- APRESENTAÇÃO -

- DESTAQUES -

INFORME CADP

“O Brasil não é ‘isso’. É

‘isso’. O Brasil, senhores,

sois vós. O Brasil é esta

Assembléia. O Brasil é este

comício imenso, de almas

livres. Não são os comen-

sais do erário. Não são as

ratazanas do Tesouro. Não

são os mercadores do Par-

lamento. Não são as san-

guessugas da riqueza públi-

ca. Não são os falsificado-

res de eleições. Não são os

compradores de jornais.

Não são os corruptores do

sistema republicano.”

RUI BARBOSA

CENTRO DE APOIO OPERACIONAL DE DEFESA DO

PATRIMÔNIO PÚBLICO outubro de 2012 n.º 06

NESTA EDIÇÃO:

APRESENTAÇÃO 1

DESTAQUES 1

NOTÍCIAS LOCAIS 2

NOTÍCIAS NACIONAIS 4

DECISÕES STJ 4

DECISÕES STF 6

DICAS PRÁTICAS DE

ATUAÇÃO

8

DOUTRINA 11

EQUIPE CADP

Dirigente: Dr. Gustavo Senna Miranda

Apoio:

Flávia Modolo Fardin, Sérgio Dário Machado Júnior, Julio Cesar Padilha Moraes e Paulo Vitor Aquino Dal Col

Telefone: (27) 3194-4720

e-mail: cadp@mpes.gov.br

Endereço: Rua Procurador Antônio Benedicto Amancio Pereira, n.º 350, Complexo Administrativo Annina Lícia de Amorim Rubim Grégio, 5º andar, Santa Helena, Vitória-ES, Cep: 29.050-265.

Nesta 6ª Edição do INFORME CADP, além trazermos as notícias e os posicionamentos atu-

ais dos Tribunais Superiores a respeito de matérias atinente à área de atuação deste Centro

de Apoio, damos destaque a modelos de peças que visam proteger a sociedade contra atos

nefastos eventualmente praticados por políticos durante o período que envolve as eleições e

a troca de mandato; seja em relação aos que não obtiveram êxito no pleito, e muitas das ve-

zes praticam atos com sentimento de vingança, com o único intuito de atravancar a adminis-

tração próxima, trazendo sérios transtornos à população; seja referente aos que iniciarão seu

mandato no início de 2013, e que costumeiramente gastam elevada quantia alterando ima-

gens, símbolos e slogans municipais, para deixar a Administração “com a sua cara”, desvin-

culando-a do administrador anterior.

De se destacar, também, o Relatório do CNMP acerca da sobreposição das atribuições entre

o Ministério Público e a Defensoria Pública.

Lembramos que o CADP está à disposição para eventual auxílio na tutela do patrimônio

público.

EQUIPE CADP

CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO ANALISA A SOBREPOSI-

ÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES ENTRE O MINISTÉRIO PÚBLICO E A DEFENSORIA

PÚBLICA

No dia 24 de outubro de 2012, o Conselheiro do CNMP, Almino Afonso Fernandes, emitiu

relatório no Pedido de Providências - PP Nº. 0.00.000.001475/2011-84, no qual faz um diag-

nóstico a respeito da sobreposição das atribuições entre o Ministério Público e a Defensoria

Pública, o que vem provocando grande insegurança jurídica, com prejuízos para a coletivi-

dade.

Diversos exemplos de uma atuação desvirtuada da Defensoria Pública são demonstradas no

relatório do Conselheiro, abrangendo as áreas de direito ambiental, patrimônio público, con-

sumidor, educação, infância e juventude, penal, saúde, eleitoral etc.

No relatório destacou o Conselheiro que: "Como tem sido relatado por Promotores de Justi-

ça em todo país, a lotação descabida de Defensores Públicos nos núcleos de tutela coletiva

em vários Estados tem prejudicado sua função típica, qual seja o atendimento das deman-

das individuais nas comarcas, retardando o ajuizamento de ações para a garantia dos direi-

tos individuais da população hipossuficiente assistida".

Destacou, ainda, que: "Como consequência direta dessa situação, passa a ocorrer uma ver-

dadeira inversão de papeis, que resultam na realização de inúmeros atendimentos para a

defesa de interesses individuais pelo Ministério Público, em prejuízo da atuação do Promo-

tor Natural em matéria de tutela coletiva e penal e, em contrapartida, verifica-se o exercício

de atribuições constitucionais típicas do Parquet pela Defensoria Pública, órgão, por exce-

lência, com vocação para a defesa de direitos individuais".

Para visualizar a íntegra do importante relatório, inclusive suas conclusões e recomendações,

clique aqui.

Página 2 INFORME CADP

PRÁTICAS ANTIDEMOCRÁTICAS DE CANDIDATOS DERROTADOS NAS E-

LEIÇÕES

Terminadas as eleições 2012 para prefeitos e vereadores, observa-se que alguns candidatos

derrotados no pleito valem-se de condutas antidemocráticas com o intuito de paralisar a Ad-

ministração Municipal, causando sérios prejuízos à população, o que deve ser combatido

com veemência, pois configura, em tese, prática de ato de improbidade administrativa pre-

visto no art. 11 da Lei n.º 8.429/92.

Nesse sentido, o CADP sugere:

1— fiscalizar se os serviços públicos estão sendo prestados da mesma forma que vinham

sendo até o momento das eleições;

2— fiscalizar se os equipamentos públicos passaram a ser depredados, inviabilizados e/ou

sucateados; e

3— fiscalizar a adequada aplicação e repasse de recursos públicos, considerando as regras

gerais existentes e convênios anteriormente firmados.

Uma vez constatada a prática de atos como os citados, com a finalidade de inviabilizar a

administração que se sucede, recomenda-se a notificar secretários e prefeitos, bem como

expedir notificação recomendatória, sem prejuízo de eventual ajuizamento de ação de impro-

bidade administrativa, pugnando pelo afastamento do gestor.

