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- APRESENTAÇÃO -
- DESTAQUES -
INFORME CADP
“O Brasil não é ‘isso’. É
‘isso’. O Brasil, senhores,
sois vós. O Brasil é esta
Assembléia. O Brasil é este
comício imenso, de almas
livres. Não são os comen-
sais do erário. Não são as
ratazanas do Tesouro. Não
são os mercadores do Par-
lamento. Não são as san-
guessugas da riqueza públi-
ca. Não são os falsificado-
res de eleições. Não são os
compradores de jornais.
Não são os corruptores do
sistema republicano.”
RUI BARBOSA
CENTRO DE APOIO OPERACIONAL DE DEFESA DO
PATRIMÔNIO PÚBLICO Dezembro de 2012 n.º 07
NESTA EDIÇÃO:
APRESENTAÇÃO 1
DESTAQUES 1
NOTÍCIAS LOCAIS 2
NOTÍCIAS NACIONAIS 3
DECISÕES STJ 5
DOUTRINA 6
EQUIPE CADP
Dirigente: Dr. Gustavo Senna Miranda
Apoio:
Flávia Modolo Fardin, Sérgio Dário Machado Júnior, Julio Cesar Padilha Moraes e Paulo Vitor Aquino Dal Col
Telefone: (27) 3194-4720
e-mail: cadp@mpes.gov.br
Endereço: Rua Procurador Antônio Benedicto Amancio Pereira, n.º 350, Complexo Administrativo Annina Lícia de Amorim Rubim Grégio, 5º andar, Santa Helena, Vitória-ES, Cep: 29.050-265.
Nesta 7ª Edição do INFORME CADP, apresentamos um estudo e material de apoio sobre as
notícias veiculadas pela imprensa acerca de irregularidades nos serviços de taxi na Grande
Vitória, bem como material complementar a ser observado no que diz respeito à apreciação
prévia do parecer do Tribunal de Contas quando da aprovação das contas do executivo pelo
legislativo municipal.
Dentre os julgados e notícias que trazemos, salientamos o ajuizamento da ADI 4870 em face
da Emenda Constitucional n.º 85, para a qual disponibilizamos link direto do site do Supre-
mo Tribunal Federal, para acompanhamento da tramitação e acesso às peças já disponibili-
zadas para consulta.
Informamos que em virtude do recesso de final de ano, o INFORME CADP não circulará no
início de Janeiro de 2013. Retornaremos apenas no início de Fevereiro em sua Edição de n.º
08, com as notícias relativas aos meses de Dezembro/2012 e Janeiro/2013.
Lembramos que o CADP está à disposição para eventual auxílio na tutela do patrimônio
público.
Desejamos a todos um Feliz Natal e um Próspero Ano Novo.
EQUIPE CADP
IRREGULARIDADES NOS SERVIÇOS DE TAXI
Conforme divulgamos em Informe veiculado por e-mail pela Imprensa do MPES em 20/-
11/2012, o jornal A Gazeta veiculou uma série de notícias sobre possíveis irregularidades na
prestação de serviços de transporte coletivo efetuado através de táxi na Grande Vitó-
ria. Dentre as eventuais irregularidades, há casos em que os permissionários dos serviços
estão vendendo suas placas a terceiros estranhos ao contrato firmado com a municipalidade,
bem como alugando suas placas, e existem também situações em que as permissões estão
sendo transferidas para parentes ou terceiros próximos dos permissionários, que atuariam
como possíveis “laranjas” - unicamente com o intuito de burlar a limitação de apenas uma
permissão por pessoa.
Diante dessa situação, onde há provável violação aos princípios básicos da Administração
Pública, realizamos um estudo sobre o caso, com o fim de auxiliar aos órgãos de execução
do Ministério Público, bem como selecionamos alguns arquivos úteis sobre o tema, quais
sejam: 1) link de notícias sobre o caso; 2) modelo de Notificação Recomendatória; 3) mode-
lo de Ação Civil Pública de Guarapari; 4) Sentença do juízo de Guarapari; 5) Acórdão
do TJES sobre ADI contra Lei do Município de Vitória.
A IMPORTÂNCIA DA FISCALIZAÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO EM RE-
LAÇÃO AO PARECER PRÉVIO DO TRIBUNAL DE CONTAS
No INFORME CADP de Agosto/2012 noticiamos a edição da Recomendação nº 001/2012
pelo PGJ, que cuida da fiscalização pelo Ministério Público em relação ao julgamento pela
Câmara Municipal do parecer emitido pelo Tribunal de Contas, no prazo previsto pela Cons-
tituição Estadual. Na oportunidade encaminhamos modelo de ação judicial visando anular o
Página 2 INFORME CADP
julgamento em que as contas do chefe do executivo foram aprovadas sem a suficiente moti-
vação.
Visando contribuir no controle da obediência aos princípios que regem a Administração
Pública, e buscando dar efetividade à Lei da Ficha Limpa, encaminhamos através da Im-
prensa, em 27/11/12, material de apoio complementar, onde tecemos algumas considerações
sobre o tema e disponibilizamos planilha elaborada pelo Ministério Público Especial de
Contas na qual se pode observar se houve a recomendação de rejeição das contas do prefeito
pelo TCES, bem como apresentamos modelo de notificação recomendatória sugerindo ao
legislativo municipal o imediato julgamento do parecer prévio do TCES.
REPRESENTAÇÃO PELA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI n.º 5.121/2011,
DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA
Os Promotores de Justiça de Vila Velha, Dr. Bruno de Freitas Lima e Dr. Danilo Raposo
Lirio, representaram ao Procurador Geral de Justiça para que seja ajuizada Representação
junto ao E. Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo visando declarar a Inconstitucio-
nalidade do art. 1º, parágrafo único, da Lei n.º 5.121/2011 do município de Vila Velha, , e,
por consequência, de todos os demais dispositivos da legislação mencionada, ao argumento
de que a mesma autoriza a contratação temporária, com dispensa de licitação, para hipóteses
em que não há a excepcionalidade exigida nas Constituições Estadual e Federal.
Confira a representação aqui.
Ministério Público Estadual promove seminário para discutir papel do vereador no Sul
do ES.
A iniciativa faz parte de um projeto piloto idealizado pelo promotor de justiça Rodrigo Mon-
teiro, e será replicado para outros municípios no início do ano de 2013, com o apoio
do CADP e do CEAF. Trata-se de iniciativa salutar, que está em consonância com as novas
fases de um Ministério Público resolutivo e preventivo.
Veja a entrevista do promotor aqui.
Comissionados na mira dos prefeitos eleitos da Grande Vitória.
Além das promessas para melhorar a vida da população em áreas como Saúde, Educação e
Segurança, prefeitos eleitos também se comprometeram em zelar pelo dinheiro público
ampliando a dose de cuidado com a distribuição de cargos comissionados nas prefeituras,
preenchidos sem a necessidade de aprovação em concursos públicos. (leia mais)
Ex-secretário é condenado por ato de improbidade. O ex-prefeito de Jaguaré, Domingos Sávio Pinto Martins, foi condenado à perda de função
pública e multa equivalente a quatro vezes o salário de secretário de Estado, função que e-
xercia em 2002, na área do Meio Ambiente, acumulando a presidência do Instituto Estadual
do Meio Ambiente, por ato de improbidade administrativa na contratação, por R$ 30 mil, de
cinco sobrevoos aéreos com duração de quatro horas cada, junto à Vitória Táxi Aéreo Ltda.
