- APRESENTAÇÃO -

- DESTAQUES -

INFORME CADP

“O Brasil não é ‘isso’. É

‘isso’. O Brasil, senhores,

sois vós. O Brasil é esta

Assembléia. O Brasil é este

comício imenso, de almas

livres. Não são os comen-

sais do erário. Não são as

ratazanas do Tesouro. Não

são os mercadores do Par-

lamento. Não são as san-

guessugas da riqueza públi-

ca. Não são os falsificado-

res de eleições. Não são os

compradores de jornais.

Não são os corruptores do

sistema republicano.”

RUI BARBOSA

CENTRO DE APOIO OPERACIONAL DE DEFESA DO

PATRIMÔNIO PÚBLICO Fevereiro de 2013 n.º 08

NESTA EDIÇÃO:

APRESENTAÇÃO 1

DESTAQUES 1

NOTÍCIAS LOCAIS 2

NOTÍCIAS NACIONAIS 3

DECISÕES STJ 5

DICAS PRÁTICAS DE

ATUAÇÃO

6

DOUTRINA 14

EQUIPE CADP

Dirigente: Dr. Gustavo Senna Miranda

Apoio:

Flávia Modolo Fardin, Sérgio Dário Machado Júnior, Julio Cesar Padilha Moraes e Paulo Vitor Aquino Dal Col

Telefone: (27) 3194-4720

e-mail: cadp@mpes.gov.br

Endereço: Rua Procurador Antônio Benedicto Amancio Pereira, n.º 350, Complexo Administrativo Annina Lícia de Amorim Rubim Grégio, 5º andar, Santa Helena, Vitória-ES, Cep: 29.050-265.

Em vista do período de recesso, que prejudica sobremaneira a busca de novas informações

no campo doutrinário, legislativo e jurisprudencial na área do patrimônio público, a 8ª edi-

ção do Boletim do CADP abrange os dois últimos meses (Dezembro/2012 e Janeiro/2013).

Dando continuidade aos trabalhos iniciados em 2012, procuramos trazer informações atuali-

zadas e práticas para os órgãos de execução do Ministério Público.

Ratificamos o pedido já feito em relação ao envio de material (peças jurídicas em geral e

artigos) para o CADP, fundamental para a construção qualitativa do nosso informativo, bem

como para divulgação dos trabalhos desenvolvidos pelos colegas em todo o Estado, na busca

da tutela do direito fundamental a uma administração pública proba e eficiente.

Como destaca Juarez Freitas (Sustentabilidade. Direito ao futuro. 2 ed. Belo Horizonte: Fó-

rum, 2012, p. 199), “Acima de querelas toscas, impõe-se viabilizar a tutela incisiva do direi-

to à administração eficiente e eficaz, proporcional cumpridora de seus deveres, com trans-

parência, motivação, imparcialidade e respeito à moralidade, à participação social e á ple-

na responsabilidade por suas condutas omissivas e comissivas. Tutela que, em várias hipó-

teses – como no dever de fornecer remédios de uso contínuo ou na interdição de produtos

letais -, faz a diferença entre a vida e a sua completa negação”.

Desejamos a todos um feliz 2013, sempre acreditando que o Ministério Público tem o poder

– e dever – de contribuir para mudança da realidade, na busca de um mundo melhor.

EQUIPE CADP

MPES FIRMA TAC COM A CÂMARA MUNICIPAL DE CONCEIÇÃO DA BARRA

VISANDO ANULAR CONCURSO PÚBLICO

O Ministério Público Estadual, por meio da Promotoria de Justiça de Conceição da Barra,

firmou com a Câmara Municipal de Conceição da Barra/ES, o Termo de Compromisso de

Ajustamento de Conduta n.º 001/2012, com o objetivo de anular Concurso Público para pro-

vimento de cargos no âmbito do controle interno da Câmara (Edital n.º 001/2012). O Termo

prevê também a anulação do Processo Licitatório visando a contratação de empresa especia-

lizada para a realização do certame em questão.

Confira aqui a minuta do TAC.

NOVOS PREFEITOS X SITUAÇÃO DAS PREFEITURAS

A imprensa tem divulgado as condições de precariedade em que muitos municípios estão

sendo entregues aos novos prefeitos, havendo relatos, inclusive, de desaparecimento de do-

cumentos relativos à gestão que se encerra, dificultando a transição e o início dos trabalhos

pela nova administração.

Visando contribuir com os órgãos de execução do MPES, sugerimos que, ao deparar-se com

tal situação, seja instaurado o competente inquérito civil ou procedimento preparatório, no

Página 2 INFORME CADP

intuito de apurar eventuais atos de improbidade administrativa, sendo o caso de se oficiar ao

TCEES solicitando a realização de inspeção e tomada de contas especial em relação aos

gastos e empenhos realizados sem licitação, bem como requisitar ao novo prefeito certidão

acerca dos documentos eventualmente destruídos e extraviados.

Existindo indícios de que documentos foram destruídos, sugerimos seja requisitado a abertu-

ra de inquérito policial visando apurar possível ofensa ao art. 305 do Código Penal, que trata

da prática de crime de supressão de documento.

Justiça manda prender ex-prefeitos, advogados e empresários.