Visando auxiliar os órgãos de execução do Ministério Público, disponibilizamos modelo de

Notificação Recomendatória (MP de Alagoas) e Ação de Improbidade (MP de Santa Catari-

na), para serem adaptados de acordo com a situação do caso concreto.

ALTERAÇÕES EM SÍMBOLOS, IMAGENS OU SLOGANS DA

AMINISTRAÇÃO

Visando impedir que os novos chefes do Executivo municipal promovam a já corriqueira

modificação em símbolos, imagens ou slogans da Administração, com o intuito de estabele-

cer vínculo entre a administração e a sua pessoa, em total desobediência aos princípios da

Publicidade, Moralidade, Impessoalidade, Razoabilidade e Economicidade, disponibiliza-

mos modelo de Notificação a ser eventualmente encaminhada aos Prefeitos, elaborado pelo

Promotor de Justiça da Serra, Dr. Luiz Antônio de Souza Silva.

Prefeito de Vila Pavão vai responder por desviar dinheiro

O Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJES) decidiu que o prefeito Ivan Lauer, de Vila

Pavão, sofrerá ação penal por crime de responsabilidade, denunciado pelo Ministério Públi-

co Estadual (MPE) de irregularidade na compra de um terreno na cidade para a construção

de casas populares. (leia mais)

Confira o Voto do Relator aqui.

Vereador é condenado a seis anos de prisão por peculato O ex-deputado Estadual e atual Vereador afastado, Gilberto Furieri (PMDB) foi condenado

a seis anos de prisão, em regime semiaberto, por peculato. O peemedebista foi acusado de

utilizar o cargo para nomear cabos eleitorais como “assessores fantasmas” na Câmara muni-

cipal de Aracruz. Além disso, ele e os servidores Jardel Gouvêa de Souza e Gilberto Luiz

Pinheiro foram condenados por ato de improbidade administrativa. (leia mais)

Confira a sentença da Ação de Improbidade aqui.

Confira o pedido de prisão por Peculato aqui.

Confira a sentença por Peculato aqui.

- NOTÍCIAS LOCAIS -

Aracruz terá que licitar transporte coletivo em 180 dias

O Juiz Thiago Vargas Cardoso, da Vara dos Feitos da Fazenda Pública, Registros Públicos e

Meio Ambiente do município de Aracruz declarou a nulidade de todos os Decretos Munici-

pais que amparavam a transferência, concessão ou permissão da prestação de serviço de

transporte coletivo sem a prévia realização de licitação, bem como determinou à Prefeitura

Municipal de Aracruz que inicie procedimento licitatório para contratação de novas presta-

doras no prazo de 180 dias. (leia mais)

Confira a sentença aqui.

MP quer que prefeitura readmita servidores em Nova Venécia

A Prefeitura de Nova Venécia pode ser obrigada a readmitir dezenas de funcionários exone-

rados logo após as eleições. O MPES, por meio da Promotoria de Justiça local, ingressou

com uma Ação Civil Pública para suspender a Portaria n° 2.573, de 10 de outubro, que auto-

rizava a demissão de pelo menos 21 médicos, além de dentistas, enfermeiros, farmacêuticos

e técnicos em radiologia.De acordo o MP, a rescisão de contrato, durante o período de pleito

eleitoral, caracteriza conduta proibida. (leia mais)

Confira a ACP aqui.

Ex- prefeito de Apiacá condenado a pagar multa O ex-prefeito de Apiacá José Chierici Filho (PMDB), o Zé Keres, foi condenado a pagar

multa no valor de seis salários mínimos (R$ 3.732 em valor atual) em ação de improbidade

administrativa. Ele é acusado de irregularidades na licitação para reforma de prédios onde

funcionam escolas municipais. A denúncia foi ajuizada pela Promotoria de Justiça de Apia-

cá. (leia mais)

Prefeitura de Fundão deve fazer concurso para procurador A Promotoria de Justiça de Fundão ajuizou Ação Civil Pública com pedido liminar em face

do município de Fundão, representado pelo prefeito em exercício da cidade, Cladyson Pi-

mentel Rodrigues. A ação tem o objetivo de compelir o município a estruturar a Procurado-

ria Jurídica Municipal, bem como realizar concurso público para cargo de procurador, tendo

em vista que esse cargo naquele município é ocupado por comissionados. (leia mais)

Confira a ACP aqui.

Prefeita de Viana será processada por fraude em licitação

Os desembargadores da 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Espírito Santo aceita-

ram, à unanimidade, denúncia proposta pelo Ministério Público Estadual contra a prefeita de

Viana, Ângela Maria Sias, nos artigos 89 e 90 da Lei de Licitações, por fraude em licitação.

O processo é um desdobramento da Operação Moeda de Troca, cujas investigações foram

realizadas pela Polícia Federal e Ministério Público Estadual em 2010, em Santa Leopoldi-

na, que culminaram na cassação do prefeito Ronaldo Prudêncio. (leia mais)

Prefeito de Guaçui é acusado de participar do esquema de uso de notas frias em com-

pras públicas

O MPES, por meio da Promotoria de Justiça de Guaçui, ajuizou uma ação de improbidade

administrativa contra o prefeito do município, Vagner Rodrigues Pereira (PMDB), e mais

cinco pessoas pela suposta utilização de “notas frias” em compras públicas. O esquema en-

volveria outros municípios da região e teria desviado pouco mais de R$ 76 mil dos cofres

públicos apenas no município comandado pelo peemedebista. No último dia 22, a sentença

foi publicada. (leia mais)

Confira a ACP aqui.