(leia mais)
STJ mantém condenação de Gratz por divulgação de dados falsos sobre o Banestes.
A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou pedido de habeas corpus ao ex
-deputado José Carlos Gratz para que fosse trancada uma ação penal contra ele sob a alega-
ção de falta de justa causa. Gratz foi condenado à pena de três anos e seis meses de reclusão,
em regime aberto, substituída por penas restritivas de direitos, por ter divulgado informações
falsas ou prejudicialmente incompletas sobre a situação patrimonial e contábil do Banco do
Estado do Espírito Santo (Banestes). (leia mais)
Justiça aumenta penas de Gratz e Jorge Hélio por desvio de verbas.
A 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJES) aumentou as penas
do ex-deputado estadual José Carlos Gratz e do ex-secretário de Estado de Transporte e O-
- NOTÍCIAS LOCAIS -
bras Públicas, Jorge Hélio Leal, no processo 24060155801, relativo à aplicação de verba
pública, irregularmente, no asfaltamento de ruas no bairro Cobilândia, em Vila Velha, e na
contratação de projeto de construção de um aeroporto em Caxixe, município de Venda Nova
do Imigrante, na região serrana. (leia mais)
Pleno do TJES vai se manifestar sobre emenda que muda julgamento de prefeitos.
O Pleno do Tribunal de Justiça do Estado (TJES), órgão máximo do judiciário capixaba, vai
se manifestar sobre a legalidade da Emenda 85, que transferiu o julgamento das ações contra
prefeitos e deputados que possam resultar na perda do cargo para o tribunal. A decisão foi
tomada na última semana pelos desembargadores da 2ª Câmara Cível do TJES, que suspen-
deram o julgamento de um recurso da prefeita afastada de Sooretama (região norte), Joana
da Conceição Rangel, a Jô do Salão (PSB), até a manifestação sobre a legalidade — ou não
— da norma. (leia mais)
Operação Hidra: Justiça afasta servidora e secretário municipal em Ibatiba.
O juiz Vanderlei Ramalho Marques, da Comarca de Ibatiba, na região do Caparaó, determi-
nou, cautelarmente, o afastamento do secretário municipal de administração Raphael Bernar-
do Scussulin Guimarães e da servidora municipal Vanessa Scussulin de seus cargos para que
não interfiram nas investigações do processo 0014896-37.2012.8.08.0064, que apura atos de
improbidade administrativa cometidos por eles. (leia mais)
Justiça condena ex-prefeito de fundão.
A juíza Priscila de Castro Murad, da Comarca de Fundão, condenou o ex-prefeito do muni-
cípio, Gilmar de Souza Borges, ao pagamento de multa civil, à suspensão dos direitos políti-
cos por três anos, e à proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou
incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de 10 anos, em decorrência da prática de atos de
improbidade administrativa, consubstanciados na nomeação irregular de servidores públicos.
Confira a Inicial aqui.
Confira a sentença aqui.
Ministérios Públicos de 5 Estados não cumprem Resolução n.º 89 do CNMP.
Seis meses depois de a Lei de Acesso à Informação entrar em vigor, 12 Ministérios Públicos
Estaduais, além do Ministério Público Militar, ainda não divulgam individualmente nomes e
salários de seus funcionários. Entre eles, 5 são praticamente uma caixa-preta: não dão ne-
nhum dado sobre os vencimentos - nem nome nem matrícula dos servidores - contrariando
resolução do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) sobre o assunto. (leia mais)
Comissionado não pode exercer advocacia pública.
O exercício da advocacia pública por pessoas que ocupam cargos em comissão exercendo
atividade jurídica consultiva e contenciosa na defesa do interesse público é inconstitucional.
Assim decidiu o Tribunal de Justiça do Espírito Santo. O julgamento envolveu o processo de
incidente de inconstitucionalidade, no Mandado de Segurança contra a lei do Município de
Baixo de Guandu. (leia mais)
Município pode editar leis com benefícios fiscais.
A competência do Município para legislar sobre questões tributárias decorre de sua autono-
mia política, financeira e administrativa. Tanto que o artigo 30 da Constituição ainda permi-
te que a municipalidade suplemente as legislações federal e estadual, no que couber. Com
este fundamento, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por unani-
midade, julgou constitucional a Lei Municipal 4.873/2010, de São Luiz Gonzaga. (leia mais)
Confira a ADI aqui.
Confira a decisão aqui.
Ação questiona emenda à constituição do Espírito Santo sobre prerrogativa de foro.
A Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (CONAMP) ajuizou Ação Dire-
ta de Inconstitucionalidade (ADI 4870) no Supremo Tribunal Federal (STF) contra a Emen-
da à Constituição do Estado do Espírito Santo nº 85/2012, que criou prerrogativa de foro
para autoridades que respondem a ação civil por improbidade administrativa. Segundo a
INFORME CADP Página 3
- NOTÍCIAS NACIONAIS -
CONAMP, a nova regra fere os artigos 25, 22, inciso I, e 125 da Constituição da República,
além do artigo 11 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). (leia mais)
Confira a Inicial e o andamento da ADI aqui.
AGU apresenta manifestação sobre norma do ES que trata de foro especial em ações
de improbidade administrativa. A Advocacia-Geral da União (AGU) apresentou ao Supremo Tribunal Federal (STF) mani-
festação pela legalidade do artigo 109 da Constituição do Espírito Santo que institui foro por
prerrogativa de função para julgamento de ações civis que tratem da suspensão ou perda de
direitos políticos, função pública ou mandato eletivo. Trata-se de destinar aos órgãos de ins-
tância mais elevada processos envolvendo pessoas que exercem, no cenário político-jurídico,
cargos de relevância especial no Estado. (leia mais)
Tribunais aprovam meta de combate á improbidade administrativa.
O reforço das ações de combate à improbidade administrativa foi a principal meta aprovada,
nesta terça-feira (6/11), na plenária de encerramento do VI Encontro Nacional do Poder Ju-
diciário, realizado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) em Aracaju/SE. Nesse sentido,
presidentes de tribunais da Justiça Federal e da Justiça Estadual assumiram o compromisso
de, até 31 de dezembro de 2013, identificar e julgar as ações de improbidade administrativa
e ações penais relacionadas a crimes contra a administração pública distribuídas até 31 de
dezembro de 2011. (leia mais)
Justiça veta drible à Lei da Ficha Limpa.
O candidato é barrado pela Lei da Ficha Limpa e vai recorrendo, recorrendo, recorrendo,
enquanto a campanha continua. Na noite do sábado, véspera da eleição, ele é substituído por
um parente ou uma pessoa de sua confiança que não tem problemas na Justiça. Na manhã do
dia seguinte, os eleitores vão às urnas e encontram ali a foto e o nome do candidato barrado.
