HABEAS CORPUS e MS - Aula de Outubro Processo Penal

Processo Penal Senhor, eu sei que Tu me sondas – Salmo 138

Cristo, ontem e hoje; Princípio e Fim; Alfa e Omega. A Ele o Tempo e a Eternidade, a Glória e o Poder, pelos séculos sem fim,

Amém.

HC

MS

Professor Thales Tácito Pontes Luz de Pádua CerqueiraProfessor de Processo Penal, Prática Forense, ECA e Eleitoral – IELF/SP

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Amém.

HABEAS CORPUS

Origens do Habeas Corpus“As origens do habeas corpus remontam

à Magna Carta inglesa, de 1215, apontada como o documento que inaugura a concepção, depois institucionalmente aprimorada, de Estado de Direito, ao defender alguns direitos dos antigos barões feudais ingleses contra as sucessivas e indiscriminadas ingerências do poder real, o então Rei João da Inglaterra, na vida econômica e particular dos seus súditos.

A Magna Carta consiste na primeira tentativa vitoriosa, do mundo moderno, de pressão da classe proprietária sobre o poder do Estado, a ponto de conseguir a assinatura de uma carta de compromisso protetora de liberdades individuais, conseqüentemente limitadora do poder


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Amém.

real, em troca, claro, da arrecadação tributária.

Neste documento encontra-se previsto que nenhum homem livre poderia ser preso ou desprovido de seus bens sem o julgamento por seus pares e conforme a “lei da terra”, ou o direito comum. “Artigo 39 - No freeman shall be arrested or imprisoned or deprived of his freehold or autlawed or banished or in any way ruined, nor will we take or ortder action against him, except by the lawful judgment of his equals and according to the law of the land.”Em realidade, o instrumento do habeas corpus surge como forma de garantir ao indivíduo um processo legal de acordo com as leis da terra, law of the land, que era o direito comum, common law, inglês.

O indivíduo preso teria direito de ser apresentado às autoridades judiciais para ser processado. Com isso, ganha direito de defesa e só poderia ficar mantido preso desde que a decisão encontrasse fundamento na common law.


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Amém.

Aliás, de acordo com a própria origem da expressão writ of habeas corpus, temos que writ significa ordem e habeas significa ter, tomar para si: tomar o corpo. Especificamente, consistia na ordem dada ao funcionário real responsável pela detenção, de tomar o corpo do preso e submetê-lo a julgamento, de acordo com o direito comum. Com isso, protegia-se a liberdade física contra prisões arbitrárias.

Nesse início, habeas corpus e devido processo legal se confundem e não é por menos que toda a literatura aponta o art. 39 da Magna Carta como a verdadeira origem de ambos.

Consagrados no rol das garantias constitucionais, tanto o habeas corpus quanto o devido processo legal destinam-se a proteger o direito de liberdade, consagrado como direito natural, contra eventuais abusos de poder.


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Amém.

O fundamento primeiro não é, ainda, o do direito escrito, mas os costumes e a tradição.

Aliás, a luta pela proteção das liberdades fundamentais e que dará origem ao Estado de Direito, hoje mais identificado com o direito codificado, é francamente deslanchada e ganha todo seu vigor na história política inglesa.

O termo habeas corpus surgirá, na Inglaterra, em 1679, com o chamado Habeas Corpus Act: An Act for the better secureing the Liberty of the Subject and for Prevention of Imprisonments beyond the Seas, depois consolidado no ano de 1816, em texto que vem suprimir-lhe as falhas, ampliando o campo de sua atuação e agilizando a sua aplicação: The Habeas Corpus Amendment Act 1816. Posteriormente, a expressão ganha relevo em vários países de tradição ocidental, como garantia essencial de todo sistema livre”.


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Amém.

(O ATIVISMO JUDICIAL EM RUI BARBOSA

publicada na Revista da Faculdade de Direito da UCP Vol. 1 - 1999, pág. 59Professora Margarida Maria Lacombe

Camargo)Exercício (PROFESSOR THALES

QUESTIONA):

É vedado o Habeas Corpus no estado de defesa ou de sítio ?

A importância do habeas corpus para a Constituição brasileira é tão grande que, além de dispor que o habeas corpus é ação gratuita, não o excepciona nem no estado de defesa, nem no estado de sítio. A única exceção admitida para o habeas corpus relaciona-se com a prisão administrativa/disciplinar dos militares e se justifica dada a lógica da disciplina castrense.


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Amém.

Em - O ATIVISMO JUDICIAL EM RUI BARBOSA - publicada na Revista da Faculdade de Direito da UCP Vol. 1 - 1999, pág. 59, a professora Margarida Maria Lacombe Camargo (Professora da Faculdade de Direito da Universidade Católica de Petrópolis e Chefe do Setor de Direito do Centro de Pesquisas da Casa de Rui Barbosa) nos ensina que ”o marco significativo do governo militar se verificou com o AI-5 no ano de 1968 e com a legislação imediatamente subsequente, onde assegurou ao Presidente da República poderes para decretar o estado de sítio, o recesso no Congresso, a intervenção dos estados, a suspensão dos direitos políticos e a cassação de mandatos, suspendeu o ‘habeas corpus’ para crimes considerados de Segurança nacional, vedando qualquer ação judicial contra atos pelo Executivo com base no ato


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Amém.

Constitucional. E parte disso foi consagrado na CF/88.

Os constantes entraves decorrentes dos desmandos do governo militar, que não poupava esforços para suspender a ordem legal mediante decretação do Estado de Sítio, leva o Supremo Tribunal Federal a abster-se de julgar determinadas questões reconhecidas pela sua natureza política. Entendia-se por “questão política”, aquela referente aos atos discricionários do Poder Público quando, no âmbito de sua atuação, tomava decisões cuja a oportunidade e a conveniência demandassem, de acordo com determinada orientação de governo. Foi o que ocorreu, por exemplo, com o Estado de Sítio que, como medida de exceção quando a ordem interna estivesse ameaçada, estaria necessariamente circunscrita ao juízo discricionário do Governo, responsável último pela segurança pública. Entretanto, Rui não aceitava


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Amém.

essa distinção com tanta facilidade, uma vez que da ação discricionária do Poder Público pode resultar atos ilegais ameaçadores da liberdade, tendo em vista que discricionariedade não se confunde com arbitrariedade. Assim, segundo ele, onde quer que se encontrem ameaçados os direitos fundamentais protegidos em lei, caberá a intervenção dos tribunais. No entanto, não era essa a orientação do Supremo Tribunal Federal. Apenas em 1893, Rui Barbosa conseguira obter ordem de habeas corpus em benefício dos presos do navio Júpiter, pelo simples motivo de que tal medida havia sido tomada sem o respaldo do Decreto de Estado de Sítio, e sem a decretação do mesmo, a ação não poderia ser considerada política, mas arbitrária.


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Amém.

A Constituição brasileira, nesse particular, é mais liberal do que a estadunidense, que autoriza a suspensão do privilégio do habeas corpus em “caso de rebelião ou invasão, quando tal for exigido pela salvação pública”.

Esse tipo de limitação tem procedência democrática, vez que durante o estado de sítio, por exemplo, são suspensas garantias constitucionais (art. 138 CF/88) na medida necessária para evitar comoção grave de repercussão nacional ou fazer cessar estado de guerra ou agressão armada estrangeira”.