A Justiça decretou a prisão de 26 pessoas, entre ex-prefeitos, ex-secretários, funcionários de

prefeituras, advogados e empresários, na manhã desta terça-feira (15). A ação faz parte de

uma operação da Polícia Civil em conjunto com o Tribunal de Contas e o Ministério Público

do Espírito Santo. (leia mais)

Juiz proíbe que envolvidos na Operação “Lee Oswald” celebrem contratos com a Ad-

ministração Pública em Presidente Kennedy.

O Juiz de Direito de Presidente Kennedy deferiu o pedido feito pelo Ministério Público Es-

tadual em Medida Cautelar Incidental e determinou a proibição de os envolvidos na Opera-

ção “Lee Oswald” contratarem com a Administração daquele Município. Há que se registrar

que o julgador monocrático também proibiu que os requeridos ocupem cargos públicos na

Administração Municipal, o que não foi pedido na Cautelar e foi corrigido através de Em-

bargos de Declaração.

Confira aqui a Medida Cautelar.

Confira aqui a decisão na Cautelar.

Confira aqui a decisão nos Embargos.

MPES firma quatro termos com Presidente Kennedy.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo (MPES), por meio da Promotoria de Justi-

ça de Presidente Kennedy, assinou Termos de Ajustamento de Conduta (TACs) e Termos de

Compromisso Ambiental (TCAs) com o Município de Presidente Kennedy. Os Termos cele-

brados em dezembro deste ano, propõem acompanhamento e melhorias nas áreas da educa-

ção, assistência social, saneamento básico e resíduos sólidos. (leia mais)

Solicite-nos por e-mail.

MPES ajuíza ACP por irregularidades em Pregão visando contratação de transporte

escolar em Castelo. O Ministério Público do Estado do Espírito Santo (MPES), por meio da Promotoria de Justi-

ça de Castelo, ajuizou Ação Civil Pública em face do Município de Castelo, de Porto Velho

Turismo Ltda. e da Cooperativa dos Motoristas Autônomos de Castelo, em virtude da ocor-

rência de fraudes e da frustração do caráter competitivo no Pregão Presencial n.º 158/2012,

visando a contratação de serviço de transporte escolar .

Confira aqui a ACP.

MPES propõe suspensão de Concorrência em Nova Venécia.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo (MPES), por meio da Promotoria de Nova

Venécia, propôs Ação Cautelar Inominada Preparatória com Pedido de Liminar em face do

Município de Nova Venécia, representado pelo Prefeito Municipal Wilson Luiz Venturim,

em virtude de irregularidades no Edital de Concorrência de Alienação nº 003/2012. (leia

mais)

MPES ajuíza Ação de Improbidade por utilização de maquinário em terreno particu-

lar em Santa Teresa.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo (MPES), por meio da Promotoria de Justi-

ça de Santa Teresa, ajuizou Ação de Improbidade em face do prefeito e do secretário muni-

cipal de planejamento daquele município, em função da utilização indevida de maquinário

pertencente à prefeitura municipal para realização de serviços de terraplanagem em proprie-

- NOTÍCIAS LOCAIS -

dades particulares.

Confira aqui a ACP.

MPES propõe ACP em face de ex-prefeito, servidores e empresários de Águia Branca,

por irregularidades na compra de medicamentos.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo (MPES), por meio da Promotoria de Justi-

ça de Águia Branca, propôs Ação Civil Pública (ACP) de responsabilidade por atos de im-

probidade administrativa, com pedido de liminar, em face do ex-prefeito do município Ân-

gelo Antonio Corteletti, servidores, empresários e empresas da região. (leia mais)

Confira aqui a ACP.

Confira aqui a decisão.

Combate à improbidade será o foco do Judiciário em 2013.

O Conselho Nacional de Justiça divulgou, nesta quarta-feira (9/1), as metas para o Judiciário

em 2013. O principal objetivo, segundo o CNJ, é o combate à improbidade administrativa.

Justiça Federal e Justiça Estadual se comprometeram a identificar e julgar, até o último dia

deste ano, as ações de improbidade e ações penais relacionadas a crimes contra a administra-

ção pública distribuídas até 31 de dezembro de 2011. (leia mais)

Golaço da corrupção.

Aprovada em comissão especial da Câmara dos Deputados, a proposta de emenda constitu-

cional (PEC) que restringe os poderes de investigação do Ministério Público (MP) é um go-

laço para o time da corrupção. Ainda não foi aprovada em plenário, mas deve ser encarada

como um grave entrave ao combate à corrupção. O Ministério Público corre o risco de ser

impedido de investigar. E isso, certamente, não será bom para o Brasil. (leia mais)

Litigância de má-fé: a ampla defesa desvirtuada pela malícia processual.

A ampla defesa é um princípio assegurado na Constituição de 1988. Essa garantia baseia-se

no direito à informação, no direito de manifestação e de ver seus argumentos considerados.

Contudo, o que é um direito torna-se abuso de direito quando advogados violam os deveres

de lealdade processual e comportamento ético no processo, desvirtuando a própria ampla

defesa. É a chamada litigância de má-fé. (leia mais)

Celso de Mello suspende exigência de adiantamento de honorários periciais.