Votam nele, mas, na verdade, quem vai ser eleito e será prefeito é o seu filho ou o seu
“compadre”. Parece ficção, mas, só em São Paulo, sete casos tiveram esse desfecho. Cinco
desses candidatos foram substituídos no sábado, ou seja, um dia antes do primeiro turno das
eleições municipais. (leia mais)
Em situações excepcionais, é possível interceptação telefônica em investigação de natu-
reza civil.
É possível a intercepção telefônica no âmbito civil em situação de extrema excepcionalida-
de, quando não houver outra medida que resguarde direitos ameaçados e o caso envolver
indícios de conduta considerada criminosa. A decisão é da Terceira Turma do Superior Tri-
bunal de Justiça (STJ), ao julgar habeas corpus preventivo em que o responsável pela execu-
ção da quebra de sigilo em uma empresa telefônica se recusou a cumprir determinação judi-
cial para apurar incidente de natureza civil. (leia mais)
Quem bancou a campanha dos prefeitos nas capitais.
Excluídas as chamadas doações ocultas, empreiteiras, bancos e indústrias foram os princi-
pais financiadores dos eleitos nas nove capitais que decidiram a disputa no primeiro turno.
(leia mais)
Eleitos no 1º turno tiveram 75% de doações ocultas.
Nas nove capitais onde a disputa foi decidida em 7 de outubro, só é possível conhecer os
doadores de 25% dos R$ 75 milhões arrecadados pelos prefeitos eleitos. Juiz eleitoral cobra
transparência. (leia mais)
Confira aqui tabela elaborada com base em dados do TSE.
Projeto do Senado prevê prestação de contas em tempo real.
Proposta reapresentada pelo senador Eduardo Suplicy obriga candidatos a divulgarem na
internet relatórios diários sobre doações eleitorais ao longo da campanha. (leia mais)
A corrupção não está mais debaixo do tapete, diz Gilberto Carvalho.
O ministro Gilberto Carvalho (Secretaria-Geral da Presidência da República) afirmou na
manhã desta segunda-feira (3) que os órgãos de fiscalização e controle do governo federal
nunca tiveram tanta autonomia e liberdade até mesmo quando "cortam na própria carne".
(leia mais)
INFORME CADP Página 4
Grupo quer cadastro de dados sobre licitações para combater corrupção. Em um encontro para definir estratégias de combate à corrupção e lavagem de dinheiro, en-
tes do governo e entidades privadas definiram 13 ações, segundo anunciou nesta sexta-feira
o Ministério da Justiça. Entre as propostas está a criação do cadastro de Pessoas Politica-
mente Expostas (PEP), de um órgãos de controle de cadastro de licitações e outro encarrega-
do da administração dos bens bloqueados na Justiça. (leia mais)
Brasil melhora no ranking de corrupção da Transparência Internacional.
O relatório anual sobre a corrupção mundial da ONG alemã Transparência Internacional foi
divulgado nesta quarta-feira, 5 de dezembro de 2012, em Berlim. O ranking revela que a
corrupção continua a fazer estragos na grande maioria dos 176 países avaliados. O Brasil é o
país menos corrupto entre os emergentes do Brics. (leia mais)
DIREITO ADMINISTRATIVO. UTILIZAÇÃO DE VEÍCULOS DE PROPRIEDADE
DO MP COM PLACA DESCARACTERIZADA. É possível a descaracterização das placas de alguns veículos oficiais do MP nos moldes do
art. 116 do CTB, sob o argumento da necessidade de resguardar a segurança dos integrantes
do parquet. O art. 116 do Código de Trânsito Brasileiro (CTB) deve ser interpretado teleolo-
gicamente, pois a razão de a lei restringir a possibilidade de descaracterização das placas dos
veículos de propriedade dos entes federativos apenas para serviço reservado de caráter poli-
cial está adstrita à natureza e aos riscos de tal atividade. Assim, não seria racional que a lei
exigisse a identificação dos veículos utilizados por autoridades incumbidas de fazer investi-
gações, como é o caso dos membros do MP, sendo que qualquer disposição nesse sentido
implicaria a frustração desse objetivo, bem como poderia colocar em risco a integridade
desses agentes públicos. AgRg no REsp 1.131.577-PR, Rel. Min. Humberto Martins,
julgado em 6/11/2012.
DIREITO ADMINISTRATIVO. NOTÁRIO. ACUMULAÇÃO INDEVIDA DE CAR-
GO, EMPREGO OU FUNÇÃO PÚBLICA. A atividade de notário é inacumulável com qualquer cargo, emprego ou função pública, ain-
da que em comissão, mesmo que o servidor esteja no gozo de férias ou licença remunerada.
O status de servidor público, que não é desconfigurado pelo fato de o servidor estar no gozo
de férias ou licenças, é incompatível com a atividade de notário nos termos do art. 25 da Lei
n. 8.935/1994. RMS 38.867-AC, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 18/10/2012.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. MINISTÉRIO PÚBLICO DOS ESTADOS. LEGI-
TIMIDADE RECURSAL NO ÂMBITO DO STJ. O Ministério Público estadual tem legitimidade recursal para atuar no STJ. O entendimento
até então adotado pelo STJ era no sentido de conferir aos membros dos MPs dos estados a
possibilidade de interpor recursos extraordinários e especiais nos tribunais superiores, res-
tringindo, porém, ao procurador-geral da República (PGR) ou aos subprocuradores da Repú-
blica por ele designados a atribuição para oficiar junto aos tribunais superiores, com base na
LC n. 75/1993 e no art. 61 do RISTJ. A nova orientação baseia-se no fato de que a CF esta-
belece como princípios institucionais do MP a unidade, a indivisibilidade e a independência
funcional (art. 127, § 1º, da CF), organizando-o em dois segmentos: o MPU, que compreen-
de o MPF, o MPT, o MPM e o MPDFT; e o MP dos estados (art. 128, I e II, da CF). O MP
estadual não está vinculado nem subordinado, no plano processual, administrativo e/ou insti-
tucional, à chefia do MPU, o que lhe confere ampla possibilidade de postular, autonoma-
mente, perante o STJ. A própria CF, ao assentar que o PGR é o chefe do MPU, enquanto os
MPs estaduais são chefiados pelos respectivos procuradores-gerais de justiça (PGJ) (art.