Ajuizada ação de improbidade em Cachoeiro de Itapemirim em razão de irregularida-

des em aditivos contratuais

O MPES, através da Promotoria de Justiça de Cachoeiro de Itapemirim, ajuizou em 30/10/12

ação de improbidade em face do prefeito, do procurador geral e de secretários municipais do

município de Cachoeiro de Itapemirim, bem como da IGA Construtora Ltda. e de sua repre-

sentante legal, em razão da realização de aditivo contratual que inseriu no contrato para re-

forma e ampliação de escola condições e objetos que deveriam constar do vínculo original.

Confira a inicial aqui.

INFORME CADP Página 3

Pessoa jurídica pode responder sem os sócios em ação de improbidade administrativa

Não se exige a presença dos sócios em ação por improbidade administrativa movida contra

pessoa jurídica. A decisão é da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e

mantém ação contra a STN Sistema de Transmissão Nordeste S/A. A empresa responde, ao

lado de diversos particulares e agentes públicos, a ação civil pública por supostas vantagens

ilícitas obtidas em financiamento do Banco do Nordeste do Brasil (BNB), referente à im-

plantação de rede de transmissão de energia na região. (leia mais)

Confira tudo sobre o REsp 970393.

Ministérios Públicos dos estados podem atuar no STJ Em decisão inédita, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu que

os Ministérios Públicos dos Estados são parte legítima para atuar autonomamente perante a

Corte. Seguindo voto do relator, ministro Mauro Campbell Marques, a Seção reconheceu

que o entendimento até então vigente, que dava exclusividade de atuação ao Ministério Pú-

blico Federal, cerceava a autonomia dos MPs estaduais e violava o princípio federativo. (leia

mais)

Comissão sugere mudanças na Lei de Licitações

Uma comissão de especialistas entregou, nesta quarta-feira (24/10), anteprojeto de reforma

da Lei de Licitações — a Lei 8.666/1993 — ao deputado federal Fábio Trad (PMDB-MS),

relator de propostas que tramitam sobre o assunto na Comissão de Constituição e Justiça da

Câmara dos Deputados. O texto foi elaborado pelo Instituto Brasileiro de Estudos Jurídicos

da Infraestrutura, entidade formada em sua maioria por professores da PUC-SP. A comissão

especial de reforma de Lei de Licitações do Ibeji fez mais de 50 mudanças no texto original

e consolidou outras sugestões vindas de internautas e de projetos que já tramitavam sobre o

tema. Entre as novidades propostas pelo instituto, estão a possibilidade de inversão das fases

das licitações e de saneamento de falhas no processo classificatório. (leia mais)

Paulo Maluf pede revisão de valor a ser devolvido à Prefeitura de SP

A defesa do deputado federal Paulo Maluf (PP-SP) enviou à juíza da 3ª Vara da Fazenda

Pública de São Paulo, na última semana, uma petição em que solicita um novo cálculo da

multa que Maluf foi condenado a pagar aos cofres da capital paulista por desvio de títulos da

Prefeitura. Ele foi condenado em 9 de outubro a pagar R$ 21,35 milhões. A ação, movida

pelo Ministério Público em 1996 após o Partido dos Trabalhadores (PT) entrar com repre-

sentação de improbidade administrativa, já foi julgada por todas as esferas da Justiça no pa-

ís. (leia mais)

PGJ de Goiás questiona norma da Assembleia que retarda cumprimento de perda de

mandato

A Procuradoria-Geral de Justiça de Goiás propôs ação direta de inconstitucionalidade (Adin)

contra a Resolução n° 1.312/10, que altera o Regimento Interno da Assembleia Legislativa

de Goiás para conceder prazos desproporcionais na tramitação interna de procedimento des-

tinado a efetivar o cumprimento de decisões eleitorais que resultam em perda de mandato

parlamentar.Para o Ministério Público, o ato normativo questionado impõe pesado curso

procedimental, postergando o cumprimento das decisões eleitorais que versem sobre perda

de mandato de parlamentar, e é inconstitucional. (leia mais)

Confira a Adin aqui.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

PETIÇÃO INICIAL. DEMONSTRAÇÃO DA JUSTA CAUSA. A petição inicial na ação por ato de improbidade administrativa deve conter elementos que

comprovem a existência de indícios da prática de ato ímprobo, bem como de sua autoria.

Além das condições genéricas da ação, as ações sancionatórias exigem a presença da justa

causa. Para que essas ações possam ser recebidas pelo magistrado, deve-se verificar a pre-

INFORME CADP Página 4

- DECISÕES DO STJ -

- NOTÍCIAS NACIONAIS -

sença de elementos sólidos, que permitam a constatação da tipicidade da conduta e a viabili-

dade da acusação. REsp 952.351-RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em

4/10/2012.

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

(PAD). UTILIZAÇÃO DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. É possível utilizar, em processo administrativo disciplinar, na qualidade de “prova empresta-

da”, a interceptação telefônica produzida em ação penal, desde que devidamente autorizada

pelo juízo criminal e com observância às diretrizes da Lei n. 9.296/1996. Precedentes cita-

dos: MS 13.099-DF, DJe 22/3/2012; MS 15.823-DF, DJe 18/8/2011; MS 14.598-DF, DJe

11/10/2011; MS 15.786-DF, DJe 11/5/2011, e AgRg na APn 536-BA, DJ 9/10/2007. MS

14.140-DF, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 26/9/2012.

Confira o Voto da Ministra Laurita Vaz aqui.

DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ATO VINCULA-

DO. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. Há direito líquido e certo ao apostilamento no cargo público quando a Administração Públi-

ca impõe ao servidor empossado por força de decisão liminar a necessidade de desistência

da ação judicial como condição para o apostilamento e, na sequência, indefere o pleito justa-

mente em razão da falta de decisão judicial favorável ao agente. O ato administrativo de

apostilamento é vinculado, não cabendo ao agente público indeferi-lo se satisfeitos os seus

requisitos. O administrador está vinculado aos motivos postos como fundamento para a prá-

tica do ato administrativo, seja vinculado seja discricionário, configurando vício de legalida-

de – justificando o controle do Poder Judiciário – se forem inexistentes ou inverídicos, bem

como se faltar adequação lógica entre as razões expostas e o resultado alcançado, em aten-

ção à teoria dos motivos determinantes. Assim, um comportamento da Administração que

gera legítima expectativa no servidor ou no jurisdicionado não pode ser depois utilizado

exatamente para cassar esse direito, pois seria, no mínimo, prestigiar a torpeza, ofendendo,

assim, aos princípios da confiança e da boa-fé objetiva, corolários do princípio da moralida-

de. MS 13.948-DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 26/9/2012.

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

(PAD). NULIDADE POR IMPEDIMENTO DE SERVIDOR. Há nulidade em processo administrativo disciplinar desde a sua instauração, no caso em que

o servidor que realizou a sindicância investigatória determinou, posteriormente, a abertura

do processo disciplinar, designando os membros da comissão processante. A imparcialidade,

o sigilo e a independência materializam os princípios constitucionais do contraditório e da

ampla defesa, devendo nortear os trabalhos da comissão que dirige o procedimento adminis-

trativo, conforme dispõe o art. 150 da Lei n. 8.112/1990. O art. 18, II, da Lei n. 9.784/1999

prevê o impedimento para atuar em processo administrativo do servidor ou autoridade que

dele tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante. A

instauração do PAD envolve, ainda que em caráter preliminar, juízo de admissibilidade, em

que é verificada a existência de indícios suficientes a demonstrar que ocorreu transgressão às

regras de conduta funcional. Por isso, não se pode admitir que o servidor que realizou as

investigações e exarou um juízo preliminar acerca da possível responsabilidade disciplinar

do sindicado, considerando patentes a autoria e materialidade de infração administrativa,

determine a instauração do processo administrativo e, em seguida, aprove o relatório final

produzido. Precedente citado: MS 14.135-DF, DJe 15/9/2010. MS 15.107-DF, Rel. Min.

Jorge Mussi, julgado em 26/9/2012.

DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LAUDO MÉ-

DICO PARA SI PRÓPRIO. Emitir laudo médico de sua competência em seu próprio benefício caracteriza ato de impro-

bidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública (art. 11 da

Lei n. 8.429/1992). Conforme jurisprudência desta corte, não se pode confundir improbidade

com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento

subjetivo da conduta do agente, sendo indispensável o dolo para caracterizá-la. No caso do

art. 11 da lei de improbidade administrativa, o elemento subjetivo necessário é o dolo even-

tual ou genérico de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Públi-

ca. Assim, não se exige a presença de intenção específica para caracterizar o ato como ím-

probo, pois a atuação deliberada em desrespeito às normas legais, cujo desconhecimento é

inescusável, evidencia a presença do dolo. Dessa forma, não há como afastar o elemento

INFORME CADP Página 5

subjetivo daquele que emite laudo médico para si mesmo. Precedentes citados: AIA 30-AM,

DJe 28/9/2011, e AgRg no AREsp 8.937-MG, DJe 2/2/2012. AgRg no AREsp 73.968-SP,

Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 2/10/2012.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ADIANTAMENTO DE

DESPESAS. Não é devido o recolhimento de quantia relativa à “taxa judiciária” para o ajuizamento de

ação civil pública em defesa dos interesses coletivos de consumidores. As ações civis públi-

cas, em sintonia com o disposto no artigo 6º, VIII, do CDC, ao propiciar a facilitação da

tutela dos direitos individuais homogêneos dos consumidores, viabilizam a otimização da

prestação jurisdicional, abrangendo toda uma coletividade atingida em seus direitos, dada a

eficácia vinculante das suas sentenças. O legislador institui referidas ações partindo da pre-

missa de que são, presumivelmente, propostas por legitimado ativo que se apresenta como

representante idôneo de interesses sociais. As ações coletivas fazem parte de um arcabouço

normativo próprio, constituindo microssistema com regras particulares, que devem ser com-

patibilizadas e integradas numa interpretação sistemática, sem se descuidar do inequívoco

objetivo legal e constitucional de facilitação do acesso coletivo à Justiça. O art. 18 da Lei n.

7.347/1985 é norma processual especial que expressamente afastou a necessidade, por parte

do legitimado extraordinário, de efetuar o adiantamento de custas, emolumentos, honorários

periciais e quaisquer outras despesas para o ajuizamento de ação coletiva, que apenas serão

recolhidos ao final pelo requerido, se for sucumbente, ou pela autora, quando manifesta a

sua má-fé. Além disso, o art. 87 do CDC dispõe que, nas ações coletivas de defesa do consu-

midor, não haverá adiantamento de quaisquer despesas. REsp 978.706-RJ, Rel. Min. Luis

Felipe Salomão, julgado em 20/9/2012.

DIREITO PROCESSUAL PENAL. INVESTIGAÇÃO PENAL. MP. ACESSO DOS

SERVIDORES ÀS PROVAS. O MP pode promover, por autoridade própria, atos de investigação penal, sendo permitido o

acesso dos servidores da referida instituição à colheita da prova. Com fundamento na CF e

na Lei Complementar n. 75/1993, o MP possui a prerrogativa de instaurar processo adminis-

trativo de investigação e de conduzir diligências investigatórias. Isso porque a atuação do