O ministro Celso de Mello, do STF, deferiu pedido de medida liminar para suspender, caute-

larmente, até o final do julgamento da Rcl 15.084, a eficácia de decisão proferida pela 12ª

câmara de Direito Público do TJ/SP que exigia o adiantamento, pelo MP paulista, de hono-

rários periciais em ação civil pública na qual foi deferida prova pericial. (leia mais)

Confira aqui a Rcl 15.084.

Investigação social em concurso público pode ir além dos antecedentes criminais.

A investigação social exigida em edital de concurso público não se resume a verificar se o

candidato cometeu infrações penais. Serve também para analisar a conduta moral e social ao

longo da vida. Com esse fundamento, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ)

negou o recurso de candidato em concurso da Polícia Militar (PM) da Rondônia, que preten-

dia garantir sua participação no curso de formação. (leia mais)

Projeto autoriza OAB a propor ação civil pública.

A Câmara dos Deputados analisa o PL 4.484/12, do deputado Antônio Roberto (PV/MG),

que amplia os direitos coletivos que podem ser objeto de ação civil pública. O referido pro-

jeto prevê, ainda, que a ação civil pública possa ser proposta também pela OAB, por parti-

dos políticos e pelas associações civis e fundações de direito privado legalmente constituídas

e em funcionamento há pelo menos um ano. (leia mais)

Juiz não pode conceder tutela antecipada de ofício em ação civil pública.

Na ação civil pública, não é possível a concessão, de ofício, da antecipação dos efeitos da

tutela. O entendimento é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao anali-

INFORME CADP Página 3

- NOTÍCIAS NACIONAIS -

sar recurso do Banco BMG em processo no qual é contestada a cobrança de taxa na quitação

antecipada de empréstimos pessoais. A relatora é a ministra Nancy Andrighi. (leia mais)

Londrina terá Conselho Municipal de Transparência em 2013.

Com a lei municipal aprovada e sancionada pela Câmara, Londrina terá a partir do próximo

ano uma política de transparência pública e controle social. A lei que tramitou de março a

dezembro na Câmara (leia texto nesta página) cria a Conferência e um Conselho Municipal

de Transparência, que terá caráter deliberativo, propondo políticas para o acesso da socieda-

de às informações da prefeitura. Na semana passada, no dia em que divulgou o os primeiros

nomes do seu secretariado, o prefeito eleito Alexandre Kireeff (PSD) indicou o seu vice,

Guto Bellusci (PSD), como o responsável por implementar a política. (leia mais)

AP 470: deputados perderão mandato com o trânsito em julgado da decisão.

Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que os três

deputados condenados na Ação Penal (AP) 470 que ainda detêm mandato – Valdemar Costa

Neto (PR-SP), Pedro Henry (PP-MT) e João Paulo Cunha (PT-SP) – perderão seus manda-

tos com o trânsito em julgado do acórdão (decisão colegiada) condenatório. Para isso, caberá

à Mesa da Câmara apenas declarar a perda do mandato. (leia mais)

Confira aqui o voto do Ministro Gilmar Mendes.

Julgamento de prefeitos por atos de improbidade tem repercussão geral.

A possibilidade de processamento e julgamento de prefeitos, por atos de improbidade admi-

nistrativa, com fundamento na Lei 8.429/92 é tema de repercussão geral. Esta questão cons-

titucional será decidida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Recurso

Extraordinário com Agravo (ARE) 683235. A repercussão geral foi reconhecida por meio do

Plenário Virtual da Corte. (leia mais)

Negada liminar a magistrado condenado por corrupção passiva.

O ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Gilmar Mendes negou o pedido de liminar

no Habeas Corpus (HC 116250) que pedia que fosse suspensa a condenação penal imposta

ao desembargador afastado do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3), com sede

em São Paulo, Paulo Theotonio Costa, pelo crime de corrupção passiva. A condenação foi

determinada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), que também decretou a perda do cargo

do magistrado. (leia mais)

Padeiro dá o troco e também entrega prefeitura do Bujarí cheia de fezes ao seu suces-

sor Tonheiro.

Se o ex prefeito do município de Bujarí no Acre, João Teles Padeiro, reclamou ao receber do

seu antecessor Michel Marques (PT), a sede da prefeitura completamente cheia de fezes, o

mesmo não foi diferente da parte dele, ao entregar o comando do executivo ao prefeito eleito

Tonheiro (PT) este ano. (leia mais)

Paulo Vieira consegue HC e vai responder em liberdade.

No caso de réu que responde por crime cometido em decorrência de cargo público, o afasta-

mento das atividades é suficiente como medida cautelar processual. Com essa fundamenta-

ção, a 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região concedeu Habeas Corpus a Paulo

Rodrigues Vieira, ex-diretor de hidrologia da Agência Nacional de Águas (ANA), para que

responda ao processo penal em liberdade. (leia mais)

Confira aqui o Acórdão.

CPI do Cachoeira termina sem pedir indiciamentos.

Oposição e parte da base aliada se unem para derrubar o relatório de Odair Cunha e aprovar

texto de duas páginas do deputado Luiz Pitiman que não menciona nome dos investigados.