128, §§ 1º e 3º, da CF), sinaliza a inexistência dessa relação hierárquica. Assim, não permitir
que o MP do estado interponha recursos em casos em que seja autor da ação que tramitou
originariamente na Justiça estadual, ou mesmo ajuizar ações ou medidas originárias
(mandado de segurança, reclamação constitucional, pedidos de suspensão de segurança ou
de tutela antecipada) nos tribunais superiores, e nelas apresentar recursos subsequentes
(embargos de declaração, agravo regimental ou recurso extraordinário), significa: (a) vedar
INFORME CADP Página 5
- DECISÕES DO STJ -
ao MP estadual o acesso ao STF e ao STJ; (b) criar espécie de subordinação hierárquica en-
tre o MP estadual e o MP federal, sendo que ela é absolutamente inexistente; (c) cercear a
autonomia do MP estadual; (d) violar o princípio federativo; (e) desnaturar o jaez do STJ de
tribunal federativo, uma vez que tolheria os meios processuais de se considerarem as ponde-
rações jurídicas do MP estadual, inclusive como um modo de oxigenar a jurisprudência da
Corte. Ressalte-se que, nesses casos, o MP estadual oficia como autor, enquanto o PGR ofi-
cia como fiscal da lei, papéis diferentes que não se confundem, nem se excluem reciproca-
mente. Esse novo entendimento não acarretará qualquer embaraço ao cumprimento das me-
didas legais de intimação dos MPs estaduais no âmbito do STJ, já que elas terão como desti-
natários, exclusivamente, os respectivos chefes dessas instituições nos estados. De igual
modo, não se vislumbra qualquer dificuldade quanto ao local de onde deve se pronunciar
oralmente o PGJ ou seu representante especialmente designado para tal ato, que tomará a
tribuna reservada às partes, deixando inalterada a posição do membro do Parquet federal
atuante no órgão julgador do STJ, o qual estará na qualidade de custos legis. Precedente cita-
do do STF: RE 593.727-MG (questão de ordem). AgRg no AgRg no AREsp 194.892-RJ,
Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 24/10/2012.
DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DEVIDO
PROCESSO LEGAL. REMESSA DOS AUTOS AO MP. Não há nulidade processual pela simples remessa dos autos ao MP para manifestação após o
oferecimento da defesa preliminar na ação de improbidade administrativa. A decretação da
nulidade exige a demonstração do efetivo prejuízo pela parte, de sorte que, mesmo que tenha
havido erro procedimental, deve o réu demonstrar em que amplitude tal equívoco lhe causou
danos. Precedente citado: AgRg no AREsp 35.837-RS, DJe 26/4/2012. AgRg no REsp
1.269.400-SE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 23/10/2012.
INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA EC 85
Gustavo Marçal
(Juiz de Direito no Estado do Espírito Santo)
Em razão da recente edição da EC nº 85, de 09/07/2012, publicada no DOE de 10/07/2012, a
qual acresceu a alínea “h”, ao art. 109, da CE, atribuindo ao E. TJES competência originária
“nas ações que possam resultar na suspensão ou perda dos direitos políticos ou na perda da
função pública ou de mandato eletivo, aqueles que tenham foro no Tribunal de Justiça por
prerrogativa de função, previsto nesta Constituição”, como é o caso da presente demanda
(CF/88, art. 37, § 4º e LIA, art. 12), cumpre a este juízo, ainda em cunho preliminar, diante
da cognoscibilidade oficiosa da questão (que se atrela a hipótese de competência absoluta),
pronunciar-se pela reafirmação da competência originária de primeiro grau mediante o reco-
nhecimento, incidental, da inconstitucionalidade material e formal da referida inovação le-
gislativa.
I. 1. 1. Vícios Materiais
I. 1. 2. Princípios da Isonomia, Simetria e Juiz Natural - Cláusula Pétrea
A primeira mácula da EC 85 no campo dos vícios materiais, reside no desrespeito aos prin-
cípios da isonomia (CF/88, art. 5º, caput), da simetria e do juiz natural. É que a Constituição
Federal de 1988, historicamente, apenas previu foro por prerrogativa de função na seara pe-
nal, para os crimes comuns e de responsabilidade (aqui na parcela submetida a processamen-
to e julgamento pelo Poder Judiciário), e não para ações de natureza cível, inexistindo, neste
último aspecto, portanto, discrimen justificador da extensão inovadora da EC 85, tradutora,
nesta linha, de condenável privilégio (benesse) atentatório ao espírito republicano encarnado
na Carta Magna. No particular, vale relembrar que o Ministro Sepúlveda Pertence, no julga-
mento da ADIN 2797, assentou que o artigo 37, § 4° da CF/88 deixou claro que a ação de
improbidade é civil. Isso porque este dispositivo diz que os atos de improbidade administra-
tiva serão punidos na forma da Lei 8.429/92, independentemente de ação penal, do que se
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- DOUTRINA -
depreende que as sanções de improbidade são desprovidas de caráter penal, e por isso, são
civis1.
O Ministro ainda acrescentou que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL nunca deduziu de
sua competência originária para o processo penal contra os mais altos dignitários da Repú-
blica a de conhecer de ações civis, ainda que delas pudesse decorrer a condenação da autori-
dade a diferentes sanções civis, como a ação popular. Desse modo, afirmou que seria insus-
tentável a interpretação dada pelo legislador ordinário (da Lei 10.628/02) à primeira regra do
§ 2° do artigo 84 do CPP, uma vez que a jurisprudência (Petição 1282, de Relatoria do Min.
Sydney Sanches) já tinha assentado a impossibilidade de definir a competência para julgar a
ação civil de improbidade administrativa a partir da competência para julgar processos
penais2.
A lei de improbidade, editada com raízes na CF/88 (art. 37, § 4º), como cediço, não pune a
mera ilegalidade, mas sim a conduta ilegal e imoral do agente público, e de todo aquele que
o auxilie, voltada para a corrupção.
A finalidade do combate constitucional à improbidade administrativa é evitar que os agentes
públicos atuem em detrimento do Estado, pois como já salientava PLATÃO, a punição e
afastamento da vida pública dos agentes corruptos pretende fixar uma regra proibitiva, de
que os servidores públicos não se deixem "induzir por preço nenhum a agir em detrimento
dos interesses do Estado"3.
Desse modo, não somente a proibição de responsabilizar-se, como também a instituição de
privilégio de foro aos mais altos mandatários da República por atos de improbidade adminis-
trativa, isentando-os ou favorecendo-os com entraves à incidência da Lei nº 8.429/92, fere os
princípios republicanos, em especial, o princípio da igualdade e moralidade administrativa,
indo de encontro com o secular problema governamental central, discutido por
ARISTÓTELES4 e ROUSSEAU5, e que permanece latente nos dias de hoje, qual seja, saber
como uma comunidade deve conseguir ser um império de Leis, e não de Homens: para isso,
como soa correto, deve aplicar igualitariamente suas leis, pois como lembra CÍCERO,
"fazem muito mal à República os políticos corruptos, pois não apenas se impregnam de ví-
cios eles mesmos, mas os infundem na sociedade"6.
Todos os agentes públicos, portanto, devem estar não apenas sujeitos à responsabilidade
judicial pela prática de atos de improbidade administrativa, nos termos do § 4º, do artigo 37
da Constituição Federal, como também, submeter-se, igualitariamente, às regras constitucio-
nais federais de definição de competência para o processo e julgamento, em absoluto respei-
to ao Princípio do Juiz Natural (CF/88, art. 5º, LII).