Logicamente, esse não seria o momento adequado para que fossem realizadas modificações no texto constitucional, logo, no Brasil, no estado de sítio e de defesa o HC não está limitado, apenas nos EUA.


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Amém.

Portanto,da Inglaterra, com a Magna Charta de 1215, imposta a João Sem Terra, depois pela petition of rights e o hábeas corpus act, nos séculos XVII e XVIII, passa-se para o Brasil com a discussão jurídica de Rui Barbosa e do Ministro Pedro Lessa, acerca da natureza jurídica e da extensão da aplicabilidade do HC na proteção contra violações a direitos individuais, no início do século XX. Assim, ingressa no Código de Processo Criminal do Império, em 1832, à Constituição Republicana de 1891 e assim até desaguar no CPP de 1941, sendo consagrado na atual CF/88, no rol das garantias individuais, pois pacificou-se à discussão sobre sua natureza jurídica: proteção da liberdade de locomoção – direito de ir, vir, permanecer ou ficar.

HC é recurso ? Qual a natureza jurídica ?

O Código de Processo Penal o considera como recurso, mas não é, porque recurso pressupõe decisão, bem como não haver


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Amém.

trânsito em julgado, bem como ato jurisdicional, enquanto que HC pode ser contra ato de particular, contra ato judicial com trânsito em julgado etc.

Habeas Corpus é uma ação popular constitucional que visa proteger a liberdade ambulatorial, ou seja, o direito de locomoção (ir, vir e permanecer). Pode ter caráter cautelar (função preventiva), constitutivo ou declaratório (visa por exemplo, extinção da punibilidade que o juiz não decretou).

Por ser ação e não recurso, pode ser impetrado antes ou depois do trânsito em julgado da sentença aflitiva, podendo ser usado como SUBSTITUTO do recurso cabível, ou mesmo ser impetrado cumulativamente com ele.

Legitimidade:a)MP, inclusive perante a 2ª instância

(artigo 32, I da Lei 8.625/93);b)Qualquer pessoa, maior ou menor, o

próprio paciente, pessoa jurídica em Professor Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira

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Amém.

favor de um sócio ou seu funcionário (exceto para si própria pois lhe falta liberdade ambulatorial), estrangeiro etc .

Portanto, não se exige capacidade postulatória no HC para sua impetração; porém, exige para em caso de recurso da decisão do juiz que o denega (RSE) ou do Tribunal que o denega (Recurso Ordinário Constitucional). Mas ao invés desses recursos, a doutrina e jurisprudência admitem novo HC e sem a capacidade postulatória (Emenda Constitucional 23/99 que alterou o artigo 105, I, “c” da CF/88).

Competência:

A competência é delimitada na CF/88 (cf. Hidejalma Muccio, Prática Forense, 2003, HM Editora, com um excelente resumo desta), mas se houver dúvida, o impetrante deve sustentar o “princípio da


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Amém.

conversão” (pedir para converter para o órgão julgador competente).

Assim, por exemplo, ato de Delegado é julgado por juiz; ato de juiz por Tribunal (exemplo: ato de juiz estadual para o Tribunal de Alçada ou de Justiça, conforme a competência em razão da matéria).

Atenção: quando o HC for da competência do Tribunal, dirigir o HC para o Presidente do Tribunal pedindo a este que distribua para uma das Câmaras ou Turmas do Tribunal.

Quando o HC é instaurado pelo Delegado por força de requisição do juiz ou do MP, entende-se que o HC deve ser dirigido contra o juiz (para o Tribunal) ou contra o MP (para o Tribunal) que requisitou o IP e não contra o Delegado, pois este não podia deixar de cumprir uma requisição. Neste caso o Delegado não será autoridade coatora.

Cabe HC contra ato de Promotor de Justiça ou Procurador da República?


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Amém.

Sim, quando provoca com sua manifestação ou omissão constrangimento ilegal.

Neste caso, a quem é endereçado o HC (quem é o órgão competente para julgar HC contra ato de agente do Ministério Público) ?

Aqui há duas correntes:1ª - será o Tribunal competente previsto

na CF/88 para julgamento deste (competência pela prerrogativa de função), ou seja, de Promotor de Justiça será o TJ, de Procurador da República o TRF. Esta é a posição do prof. Thales.

2ª - será o Tribunal a que a causa estiver relacionada (competência em razão da matéria).

Ex: se o crime for de latrocínio e o Promotor de Justiça está provocando um constrangimento ilegal com sua conduta no processo, prejudicando o réu, no Estado de SP o HC contra Promotor será julgado pelo Tribunal de Justiça, em face da Constituição Paulista, enquanto que em Minas Gerais


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Amém.

pelo Tribunal de Alçada face a Constituição Mineira.

Esta é a posição do prof. Hidejalma Muccio.

Dica do prof. Thales: neste caso, como há uma dúvida na doutrina, recomendo que no próprio HC se crie um tópico: “princípio da conversão” (vide esqueleto).

No HC não cabe dilação (ampliação) probatória, ou seja, toda a documentação e o direito devem estar na inicial, sob pena de não ser o HC meio idôneo para a situação jurídica apresentada.

De regra, não cabe HC contra decisão que cabe recurso específico, porque HC não é recurso e nem sucedâneo deste. Porém, pode o HC servir de sucedâneo de recurso, em casos graves de violação da lei. Ex: um juiz não pode no processo do conhecimento, fixar na sentença condenatória o regime fechado para um crime punido com detenção. Se fizer isto, está agredindo a lei e o HC com liminar é o meio idôneo, pois a Apelação (recurso) é


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Amém.

meio demorado e o réu ficaria punido com prisão (regime fechado) até seu processamento.

Espécies de HC:1. Preventivo, onde a simples ameaça a

liberdade de locomoção já o permite – neste caso se busca um salvo-conduto (a palavra lembra uma pessoa conduzida a salvo);

2. Liberatório ou repressivo, onde houve efetiva agressão à liberdade de locomoção e neste caso se pede Alvará de Soltura.

? O HC “trancativo de IP ou Ação Penal” é uma espécie de HC ?

Não, é um efeito do HC preventivo ou do HC liberatório ou repressivo, que visa impedir o prosseguimento do feito com possibilidade de prisão ou mesmo o prosseguimento deste quando o réu encontra-se preso provisoriamente, por fato que jamais poderia incidir IP ou Ação


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Amém.

Penal, por exemplo, em face da atipicidade da conduta ou prescrição do crime.

Terminologia:a) paciente = aquele que sofre ou está ameaçado de sofrer constrangimento ilegal na sua liberdade ambulatória. Se for o próprio impetrante, chama-se “paciente-impetrante”;

b) impetrada = autoridade (juiz ou Tribunal) a quem é dirigido o pedido;

c)impetrante = pessoa que impetra o HC;

d) coator = aquele que provocou ou pode provocar o constrangimento ilegal, podendo ser autoridade ou particular;

e) detentor = pessoa que detém o paciente

Síntese para concurso:

1. Conceito: É o remédio jurídico que tutela a liberdade de locomoção da pessoa humana. Qualquer outro direito pode ser tutelado pelo mandado de segurança. É


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uma garantia constitucional. É uma ação, mas às vezes funciona como recurso.