MP representa o exercício concreto de uma atividade típica de cooperação que, mediante a

requisição de elementos informativos e acompanhamento de diligências investigatórias, pro-

move a convergência de dois importantes órgãos estatais incumbidos da persecução penal e

da concernente apuração da verdade real. Tratando-se de escutas telefônicas, não se pode

concluir do art. 6º da Lei n. 9.296/1996 que apenas a autoridade policial é autorizada a pro-

ceder às interceptações. No entanto, esses atos de investigação não comprometem ou redu-

zem as atribuições de índole funcional das autoridades policiais, a quem sempre caberá a

presidência do inquérito policial. Ademais, a eventual escuta e posterior transcrição das in-

terceptações pelos servidores do MP não anulam as provas, pois se trata de mera divisão de

tarefas dentro do próprio órgão, o que não retira dos promotores de justiça a responsabilida-

de pela condução das diligências, conforme o art. 4º, V, da Res. n. 76/2009 do CNMP. Pre-

cedentes citados do STF: RE 468.523-SC, DJ 19/2/2010; do STJ: HC 131.836-RJ, DJe

6/4/2011, e REsp 998.249-RS, DJe 30/5/2012. HC 244.554-SP, Rel. Min. Marco Aurélio

Bellizze, julgado em 9/10/2012.

TCU e anulação de contratos administrativos - 1

O TCU, embora não tenha poder para anular ou sustar contratos administrativos, possui

competência, consoante o art. 71, IX, da CF, para determinar à autoridade administrativa que

promova a anulação de contrato e, se for o caso, da licitação de que se originara. Ao ratificar

essa orientação, firmada no julgamento do MS 23550/DF (DJU de 31.10.2001), a 1ª Turma

denegou mandado de segurança, cuja causa de pedir era a anulação do decisum da Corte de

Contas que ordenara ao Ministério dos Transportes a declaração de nulidade de avença de

sub-rogação e rerratificação, por meio da qual se transferira à impetrante, sob o regime de

concessão, a administração e exploração de parte de rodovia. A impetrante aduzia que: a) a

declaração de nulidade efetuada pelo Departamento de Estradas e Rodagem (DER) estadual

não seria suficiente para retirar o instrumento de concessão do ordenamento jurídico, uma

INFORME CADP Página 6

- DECISÕES DO STF -

vez que teria a Administração Pública poderes para rever seus atos, nos moldes dos Verbetes

346 e 473 da Súmula desta Suprema Corte; b) o Ministério dos Transportes, ao rever o ato

anulatório, teria afastado as irregularidades apontadas pelo Tribunal de Contas do estado, de

sorte que inexistiria qualquer desconformidade do contrato com a lei, porque que seria legal

o certame; c) a Administração Federal não poderia vincular-se à decisão de Corte de Contas

estadual, tendo em vista que a jurisdição desta abarcaria apenas a respectiva unidade federa-

tiva; d) essa resolução do Tribunal de Contas local deveria ser declarada nula, em razão de

cerceamento do direito de defesa, uma vez que a ora impetrante não fora notificada para

integrar o respectivo processo; e e) o Ministério dos Transportes também não teria sido cha-

mado a se manifestar no procedimento perante o TCU, o que representaria violação ao prin-

cípio do devido processo legal. MS 26000/SC, rel. Min. Dias Toffoli, 16.10.2012. (MS-

26000)

TCU e anulação de contratos administrativos - 2 De início, afirmou-se que o TCU não seria tribunal administrativo, no sentido francês, dota-

do de poder de solução dos conflitos em última instância. Preceituou-se que o princípio da

inafastabilidade da jurisdição impediria que houvesse essa equiparação, além do que os po-

deres desse órgão estariam devidamente delimitados no art. 71 da CF. Outrossim, anotou-se

que a participação do TCU no processo de anulação, resolução ou resilição de contratos,

conforme houvesse ou não o elemento ilícito ou culposo na causa determinante da extinção

anormal do ajuste, limitar-se-ia a determinar à autoridade a fixação de prazo à entidade, com

a finalidade de que adotasse providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verifi-

cada ilegalidade. Sublinhou-se que os efeitos da inobservância do comando do Tribunal de

Contas dilatar-se-iam para outra esfera (Lei 8.443/92: “Art. 45. Verificada a ilegalidade de

ato ou contrato, o Tribunal, na forma estabelecida no Regimento Interno, assinará prazo para

que o responsável adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, fazendo

indicação expressa dos dispositivos a serem observados. § 1° No caso de ato administrativo,

o Tribunal, se não atendido: I - sustará a execução do ato impugnado; II - comunicará a deci-

são à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal; III - aplicará ao responsável a multa pre-

vista no inciso II do art. 58 desta Lei. § 2° No caso de contrato, o Tribunal, se não atendido,

comunicará o fato ao Congresso Nacional, a quem compete adotar o ato de sustação e solici-

tar, de imediato, ao Poder Executivo, as medidas cabíveis”). MS 26000/SC, rel. Min. Dias

Toffoli, 16.10.2012. (MS-26000)

TCU e anulação de contratos administrativos - 3 Aludiu-se que se o administrador não se curvasse ao que prescrito pelo TCU, a iniciativa

retornaria à própria Corte de Contas (CF, art. 71, X). Ademais, versou-se que, na hipótese de

contrato, o ato de sustação seria adotado diretamente pelo Congresso Nacional (CF, art. 71,

§ 1º). Contudo, a suspensão do ajuste por este último órgão seria desnecessária na espécie,

pois o Ministério dos Transportes declarara nulo o termo de sub-rogação. Observou-se que a

delegação firmada entre a União e o estado-membro possuiria cláusula de possibilidade de

sub-rogação de eventual avença de concessão ao Governo Federal, caso houvesse denúncia

daquele instrumento por parte do delegatário. Ocorre que, antes de haver a denúncia pela

unidade federativa, o órgão competente para tanto — seu respectivo DER, nos termos de

cláusula contratual — já teria anulado o ajuste de concessão. Frisou-se que, a princípio, o

Ministério dos Transportes desconheceria a efetiva anulação da mencionada concessão. As-

sim, constatou-se que esse órgão entendera pela possibilidade de sub-rogação do contrato

pela União, o que somente seria definitivamente concretizado após exame da legalidade pelo

TCU. Ressaltou-se que, com a remessa do caso a esta Corte de Contas, ela averiguara que

teriam sido apuradas irregularidades insanáveis no processo licitatório, pelo Tribunal de

Contas do estado, reconhecidas pela Administração estadual, as quais teriam como conse-

quência a invalidação do contrato de concessão. Diante disso, ressurtiu-se que a União, ten-

do como interveniente o Ministério dos Transportes, não poderia sub-rogar-se no papel antes

exercido pelo estado-membro. Isso porque, nulo o contrato de concessão, não subsistiria a

cláusula do ajuste de delegação que permitira a referida sub-rogação. MS 26000/SC, rel.