E, neste particular, a Constituição Federal de 1988 não incluiu o julgamento das ações por
ato de improbidade administrativa na esfera de atribuições jurisdicionais originárias do SU-
PREMO TRIBUNAL FEDERAL, do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, dos Tribunais
Regionais Federais ou de quaisquer outros tribunais, cuja competência originária não as a-
brange, ainda que propostas em face dos congressistas7, de Ministros de Estado, Governado-
res, Prefeitos ou do próprio Presidente da República8. E isto ficou claro tanto no julgamento
da ADIN 2797, como nos demais e mais recentes precedentes do STF aqui já mencionados.
Ao quebrar esta conjuntura constitucional de repetição obrigatória, a EC 85 incorreu, portan-
to, em flagrante ofensa à isonomia, e ao parâmetro da simetria constitucional, assim como ao
princípio do juiz natural.
Com efeito, a Constituição Federal, consagrando o princípio do Juiz Natural (artigo 5º, inci-
sos XXXVII e LIII), não permite alterações de foro por conveniências ou analogias políti-
cas. O legislador constituinte foi claro ao direcionar os foros especiais em razão da dignida-
de da função somente para o processo penal (bastando, por exemplo, a leitura do artigo 102,
I, b ou artigo 105, I, a), excluindo-se, assim, de forma peremptória (em silêncio eloqüente) o
processo e julgamento das ações civis por ato de improbidade administrativa originariamen-
te nos Tribunais, independentemente do cargo ou função ocupado pelo agente público.
Neste ponto, o que tem admitido o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é a inclusão, nas
Constituições Estaduais, de autoridades sem equiparação no plano federal, em foro privilegi-
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ado no campo PENAL, o qual, como visto, é adotado e admitido na Carta Federal, mas não
em ação de natureza cível.
Em outras palavras, admitiu o STF a extensão do foro privilegiado atinente ao campo PE-
NAL para rol mais extenso de autoridades no âmbito estadual, ainda que sem precisa equi-
paração no plano federal, mas em nenhum momento restou autorizado o alargamento ou
equiparação do foro privilegiado para matérias ou ações de natureza cível que não encon-
tram sequer similitude no modelo constitucional federal.
Daí o equívoco perpetrado pelo legislador constituinte derivado, registrado na justificativa
da proposta de emenda constitucional nº 07/2012, quando intenta extrair a falível conclusão
de que o STF autoriza a livre definição da competência dos Tribunais de Justiça nas Consti-
tuições Estaduais, independentemente de observância aos princípios da isonomia e da sime-
tria, no tocante à definição do elenco de autoridades estaduais e municipais sujeitas ao foro
por prerrogativa de função. Frise-se: o Pretório Excelso apenas reconheceu dita viabilidade
no que tange ao simples alargamento do rol de autoridades sujeitas a foro por prerrogativa
de função no campo penal, mas em nenhum momento franqueou a irrazoável definição de
referida competência originária no âmbito dos Estados para ações de natureza distinta.
Do contrário, como ressaltou com preocupação o Min. Marco Aurélio, no julgamento do RE
646.771/DF (j. 04.08.2011), alhures mencionado, teremos, daqui a pouco, quem sabe, ante
eventual sanha de manipulação do texto constitucional, “petição inicial sustentando a com-
petência do Supremo, em extensão da prerrogativa de foro, que é penal, para o julgamento
de ação popular, para o julgamento de ação civil pública”, quadro este passível, caso reste
endossada dita e indevida abertura, de ser reproduzido no âmbito estadual, onde ainda pode-
ria ocorrer a extensão aos vereadores de prerrogativa de foro no campo penal, passível de ser
automaticamente alcançada, a se manter a condenável inovação carreada pela EC 85, à seara
da improbidade.
Em lição que reclama reflexão, Fábio Konder Comparato9 nega a existência de foro especial
para responsabilização por atos de improbidade administrativa, afirmando que a criação de
foros privilegiados, em razão da função ou cargo público exercido por alguém, é sempre
submetida ao princípio da reserva constitucional.
Segundo o renomado doutrinador, em nenhum País do mundo, que se pretenda Estado de
Direito, ou, mais ainda, Estado Democrático de Direito, nunca se ouviu dizer nem sequer
sugerir que o Poder Executivo, ou o Poder Judiciário tenham competência para criar prerro-
gativas de foro; pior ainda (o que seria inominável abuso), ninguém jamais admitiu a consti-
tucionalidade de sistemas jurídicos onde houvesse prerrogativas de foro para os próprios
membros do Poder que as criava.
Mais adiante, conclui com a afirmativa de que os privilégios de foro "representam uma exce-
ção ao princípio constitucional da igualdade de todos perante a lei. Em conseqüência, tais
prerrogativas devem ser entendidas à justa, sem a mais mínima ampliação do sentido literal
da norma. Se o constituinte não se achar autorizado a conceder a alguém mais do que a con-
sideração da utilidade pública lhe pareceu justificar, na hipótese, seria intolerável usurpação
do intérprete pretender ampliar esse benefício excepcional".
Frise-se: o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL e o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA,
nos termos, respectivamente, dos artigos 102 e 105, somente encontram-se autorizados a
processar e julgar, originariamente, as hipóteses previstas no texto constitucional, e entre
elas não se encontra qualquer hipótese de improbidade administrativa. A Constituição Repu-
blicana de 1988, portanto, foi absolutamente cristalina ao direcionar os foros especiais em
razão da dignidade da função somente para o processo penal, excluindo-se o julgamento das
ações por ato de improbidade administrativa da esfera de atribuições jurisdicionais originá-
rias do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL e do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA,
ou mesmo dos tribunais regionais federais ou estaduais.
Assim, eventual alteração dessa regra, prevendo competência originária do SUPREMO TRI-
BUNAL FEDERAL e do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, ou dos demais tribunais
da república, para processo e julgamento de ações de improbidade administrativa somente
poderia, em tese, ocorrer - e mesmo aqui, como se verá mais adiante, existem óbices -, com
INFORME CADP Página 8
expressa alteração da Constituição Federal, uma vez que o próprio Pretório Excelso somente
admite a alteração de suas competências originárias pelo legislador constituinte derivado
federal; nessa esteira, tendo em foco o princípio da simetria, somente após dita modificação
no plano constitucional federal é que, em tese, restaria franqueada, ao menos sem ofensa
direta ao reportado norte principiológico, a alteração no âmbito dos Estados.
Afinal, nos termos do art. 125, caput, da CF/88, a organização da Justiça nos Estados deve
observar, de forma peremptória, os princípios estabelecidos na Carta Magna. Vale, aqui,
relembrar, quanto ao princípio da isonomia, estampado no caput do art. 5º da Constituição
Federal10, que, como nos lembra Cármen Lúcia Antunes Rocha11:
“Pela igualdade - havida como um dos princípios magnos primários da
Constituição Brasileira e de todos os Estados Democráticos desde a
Antiguidade - pretende-se enfatizar a ausência de discriminação que
desiguala o que é igual, criando-se, pela desequiparação fundada em
razões pessoais, situações de prejuízos de uns e privilégios de outros”.
