Direito Penal II - Aula 22 de OUTUBRO

Direito Penal II

Déborah Barretodeborahadv@outlook.com

EMENTA• Teoria da tipicidade. Crime doloso e crime culposo.

Erro. Consumação. Tentativa. Antijuridicidade. Excludentes da antijuridicidade. Concurso de agentes. Concurso de crimes. Culpabilidade. Punibilidade. Exclusão da culpabilidade. Inimputabilidade. Teoria da pena. Penas privativas de liberdade, penas restritivas de direitos. Multa. Medida de segurança. Circunstâncias do crime. Cominação e aplicação da pena. Suspensão condicional da pena. Livramento condicional. Ação penal. Extinção da punibilidade. Introdução à teoria geral da parte especial. Prescrição. Responsabilidade penal da pessoa jurídica.

Teoria da Pena

Sanção Penal

Sanção Penal

1.1 Conceito: “Perda de bens jurídicos imposta pelo órgão da justiça em virtude da prática de fato que a lei define como crime” (Fragoso, 2003, p.348-350). 1.2 Espécies:

a) Penas (imputáveis e semi-imputáveis)

b) Medidas de Segurança (inimputáveis)

Penas conforme Constituição Federal

Art. 5º. XLVI - lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:a) privação ou restrição da liberdade;b) perda de bens;c) multa;d) prestação social alternativa;e) suspensão ou interdição de direitos;

Exemplos

Homicídio simples -Art. 121. Matar alguem:• Pena - reclusão, de seis a vinte anos.

Infanticídio - Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após:• Pena - detenção, de dois a seis anos.

LEI 11343/2006

Art. 34.  Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:• Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e

pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.

LEI 11343/2006

Art. 39.  Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:• Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três)

anos, além da apreensão do veículo, cassação da habilitação respectiva ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa.

• Parágrafo único.  As penas de prisão e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, serão de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o veículo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros.

Penas Proibidas pela Constituição Federal

• Manifestações da coerção penal excluídas da legislação penal:

Art. 5º. XLVII - não haverá penas:a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;b) de caráter perpétuo;c) de trabalhos forçados;d) de banimento;e) cruéis;

Princípio da Dignidade Humana (humanidade e racionalidade das penas)

Penas

• SISTEMAS PUNITIVOS–PRIVATIVAS DE LIBERDADE

• ALTERNATIVAS A PRIVATIVAS DE LIBERDADE–PENAS PATRIMONIAIS–PENAS RESTRITIVAS DE

DIREITOS

PenasConceito: “Sanção imposta pelo Estado, por meio de ação penal, ao criminoso como retribuição ao delito perpetrado e prevenção a novos delitos” (Nucci, 2007, p.289).

ESTADO --- PENA --- CULPABILIDADE• DISTINÇÃO ENTRE CONCEITO DE PENA E

FUNÇÃO DA PENA

FINALIDADE DA PENA: fundamento da pena , que não resulta de um conceito jurídico, mas de abstração filosóficaTEORIAS SOBRE A PENA: I- Absolutas: II- Relativas, e III- Mistas.

TEORIAS ABSOLUTAS

Também chamadas de RETRIBUTIVAS, em que a pena seria a necessária e indispensável consequência jurídica da existência do crime.

I- Crime como a violação de um preceito oriundo

de Deus, e a pena, seria a retribuição divina.II- KANT considera o crime a infração da ordem

moral, e a pena deve ser a compensação moral.

III- HEGEL entende que a pena seria a derivação dialética da violação do direito.

– Estado Absolutista x Estado Capitalista– A pena é exigência de justiça. Quem

pratica um mal deve sofrer um mal– Kant (pena é um imperativo categórico

- não há utilidade na pena) e Hegel (pena afirmação do direito)

•

TEORIAS RELATIVASPena com finalidade de natureza política e de utilidade para os

homens e a sociedade.