(leia mais)

Confira aqui o texto aprovado.

No Dia Internacional de Combate à Corrupção, juiz defende mobilização da sociedade

em favor da reforma política.

Para que o Brasil avance no combate à corrupção é preciso que seja implementada a reforma

política no país, avalia o juiz Marlon Reis, um dos coordenadores do Movimento de Comba-

te à Corrupção Eleitoral (MCCE), rede com mais de 50 entidades nacionais. Para ele, a soci-

INFORME CADP Página 4

edade deve se mobilizar com esse objetivo, como fez para conquistar a aplicação da Lei da

Ficha Limpa. (leia mais)

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. COMPETÊNCIA. ACP.

LOCAL DO DANO.

A competência para processar e julgar ação civil pública é absoluta e se dá em função do

local onde ocorreu o dano. O art. 2º da Lei n. 7.347/1985, que disciplina a Ação Civil Públi-

ca (ACP), estabelece que as ações da referida norma serão propostas no foro do local onde

ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa. A ratio

legis da utilização do local do dano como critério definidor da competência nas ações coleti-

vas é proporcionar maior celeridade no processamento, na instrução e, por conseguinte, no

julgamento do feito, dado que é muito mais fácil apurar o dano e suas provas no juízo em

que os fatos ocorreram. Precedentes citado: CC 97.351-SP, DJe 10/6/2009. AgRg nos EDcl

no CC 113.788-DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 14/11/2012.

DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONI-

BILIDADE DE BENS.

A decretação de indisponibilidade de bens em decorrência da apuração de atos de improbi-

dade administrativa deve observar o teor do art. 7º, parágrafo único, da Lei n. 8.429/1992,

limitando-se a constrição aos bens necessários ao ressarcimento integral do dano, ainda que

adquiridos anteriormente ao suposto ato de improbidade, ou até mesmo ao início da vigência

da referida lei. Precedentes citados: REsp 1.078.640-ES, DJe 23/3/2010, e REsp 1.040.254-

CE, DJe 2/2/2010. AgRg no REsp 1.191.497-RS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em

20/11/2012.

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. TITULARIDADE DOS

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. ENTIDADES DA ADMINIS-

TRAÇÃO PÚBLICA.

Os honorários advocatícios de sucumbência não constituem direito autônomo do procurador

judicial quando vencedora a Administração Pública direta da União, dos Estados, do Distrito

Federal e dos Municípios, ou as autarquias, as fundações instituídas pelo Poder Público, as

empresas públicas, ou as sociedades de economia mista, visto que integram o patrimônio

público da entidade. Precedentes citados: REsp 1.213.051-RS, DJe 8/2/2011, e AgRg no

AgRg no REsp 1.251.563-RS, DJe 14/10/2011. AgRg no AREsp 233.603-RS, Rel. Min.

Arnaldo Esteves Lima, julgado em 20/11/2012.

INFORME CADP Página 5

ATENÇÃO:

Sobre o tema existem outros precedentes do STJ (REsp 623.038/MG, 1ª Turma, Rel.

Min. Francisco Falcão, DJ de 19.12.2005; AgRg no Ag 706.601/DF, 5ª Turma, Rel.

Min. Laurita Vaz, DJ de 2.5.2006; REsp 147.221/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Milton Luiz

Pereira, DJ de 11.6.2001; REsp 1.008.008/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Fal-

cão, DJe de 28.4.2008; EDcl no AgRg no REsp 825382/MG - EMBARGOS DE DE-

CLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL

(2006/0047732-4), Relatora: Ministra Denise Arruda, Órgão Julgador: T1 - PRIMEIRA

TURMA, Data do Julgamento : 19/02/2009, Data da Publicação/Fonte: DJe 26-

/03/2009).

Caso se concorde com o precedente, sugere-se ao órgão de execução encaminhar a re-

comendação disponibilizada aqui.

- DECISÕES DO STJ -

► O CUMPRIMENTO DE SENTENÇA DAS AÇÕES DE IMPROBIDADE E ES-

TRATÉGIAS PARA EXECUÇÃO

Como é sabido, a tutela do patrimônio público ganhou inegável reforço com a edição da Lei

de Improbidade Administrativa, uma das mais importantes leis brasileiras para o combate à

corrupção.

Porém, passados 20 anos da vigência da LIA, é fundamental que os órgãos de execução do

Ministério Público busquem caminhos estratégicos para conferir maior efetividade à LIA,

especialmente em relação às suas sanções.

Atenção especial merece a questão do ressarcimento ao erário e pagamento de eventual mul-

ta civil aplicada na sentença condenatória.

Importante destacar que a efetividade das sanções pode ser buscada por meio dos arts. 475-B

e 475-P do CPC (fase de cumprimento de sentença condenatória), conforme se pode notar

pelo seguinte modelo.

Note que a fase de cumprimento de sentença pode inclusive ser buscada ainda que pendente

julgamento de recursos de corréus, conforme se pode notar pelo seguinte modelo.

Não raramente, após um longo processo em que determinado agente público acaba sendo

condenado a ressarcir, o oficial de justiça informa que transcorrido o prazo não tendo sido

oferecidos bens à penhora, deixou de efetuar a penhora de bens do executado por não encon-

trado quaisquer bens em seu nome, fato inclusive confirmado pelo tabelião do Cartório.