2. Espécies de habeas corpus:

1º) Liberatório: ocorre quando já existe constrangimento ilegal e o sujeito já está preso. Concedido o habeas corpus, o juiz expede o alvará de soltura;

2º) Suspensivo: ocorre quando já existe constrangimento ilegal, mas o sujeito ainda não foi preso; expede-se nesse caso contra-mandado de prisão.

3º) Preventivo: dá-se quando há ameaça de constrangimento. Concedido o habeas corpus, o juiz expede o salvo conduto.

3. Legitimidade ativa: quem pode impetrar habeas corpus? Qualquer pessoa. É exemplo de ação popular. Exemplo: maior, menor, louco, pessoa jurídica, Ministério Público, inclusive em 2ª Instância. O juiz só pode impetrar habeas


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corpus se não invocar a qualidade de juiz, mas a de cidadão.

4. Capacidade postulatória: não é necessário ser advogado para impetrar habeas corpus.

5. Habeas corpus de ofício: é possível (art. 654 do CPP), contra ato de outra autoridade. É discutível o cabimento de habeas corpus de ofício contra ato do próprio juízo.

6. Legitimidade passiva: o coator normalmente é uma autoridade. Mas também é cabível contra ato de particular. Exemplo: quando um hospital não libera o paciente.

7. Competência: (a) habeas corpus contra autoridade policial: é julgado por juiz estadual ou federal(se o crime for federal, ainda que investigado pela autoridade policial estadual, pois a este não compete definir a


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Amém.

jurisdição. Pode até resultar em conflito de competência para o STJ entre juiz estadual e federal, porém, a competência do HC não se define em razão da autoridade policial envolvida e sim em função da competência de jurisdição. Logo crime estadual = juiz estadual; crime federal = juiz federal e crime eleitoral – juiz eleitoral) (b) habeas corpus contra particular: é julgado por juiz;(c) habeas corpus contra juiz: é julgado em 2ª Instância;(d) habeas corpus contra promotor e procuradores de justiça: é julgado em 2ª Instância (pelo TJ). Contra procuradores da República = TRF(e) habeas corpus contra ato de Tribunal: é julgado pelo STJ;(f) habeas corpus contra ato isolado de membro de Tribunal: é julgado pelo STJ;(g) habeas corpus contra Tribunais Superiores: STF;(h) habeas corpus contra prisão civil: é sempre julgado por um órgão jurisdicional civil, exceto o TRT para HC de prisão de


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Amém.

depositário infiel, pois tendo reflexo penal e não tendo o TRT jurisdição penal, caberá ao TRF.(i) habeas corpus contra juiz dos juizados: é

julgado por uma Turma Recursal, onde existe;

(j) habeas corpus contra as Turmas Recursais: STF – critério da hierarquia jurisdicional, pois compete ao próprio STF o único recurso das Turmas Recursais(Rec. Extraordinário). Súmula 690 do STF.(l) habeas corpus contra juiz federal: TRF;(m) habeas corpus contra juiz do trabalho: TRF;(n) habeas corpus contra Prefeito e Deputado Estadual: TJ(crime estadual), TRF(crime federal) ou TER(crime eleitoral – Súmula 702 do STF, por simetria;(o) habeas corpus contra Governador: Com a ressalva do artigo 105, I, c leva a conclusão do TSE, mas como Governador é julgado por crime eleitoral, inclusive, pelo STJ, não há como sustentar o TSE;(p) habeas corpus contra Ministros de Estado, Comandante da Marinha,


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Amém.

Aeronáutica e do Exército, em crimes comuns: o artigo 105, I, c sugere ser do STJ, mas são todos julgados em crimes pelo STF, logo, deve prevalecer o critério da prerrogativa de função(102, I, d da CF/88).

Cabe recurso ordinário ao STJ nos HC decididos em única ou última instância pelo TRF ou TJ/TA, quando DENEGATÓRIA = mas admite HC “substituto de recurso” para o STJ ao invés de recurso ordinário

No STF não cabe HC de HC contra decisão de Ministro do STJ que defere ou indefere liminar, já que isto supriria competência do STJ no mérito(STF, HC 81.637-7, Rel. Min Carlos Velloso, j.18.2.2003). Por isto veio a Súmula 691 do STF.

Não cabe HC no STF contra ato praticado por uma das Turmas do próprio STF, exceto quando tratar-se de crime sujeito à jurisdição do STF em ÚNICA INSTÂNCIA(competência originária – art.


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Amém.

102, I, i CF/88)(HC 80238/DF, Rel. Min. Celso de Melo, 13.12.2000).


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Amém.

8. Hipóteses de Cabimento (art. 648, CPP):

1. quando não houver justa causa para o inquérito policial, processo ou prisão – artigo 648, I do CPP

Atenção: o conceito de justa causa pode se dar:

(a) como 4ª condição da ação, leia-se, suporte probatório mínimo, caso em que a concessão do HC, caso em que apenas fará coisa julgada formal, não impedindo novo processo com novas provas;

(b) como questão de mérito do IP ou ação penal – ou seja, o fato for atípico, e com isso, provoca coisa julgada material.

2. quando o réu está preso por mais tempo do que determina a lei. Duas hipóteses:

a) preso que já cumpriu pena;


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Amém.

b) excesso de prazo na formação da culpa.

Exemplos: o prazo de encerramento da instrução é de 81 dias e havendo excesso em seu encerramento, mas sem justa causa, libera-se o preso(veja que o que interessa é o prazo global e não apenas o excesso no prazo para oferecer denúncia em caso de réu preso, o que é majoritário mas criticado por Pacelli); excesso de prazo na temporária(5 dias prorrogáveis por mais 5; nos crimes hediondos e tortura – 30 dias prorrogáveis por mais 30 dias; e no tráfico, 15 dias prorrogáveis por mais 15); no crime organizado(Lei 9034/95), 81 dias para encerrar a instrução.

3. quando quem ordenou a prisão não tinha qualidade para fazê-lo – cumprimento do juiz natural(artigo 5º, LIII e LXI) – em primeiro busca-se o relaxamento do flagrante ou revogação da preventiva ou


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Amém.

temporária e após, o HC, mas admite-se o HC independente.

4. quando cessou o motivo da prisão. Exemplo: juiz decreta prisão por conveniência de instrução;

5. quando indeferida a fiança, embora cabível;

6. quando o processo for manifestamente nulo;

7. quando já extinta a punibilidade – Súmula 695 do STF;

8. quando a pena for de multa apenas – Súmula 693 do STF.

9. Quando não cabe habeas corpus?

1. em caso de punição disciplinar militar para discutir o mérito(para discutir competência, legalidade etc. cabe habeas corpus);


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Amém.

2. durante o Estado de sítio – há apenas uma limitação, se os direitos fundamentais e garantias estiverem limitados dentro do Decreto e do artigo 138 da CF/88, do contrário, caberá HC(vide artigo do caso do navio Júpiter, de Rui Barbosa)

No estado de sítio, são suspensas garantias constitucionais (art. 138 CF/88) na medida necessária para evitar comoção grave de repercussão nacional ou fazer cessar estado de guerra ou agressão armada estrangeira. Fora destes casos, cabe HC.

3. para apressar a sentença ou recurso (em princípio não cabe);

4. para discutir pena de multa;


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Amém.

5. contra decisão de Turma do STF proferida em Recurso Extraordinário ou Habeas Corpus (Súmula 606 do STF).