I- TEORIA DA PREVENÇÃO GERAL: a pena como instrumento de intimidação geral dos indivíduos que, diante da ameaça abstrata e concreta da imposição da pena, ficariam motivados a não transgredir a norma penal.

CRÍTICA: É injusto impor uma pena a alguém para que outro não cometa um delito (ROXIN)

II- TEORIA DA PREVENÇÃO ESPECIAL: Apresentam a pena com a finalidade de evitar que o homem que delinquiu volte a cometer outro crime.

CRÍTICA: Existem pessoas que cometem um crime e que não voltam mais a cometer outros delitos.

• Teoria Relativa (prevenção geral e especial); Estado Liberal (Período do Iluminismo)

– Prevenção Geral Negativa e Positiva– Cominação Penal – ameaça da pena

(coação psicológica). Intimidação e racionalidade.

– Conhecimento da Norma?– Delinquentes Habituais?– Confiança de não ser descoberto?

•

– Prevenção Especial Negativa e Positiva

• Neutralização do condenado• Ressocialização e reeducação do

delinquente– Criminosos que não necessitam

de ressocialização?– O Estado consegue neutralizar o

condenado?– O Processo de prisionização?•

TEORIAS MISTAS

Agregam os vários pontos de vista das teorias absolutas e relativas.

MERKEL = a pena é justa retribuição que não exclui a idéia de seu fim, que é manter no Estado as condições da vida social, destinando-se, pois, a proteger os interesses dos indivíduos.

BINDING a pena como compensação ou satisfação. O direito de punir, que também é um dever, é oriundo da insubordinação do agente do crime, para alcançar o respeito ás leis e a conservação do direito.

• Teoria Mista, Eclética ou Unificadora (retribuição, prevenção geral e especial).

– Século XX (Merkel)– Estado Democrático de Direito• Retribuição como limite da intervenção da pena

• Teoria Da Prevenção Positiva– Infundir, na consciência geral, a necessidade de

respeito a determinados valores (prevenção geral)– Ressocialização do condenado, para que volte ao

convívio social (prevenção especial)

•

Legislação – Código Penal Finalidade da penaFixação da penaArt. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos

antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites

previstos;III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de

liberdade;IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada,

por outra espécie de pena, se cabível.

1.3. CONCEITO DE PENA: è a conseqüência jurídica da existência do crime, a sanção característica da violação da norma penal incriminadora.

- CARACTERÍSTICAS:

a) proporcional (diz respeito à gravidade da lesão e à importância do bem jurídico atingido);b) Personalíssima: por força do Princípio Constitucional da responsabilidade pessoal (art. 5º, XLV, CF), não podendo ultrapassar a pessoa do criminoso;c) Iguais para todos:d) Legal: não haverá pena sem que haja, anteriormente, lei em sentido estrito;e) Destina-se a educar, corrigir, socializar.

- CLASSIFICAÇÃOa) Conforme sejam seus fins: - De intimidação; - De correção; - De eliminação ou de segurança.

B) Quanto a suas conseqüências: - Eliminatórias: como a de morte; - Semi-eliminatórias: aquelas que mantém temporariamente eliminados; - Corretivas: busca a recuperação do indivíduo, restringindo-lhe direitos.

- CLASSIFICAÇÃO

C) Quanto ao bem jurídico que atingem: - Capitais: as que eliminam a vida; - Corporais ou aflitivas: ofendem a integridade física do indivíduo; - Infamantes: atingem a honra; - Restritivas de liberdade pessoal: agridem a liberdade de locomoção; - Restritivas de direitos: importam na perda da função pública; - Pecuniárias:atacam o patrimônio do agente do crime.