Min. Dias Toffoli, 16.10.2012. (MS-26000)

TCU e anulação de contratos administrativos - 4 No ponto, enfatizou-se que contrato nulo, em decorrência de vícios insanáveis, não poderia

conservar-se no ordenamento jurídico, nem ser convalidado por ato posterior da Administra-

ção. Por fim, repeliu-se qualquer violação constitucional, pois o próprio Ministério dos

Transportes provocara o TCU para manifestação quanto à legalidade dos procedimentos

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licitatórios, bem como da sub-rogação do pacto de concessão. Discorreu-se que, no que con-

cerne aos processos de desestatização, de acordo com o art. 258, do RITCU, o processo de

acompanhamento seria o instrumento utilizado para exame da legalidade e legitimidade dos

atos de gestão administrativa e, no presente caso, de concessão de serviço público (Instrução

Normativa 27/98 do TCU), pelo que a autoridade coatora nada mais fizera senão exercer os

poderes que lhe seriam inerentes, sem abusos ou ilegalidades. O Min. Luiz Fux acresceu que

careceria de liquidez e certeza o que aventado pela impetrante. Explanou que, conquanto o

writ tivesse sido manejado em face de ato do TCU, a parte objetivaria discutir decisão que

fora adotada no tribunal de origem relativamente à invalidade de licitação. Sobrelevou que,

quanto à matéria de fundo, o contrato administrativo sempre seria precedido de licitação; se

esta fosse inválida, contaminaria os atos consectários. Esclareceu que a cláusula de sub-

rogação não serviria para hipóteses de nulidade, mas para casos de impossibilidade de conti-

nuidade da concessão. O Min. Marco Aurélio registrou que a substituição do Ministério dos

Transportes por pessoa jurídica de direito privado mostrar-se-ia imprópria. Prelecionou que

a atuação do TCU decorrera de provocação do próprio Ministério dos Transportes. MS 260-

00/SC, rel. Min. Dias Toffoli, 16.10.2012. (MS-26000)

QUESTÃO POLÊMICA: CONCURSO DE ENQUADRAMENTO E CONCURSO DE

CONDUTAS NA LIA

Questão recorrente e prática envolvendo as ações de improbidade administrativa se dá na

dúvida a respeito do enquadramento e eventual concurso de atos de improbidade administra-

tiva.

É recomendável, como boa técnica, que não se confunda os casos em que há pluralidade de

condutas ímprobas com os casos nos quais uma única conduta viola simultaneamente mais

de um tipo da LIA.

1 – Pluralidade de atos ímprobos

Em relação ao primeiro ponto, ou seja, pluralidade de atos ímprobos, é importante lembrar

que os atos de improbidade administrativa podem ser praticados em concurso material, for-

mal e de forma continuada, conforme vem entendendo a melhor doutrina, configurando caso

de pluralidade de atos ímprobos.

Ocorrendo tal hipótese a LIA não veda a descrição na inicial de diversos atos ímpro-

bos, em situação de concurso e continuidade de desvios ético-jurídicos.

Apesar disso, parcela da doutrina entende que não será possível, por falta de previsão

legal na LIA, aplicar a cumulação das sanções. Contudo, poderá ser útil para efeitos de

dosimetria da pena a ser aplicada. Logo, não é atécnico, na inicial, narrar e pugnar pela

condenação dos atos praticados em concurso (nesse sentido: OLIVEIRA, José Roberto

Pimenta. Improbidade administrativa e sua conformidade constitucional. Belo Horizonte:

Fórum, 2009, p. 292), sendo a dosimetria uma outra questão.

Nesse sentido, dentre outros, posiciona-se Emerson Garcia (Improbidade Administrativa. 4

ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 494-495):

Considerando a delimitação temporal e inexistindo nesta seara norma

semelhante àquelas previstas nos arts. 69, 70 e 71 do Código Penal,

não há que se falar em soma das sanções aplicadas em diferentes pro-

cessos, pois, ante as nefastas consequências que daí advirão, podendo

culminar com a suspensão dos direitos políticos Dio cidadão por vá-

rias dezenas de anos, somente norma específica poderia amparar tal

entendimento, não a analogia.

Ante a ausência de lei específica e por ser mais benéfico ao agente,

deve-se adotar o denominado sistema da absorção, segundo o qual a

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- DICAS PRÁTICAS DE ATUAÇÃO -

sanção temporal mais grave absorve as demais da mesma espécie.

Assim, à possibilidade de aplicação de tais sanções em diferentes pro-

cessos deve-se correlacionar o entendimento de que elas poderão se

sobrepor e acarretar a efetividade de somente uma. Sendo aplicada,

v.g., a sanção de suspensão dos direitos políticos em distintos proces-

sos, com diversos termos a quo, será facilmente identificada a presen-

ça de períodos de superposição ou mesmo eficácia isolada daquela que

for por último aplicada ou que seja fixada em níveis mais elevados. De

qualquer modo, será inadmissível a soma das sanções.