As duas primeiras hipóteses são hipóteses constitucionais. As três últimas hipóteses são hipóteses criadas pela jurisprudência.

10. Aspectos procedimentais do habeas corpus:

(a) O habeas corpus deve ser impetrado em duas vias. (b) Os requisitos estão previstos no art. 654 do CPP.(c) Deve estar em vernáculo. Não cabe habeas corpus redigido em língua estrangeira. Deve ser inteligível.(d) É possível a impetração por telegrama, telex ou fax ou e-mail.(e) É possível a impetração por telefone, mas desde que alguém reduza a termo.(f) O Ministério Público sempre se manifesta no habeas corpus, seja em


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Amém.

1º(por analogia) ou 2º grau(Decreto-lei 552/69), em 24 horas(g) O habeas corpus é julgado em 24 horas ou na 1ª sessão do Tribunal;(h) apesar de ser ação, não exige capacidade postulatória, por isto ser chamado de ação constitucional popular

11. Mesmo que o habeas corpus seja indeferido, ele pode ser reiterado, mas desde que haja novos documentos ou novos argumentos.

12. Também é possível liminar em habeas corpus, por analogia a lei do Mandado de Segurança.

13. Recursos em matéria de habeas corpus:

1. Habeas Corpus concedido em 1ª instância: cabe recurso em sentido estrito e recurso ex officio;


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Amém.

2. Habeas Corpus denegado em 1ª instância: cabe recurso em sentido estrito, mas na prática os advogados impetram novo habeas corpus;

3. Habeas Corpus denegado por Tribunal da Justiça Comum: cabe recurso ordinário constitucional ao STJ;

4. Habeas Corpus denegado em única instância pelo STJ: cabe recurso ordinário constitucional ao STF.

14. Questões finais:

(a) Fuga do paciente: não implica em deserção do habeas corpus;

(b) Habeas corpus em 1ª instância, previne o juízo? Não previne o juízo.

(c) Habeas corpus em 2ª instância previne o juízo? Previne a Câmara.


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Amém.

(d) É impossível o habeas corpus quando se exige exame de provas.

(e) Cabe habeas corpus em favor de pessoa jurídica? O tema é polêmico. Mas é impossível, pois as pessoas jurídicas não têm liberdade de locomoção.

(f) O paciente pode desistir do habeas corpus impetrado. Também pode rejeitar o habeas corpus impetrado por terceira pessoa.

(g) Havendo recurso em andamento, cabe habeas corpus? Sim, cabe, mas desde que haja ilegalidade patente.

(h) Cabe habeas corpus para discutir a pena aplicada? Em regra não, salvo se existir ilegalidade patente;

(i) Novas Súmulas do STF:

690 - Compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal o


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Amém.

julgamento de habeas corpus contra decisão de turma recursal de juizados especiais criminais.

Prof. Thales Tácito: seguindo o norte da Lei 9099/95 que condensa a parte recursal em crimes de menor potencial ofensivo, visando a celeridade e com isso evitar a prescrição, o STF reconheceu a competência originária de HC contra decisão de Turma Recursal do JECRIM, conforme previsão legal.Importante frisar que das decisões dos juízes do JECRIM(em crimes de menor potencial ofensivo) cabe HC para Turma Recursal respectiva e não para o Tribunal de Justiça ou Alçada, posição já consagrada nos Pretórios, embora não sedimentada em Súmula do STF.E o mandado de segurança, também tem a mesma lógica da Súmula 690 ?O mandado de segurança não foi incluído na citada súmula, porquanto ainda pendente de julgamento(relator


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Amém.

Min. Sepúlveda Pertence), estando o STF dividido em relação a competência originária do MS contra decisão de Turma Recursal de JECRIM. No entanto, esse tem sido o caminho jurídico utilizado no meio forense.

691 - Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.

692 - Não se conhece de habeas corpus contra omissão de relator de extradição, se fundado em fato ou direito estrangeiro cuja prova não constava dos autos, nem foi ele provocado a respeito.

693 - Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por


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Amém.

infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada.

O precedente mineiro (HC 79.474/MG, Informativo STF 207) ocorreu em virtude da nova redação do artigo 51 do CP(Lei 9268/96), que proíbe a conversão da pena de multa em privativa de liberdade, o que também tem previsão na Lei 9099/95(artigo 85).Todavia, um caso recente tem causado dúvida: o STJ permite a conversão de transação penal de pena restritiva de direito em prisão, o que o STF não permite: se alguém aceita transação penal a restritiva de direito – pena pecuniária, que não se confunde com multa, caso adote posição do STJ e o não cumprimento gere prisão, cabe HC ? Para quem ?Sim, caberá, para a Turma Recursal e desta para o STF.

694 - Não cabe habeas corpus contra a imposição da pena de exclusão de


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Amém.

militar ou de perda de patente ou de função pública.

695 - Não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de liberdade.


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Amém.

ESQUELETO DE HABEAS CORPUS

CABEÇALHO - ENDEREÇAMENTO

Habeas Corpus ________(Liberatório ou Preventivo)Impetrante - ________________________________Paciente - __________________________________Autoridade Impetrada - ________________________Autoridade Coatora ___________________________

___________________(impetrante), Professor Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira




Amém.

_______________(qualificação), legitimado pelo art. 654 do Código de Processo Penal, com fundamento no art. 5°, LXVIII, da Constituição Federal e arts. 647 e 648, I, Código de Processo Penal, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, IMPETRAR HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO, COM PEDIDO DE LIMINAR, a favor de ______________(paciente), ___________(qualificação), para o fim de concessão de uma ordem para fazer cessar ato de coação que lhe impõe o DD. __________(autoridade coatora) desta cidade, ao ________________________________(resumo do objeto do HC: Ex: “ao determinar a instauração de inquérito policial e seu indiciamento por fato que não constitui crime. O inquérito policial, em regular tramitação no 1º DP, recebeu o nº 156/96”)


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Amém.

I - DO FATO

O paciente

II - DO DIREITO

(explicar juridicamente porque houve constrangimento ilegal)

III – DO PRINCÍPIO DA CONVERSÃO

O presente HC foi dirigido a ________. Porém, caso não seja esta a competência, requeiro seja aplicado, em face do princípio do favor rei, o princípio da conversão, ou seja, converta o julgamento em diligência e remeta ao


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Amém.

órgão julgador competente, não prejudicando assim, direito constitucional do réu.

IV - DA JURISPRUDÊNCIA

(citar julgados)

V - DO CONSTRANGIMENTO ILEGAL

(detalhar o constrangimento ilegal – EX:

Instaurado o inquérito policial e verificado o indiciamento formal, o Paciente passou a sofrer, inegável e ilegal coação que urge ser cessada.

A conduta do Paciente não deu ensejo à violação de qualquer norma do nosso sistema normativo penal. O fato é um atípico penal. Há pois, falta de justa causa para a persecutio criminis, ainda que operada, por hora, em sede de


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Amém.

inquérito policial.

VI- DA URGÊNCIA DO PEDIDO E NECESSIDADE DE LIMINAR

(Demonstrar o fumus boni juris e o periculum in mora)

Ante a plausibilidade do pedido, demonstrado o fumus boni juris, sendo visível e inegável o periculum in mora, justifica-se a CONCESSÃO DE LIMINAR, sob pena de se perpetuar ainda que por mais alguns dias o constrangimento ilegal ao qual se vê submetido o Paciente e, no caso especial dos autos, impedirá também que este cidadão comum tenha acesso a liberdade e todos os seus efeitos(honra objetiva, dignidade etc).