SISTEMAS PENITENCIÁRIOS

I) SISTEMA DE FILADÉLFIA (1775) OU sistema de Pensilvânia - isolamento completo do condenado, durante o dia e durante a noite. Célula individual;

Leitura apenas da bíblia e de outros livros religiosos;

II) SISTEMA DE AUBURN (1816) do Estado de New york. Introduziu o chamado congregate system, que mantinha o condenado isolado durante a noite, em célula individual e durante o dia trabalhando com os demais presos, sendo proibida a comunicação.

III) SISTEMA IRLANDÊS OU PROGRESSIVO (1857): concebido por WALTER CROFTON, baseado na progressão, conciliando regras dos sistemas anteriores com períodos de abrandamento.

1º - condenado seria mantido completamente isolado,2º - seria mantido o isolamento noturno, com trabalho diurno e manutenção do silêncio. 3º -seria transferido para uma penitenciária industrial ou agrícola, 4º ´- ganharia o livramento condicional.

IV) SISTEMA BRASILEIRO:

CP adota um sistema progressivo de cumprimento das penas privativas de liberdade .

Apenas de prisão serão cumpridas progressivamente em três regimes,:Fechado, semi-aberto e aberto, comportando ainda o livramentocondicional e prevista a possibilidade de regressão de regime mais brando a regime mais severo.

1- privativas de liberdadea)reclusão (aplicada aos crimes

mais graves),b)detenção (aplicada aos crimes

menos graves) c) prisão simples (aplicada às

contravenções).•  

Espécies de pena: art. 32 CP:

2)- restritivas de direitos: de acordo com a nova redação dada ao art. 43 CP pela Lei nº 9.714/98 são: a) prestação pecuniária; b)- perda de bens e valores; c)- prestação de serviços à comunidade ou a entidades pública; d)- interdição temporária de direitos; e)- limitação de fim de semana;

Espécies de pena: art. 32 CP:

• 3) multa: de natureza pecuniária Seu cálculo é elaborado considerando-se o sistema de dias-multa: o qual poderá variar entre um mínimo de 10 ao máximo 360 dias-multa, sendo que o valor correspondente a cada dia multa será de 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos até 5 vezes esse valor. • OBS: segundo o art. 60, parágrafo 1º do CP,

poderá o juiz, contudo, verificando a capacidade econômica do réu, triplicar o valor do dia-multa

Espécies de pena: art. 32 CP:

Princípios aplicados à Pena• Princípio da legalidade;• Princípio da anterioridade;• Princípio da personalidade;• Princípio da individualidade;• Princípio da proporcionalidade;• Princípio da humanidade, etc...

Princípio da individualização da pena:

Art. 5 XLVI, CF: que “a lei regulará a individualização da pena...”1º - legislador escolhe quais condutas, positivas ou negativas, que atacam os bens jurídicos mais importantes. 2º -legislador valora as condutas, cominando-lhes penas que variam de acordo com a importância do bem a ser tutelado.

Princípio da individualização da pena:

OBS1: a individualização de cada infração penal será feita de acordo com a sua importância e gravidade.OBS2: Também ocorrerá a individualização da pena na fase da execução penal: conforme art. 5° da Lei n° 7.210/84 (LEP): “os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal”.

Princípio da proporcionalidade

• a pena deverá ser proporcional ao delito.

• Sera feito um juízo de ponderação sobre a relação entre o bem que é lesionado ou posto em perigo e aquele que pode ser privado liberdade (gravidade da pena).

Princípio da responsabilidade pessoal

• Art. 5°, XLV, CF:• Nenhuma pena passará da pessoa do

condenado.• Não haverá transcendência da pena

a terceiros, sejam quaisquer forem estes,

• Somente o condenado poderá responder pela infração penal praticada.