Igual entendimento será aplicado em sendo os diferentes atos de im-

probidade apurados no mesmo processo, o que, em termos práticos,

culminará com a aplicação de uma única sanção de cada espécie, utili-

zando-se o órgão jurisdicional da maior determinação relativa (limites

mínimo e máximo) prevista no art. 12. Neste caso, identificada a mai-

or reprovabilidade da conduta e o possível hábito do agente em prati-

car tais ilícitos, será impeditiva a exasperação de sanções.

No que concerne às sanções de multa, serão elas passíveis de aplica-

ção cumulativa, consoante as delimitações estabelecidas para cada um

dos feixes de sanções. Tal cumulatividade apresentar-se-á de forma

clara sempre que os ilícitos forem perseguidos em processos distintos.

Em sendo os ilícitos apurados em um único processo, será necessária a

individualização da sanção relativa a cada um deles, chegando-se, ao

final, a uma única soma pecuniária, a qual será necessariamente exas-

perada por comportar as diferentes multas que integram os feixes de

sanções a que estava sujeito o agente.

Não obstante, a posição atual do STJ a respeito de pluralidade de atos de improbidade

administrativa é que as sanções sejam consideradas individualmente, de forma cumu-

lativa. Porém, ressalva o STJ que tal entendimento somente pode ser aplicado no que

se refere às penas de multa, ressarcimento e perda dos bens acrescidos. Já nas hipóte-

ses das sanções de suspensão dos direitos políticos e proibição de contratar e receber

benefícios, não seria razoável a soma das sanções para fins de unificação da pena, de-

vendo ser aplicado o sistema da detração previsto na legislação penal.

Pela importância, vale a transcrição da seguinte ementa:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

LEI 8.429/92. SUSPENSÃO DE DIREITOS POLÍTICOS. MULTIPLI-

CIDADE DE CONDENAÇÕES. SOMATÓRIO DAS PENAS. TRÂNSI-

TO EM JULGADO. ART. 20, LEI 8429/92. PRINCÍPIOS CONSTITU-

CIONAIS. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.

1. A concomitância de sanções políticas, por atos de improbidade ad-

ministrativa contemporâneos, impõe a detração como consectário da

razoabilidade do poder sancionatório.

2. A soma das sanções infringe esse critério constitucional, mercê de

sua ilogicidade jurídica.

3. Os princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionali-

dade, corolários do princípio da legalidade, são de observância obri-

gatória na aplicação das medidas punitivas, como soem sem ser as

sanções encartadas na Lei 8429/92, por isso que é da essência do Po-

der Sancionatório do Estado a obediência aos referido princípios

constitucionais.

4. É cediço em doutrina sobre o thema que: "(...)Princípio da propor-

cionalidade. Este princípio enuncia a idéia - singela, aliás, conquanto

freqüentemente desconsiderada - de que as competências administrati-

vas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade pro-

porcionais ao que realmente seja demandado para cumprimento da

finalidade de interesse público a que estão atreladas. Segue-se que os

atos cujo conteúdo ultrapassem o necessário para alcançar o objetivo

que justifique o uso da competência ficam maculados de ilegitimidade,

porquanto desbordam do âmbito da competência; ou seja, superam os

limites que naquele caso lhes corresponderiam. Sobremodo quando a

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Administração restringe situação jurídica dos administrados além do

que caberia, por imprimir às medidas tomadas uma intensidade ou

extensão supérfluas, prescindendas, ressalta a ilegalidade de sua con-

duta. É que ninguém deve estar obrigado a suportar constrições em

sua liberdade ou propriedade que não sejam indispensáveis à satisfa-

ção do interesse público. Logo, o plus, o excesso acaso existente, não

milita em benefício de ninguém. Representa, portanto, apenas um a-

gravo inútil aos direitos de cada qual. Percebe-se, então, que as medi-

das desproporcionais ao resultado legitimamente almejável são, desde

logo, condutas ilógicas, incongruentes.(...) grifos nossos " in Curso de

Direito Administrativo, Celso Antônio Bandeira de Mello, 25ª ed. Ma-

lheiros, 2008, p. 108/112.

5. A sanção de suspensão temporária dos direitos políticos, decorrente

da procedência de ação civil de improbidade administrativa ajuizada

perante o juízo cível estadual ou federal, somente perfectibiliza seus

efeitos, para fins de cancelamento da inscrição eleitoral do agente

público, após o trânsito em julgado do decisum, mediante instauração

de procedimento administrativo-eleitoral na Justiça Eleitoral.

6. Consectariamente, o termo inicial para a contagem da pena de sus-

pensão de direitos políticos, independente do número de condenações,

é o trânsito em julgado da decisão, à luz do que dispõe o art. 20 da Lei

8.429/92, verbis: "a perda da função pública e a suspensão dos direi-

tos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença con-

denatória".

7. A título de argumento obiter dictum, sobreleva notar, o entendimen-

to sedimentado Tribunal Superior Eleitoral no sentido de que "sem o

trânsito em julgado de ação penal, de improbidade administrativa ou

de ação civil pública, nenhum pré-candidato pode ter seu registro de

candidatura recusado pela Justiça Eleitoral".

Precedentes do TSE: REspe 29.028/MG, Rel. Min. Marcelo Ribeiro,

publicado em sessão em 26.8.2008 e CTA nº 1.607, Rel. e. Min. Caputo

Bastos, DJ de 6.8.2008.

8. Recurso especial desprovido, divergindo-se do voto do e. Ministro

Relator.(REsp 993658/SC, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Rel.

p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15-

/10/2009, DJe 18/12/2009).

Importante destacar que ementa acima diz respeito a condenações em processos distintos.

Contudo, tem perfeita aplicação no caso de pluralidade de atos ímprobos imputados a um

único agente em um só processo.