VII - DO PEDIDO


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Amém.

Por todo o exposto, requer-se a V. Excelência seja a ordem concedida liminarmente, fazendo cessar o constrangimento ilegal ora suportado pelo Paciente, tornando-a definitiva após regular processamento, havendo como conseqüência ________(fazer o pedido. Exemplos:

“o trancamento do inquérito policial nº --- em tramitação no primeiro distrito policial desta cidade e comarca” ou

“expedindo o competente Alvará de Soltura” ou

“determinando a extinção da punibilidade pela prescrição(ou pela decadência ou outra causa)” ou

“expedindo salvo conduto”(no caso de HC Preventivo).

Termos em queP. deferimentoLocal e data


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Amém.

Assinatura


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Amém.

DO MANDADO DE SEGURANÇA NO ÂMBITO CRIMINAL

Ação dirigida ao órgão competente(juiz ou, no caso de prerrogativa de função da autoridade coatora, ao Tribunal previsto na CF/88), sempre através de advogado, visando a proteção de direitos líquidos e certos, ou seja, certo quanto à sua existência e determinados quanto ao seu valor.

Portanto, direito líquido e certo é o direito subjetivo, direito comprovado de plano na petição inicial com provas pré- constituídas, sendo proibida dilação probatória.

Previsto na CF/88, artigo 5º, LXIX, tendo recepcionado a Lei 1.533 de 31 de dezembro de 1951 com respectivas alterações, pode se manifestar de forma preventiva(antes do direito ser violado, ou seja, a ameaça ao direito deve ser objetiva,


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Amém.

real, não baseada em meras suposições e, ainda, atual, ou seja, com iminência real de vir sofrer a lesão) ou repressiva(após o direito ser violado).

Visa a correção do ato comissivo ou omissivo das autoridades, para sanar-lhes das “viroses” da ilegalidade ou abuso do poder.

É conhecido como “remédio heróico de caráter residual”, pois somente pode ser invocado(impetrado) se não couber no caso concreto habeas corpus ou habeas data.

Porém, ainda que impetrado o remédio heróico inadequado, a doutrina entende que pode ser aplicado o princípio da fungibilidade constitucional, ou seja, o órgão julgador receber o remédio heróico errado como se fosse o correto, e ainda, o princípio da conversão, ou seja, o órgão julgador incompetente remete o remédio heróico para o orgão julgador competente.


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Amém.

O sujeito ativo é qualquer pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual(artigo 12 do CPC) ou universalidade protegida por lei.

Porém, somente é cabível quando o sujeito passivo(leia-se, autoridade coatora) responsável pela ilegalidade ou abuso do poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, como diretores de Faculdade. Não sendo tais hipóteses, não caberá o mandamus e sim ações individuais ou coletivas(ação civil pública etc).

Possui prazo decadencial de 120 dias contados após a data em que tomou conhecimento oficialmente do ato coator, sendo que após essa data deve o


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Amém.

impetrante buscar seus direitos nas vias ordinárias.

Possui liminar, com natureza jurídica, atualmente, de antecipação de tutela(artigo 273, §7º CPC – princípio do devido processo civil substancial), desde que provado o fumus boni juris e o periculun in mora(cf. artigo 7º, II da Lei 1.533/51).

Tem preferência de julgamento, salvo habeas corpus que tem prioridade acima do mandamus.

O juiz ao receber a inicial e analisar a eventual liminar, dará prazo de 10 dias para a autoridade coatora prestar informações; após, manifestação do MP e após sentença em 5 dias.

Na esfera criminal é usada em situações especiais, onde o recurso tem processamento demorado e inibe o direito líquido e certo ou, ainda, quando o juiz


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Amém.

comete error in procedendo que não tem previsão de recurso.

Ex: ao invés de interpor Agravo em Execução, da LEP, o MP impetra mandado de segurança porque o processamento do Agravo em Execução pode levar a perda do objeto do recurso(vide modelo do prof. Thales na página do IELF).Ex2: o juiz denega pedido do MP de devolução dos autos à Deelgacia de origem para novas diligências, invadindo a titularidade da ação penal pública.Ex3: O juiz não permite antecipação de provas de caráter urgente do artigo 366 do CPP.


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Amém.

SÍNTESE PARA CONCURSOS:

1. Writ ou Mandamus.

2. Legislação: Art. 5º, LXIX, da CF; Lei 1.533/51

3. Conceito e finalidade: é ação de rito sumaríssimo que visa a proteção de direito líquido e certo não amparado por HC ou HD, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuição do Poder Público.

4. Características: só ampara direito líquido e certo = direito comprovável documentalmente sem necessidade de instrução probatória, portanto, apto a ser exercido imediatamente pelo seu titular. A liquidez e certeza dizem respeito à situação de fato e à autorização do Direito quanto ao seu exercício(sem complexidade quanto à solução de direito). Só cabe MS


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Amém.

contra ato de autoridade ou de agente público (não contra particular). Sujeito passivo: a autoridade coatora, responsável pela prática do ato, ainda que futuro(se iminente); sujeito ativo: titular do direito líquido e certo (qualquer pessoa, inclusive jurídica). O MP também pode impetrá-lo. Com a ordem do MS não se obtém sentença condenatória, constitutiva ou declaração de relação jurídica e sim, ordem judicial para imediato cumprimento, daí não ter efeito suspensivo, como diz Eugênio Pacelli, a corrigir o atuar dos agentes do poder público, de modo a ajustá-los aos limites da lei, podendo ser concedida liminarmente, sem a oitiva da autoridade(inaldita altera pars).

5. Princípio da subsidiariedade: somente cabe MS no âmbito criminal quando não for o caso de HC, i.e., quando não está sob ameaça direta a liberdade individual ou de outro recurso previsto em lei.


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Amém.

6. Cabe MS contra decisão criminal? Sim, desde que não haja recurso próprio previsto em lei ou não seja cabível correição parcial (Súmula 267 do STF). Exemplos: MS contra ato abusivo da autoridade policial, MS contra ato que indefere ilegalmente a restituição de coisas apreendidas (3º de boa-fé), contra ato que impede a vítima de se habilitar como assistente etc. 7. Cabe MS para conferir efeito suspensivo a recurso que não o tem? Há divergência; jurisprudência atual em processo penal: não cabe. O correto seria cautelar inominada.

