque não forma ematividade-meio (exclusão).

Interpretação da norma jurídica. Forma.

• Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços denatureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediantesalário.

• Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos osefeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador,como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

• Se gorjeta não se confunde com salário, sendoespécie diversa de remuneração. (Art. 457).

• Se o contrato de trabalho tem como elemento deonerosidade o salário e não a remuneração (art.3º)

• Então, a gorjeta não compõe o elemento deonerosidade do contrato de trabalho.

Interpretação da norma jurídica. Forma.

• Sistemática: Consiste na análise da norma em face à suaposição dentro do sistema jurídico como um todo e, ainda, buscaro sentido do dispositivo onde está inserido. O parágrafo guardarelação com o “caput” do artigo, o artigo, com a seção, a seçãocom o Título, o Título com o Livro e o Livro com o Código.

• Um dispositivo de Lei não pode ser examinado sem o seureferencial, sob pena de perder (o intérprete), a noção da estruturaorganizacional do ordenamento jurídico.

Interpretação da norma jurídica. Forma.

• CF: Art. 7º, XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de

trabalho;

• A leitura isolada deste inciso pode fazer crer ao intérpreteque devem ser reconhecidas todas as convençõescoletivas e todos os acordos coletivos de trabalho.Façamos a leitura com o “caput”.

• CF: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros quevisem à melhoria de sua condição social:

• ...

• XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;

• Percebe-se que o reconhecimento das Convenções eAcordos Coletivos é um direito dos trabalhadores e nãodos empregadores e quando visem a melhoria de suacondição social.

Interpretação da norma jurídica. Forma.

• CLT: Art. 651 § 3º- Em se tratando de empregador que promova realização deatividades fora do lugar do contrato de trabalho, é assegurado ao empregadoapresentar reclamação no foro da celebração do contrato ou no da prestação dosrespectivos serviços.

• A Leitura deste dispositivo isoladamente pode fazer crer que todavez que o empregado realizar trabalho em localidade diversa docontrato tem este o direito de optar por interpor a ação no local daprestação de serviços ou no local de trabalho. Vamos ler o art. 651,§ 3º em conjunto com o seu “caput”.

Interpretação da norma jurídica. Forma.

• Art. 651 - A competência das Juntas de Conciliação e Julgamento é determinadapela localidade onde o empregado, reclamante ou reclamado, prestar serviços aoempregador, ainda que tenha sido contratado noutro local ou no estrangeiro.

• § 3º- Em se tratando de empregador que promova realização de atividades forado lugar do contrato de trabalho, é assegurado ao empregado apresentarreclamação no foro da celebração do contrato ou no da prestação dosrespectivos serviços.

• Vê-se, portanto, que a regra é no sentido de que areclamação será proposta no local da prestação deserviços mesmo que tenha sido contratado em outrolocal. Como interpretar o § 3º em relação ao “caput”?

• A opção ocorre apenas quando o empregador promoveratividades fora do seu local, ou seja, ao empregadoritinerante. (Circo, por exemplo).

Interpretação da norma jurídica. Forma.

• Teleológica: Também chamada de finalística, consisteem buscar a “mens legis” da norma e protege três sentidos básicos

– “ratio leges” - razão da lei

– “vis leges” - sentido da lei

– “ocasio leges” - época da lei.

• O art. 5º da L.I.N.D.B. determina ao intérprete que se faça aseguinte pergunta: Por que a norma existe?

• Art. 5° - Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e àsexigências do bem comum.

Interpretação da norma jurídica. Forma.

• Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:

• II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

• b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

• Para qual razão existe tal norma?

• A mim parece que a norma surgiu para evitar a dispensadiscriminatória, ou seja, dolosa, aquela em que o empregador, aoter confirmada a gestação, dispensa a empregada para “livrar-se doproblema”.

• Daí a expressão “confirmação”.

Interpretação da norma jurídica. Forma.

• Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes daUnião, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aosprincípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e,também, ao seguinte:

• II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia emconcurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e acomplexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas asnomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação eexoneração;

• A quem esta norma protege?

• A mim protege a sociedade e não a administraçãopública. Aliás, protege a sociedade daadministração pública, preservando o Princípio daImpessoalidade

Interpretação da norma jurídica. Forma.

• Histórica-evolutiva: O sistema histórico-evolutivo, parte dapremissa de que a norma tem vida própria, tem força expansiva,pelo qual é possível ao interprete atribuir-lhe um sentido novo, deacordo com a sociedade atual, no momento da aplicação da norma.

• Consiste em analisar qual era a sociedade ao tempo em que anorma foi promulgada e verificar se tais condições continuam asmesmas ou foram alteradas.

• Fundamental na aplicação da teoria tridimensional de MiguelReale (Fato-valor-norma), ou seja, verificar se o fato ainda existee, em caso afirmativo, qual é o seu valor atual.

Interpretação da norma jurídica. Forma.

• Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:

• f) embriaguez habitual ou em serviço;

• A interpretação meramente gramatical nos leva àconclusão que a expressão “ou”, que é disjuntiva,permite a dispensa por justa causa do empregado que éébrio contumaz mesmo fora do serviço.

• Historicamente a embriaguez habitual era vista comodesvio de caráter.

• Atualmente, sabe-se, é doença.

• Ninguém pode ser dispensado, e muito menos por justacausa, porque é doente.

Interpretação da norma jurídica. Forma.

• CF: Art. 7º, IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capazde atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia,alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdênciasocial, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendovedada sua vinculação para qualquer fim;

• A interpretação gramatical da parte em destaque (a que, aliás, foifeita pelo STF na Súmula vinculante nº 04) nos leva à conclusãode que nenhum benefício pode ser calculado sobre o saláriomínimo.

• Sabe-se, porém, que historicamente (em 1.988) o país viviaperíodo de alta inflação e, para proteger-se da corrosão da moeda,contratos civis, comerciais, etc eram celebrados em saláriomínimo.

• Para evitar a corrosão da moeda ainda maior, o governo nãoaumentava o salário mínimo, prejudicando os trabalhadores.

• Esta, portanto, é uma norma de proteção aos trabalhadores (como,aliás, está no “caput’ - sistemática) e não para seu prejuízo.

Interpretação da norma jurídica. Conflito.

• Por vezes a aplicação dos diversos métodos de

interpretação nos leva a resultados interpretativos

diferentes.

• Nestas ocasiões, no Direito do Trabalho,

especificamente, há que se aplicar o Princípio “in dubio

pro operario”.

• Nos demais ramos do Direito (e também no Direito do

Trabalho), o intérprete deve valer-se de uma base teórica

sólida, consistente em Princípios Gerais e específicos do

direito e equidade, sobre os quais trataremos adiante.

Interpretação da norma jurídica. Extensão.

• Declarativa: quando a sua interpretação for suficiente em simesma para o entendimento.

• Restritiva: quando a interpretação diminuir o alcance da norma, ouseja, quando o texto disser mais do que seu objetivo. Ocorre comos contratos benéficos, as cláusulas penais, e as normas de exceçãoem geral.

• Extensiva: quando a interpretação ampliar o alcance da forma,quando o texto disser menos do que seu objetivo. Ocorre com aanálise de dispositivos que versem sobre direitos humanosfundamentais e direitos constitucionais fundamentais, porexemplo.

• PRÁTICA

Interpretação da norma jurídica. Prática

1. Sendo o Juiz relativamente incompetente (em

razão do local), poderá declarar “ex officio” esta

incompetência? Justifique. (antes de responder,

examine o art. 795, § 1º, da CLT).

2. João trabalhou 3 anos, 11 meses e 15 dias na

empresa. De quanto tempo será seu aviso

prévio?

Interpretação da norma jurídica. Prática

3. O empregador concedeu 05 períodos de férias

de 06 dias cada um, devidamente remunerados,

inclusive com abono de 1/3. O empregado terá

direito a este período de férias, inclusive à

dobra, após o vencimento do período

concessivo? E ao abono?

4. Com fundamento no art. 453 da CLT é possível

concluir que a aposentadoria por tempo de

serviço é causa de extinção do contrato de

trabalho?

Interpretação da norma jurídica. Prática

5. O art. 373-A da CLT veda a revista íntima às

empregadas. Aplica-se aos empregados?

Aplica-se às empregadas domésticas?

Interpretação da norma jurídica. Prática

• Art. 4º - Parágrafo único - Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço,para efeito de indenização e estabilidade, os períodos em que o empregadoestiver afastado do trabalho prestando serviço militar ... (VETADO) ... e pormotivo de acidente do trabalho.

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• Art. 443 - O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ouexpressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ouindeterminado.

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• Art. 472 - O afastamento do empregado em virtude das exigências do serviçomilitar, ou de outro encargo público, não constituirá motivo para alteração ourescisão do contrato de trabalho por parte do empregador.

• § 2º - Nos contratos por prazo determinado, o tempo de afastamento, se assimacordarem as partes interessadas, não será computado na contagem do prazopara a respectiva terminação.

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7. Qual o efeito da ausência do ajuste de que trata o art. 472, § 2º da CLT?Extingue o contrato no prazo fixado originalmente ou há transmutação paracontrato por prazo determinado?

Interpretação da norma jurídica. Prática

• 1. Não. Há evidente erro gramatical no art. 795, 1º da

CLT. Ao se referir à incompetência de “foro” queria

dizer em relação à matéria, na medida em que a

incompetência territorial deve ser arguida por exceção,

entendimento que já existia no art. 800 da CLT,

reforçado pela sua nova redação (Lei 13.467/2017).

• 2. O aviso prévio é de 30 dias, mais três dias por ano

completo de trabalho. Norma benéfica interpreta-se

restritivamente. Logo, serão 39 dias de aviso prévio.

Haverá projeção de todo período por expressa

determinação do art. 487, 1º da CLT.