• a)- Reclusão: art. 33 CP: o cumprimento da pena deverá passar pelos três regimes: fechado, semi-aberto e aberto);

• b)- Detenção: art. 33 CP: o cumprimento da pena deverá iniciar no semi-aberto e aberto (menos severos), salvo necessidade de transferência a regime fechado (art. 33, caput, CP);

• c)- Prisão simples (para as contravenções penais somente se admite o semi-aberto ou aberto, art. 6° da LCP)

DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

• a) em relação ao regime de cumprimento da pena (caput do art. 33);

• b) no concurso material, a reclusão é executada em primeiro lugar (69, caput); c) alguns efeitos da condenação só se aplicam à reclusão (92, II);

• d) nas medidas de segurança, a internação é aplicável à reclusão; o tratamento ambulatorial, à detenção (97, caput).

Distinções entre reclusão e detenção:

Forma progressiva de execução, de acordo com o mérito do condenado, o início do cumprimento da pena se dará da seguinte forma: a) o condenado a pena superior a 8 anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o não-reincidente, cuja pena seja superior a 4 anos e não exceda a oito, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; c) o não-reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.• * arts. 93 a 95 e 110 a 119 da Lei de Execução Penal

(7210/84).

Início do cumprimento da pena

Reclusão Detenção

Pena ≤ 4 ABERTO, semi-aberto ou fechado

ABERTO ou semi-aberto

4 < Pena ≤ 8 SEMI-ABERTO ou fechado

SEMI-ABERTO

Pena > 8 FECHADO SEMI-ABERTO

Pena Privativa de Liberdade“A pena de prisão é a espinha dorsal do sistema penal brasileiro, ainda que sua falência seja reconhecida.”

Ferrajoli - “cárcere é uma instituição [...] lesiva para a dignidade das pessoas, penosa e inutilmente aflitiva, motivo por que propõe sua abolição gradual, bem como imediata redução da pena máxima para dez anos de prisão”.Fragoso – “como instituição total, a pena necessariamente deforma a personalidade, ajustando-se à subcultura da prisão (prisionização)”

Observações Para condenado à pena de reclusão, reincidente, o CP determina que o regime seja inicialmente fechado. Porém é admissível apenas a agravação do regime, conforme dispõe a súmula:

Súmula STJ nº 269 - É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.

Observações

• Súmula nº 719  STF  - a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

• Súmula nº 718  STF -  a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

Possível inicial fechado pela reincidência

Em se tratando de réu reincidente, cujas condições judiciais não o abonam, lícita é a imposição de regime inicial fechado, mesmo diante de pena privativa reduzida.

(Desembargador William Silvestrini). (TJMG - PROC. 1.0313.05.156970-2/001(1) - Rel. Des. Ediwal José De Morais - DJMG 04.05.2006)

STF – Impossível inicial fechado apenas pela reincidência

• STF - Reclusão por tempo inferior a 4 (quatro) anos. Regime inicial de cumprimento. Determinação de regime fechado. Decisão baseada apenas no fato da reincidência. Inadmissibilidade. Motivação inidônea. Inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. HC concedido. Aplicação da súmula 719. A só reincidência não constitui razão suficiente para imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada autorize.

• HC 94045 - Rel. Cezar Peluso 11/11/2008

Regime FechadoA aplicação do regime fechado pode advir exclusivamente quantidade da pena; da qualidade de reincidente do condenado ou de especiais circunstâncias concretas do crime.

Diferentemente da realidade, pela letra da lei caracteriza-se pelo trabalho comum interno (regra), ou em obras públicas externas (exceção) durante o dia, e pelo isolamento durante o repouso noturno (art.34 CP)

A LEP prevê alojamento do condenado em ambiente salubre, cela individual com pelo menos 6,00m², dormitório, aparelho sanitário e lavatório.(art.88)

O caput do art.34 prevê o exame criminológico que não mais é obrigatório.

Regime Semi-aberto Possui rigor intermediário, a restrição da liberdade do condenado é diminuída Celas são coletivas Permite-se a freqüência a cursos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior (art.35 CP)Caracteriza-se pelo trabalho externo ou interno durante o dia e recolhimento noturno.