8. Cabe MS contra decisão que já transitou em julgado? Não (Súmula 268 do STF). Cabe HC ou Revisão Criminal.

9. Aspectos processuais e procedimentais(o mesmo aplicável à matéria cível): (a) pedido regular (requisitos formais de qualquer petição


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Amém.

inicial, evidenciando-se a ilegalidade ou o abuso de poder); (b) duas vias; (c) capacidade postulatória, valor da causa etc.; (d) tempestividade: 120 dias (contados da ciência do ato ilegal); prazo decadencial; sob pena de preclusão; (e) competência: depende da autoridade coatora; (f) liminar é possível e tem caráter cautelar e antecipatório da tutela; pode ser modificada ou revogada; Duração: 90 dias; prorrogação por mais 30; suspensão da liminar: é possível (ato do Presidente do Tribunal competente); contra a suspensão cabe agravo regimental; extinção da liminar se dá com o julgamento final; (g) notificação (citação) para autoridade coatora prestar informações em 10 dias; (h) MP; (i) provas pré-constituídas (como regra, podendo ser requisitas estas se estiver em mãos de terceiros, mas de qualquer forma, impossível dilação probatória, salvo se justificar o DEVIDO PROCESSO SUBSTANCIAL, em situações raras); (j) sentença (tem carga mandamental); (l) recursos: em primeiro


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Amém.

grau: apelação ; no tribunal: quando denega: ROC etc.Nota: Quando à impetração se busca o reconhecimento de direito à acusação, que também veicula interesse da defesa, exige-se a intimação/citação do réu, mesmo quando ele não compuser ainda a relação jurídica processual(Súmula 701 do STF)

10. Exemplos dos professores Pacelli e Thales Tácito

(a) decisão de indeferimento de habilitação do assistente(artigo 268 do CPP);

(b) decisão de indeferimento de vista dos autos fora de Cartório, em Juízo ou na fase policial, quando não for o caso de exigência de sigilo das investigações(artigo 798 do CPP);

(c) nos procedimentos de arrestro, seqüestro ou de restituição de bens apreendidos(arts. 118 e ss do CPP);

(d) no caso de revelia(artigo 366 do CPP), quando o juiz indefere a oitiva de


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Amém.

provas antecipadas de caráter urgente – provas testemunhais;

(e) todas as demais situações em que, por não existir ameaça, nem potencial(caso de infração cuja pena cabível seja exclusivamente de multa), à liberdade individual, não seja cabível o HC, mas estiver configurada a prática de ilegalidade pelos agentes públicos.

11. Novas Súmulas do STF

622 - Não cabe agravo regimental contra decisão do relator que concede ou indefere liminar em mandado de segurança.

623 - Não gera por si só a competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer do mandado de segurança com base no art. 102, I, n, da Constituição, dirigir-se o pedido contra deliberação administrativa do tribunal de origem, da qual haja


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Amém.

participado a maioria ou a totalidade de seus membros.

624 - Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de mandado de segurança contra atos de outros tribunais.

625 - Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança.

626 - A suspensão da liminar em mandado de segurança, salvo determinação em contrário da decisão que a deferir, vigorará até o trânsito em julgado da decisão definitiva de concessão da segurança ou, havendo recurso, até a sua manutenção pelo Supremo Tribunal Federal, desde que o objeto da liminar deferida coincida, total ou parcialmente, com o da impetração.


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Amém.

627 - No mandado de segurança contra a nomeação de magistrado da competência do Presidente da República, este é considerado autoridade coatora, ainda que o fundamento da impetração seja nulidade ocorrida em fase anterior do procedimento.

628 - Integrante de lista de candidatos a determinada vaga da composição de tribunal é parte legítima para impugnar a validade da nomeação de concorrente.

629 - A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes.

630 - A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.


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Amém.

631 - Extingue-se o processo de mandado de segurança se o impetrante não promove, no prazo assinado, a citação do litisconsorte passivo necessário.

* VIDE MODELO DO PROF. THALES TÁCITO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL COMO LITISCONSORTE PASSIVO

632 - É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança.

701 - No mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público contra decisão proferida em processo penal, é obrigatória a citação do réu como litisconsorte passivo.

Prof. Thales Tácito: nesta Súmula o STF legitimou a intervenção da defesa, como dogma constitucional, como litisconsorte


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Amém.

passivo em MS impetrado pelo MP no processo penal, já que isto interfere em seu patrimônio ou mesmo em sua liberdade, ainda que de forma indireta(no caso de mandado de segurança para ouvir testemunhas na hipótese do artigo 366 do CPP). Caso o MP assim não o faça, o juiz pode extinguir o processo sem julgamento do mérito, o que pode provocar a decadência do prazo de 120 dias da impetração do mandamus, no caso de nova impetração.


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Amém.

EXCELENTÍSSIMO DOUTOR DESEMBARGADOR DO EGRÉGIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

"A Justiça atrasada

não é Justiça, senão

injustiça qualificada

e manifesta."

(Rui Barbosa)

URGÊNCIA ! URGÊNCIA !

URGÊNCIA !Professor Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira




Amém.

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, por seu representante, que ao final se identifica e assina, no uso de suas atribuições legais, supedâneo nos artigos. 5º, inciso LXIX e 127 e ss. da Constituição Federal de 1988; artigos 127 e ss. da Constituição do Estado de Minas Gerais; artigo 32, I da Lei nº 8.625/931; artigo 74, I da Lei Complementar nº 34/94, todos c/c o art. 1º e segs. da Lei nº 1.533, de 31 de dezembro de 1951, comparece perante Vossa Excelência para,

IMPETRAR MANDADO DE SEGURANÇA, COM PEDIDO LIMINAR, INITIO LITIS

em relação a ato de Sua Excelência, o

1 “Impetrar mandado de segurança, inclusive perante os Tribunais locais competentes”Professor Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira




Amém.

JUIZ DE DIREITO DA COMARCA DE CLÁUDIO/MG, Exmo. Dr. Francisco de Assis Corrêa, brasileiro, casado, juiz de direito, com competência junto a comarca de Cláudio/MG, sito à Praça dos Ex-Combatentes, nº 380, Bairro Centro, Cláudio/MG, telefone (0xx37) 3381- 1900, Cep. 30.530-000, neste ato, como Autoridade Coatora,

pelos fatos e fundamentos jurídicos do pedido infra mencionados:

1. DOS FATOS E FUNDAMENTOS JURÍDICOS DO PEDIDO

“Em uma terra de fugitivos, aquele que anda na direção contrário parece estar fugindo”(T.S Eliot).


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Amém.

O impetrante é Promotor de Justiça lotado na comarca de Cláudio/MG, com matrícula MAMP 1698, onde exerce suas atribuições, não se conformando com os fatos pelos seguintes argumentos:

1.1 – O magistrado da comarca de Cláudio/MG, ora impetrado, em decisão judicial onde o próprio reconhece ser ilegal, concedeu ao condenado ANTÔNIO JOSÉ AUGUSTO OLIVEIRA, qualificado nos autos nº 5.713/98, onde o mesmo foi condenado pela prática de atentado violento ao pudor(artigo 214 do Código Penal), em continuidade delitiva, o benefício da saída temporária, mesmo reconhecendo que o executado não cumpriu os requisitos objetivos do artigo 121, I e 122, III da Lei de Execuções Penais;

1.2 – Conforme reconheceu o próprio Tribunal de Justiça, por seu culto Desembargador Edelberto Santiago, no Recurso de Apelação Criminal


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Amém.

nº 000.199.887-1/00, “a tara sexagenária, só agora desmascarada, restou demonstrada existir há muitos anos –sabe-se lá quantas mais foram as outras vítimas não noticiadas nos autos. Valendo-se do expediente de dar presentes, proporcionar passeios de carro em outras cidades, refeições em restaurantes e pequenas quantias em dinheiro, para convencer as vítimas a satisfazer sua luxúria, o réu atingia seu objetivo, pois escolhia meninas de classe mais pobres, carentes material e moralmente. Acertada, pois, a condenação pela prática do crime de atentado violento ao pudor, relativamente às vítimas menores de 14 anos ...”;

1.3 – Como o Acórdão determinou o cumprimento da pena no regime semi-aberto, cujas condições na comarca de Cláudio/MG são semelhantes ao regime aberto, por ausência de Instituto Penal Agrícola e Industrial, o mesmo, após


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Amém.