Quais estratégias possíveis para tentar impedir manobras que visam impedir a regular execu-

ção das sentenças nesses casos?

Sem a pretensão de esgotar a matéria, entendemos que alguns caminhos podem ser busca-

dos, a saber:

1) Requerer ao juiz, na forma do art. 655-A do CPC, a penhora on line (sistema BacenJud),

o que está em consonância com a ordem de preferência estabelecida no art. 655 do CPC

(artigo que pode inclusive servir de guia para eventual expedição de ofícios a órgãos e enti-

dades cadastrais), bem como a expedição de ofícios a entes e/ou serviços cadastrais, como o

Detran, registros imobiliários etc., invocando, para tanto, o caráter cooperativo da execução.

Sobre o caráter cooperativo, observam Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero (Código

de Processo Civil Comentado artigo por artigo, São Paulo: RT, 2008, p. 643):

“Pode o exequente indicar na petição inicial à penhora bens do executado

(art. 652, § 2º, CPC). Pode inclusive requerer liminarmente a colaboração do

órgão jurisdicional a fim de identificar bens do executado que servem à pe-

nhora. Tendo o juiz o dever de auxílio para com os litigantes, próprio do pro-

cesso civil pautado pela colaboração (art. 5º, LV, CRFB), e tendo o exequente

direito fundamental à tutela jurisdicional adequada e efetiva (art. 5º, XXXV,

CRFB), tem a parte direito de requerer a penhora on line (art. 655, I, e 655-

A, CPC) e requerer a expedição de ofícios a entes e/ou serviços cadastrais

(por exemplo, registro imobiliário, Detran etc.) a fim de individualizar bens

do executado que sirvam à finalidade executiva. Negando-se o órgão jurisdi-

cional a colaborar, estará a frustrar o acesso à ordem jurídica justa”.

2) Oficiar ao TRE solicitando a declaração de bens prestadas a época da candidatura.

3) Invocar a aplicação do art. 600, IV, do CPC, ao solicitar que o executado seja intimado

para indicar os seus bens penhoráveis. A ausência de atendimento implica em ato atentatório

à dignidade da jurisdição.

INFORME CADP Página 6

- DICAS PRÁTICAS DE ATUAÇÃO -

4) Pedir para oficiar a Receita Federal para juntar declaração de bens em períodos distintos,

visando eventual comprovação de que os bens do executado foram colocados em nome de

terceiros, ou ainda verificar possível tentativa de fraude à execução, que pode ocorrer de

diversas formas, como pode ilustrar, por exemplo, o julgado abaixo:

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - Desconsideração

inversa - Requisitos - Ação Civil Pública - Fase de execução de sentença -

Responsabilização da pessoa jurídica por obrigações do sócio controlador -

Admissibilidade - Interpretação teleológica do artigo 50 do Código Civil de

2002 - Transferência da titularidade de quinze imóveis do agravante, para a

pessoa jurídica de que é sócio controlador, tanto que se tornou insolvente a

ponto de postular e obter o benefício da gratuidade judiciária - Configuração

do esvaziamento patrimonial - Indícios de fraude, quando a pessoa em ques-

tão é agente político às voltas com questionamentos relativos à sua atuação

como gestor público - Abuso da personalidade jurídica - Validade da descon-

sideração inversa da personalidade jurídica da empresa, determinada a pe-

nhora de bens - Recurso desprovido. (Agravo de Instrumento n. 0100008-

68.2012.8.26.0000 - Lins - 6ª Câmara de Direito Público - Relator: Maria

Olívia Pinto Esteves Alves - 12/11/2012 - 11283 - Unânime)

5) Realizar uma pesquisa junto ao Cadastro Nacional de Empresas – CNE, com o objetivo

de verificar se o nome do executado consta de alguma empresa;

6) Também é interessante realizar pesquisa em eventual Facebook do executado, pois alguns

agentes ímprobos – seus familiares - gostam de ostentar suas posses.

Caso não sejam encontrados bens a penhorar (depois das diligências a serem tomadas), uma

medida que poderia ser pensada é requerer, nos autos da execução, a decretação de insolvên-

cia do executado, conforme vem admitindo a jurisprudência do STJ (v. STJ, 3ª Turma, REsp

616.163/MG, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. em 03.04.2007, DJ 07.05.2007, p.

314).

Importante destacar que, conforme entendimento do STJ, "A inexistência de bens passíveis

de penhora não enseja a extinção de ação que busque a declaração da insolvência civil,

remanescendo o interesse na declaração, tanto por parte do próprio devedor, quando do

credor" (STJ - REsp. 58644/RS - 3ª Turma - DJ 01.02.2005, p. 545 - Rel. Min. Nancy An-

drighi).

Trata-se de medida que se mostra interessante, diante dos efeitos previstos no art. 751 do

CPC ("Art. 751. A declaração de insolvência do devedor produz: I - o vencimento anteci-

pado das suas dívidas; II - a arrecadação de todos os seus bens suscetíveis de penhora, quer

os atuais, quer os adquiridos no curso do processo; III - a execução por concurso universal

dos seus credores"). É apenas uma tentativa de prestigiar a moralidade administrativa e com-

bater a impunidade.