Portanto, para que se evite o desrespeito aos princípios da isonomia e da simetria e eventual
perigo de retrocesso na fiscalização da corrupção na administração pública (e não há dúvida
de que a garantia de uma administração proba traduz direito social-difuso-fundamental), o
que gera a ineficiência e o descrédito na Democracia, como já salientou BOBBIO, a LIA
deve ser aplicada a todos os servidores públicos, dos mais humildes aos mais graduados, em
total observância ao princípio do juiz natural e às regras constitucionais (federais) de compe-
tência, com o intuito de prevenir a corrosão da máquina burocrática e garantir a transparên-
cia na condução dos negócios políticos do Estado. Oportuna, aqui, a invocação do princípio
que veda o retrocesso social, assim delineado na voz de Canotilho12:
“O legislador pode revogar estas disposições legais concretizadas, mas
não se considera legitimado a anular, neutralizar ou reduzir o nível já
alcançado da realização do princípio. A justificação do fenômeno é
fornecida de várias maneiras: criação de um direito subjetivo público,
alicerçamento de uma pretensão subjectiva derivada, proibição do veni-
re contra factum proprium, princípio da confiança, autovinculação do
legislador. Todavia, se as aproximadas concretizações do princípio não
beneficiarem do pressuposto do consenso básico e da radicação na
consciência jurídica geral continua por ficar a explicar a força hetero-
vinculante ou heterodeterminante que se pretende atribuir à concretiza-
ção legislativa. É que, nestes casos, não é apenas importante, sob o
ponto de vista político, que o retrocesso social constitua um limite para
o legislador, interessa também que, sob o ponto de vista jurídico-
constitucional, esse retrocesso surja como arbitrariedade violador das
imposições ou programa constitucional. Mais do que um simples
“princípio de confiança” do legislador ou de uma “justiça do siste-
ma” (Systemgerechtigkeit), prefere-se falar da força dirigente irradiante
das normas constitucionais directivas e da constitucionalização (pelo
menos material) dos preceitos legais concretizadoras.”
Como cediço, a ação civil pública por atos de improbidade administrativa é atualmente um
importante mecanismo para concretização dos direitos sociais já incorporado à Constituição
Federal, sendo incabível a reversão do sistema no sentido de dificultar, sem apresentar qual-
quer medida compensatória, o exercício de tal ação, o que certamente ocorrerá, caso seja
consagrada o foro por prerrogativa de função para o julgamento das ações de improbidade
administrativa.
Daí a pertinente e eficaz incidência, na espécie, do princípio da proibição do retrocesso soci-
al nessa seara, que serve como obstáculo à aprovação de propostas de emendas constitucio-
nais que tenham por escopo institucionalizar o foro por prerrogativa de função para o julga-
mento das ações de improbidade administrativa.
Mesmo porque, nas oportunas palavras de Patrícia do Couto Villela Abbud Martins13, “a
proibição de retrocesso social representa um limite jurídico ao legislador, que se encontra
submetido aos direitos sociais adquiridos. Faz transmutar para o Estado a obrigação antes
INFORME CADP Página 9
positiva de concretizar o direito, em obrigação negativa, forçando-o a se abster de atentar
contra a realização daquele direito fundamental social já estabelecido”, e, concorrentemente,
“a vedação ao retrocesso social objetiva a preservação da harmonia do sistema jurídico, ao
resguardar a observância dos princípios da confiança e da segurança, identificadores de um
Estado de Direito. Proporciona na comunidade um sentimento de certeza e tranqüilidade em
relação a bens e posições jurídico-subjetivas já alcançadas”.
Importa, também, consignar que, no caso dos Deputados Estaduais e Prefeitos, considerando
a aproximação (indevida) que desavisadamente procura-se estabelecer entre as conseqüên-
cias (sanções) da improbidade e dos crimes de responsabilidade, a ausência de justificativa
para o discrimen adotado pela EC 85 relativamente à extensão do foro privilegiado para
qualquer demanda (de qualquer natureza, cível ou não), com o foco apenas nas possíveis
conseqüências daí decorrentes (como perda de mandato ou de função pública, e suspensão
de direitos políticos), acentua-se ainda mais ante o fato de os primeiros não responderem por
crime de responsabilidade, e os Prefeitos não ostentarem foro privilegiado para ditos delitos
de cunho político-administrativo.
A equiparação afigura-se ainda aberrante porque, como se sabe, os crimes de responsabilida-
de, segundo entendimento do STF, estão elencados em numerus clausus nos diplomas res-
pectivos (Lei 1.079/50 e Decreto-lei 201/67), sendo certo que nem todos os atos de improbi-
dade (cuja tipologia é aberta) encontram adequação subsuntiva nos referidos diplomas, isto
para não falar das limitações temporal e punitiva inerentes aos crimes de responsabilidade
(quais sejam, necessidade de se encontrar o agente no cargo e punições restritas à perda do
cargo e inabilitação política).
Vale realçar, ainda, que a ofensa aos princípios da isonomia e do juiz natural, assim como à
garantia da vedação ao retrocesso social, permeados pela luz interpretativa do princípio da
simetria, traduz violação a cláusula pétrea, nos moldes do art. 60, § 4º, IV, da CF/88.
I. 1. 3. Princípios da Separação dos Poderes e do Devido Processo Legal Substantivo - Ga-
rantia da Duração Razoável dos Processos - Cláusulas Pétreas
A segunda mácula, de viés material, de que se ressente a EC 85 reside na indevida e flagran-
te interferência na atuação típica do Poder Judiciário local, pelo entrave ocasionado a seu
regular funcionamento, o que fere o princípio da separação dos poderes do Estado, tradutor,
a seu turno, de mais uma cláusula pétrea (CF/88, art. 60, § 4º, III).
É que, a prevalecer a reportada emenda, o TJES receberá todo o acervo de ações civis públi-
cas cujo pólo passivo seja integrado, dentre outras autoridades, por Deputados Estaduais,
Secretários de Estado e pelo Chefe do Poder Executivo Municipal (art. 109, I, a), em trami-
tação nos juízos de primeiro grau das comarcas, para processá-las e julgá-las originariamen-
te, o que importará a realização de instrução, não raras vezes dependente de prova pericial e
testemunhal, assim como haverá de conhecer e decidir todas as medidas cautelares no curso
do inquérito civil, para os atos e diligências que a lei exige ordem judicial.
Como conseqüência, apenas o Procurador-Geral de Justiça, Chefe do Ministério Público
Estadual, a quem compete oficiar nos processos de competência originária do Tribunal de
Justiça, é que teria atribuição para promover o inquérito civil e as ações civis públicas, ces-
sando a atribuição para tanto hoje exercida pelos membros do Ministério Público que ofici-
am no primeiro grau de jusrisdição (resguardada a eventual possibilidade de reconhecimento
da juridicididade de delegação na espécie). Ao lado disto, o Tribunal acabaria perdendo sua
destinação principal de órgão revisor para se transformar em órgão decisório, em dimensão
tal para a qual não foi concebido pelo Poder Constituinte originário, o que representa inegá-
vel violação ao princípio da separação dos poderes (cláusula pétrea), na medida em que o
Poder Reformador, a pretexto de alterar a Constituição, estaria criando entrave ao regular
funcionamento do Poder Judiciário, sem falar na agressão ao princípio federativo, caso dita
modificação ocorra no âmbito da CF/88 (art. 60, § 4º, I e III).