Audiência Admonitória, vem cumprindo seu regime, mas somente em 17/04/2002 poderia requerer o benefício de saída temporária, em face do artigo 123, II da LEP(além do requisito subjetivo a ser analisado na época oportuna), conforme o próprio magistrado reconheceu na sua sentença que deferiu o benefício ao arrepio da Lei nº 7.210/84.

A Jurisprudência impede a concessão do benefício sem a presença do requisito objetivo, sendo isto a mera aplicação da lei(dura lex, sede lex):

RECURSO DE AGRAVO – LEI DE EXECUÇÕES PENAIS – Roubo circunstanciado (artigo 157, § 2º, incisos I e II, artigo 157, § 2º, incisos I e II, c/c o artigo 14, inciso II, todos do Código Penal). Trabalho externo e freqüência a cursos fora do estabelecimento prisional. Requisito objetivo. Ausência. Inviabilidade. Nos termos da Lei de execuções penais, a autorização para o trabalho externo e


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Amém.

saída temporária para freqüentar cursos exige o cumprimento do mínimo de 1/6 (um sexto) da pena aplicada. Restando ausente tal requisito, mantém-se a decisão agravada. Negou-se provimento ao recurso. Unânime. (TJDF – RAG 20000110554686 – 2ª T.Crim. – Rel. Des. Vaz de Mello – DJU 14.03.2001 – p. 55);

HABEAS CORPUS – EXECUÇÃO PENAL – REGIME SEMI-ABERTO – TRABALHO EXTERNO – SAÍDA TEMPORÁRIA DE PRESO – ART. 123, DO INC. II – LEI Nº 7.210, DE 1984 – CONSTRANGIMENTO ILEGAL – INOCORRÊNCIA – ORDEM DENEGADA – Habeas corpus. Alegado constrangimento ilegal. Retardo na apreciação de pedido para garantir ao paciente o direito de trabalho. Regime prisional semi-aberto. Inteligência da regra do art. 123, II, da Lei nº 7.210, de 11.07.1984. Ordem denegada. Se o apenado que cumpre pena em regime


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Amém.

prisional semi-aberto não atende ao requisito objetivo temporal previsto no art. 123, II, da Lei de Execução Penal, não faz jus à obtenção de autorização para saída temporária. Por outro lado, o habeas corpus não se presta para acelerar a prestação jurisdicional em sede de execução penal, cujo processo não pode ser atropelado, até mesmo em face do princípio da progressividade que rege todo o sistema penitenciário vigente.

Ausência absoluta de constrangimento ilegal. Ordem denegada. (TJRJ – HC 1.607/1999 – (Ac. 14101999) – 1ª C.Crim. – Rel. Des. Paulo L. Ventura – J. 10.08.1999);

AGRAVO. SAÍDA TEMPORÁRIA. A AUTORIZAÇÃO PARA SAÍDA TEMPORÁRIA SOMENTE PODERÁ SER CONCEDIDA APÓS A OITIVA DO MP E DA ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA, NOS PRECISOS TERMOS DO ART. 123 DA LEP. AGRAVO MINISTERIAL


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Amém.

PROVIDO. (TARS – AI 298005901 – 3ª C.Crim. – Rel. Juiz Constantino Lisboa de Azevedo – J. 02.04.1998);

1.4 – Não procede a tese do “espírito natalino” que justifique a saída temporária do executado, pois o mesmo não cumpre os requisitos objetivos da LEP e se o “espírito natalino” fosse condição para a benesse, todos, repito, todos os presos do sistema carcerário brasileiro deveriam fazer jus a esta medida.

Ora, se estão presos é porque devem cumprir, pelo menos, a lei, pois se já não bastasse o cumprimento do regime semi-aberto como se fosse aberto, agora vem com “teses emocionais” ?

A sociedade está esgotada em sua paciência, pois não agüenta ver mais tanta impunidade.

Assim, a autoridade coatora, além de transgredir a Lei de Execução Penal, como reconhece na própria decisão, com sua respectiva atitude também fere o princípio da igualdade na


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Amém.

execução penal, pois cria um tratamento desigual para os demais presos que, da mesma forma, poderiam se beneficiar deste alegado “tratamento humanitário”.

Por que somente este(e outros dois presos, também objeto de mandado de segurança) foram os “escolhidos” como merecedores do “natal em família”?

Os demais presos também não são filhos de Cristo, se o argumento é este ?

Quando uma decisão ilegal fundamenta a saída de apenas “presos escolhidos”, por que os demais, já que o caso é de extrema ilegalidade, também não faria jus ao “espírito do Natal” ?

Em primeiro lugar, reza o artigo 5.º, “caput” da Carta Magna:

“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”.


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Amém.

A Carta Magna veda as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, destacando-se o ensinamento do professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho que, “na verdade, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência do próprio conceito de Justiça” (Curso de Direito Constitucional, Saraiva, 1989, p. 243).

Na mesma linha de raciocínio, esclarece o professor Celso Ribeiro Bastos sobre o princípio da isonomia que “o que este realmente protege são certas finalidades, o que de resto, não é uma particularidade do tema em estudo, mas de todo o direito, que há de ser examinado, sempre à luz da teleologia que o informa. Portanto, só se tem por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma


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Amém.

finalidade acolhida pelo Direito” (Curso de Direito Constitucional, Saraiva, 1978, p. 227).

Como se vê no presente caso concreto, não haveria sentido algum para haver tratamento desigual.

Como corolário dos princípios da igualdade formal (art. 5º, caput da CF/88) e legalidade (art. 5º, II da CF/88), surge, no Estado Democrático de Direito o princípio da motivação.

Assim, toda decisão judicial deve ser expressamente motivada(artigo 93, IX da CF/88), com a indicação de seus fundamentos de fato e de direito, pois, como ensina o saudoso professor Hely Lopes Meirelles, “do Estado Absolutista, em que preponderava a vontade pessoal do monarca com força de lei - ‘quod principi placuit legis habet vigorem’ - , evoluímos para o Estado de Direito,


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Amém.

onde só impera a vontade das normas jurídicas”. (...) “Não é a chancela da autoridade que valida o ato e o torna respeitável e obrigatório. É a legalidade a pedra de toque de todo ato ... (Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 1997, p. 180/182).

Portanto, motivação não se resume em ilegalidade e sim, pelo contrário, em cumprir os ditames constitucionais e legais, pois do contrário, quem vai lutar por Justiça, se estamos sempre lavando as mãos diante da verdade? - quem vai lutar pela inocência, se negamos as evidências?

2. DA URGÊNCIA DA LIMINAR

“Aproxima-se o momento da minha


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Amém.

partida; Combati o bom combate, completei a corrida, guardei a fé” (2TM 4,6)

O fumus boni juris está mais do que evidente pela farta documentação apresentada, todas conferidas pelo Sr. Escrivão, inclusive pela própria decisão do magistrado que reconhece a ilegalidade de seu próprio ato, quando assim decide:

“...Com razão o Dr.