Inclusive, também podem ser feitos pedidos assessórios ao da decretação de insolvência,

como de inscrição do devedor no Serasa e SPC, negativando-lhe o acesso à rede de crédito

neste país.

Outra medida que pode ser pensada, caso o agente continue a ser prefeito, é invocar o mi-

crossistema da tutela coletiva (inclusive do patrimônio público), e requerer o desconto em

folha de pagamento como forma de execução de quantia certa decorrente de condenação,

valendo-se da regra prevista no art. 14, § 3º, da Lei da Ação Popular - Lei nº.

4.717/65 ("Quando o réu condenado perceber dos cofres públicos, a execução far-se-á por

desconto em folha até o integral ressarcimento do dano causado, se assim mais convier ao

interesse público").

O referido desconto em folha é medida legítima. Nessa linha, são oportunas as ponderações

de Ricardo Barros Leonel (Comentários à lei de ação popular: art. 14. In COSTA, Suzzana

Henrique da (Coord.). Comentários à lei de ação civil pública e lei de ação popular. São

Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 260):

INFORME CADP Página 7

"Embora haja no sistema do CPC, regra específica determinando a impenhorabilidade dos

rendimentos, o próprio dispositivo traz ressalva quanto à possibilidade de penhora para o

pagamento de pensão alimentícia (art. 649 IV do CPC). Ademais, sendo as normas do siste-

ma codificado de igual hierarquia legislativa (tanto o art. 734 como o 649 IV do CPC são

normas infraconstitucionais de direito processual), parece que a melhor interpretação de

ambas é a sistemática, na qual se formula o cotejo entre dois dispositivos, para concluir que:

embora vigore a impenhorabilidade dos vencimentos, essa proteção à subsistência do deve-

dor não incide no caso de cobrança de pensão alimentícia, e não impede o desconto em folha

das prestações mensais. Para sustentar validade da forma de execução da sentença prevista

no art. 14, § 3º da LAP, além dos argumentos acima, que são válidos pela aplicação subsidi-

ária do CPC, deve-se ter em mente, também, que se trata de lei especial, valendo o princípio

pelo qual Lex specialis derrogat generalis. Vale dizer, prevalece, contra a impenhorabilida-

de, a possibilidade de desconto parcelado, em folha de pagamentos, para quitação de obriga-

ção decorrente da sentença condenatória proferida na ação popular".

Destaco que somente na Lei da Ação Popular há tal tipo de previsão. Mas, como a ação po-

pular integra o denominado microssistema de tutela do patrimônio público, é perfeitamente

possível sua aplicação nas ações de improbidade. Aliás, sobre a existência do microssistema

já se pronunciou o STJ (STJ - Resp. nº 401.964/RO, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux. No mes-

mo sentido: STJ: Resp. nº 510.150/MA, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux):

"A carta de 1988, ao evidenciar a importância da cidadania no controle dos

atos da administração, com a eleição dos valores imateriais do art. 37 da CF

como tuteláveis judicialmente, coadjuvados por uma série de instrumentos

processuais de defesa dos interesses transindividuais, criou um microssistema

de tutela de interesses difusos referentes à probidade administrativa pública,

nele encartando-se a Ação Popular, a Ação Civil Pública e o Mandado de Se-

gurança Coletivo, como instrumentos concorrentes na defesa desses direitos

eclipsados por cláusulas pétreas".

Por fim, defendendo a possibilidade de incidência da regra da LAP nas ações de improbida-

de, vale destacar nosso colega do MP/GO Reuder Cavalcante Motta (Tutela do Patrimônio

Público e da Moralidade Administrativa - Interpretação e aplicação. Belo Horizonte: Fórum,

2012, p. 251):

"Somente na Lei da Ação Popular, há a previsão da execução por meio de

desconto em folha de pagamento do réu que perceba dos cofres públicos, não

há nas demais leis, componentes do microssistema da tutela coletiva, disposi-

tivo semelhante. A solução apresentada na Lei da Ação Popular é satisfatória

e melhor protege o patrimônio público e a moralidade administrativa. A utili-

zação deste dispositivo quando da aplicação nas demais leis componentes do

microssistema só vem a acrescentar nelas maior efetividade e proteção ao

interesse público, não há porque, também aqui, deixar de utilizar este disposi-

tivo quando da aplicação de quaisquer das demais componentes

do microssistema da tutela coletiva do patrimônio público e da moralidade

administrativa".

Para arrematar, pode ser invocado o princípio da vedação de proteção deficiente dos direitos

fundamentais, incluindo-se aqui a proteção à probidade administrativa, que é inegavelmente

um direito fundamental e difuso.

► ALERTA: FISCALIZAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM RELAÇÃO À O-

CUPAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS EM INÍCIO DE MANDATO

Como é sabido, a cada início de mandato diversas dúvidas surgem a respeito da ocupação de

cargos, empregos ou funções públicas.

Nessa linha, o CADP, com o objetivo de auxiliar aos órgãos de execução do Ministério Pú-

blico, relembra alguns pontos importantes, que merecem atenção, para que sejam impedidas

INFORME CADP Página 8

ilegalidades, que colocam em risco a eficiência dos serviços públicos.