Inegável, portanto, que a EC 85, que se propõe a ampliar a competência originária para as
ações de improbidade, com caráter perene, representa intromissão indevida (sob a ótica da
inconstitucionalidade material) na esfera de competência do Poder Judiciário, uma vez que o
inchaço descabido e irrazoável das funções nitidamente excepcionais comprometeria a nor-
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malidade de sua atuação, traduzindo-se em afronta ao princípio da separação dos poderes,
por representar uma forma indireta de cerceamento ao regular exercício das funções precí-
puas de seus órgãos de cúpula.
Segundo o Procurador de Justiça do Ministério Público de São Paulo, Fernando Grella Viei-
ra, em artigo publicado em obra coletiva (“A Ação Civil Pública após 20 anos, efetividade e
desafios”, São Paulo, RT, 2005, pp. 163/183), pode-se dizer mais, vez que a iniciativa de
que se cogita esbarraria também na cláusula do devido processo legal material, por criar um
resultado não razoável, tampouco compatível com os lineamentos definidos pelo Poder
Constituinte originário do Poder Judiciário, cujos órgãos superiores, incumbidos da revisão
ou da guarda da Constituição, acabariam assumindo funções decisórias típicas do primeiro
grau, em dimensão desproporcional à sua estrutura e organização, pois o fariam sem prejuí-
zo daquelas que exatamente justificam sua existência e que, por isso mesmo, são primordi-
ais.
Ele lembra voto proferido pelo eminente Ministro Celso de Mello, na ADI MC 1063/DF, da
qual foi relator, onde restou consignado: “a cláusula do devido processo legal - objeto de
expressa proclamação pelo Art. 5º, LIV, da Constituição - deve ser entendida, na abrangên-
cia de sua noção conceitual, não só sob o aspecto meramente formal, que impõe restrições
de caráter ritual à atuação do Poder Público, mas, sobretudo, em sua dimensão material, que
atua como decisivo obstáculo à edição de atos legislativos de conteúdo arbitrário.
A essência do substantive due process of law reside na necessidade de proteger os direitos e
as liberdades das pessoas contra qualquer modalidade de legislação que se revele opressiva
ou destituída do necessário coeficiente de razoabilidade. Isso significa, dentro da perspectiva
da extensão da teoria do desvio de poder ao plano das atividades legislativas do Estado, que
este não dispõe da competência para legislar ilimitadamente, de forma imoderada e irrespon-
sável, gerando, com o seu comportamento institucional, situações normativas de absoluta
distorção e, até mesmo, de subversão dos fins que regem o desempenho da função estatal
(ADI MC 1063/DF, STF, Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, j. 18/05/94, DJ 27/04/2001, p.
57).
Ainda segundo o reportado procurador, a inserção de tão expressivo volume de atribuições
nos tribunais, com as conseqüências negativas acima apontadas, especialmente o cerceamen-
to ao regular exercício das funções precípuas como órgãos revisores ou de cúpula, representa
a deformação dos contornos definidos pelo Poder Constituinte originário ao Poder Judiciário
e, porque não dizer, o rompimento com o texto constitucional nessa parte, resultado que jus-
tifica a existência das cláusulas pétreas, as quais, no dizer de Gilmar Ferreira Mendes, são
“cláusulas de garantia” pois “traduzem, em verdade, um esforço do constituinte para assegu-
rar a integridade da Constituição, obstando a que eventuais reformas provoquem a destrui-
ção, o enfraquecimento ou impliquem profunda mudança de identidade” (Controle de Cons-
titucionallidade, Saraiva, São Paulo, 1990, p. 96).
Podemos, ainda, acrescentar, como vício de inconstitucionalidade material, que a deforma-
ção das funções do Tribunal pela ampliação abusiva do foro especial, como visado pela EC
85, de onde resultará notório e excessivo acréscimo de trabalho e inegável comprometimen-
to das condições necessárias ao exercício, pelo referido órgão de cúpula, de suas funções
precípuas, além de implicar indevida ingerência na esfera de competência do Poder Judiciá-
rio e claro desrespeito ao princípio da separação dos poderes - o que pode se dar tanto pela
retirada ilegítima ou usurpação da competência por outro Poder quanto pelo ato isolado que
acarrete o inchaço das atribuições dos órgãos de cúpula, transformando aquilo que seria ex-
traordinário em ordinário -, também caracterizará, como lógico consectário, ofensa à hodier-
na garantia fundamental da duração razoável do processo, acrescida ao art. 5º, da CF/88, no
inc. LXXVIII, pela EC nº 45/2004, e que se traduz, igualmente, em cláusula pétrea (CF/88,
art. 60, § 4º, IV).
Aqui se terá verdadeiro entrave à normalidade do exercício da competência constitucional
principal, para a qual foi concebido e estruturado o órgão de cúpula local pelo Poder Consti-
tuinte originário, sendo certo que, nos termos do art. 125, caput, da CF/88, não pode o Poder
Reformador Derivado, ao pretender organizar sua Justiça, inobservar os princípios estabele-
cidos na CF/88.
INFORME CADP Página 11
trole de constitucionalidade, como, por exemplo, o descompasso verificado entre a (falta de)
estrutura do Tribunal de Justiça e a acentuada ampliação de suas competências originárias.
Dita linha de argumentação foi encampada pelo Pretório Excelso na análise da constitucio-
nalidade da Lei nº 1.060/50, que atribui prazo em dobro ao Defensor Público para manifestar
-se nos autos, conforme emerge do aresto que segue:
“Direito Constitucional e Processual Penal. Defensores Públicos: prazo
em dobro para interposição de recursos (§ 5 do art. 1 da Lei n 1.060, de
05.02.1950, acrescentado pela Lei n 7.871, de 08.11.1989). Constitu-
cionalidade. "Habeas Corpus". Nulidades. Intimação pessoal dos De-
fensores Públicos e prazo em dobro para interposição de recursos. 1.
Não é de ser reconhecida a inconstitucionalidade do § 5 do art. 1 da Lei
n 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n 7.871, de 08.11.1989,
no ponto em que confere prazo em dobro, para recurso, às Defensorias
Públicas, ao menos até que sua organização, nos Estados, alcance o
nível de organização do respectivo Ministério Público, que é a parte
adversa, como órgão de acusação, no processo da ação penal pública.