Promotor de Justiça, porquanto não há amparo legal para Saída Temporária, no caso do Requerente, uma vez que o requisito objetivo somente estará satisfeito a partir do dia 17/04/2002, conforme se vê do Termo Admonitório de fls. 215/217.


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Amém.

Entretanto, não se pode olvidar que a época natalina evidencia a propensão das pessoas à confraternização, ao aconchego do lar, a aproximação dos seres humanos, enfim, um clima de paz e harmonia, tendo como ponto de referência o lar, a família.

Realmente, esse o objetivo da reflexão sobre a data maior da Cristandade – o espirito de Natal.

Por tais razões é que, mesmo diante da manifesta ausência de amparo ou previsão legal ...”

O periculum in mora está evidente na data do benefício ILEGAL concedido, ou seja, a benesse configurar-se-á em 24 e 25/12/2001, de forma que, se o Egrégio Tribunal não conferir a liminar, no mérito, pelo decurso do tempo, o julgamento terá perdido o objeto, pois este condenado com trânsito em julgado se


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Amém.

aproveitará da ilegalidade de um juiz de direito para burlar a Lei de Execução Penal, que exige, nos seus artigos 122, I c/c 123, II, o cumprimento de 1/6 da pena para o condenado no regime semi-aberto receber o benefício da saída temporária.

No sentido da comprovação do periculum in mora:

AGRAVO – SAÍDA TEMPORÁRIA – BENEFÍCIO JÁ USUFRUÍDO – RECURSO NÃO CONHECIDO – Se o réu já usufruiu do benefício pretendido, o recurso, evidentemente, perde seu objeto, ficando prejudicado. (TJMG – AG 000.205.513-5/00 – 2ª C.Crim. – Rel. Des. Herculano Rodrigues – J. 14.12.2000);

RECURSO DE AGRAVO – SAÍDA TEMPORÁRIA – CONCESSÃO SEM A OBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES LEGAIS –


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Amém.

BENEFÍCIO JÁ USUFRUÍDO – PERDA DO OBJETO. (TJSC – RAG 98.014892-8 – SC – 2ª C.Crim. Rel. Des. José Roberge – J. 01.12.1998).

3. DA CONDIÇÃO DA AÇÃO – INTERESSE DE AGIR

ADEQUAÇÃO DA AÇÃO MANDAMENTAL

Como é cediço, da decisão judicial do juízo das execuções é previsto o recurso próprio, denominado de Agravo em Execução, o que sugere, a primeira vista, que não cabe o mandamus quando previsto recurso próprio à espécie.

Todavia, é necessário frisar que o recurso de agravo em execução não tem efeito suspensivo e, como tal, inviabilizaria a aplicação da Lei de Execução Penal pelo decurso do tempo, ou seja, se fosse processado o feito pelo rito do Agravo em Execução, o condenado se beneficiaria pela demora e como tal,


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Amém.

receberia o benefício ao “arrepio da lei”, já que, até o julgamento do mérito, passaria a data em que o benefício seria concedido, ou seja, “no noite do dia 24 e no horário diurno do dia seguinte”.

Neste caso, como seria possível aplicar a Lei de Execução Penal, sem qualquer burla ou método espúrio de furtá-la ?

Somente através do remédio heróico, ou seja, o mandado de segurança, que impediria que magistrados, aproveitando-se da ausência de efeito suspensivo do agravo em execução, pudesse decidir ao arrepio da lei sem qualquer satisfação de seus atos.

É a prova do interesse de agir, no sentido de adequação da via eleita.

4. DOS PEDIDOS MINISTERIAIS

Diante do exposto, requer a Vossa Excelência se digne de:


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Amém.

4.1 - Receber a presente ação, aplicando-se o princípio da conversão, caso haja mudança de competência do Regimento Interno, não prejudicando, assim, os direitos constitucionais do impetrante, para,

4.2 - conceder medida liminar, initio litis e inaudita altera pars para que, desde logo, afastando os efeitos da decisão judicial guerreada, seja concedida ao impetrante LIMINAR para VIA FAX, SER COMUNICADO AO JUÍZO DA COMARCA DE CLÁUDIO/MG SOBRE A PROIBIÇÃO DE SAÍDA TEMPORÁRIA DO PRESO ANTÔNIO JOSÉ AUGUSTO OLIVEIRA NOS DIAS 24 e 25 de dezembro de 2001, o que comprova, por si só, O PERICULUM IN MORA,

bem como,

4.3 - determinar a notificação da Autoridade Coatora, ora impetrado, para que no prazo legal,


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Amém.

querendo, preste informações sobre a matéria, e,

4.4 - ao final, seja o pedido do mandamus julgado procedente, confirmando-se a medida liminar com todos os consectários disso decorrentes, após a oitiva do digno representante do Ministério Público, com atribuição para esse feito, junto a 2ª Instância.

Termos em que D.A.R. esta com os inclusos documentos que acompanham dá-se a causa, para os devidos efeitos fiscais e em cumprimento da legislação processual civil vigente, o valor de R$ 180,00 (cento e oitenta reais).“A Justiça pode ser cega, mas tem

cérebro”.

Pede deferimento.


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Amém.

Junta documentos, todos certificados pelo Sr. escrivão, conforme Instrução nº 194/91 da Corregedoria de Justiça.

JUSTIÇA !!!

MERCÊ.

Cláudio, 21 de dezembro de 2001.

THALES TÁCITO PONTES LUZ DE PÁDUA CERQUEIRA

PROMOTOR DE JUSTIÇA TITULAR


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Amém.

Mercê.

Saúde e paz!

THALES TÁCITO PONTES LUZ DE PÁDUA CERQUEIRAPromotor de Justiça/Promotor Eleitoral - MGIntegrante da CONAMP- Setor Eleitoral - Brasília/DFProfessor de Direito Processual Penal da FADOM(graduação) - Divinópolis/MGProfessor de Direito Eleitoral da FADOM(pós-graduação) - Divinópolis/MGProfessor de Pós-graduação(Direito Eleitoral) da Fundação Escola Superior do Ministério Público-Belo HorizonteProfessor de Pós-graduação(Direito Eleitoral) do JUSPODIVM - Salvador/BAProfessor/ Conferencista do Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional do Ministério Público-Belo HorizonteProfessor de Direito Eleitoral, Prática Forense, Estatuto da Criança e do Adolescente e Processo Penal do Curso Satelitário- Instituto de Ensino Luiz Flávio Gomes (IELF) - São Paulo/SPCoordenador Regional do IELF/UNISUL/JUSPODIVM/PRIMA/ESA - Divinópolis/MG


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Amém.

Autor do livro Direito Eleitoral Brasileiro, 3ª edição, Del Rey, 2004, lançado na Câmara dos DeputadosAutor do livro – Reforma Criminal, 1ª edição(no prelo), RT, SP, 2004 – com co-autoresAutor do livro - Manual de Direito Penal Eleitoral & Processo Penal Eleitoral, 2ª edição, JUSPODIVM, Salvador/BA, 2004Autor do livro – Manual de Sentença Cível & Criminal, 1ª edição(no prelo), JUSPODIVM, Salvador/BA, 2004

E-mail: [email protected]

TUDO POSSO NAQUELE QUE ME FORTALECE...


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mailto:[email protected]

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HABEAS CORPUS e MS - Aula de Outubro Processo Penal