1 – Impossibilidade de acumulação de cargos, caso, em um deles seja mantido o víncu-

lo, porém sem remuneração

Segundo o art. 37, XVI, da CR é vedada, com exceções expressamente previstas, a acumula-

ção remunerada de cargos, empregos e funções públicas. Importante observar que o fato de o

agente manter o vínculo, ainda que sem remuneração, configura ilegalidade, conforme vem

entendendo o Tribunal de Contas da União, senão vejamos:

Súmula nº 246 - O fato de o servidor licenciar-se, sem vencimentos, do cargo

público ou emprego que exerça em órgão ou entidade da administração direta

ou indireta não o habilita a tomar posse em outro cargo ou emprego público,

sem incidir no exercício cumulativo vedado pelo artigo 37 da Constituição Fe-

deral, pois que o instituto da acumulação de cargos se dirige à titularidade de

cargos, empregos e funções públicas, e não apenas à percepção de vantagens

pecuniárias.

2 – Ilegalidade de cessão de servidores comissionados

Trata-se de prática ilegal que ocorre em alguns municípios, merecendo fiscalização e atua-

ção do Ministério Público, uma vez que é notória a excepcionalidade de cessão de servidores

públicos, o que só é possível em caso de ocupantes de cargos efetivos.

Para o caso, sugere-se a recomendação aqui visualizada.

Ainda, cabe lembrar que além do caráter excepcional da cessão de servidor, o ato adminis-

trativo somente é possível para ente que faz parte da administração, sendo vedada a cessão,

por exemplo, para entidades do terceiro setor, conforme vem entendendo a jurisprudência:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. REMOÇÃO

DE SERVIDOR. ATO DISCRICIONÁRIO. MOTIVAÇÃO EXISTENTE. VÍN-

CULO ADMINISTRATIVO COM A ENTIDADE BENEFICIADA. AUSÊNCIA

DE DEMONSTRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. A alte-

ração de lotação de servidores constitui ato discricionário da administração,

diz respeito à organização, estrutura funcional e forma de prestação de ser-

viço do município. Entretanto, tal alteração depende da demonstração de

que o órgão ou entidade beneficiado faz parte da administração pública, sob

pena de ser considerada ilegal a remoção ou cessão do servidor público. -

No âmbito da Lei Municipal nº 2.008/2009, que dispõe sobre a estrutura ad-

ministrativa da prefeitura municipal de várzea da palma, é possível dizer que

a fundação dom Geraldo proença sigaud não faz parte da administração do

município, seja direta, seja indireta, o que torna ilegal e ofensivo ao direito

líquido e certo do servidor obrigá-lo a ali exercer suas funções. (TJMG;

APCV-RN 0017977-32.2010.8.13.0708; Várzea da Palma; Primeira Câmara

Cível; Rel. Des. Alberto Vilas Boas; Julg. 02/08/2011; DJEMG 12/08/2011)

3 – Nepotismo

Como é sabido, a respeito do nepotismo, o STF editou a súmula vinculante nº 13, que assim

dispõe:

“A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou

por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de

servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou

assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou,

ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em

qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos muni-

cípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Cons-

tituição Federal.”

INFORME CADP Página 9

Sobre o tema, lembramos o entendimento do STF a respeito dos cargos políticos. A questão

foi enfrentada no Recurso Extraordinário nº. 579.951/RN e no Agravo Regimental em Medi-

da Cautelar em Reclamação nº. 6.650-9/PR, com a seguinte ementa:

"Agravo Regimental em Medida Cautelar em Reclamação. Nomeação de ir-

mão de Governador de Estado. Cargo de Secretário de Estado . Nepotismo.

Súmula Vinculante nº 13 . Inaplicabilidade ao Caso . Cargo de Natureza

Política. Agente Político . Entendimento Firmado no Julgamento do Recurso

Extraordinário 579.951/RN. Ocorrência de Fumaça do Bom Direito ( Grifos

Nossos )".

Assim, ainda que não se concorde, o STF tem afastado a alegação de nepotismo em casos

semelhantes, como a nomeação de secretários municipais, uma vez que também é considera-

do agente político.

Pausa: Do nepotismo cruzado.

Questão que merece atenção é a do nepotismo cruzado (indireto), que deve ser analisado

caso a caso em virtude das dificuldades de materialização.

A prática do nepotismo cruzado (indireto) também configura ato ilegal, podendo restar ca-

racterizado ato de improbidade administrativa, por violação aos princípios (Lei nº.

8.429/1992).

Não obstante, destacamos que para restar caracterizado o nepotismo cruzado é necessário

que ocorram “designações recíprocas”.

Nesse sentido, é a doutrina mais abalizada:

Outra característica marcante do entendimento contemplado na súmu-

la Vinculante nº. 13 relaciona-se à vedação a “designações recípro-

cas”. Trata-se de evitar que a proibição contemplada na Súmula Vin-

culante nº. 13 seja contornada mediante expedientes indiretos. Assim

se passaria quando duas autoridades distintas, titulares de competên-

cia para provimento de cargo em comissão ou função gratificada, e-

xercitassem escolhas combinadas. Então, o parente da autoridade “A”

seria nomeado pela autoridade “B” e o parente da autoridade “B”

seria nomeado pela autoridade “A”. Práticas dessa ordem são desca-

bidas.