2. Deve ser anulado, pelo Supremo Tribunal Federal, acórdão de Tribu-
nal que não conhece de apelação interposta por Defensor Público, por
considerá-la intempestiva, sem levar em conta o prazo em dobro para
recurso, de que trata o § 5 do art. 1 da Lei n 1.060, de 05.02.1950, a-
crescentado pela Lei n 7.871, de 08.11.1989. 3. A anulação também se
justifica, se, apesar do disposto no mesmo parágrafo, o julgamento do
recurso se realiza, sem intimação pessoal do Defensor Público e resulta
desfavorável ao réu, seja, quanto a sua própria apelação, seja quanto à
interposta pelo Ministério Público. 4. A anulação deve beneficiar tam-
bém o co-réu, defendido pelo mesmo Defensor Público, ainda que não
tenha apelado, se o julgamento do recurso interposto pelo Ministério
Público, realizado nas referidas circunstâncias, lhe é igualmente desfa-
vorável. "Habeas Corpus" deferido para tais fins, devendo o novo jul-
gamento se realizar com prévia intimação pessoal do Defensor Público,
afastada a questão da tempestividade da apelação do réu, interposto
dentro do prazo em dobro. (HC 70.514, julgado em 23/03/1994).
Na mesma linha, diante do aparente descompasso entre o artigo 68 do Código de Processo
Penal e os artigos 127 e 134 da Constituição Federal, o SUPREMO TRIBUNAL FEDE-
RAL, explicitando a teoria da inconstitucionalidade progressiva, empregou argumentos
pragmáticos relacionados à falta de estrutura da Defensoria Pública no julgamento do RE
341.717-SP (sob a relatoria do Min. Celso de Mello) para declarar tal norma “ainda constitu-
cional”. É o que se infere da ementa respectiva:
“MINISTÉRIO PÚBLICO. AÇÃO CIVIL EX DELICTO. CÓDIGO
DE PROCESSO PENAL, ART. 68. NORMA AINDA CONSTITU-
CIONAL. ESTÁGIO INTERMEDIÁRIO, DE CARÁTER TRANSI-
TÓRIO, ENTRE A SITUAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE E O
ESTADO DE INCONSTITUCIONALIDADE. A QUESTÃO DAS
SITUAÇÕES CONSTITUCIONAIS IMPERFEITAS. SUBSISTÊN-
CIA, NO ESTADO DE SÃO PAULO, DO ART. 68 DO CPP, ATÉ
QUE SEJA INSTITUÍDA E REGULARMENTE ORGANIZADA A
DEFENSORIA PÚBLICA LOCAL. PRECEDENTES.”
Constata-se, assim, que os argumentos pragmáticos referentes à falta de recursos estruturais
e humanos dos Tribunais para a ampliação desarrazoada de sua competência originária pelas
Constituições Estaduais são também relevantes no processo de controle de constitucionali-
dade da EC nº 85/2012, mormente quando coadjuvados pela flagrante ofensa a princípios
(expressos e implícitos) e a garantias fundamentais estruturantes de um Estado Democrático,
Social, Republicano e Federativo de Direito, como a isonomia, a simetria, o juiz natural, a
separação de poderes, o devido processo legal substantivo, a duração razoável dos proces-
sos, a vedação do retrocesso social e da proteção insuficiente a bens jurídicos fundamentais,
a impessoalidade, a razoabilidade e a proporcionalidade.
I. 2. Vício Formal
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Mas não é só. Além dos reportados vícios materiais em que incorre a EC 85, é possível ain-
da vislumbrar a existência de vício formal.
I. 2. 1. Matéria de Iniciativa Privativa do TJES
Referida mácula está relacionada a um vício de iniciativa. É que a emenda teve sua gênese
na Assembléia Legislativa, por iniciativa de um terço dos deputados; no entanto a Constitui-
ção Federal diz que as leis (latu sensu) - o que também abarca a hipótese de emendas consti-
tucionais estaduais com referido viés - que modificam a organização do Judiciário nos esta-
dos devem ser de iniciativa dos Tribunais de Justiça, conforme emerge do § 1º, do art. 125,
da Carta Magna.
Idêntica e imperativa conclusão decorre do disposto no art. 96, I, alínea a (segunda parte), da
CF/88, que estabelece competir privativamente aos tribunais dispor sobre a competência e o
funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos. Segundo decantado
por Alexandre de Moraes14:
“(...) a iniciativa privativa dos Tribunais aplica-se, igualmente, em rela-
ção às normas das Constituições Estaduais, não havendo possibilidade
de usurpação da iniciativa prevista pela Constituição Federal pelo le-
gislador-constituinte derivado do Estado-membro. A regra, como já
decidiu o Supremo Tribunal Federal, que decorre do princípio da inde-
pendência e harmonia entre os poderes e é tradicional no direito repu-
blicano, aplica-se tanto à legislatura ordinária, como à constituinte esta-
dual, em razão do que prescreve a Constituição Federal, art. 96, II, b e
d15”.
E não pode haver dúvida de que a ingerência perpetrada pela EC 85 na modificação/
extensão da competência originária do TJES para matérias e ações não abarcadas pela prer-
rogativa de foro inerente à seara criminal, até mesmo ante as implicações pragmático-
jurídicas acima ventiladas, representa nítida alteração que finca raízes no terreno da organi-
zação judiciária local. Assim já acenou o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no seguinte
precedente:
"A Constituição – ao outorgar, sem reserva, ao Estado-membro, o po-
der de definir a competência dos seus tribunais (art. 125, § 1º) – situou
positivamente no âmbito da organização judiciária estadual a outorga
do foro especial por prerrogativa de função, com as únicas limitações
que decorram explícita ou implicitamente da própria CF. Desse modo,
a matéria ficou subtraída do campo normativo da legislação processual
ordinária: já não incide, portanto, na área da jurisdição dos Estados-
membros, o art. 87 do CPP." (HC 70.474, Rel. Min. Sepúlveda Perten-
ce, julgamento em 17-8-1993, Primeira Turma, DJ de 24-9-1993.)
Vale observar que este exato argumento, dentre outros, foi utilizado pelo então Procurador-
Geral da República, Claúdio Fonteles, na ADI 3451 (STF), que se encontra sob a relatoria
do Min. Marco Aurélio, para impugnar emenda que modificou artigos da Constituição de
Goiás para estender foro privilegiado a autoridades sem correspondência no âmbito federal,
em crimes comuns e de responsabilidade. Referida ação está conclusa ao Relator desde o
ano de 2005, ainda sem apreciação.
Diante das razões até aqui alinhavadas, não vejo como descuidar dos valores republicanos
que inspiram nosso ordenamento sob as luzes da Constituição Cidadã de 1988, os quais, a
seu turno, recomendam resistência e vigilância contra qualquer iniciativa ou tentativa que
importe na semeadura de terreno profícuo ao elastecimento do largo espectro da corrupção e
da improbidade, a exemplo do uso abusivo e descomprometido (especialmente sob as mar-
cas da imoralidade e da ofensa à impessoalidade) com o interesse público, antes subserviente
a interesses pessoais e à impunidade, do poder legiferante ordinário ou reformador derivado.
Assim, reconheço, incidenter tantum, a inconstitucionalidade material e formal da EC 85, o
que faço, nesta oportunidade, para reafirmar a competência para o processamento e julga-
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mento da presente demanda de improbidade administrativa neste juízo (natural) de primeiro
grau.
Acesse o original com as referências aqui.
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