Também vale observar que contra o referido acórdão foi interposto recurso de embargos de

declaração pelo MPF, pugnando o seguinte: "(...) seja esclarecido no presente acórdão se a

regra a ser aplicada no caso em exame é aquela estabelecida no art. 75 do CP e art. 111

da LEP, no que respeita à unificação das penas até o limite máximo previsto no

Código Penal, no caso de 10 anos previstos na lei de Improbidade Administrativa,

isso quando exceder este prazo e, se sobrevindo condenação por fato posterior, deva

considera-se nova unificação, desprezando-se para esse fim o período da pena cumprido

(...)" (fl. 433). A ementa do recurso foi a seguinte:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

LEI 8.429/92. SUSPENSÃO DE DIREITOS POLÍTICOS. MULTIPLI-

CIDADE DE CONDENAÇÕES. SOMATÓRIO DAS PENAS. TRÂNSI-

TO EM JULGADO. ART. 20, LEI 8429/92. PRINCÍPIOS CONSTITU-

CIONAIS. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. DETRA-

ÇÃO. ART. 11 DA LEI 7.210/84. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

OMISSÃO CONFIGURADA.

1. O cumprimento de sanções políticas concomitantes, por atos de im-

probidade administrativa contemporâneos (art. 20 da Lei 8.429/92),

deve observar as disposições encartadas no art. 111 da Lei 7.210/84.

2. É que a inexistência de legislação específica acerca da forma de

cumprimento das sanções políticas, por atos de improbidade adminis-

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trativa contemporâneos, deve ser suprida à luz das disposições encar-

tadas no art. 11 da Lei 7.210/84, que instrui a Lei de Execuções Pe-

nais, verbis:

"Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mes-

mo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de

cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das pe-

nas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.

Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar

-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determina-

ção do regime."

3. Embargos de declaração acolhidos, apenas, para esclarecer que

cumprimento das sanções políticas, por atos de improbidade adminis-

trativa contemporâneos, deve observar as disposições encartadas no

art. 111 da Lei 7.210/84, mantendo incólume o acórdão de fls. 383/-

423. (EDcl no REsp 993658/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA

TURMA, julgado em 09/03/2010, DJe 23/03/2010).

Portanto, sem embargo das posições em sentido contrário, além de ser possível, em tese,

que na inicial seja descrita a pluralidade de atos, é possível, a depender do tipo de san-

ção, a sua aplicação cumulativa.

2 – Concurso aparente de normas: um único ato se amolda a mais de um tipo

No segundo caso, ou seja, um único ato ímprobo violar simultaneamente mais de um tipo da

LIA, o que se tem na verdade é um mero concurso aparente de normas, quando uma mesma

conduta seja em tese passível de tipificação em mais de uma categoria legal. Em tais casos

não é possível uma dupla ou tríplice tipificação, para fins sancionatórios, ocorrendo a con-

sunção ou absorção.

Nesse sentido, é interessante o seguinte julgado do STJ:

“2. A Lei 8.429/92 estabelece três modalidades de improbidade admi-

nistrativa, previstas nos arts. 9º, 10 e 11, a saber, respectivamente:

enriquecimento ilícito, lesão ao erário e violação aos princípios norte-

adores da Administração Pública.

3. A conduta prevista no art. 9º da LIA (enriquecimento ilícito) abran-

ge, por sua amplitude, as demais formas de improbidade estabelecidas

nos artigos subsequentes. Desta maneira, a violação aos princípios

pode ser entendida, em comparação ao direito penal, como ‘soldado

de reserva’, sendo aplicada subsidiariamente, isto é, quando a conduta

ímproba não se subsume nas demais formas previstas” (REsp 10758-

82/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 1ª turma, j. 04.11.2010, DJe

12.11.2010).

Dessa forma, em sendo caso de um único ato ímprobo violar simultaneamente mais de

um tipo da LIA, é até possível - e recomendável - narrar na inicial que a conduta violou

simultaneamente os arts. 9º, 10 e 11, da LIA. Contudo, no que se refere ao pedido, de-

ve ser requerido que a condenação seja nas penas mais graves da LIA (aplicando aqui

a consunção ou absorção). Na hipótese o art. 11 acabará funcionando como soldado de

reserva, o que é interessante caso o juiz entenda não ter ficado comprovado, por exemplo, o

enriquecimento.

FESTAS E VERBAS PÚBLICAS: DISCUTINDO A DISCRICIONARIEDADE DO

ADMINISTRADOR E A RESERVA DO POSSÍVEL.

Trata-se de artigo elaborado por Gilson Martins Mendonça, Professor Assistente da Univer-

sidade Estadual do Maranhão, e por Sérgio Reis Coelho, Promotor de Justiça do Estado do

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- DOUTRINA -

O texto aborda o dever constitucional do Estado em garantir a todos o direito da cultura e

incentivar a valorização e difusão de manifestações culturais, tratando-o como direito funda-

mental de segunda dimensão.

Demonstra também que muitas vezes a Administração é negligente em setores de grande

importância para a sociedade, tais quais a saúde, educação, segurança, que sofrem com o

sucateamento de máquinas, a falta de servidores e aparelhagem, e a constante insuficiência

das verbas a eles destinados, ao passo em que se gasta elevada quantia de recursos públicos

na realização de eventos culturais, quase sempre de caráter aleatório e artificial, deixando de

lado, pois, as verdadeiras necessidades sociais.

Afirmam os autores que essa conduta da Administração tem ensejado o ajuizamento de di-

versas ações civis públicas com o intuito de obrigar o poder público a, em vez de gastar com

festas, promover e implementar as políticas públicas mais urgentes à população.

Concluindo, os autores constatam que “Os gastos públicos devem conter, além dos intrinca-

dos cálculos da administração financeira, a preocupação ética com a qualidade de vida dos

tutelados, em sua condição mínima de existência. Em vista dessa situação, o Estado produ-

tor da festa popular se desvia de sua finalidade imediata”.

Para ler o artigo na íntegra, clique aqui.

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