DTZ1055954 - PENA. REGIME PENITENCIÁRIO. TRABALHO DIURNO. Tendo a sentença estabelecido o regime penitenciário inicial semi-aberto, não exige a lei o cumprimento de 1/6 da pena para que o condenado possa se dedicar ao trabalho externo, ficando ao prudente arbítrio do juiz da execução avaliar a conveniência e oportunidade da saída diurna do preso para o desempenho de atividade profissional.

(TAMG - Ag. 265.448-2 - Nova Era - J. em 09.03.1999 - Rel. Juíza Myrian Saboya)

Regime aberto

Restrição mínima a liberdade do condenado, regime menos rigoroso

Tem por fundamento a autodisciplina e o senso de responsabilidade (art.36 caput CP)

Caracteriza-se pela liberdade sem restrições para o trabalho externo, freqüência cursos e outras atividades autorizadas durante o dia e pela liberdade restringida durante a noite e dias de folga

O ingresso no regime aberto pressupõe (arts113/114 da LEP:

a)Condenado trabalhando ou em condições de;b) Possibilidade de ajustamento ao regime;c) Aceitação do programa e das condições

impostas pelo juiz

Condições do regime aberto-art.115 da LEP

Especiais – determinadas pelo juizGerais – obrigatórias para todos:I - permanecer no local que for designado, durante o repouso e nos dias de folga;II - sair para o trabalho e retornar, nos horários fixados;III - não se ausentar da cidade onde reside, sem autorização judicial;IV - comparecer a Juízo, para informar e justificar as suas atividades, quando for determinado.

DTZ1367632 - EXECUÇÃO PENAL. I) PRELIMINAR DE NULIDADE. DECISÃO SUCINTA, MAS SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADA. II) MÉRITO. PROGRESSÃO PARA O REGIME ABERTO. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 112 DA LEP, COM A REDAÇÃO ALTERADA PELA LEI 10.792/03 CUMPRIMENTO DE AO MENOS DE 1/6 DA PENA E BOM COMPORTAMENTO). LAUDOS INEXIGÍVEIS. BENEFÍCIO CONCEDIDO. III) INVIABILIDADE DE CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME ABERTO, POR SUPERLOTAÇÃO DO "ALBERGUE" DA COMARCA, QUE NÃO ATENDE AOS REQUISITOS DA LEP: CASA DE ALBERGADO OU ESTABELECIMENTO SIMILAR, EM CENTRO URBANO, SEPARADO DOS DEMAIS ESTABELECIMENTOS PENAIS E DESPROVIDO DE OBSTÁCULOS FÍSICOS CONTRA A FUGA (ARTS. 33, §1º, E 36, §1º, DO CP, E ARTS. 93-95 E 203, §2º, DA LEP). CONCESSÃO DE PRISÃO DOMICILIAR. SOLUÇÃO EMERGENCIAL QUE VIABILIZA O CUMPRIMENTO DA PENA EM CONDIÇÕES MAIS PRÓXIMAS À DO REGIME ESTABELECIDO (ABERTO). VIABILIDADE LEGAL, ATRAVÉS DA ANALOGIA (ARTS. 93, 115 E 117 DA LEP).

PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS.Preliminar rejeitada.Agravo improvido. (TJRS - AGV 70017990870 - 6ª C.Crim. - Rel. Desemb. Marco Ant"nio Bandeira Scapini - J. 08.03.2007)

Regime especial

Art. 37 - As mulheres cumprem pena em estabelecimento próprio, observando-se os deveres e direitos inerentes à sua condição pessoal, bem como, no que couber, o disposto neste Capítulo

PAD- Prisão Albergue Domiciliar

Excepcionalmente a LEP prevê o regime aberto domiciliar:Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de:I - condenado maior de 70 (setenta) anos;II - condenado acometido de doença grave;III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental;IV - condenada gestante.OBS: Não havendo Casas de Albergado suficientes, a imensa maioria dos condenados cumpre pena dessa forma.