Daí não segue, no entanto, a vedação absoluta a que o parente de au-

toridade seja investido em qualquer cargo em comissão ou função gra-

tificada. A Súmula Vinculante nº 13 alude, de modo cristalino, a

“designações recíprocas”. Portanto, a nomeação isolada de um pa-

rente de uma autoridade para um cargo em comissão qualquer, por

ato de outra autoridade e sem a evidência de qualquer designação

recíproca, não infringe a Smula Vinculante nº 13.

Na mesma linha, já se posicionou o STF, senão vejamos:

Decisão: Vistos. Cuida-se de reclamação constitucional, com pedido

de liminar, ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo

em face do Município de Itapeva, cujo prefeito nomeou para o exercí-

cio de cargo de provimento em comissão diversos parentes de vereado-

res, em afronta à autoridade do Supremo Tribunal Federal e à eficácia

da Súmula Vinculante nº 13. Alega o reclamante na inicial eletrônica

que: "(...) o Prefeito Municipal de Itapeva, Luiz Antônio Hussne Cava-

ni, fez as seguintes nomeações de: a) ARLETE MACHADO CORRÊA

GONÇALVES, em 11 de agosto de 2009, para o cargo de provimento

INFORME CADP Página 10

em comissão de Diretora do Departamento de Projetos Municipais e

Convênios (Decreto n. 6.655/09) (fls. 94/95). b) ELIZABETE DOMIN-

GUES DOS SANTOS, em 26 de janeiro de 2009, para o cargo de pro-

vimento em comissão de Chefe de Divisão de Projetos Sócio Educati-

vos (Decreto n. 6.489/09) (fls. 101) c) ELCIO RENATO BONIFÁCIO

DE AZEVEDO, em 02 de fevereiro de 2009, para o cargo de provi-

mento em comissão de Diretor do Departamento de Patrimônio

(Decreto n. 6.543/09) (fls. 99/100). d) ARMANDO JOSÉ ROSA, em 27

de janeiro de 2009, para cargo de provimento em comissão de Asses-

sor Técnico (Decreto n. 6.502/09) (fls. 96/97). Ocorre que: a) ARLETE

MACHADO CORRÊA GONÇALVES é esposa do VEREADOR SIDNEI

JOSÉ DOS SANTOS (certidão de casamento de fls. 153). b) ELIZABE-

TE DOMINGUES DOS SANTOS, além de ser esposa do VEREADOR

PAULO ROBERTO TARZÃ DOS SANTOS é sogra de ELCIO RENATO

BONIFÁCIO AZEVEDO, pois é casado com Milena Domingues Santos

Azevedo (filha do referido vereador e de Elizabete Domingues Santos),

conforme certidão de casamento de fls. 154. c) ELCIO RENATO BO-

NIFÁCIO DE AZEVEDO é genro do VEREADOR PAULO ROBERTO

TARZÃ DOS SANTOS E ELIZABETE DOMINGOS DOS SANTOS,

conforme acima mencionado e comprovado. d) ARMANDO JOSÉ RO-

SA é irmão da VEREADORA ÀUREA APARECIDA ROSA, conforme

se verifica através das cédulas de identidade de fls. 135 e 156." Aduz

que o Poder Executivo local defende a legitimidade das nomeações

acima referidas ao argumento de que "não há relação de parentesco

entre o Chefe do Poder Executivo e os agentes nomeados; os vínculos

de parentesco dos servidores com o edil não se encontram proibidos;

concluiu pelo afastamento de nepotismo cruzado ‘porque não houve

nomeações recíprocas entre o Presidente da Câmara e o Prefeito e

seus parentes’ ". O reclamante defende que não devem prosperar as

escusas apresentadas para a manutenção de parentes de membros do

Poder Legislativo local nos cargos para os quais foram nomeados,

pois: a) as nomeações questionadas foram efetivadas após o início do

exercício do mandato por seus parentes na Câmara Legislativa de Ita-

peva; b) ainda que, em momento anterior, se tenha exercido cargo de

provimento em comissão, a nomeação para cargos dessa natureza con-

figura-se investidura originária, tornando-se irrelevante a situação

fático-jurídica sustentada pelos nomeados em momento pretérito. Em

seus termos, o reclamante sustenta: "Bem clara no enunciado a inad-

missibilidade, à luz dos princípios da moralidade e da impessoalidade

na Administração Pública, da nomeação em cargos de provimento em

comissão ou funções de confiança de parentes (até o terceiro grau) da

autoridade nomeante ou de agentes públicos investidos em cargos de

assessoramento, chefia e direção na mesma pessoa jurídica. Essa res-

trição alcança a nomeação de parente de agente político (Vereador)

com mandato no Poder Legislativo municipal para cargo de provimen-

to em comissão no Poder Executivo, ainda que não tenha havido no-

meação de parente do Chefe do Poder Executivo em cargo comissiona-

do na Câmara de Vereadores, pois, se a súmula atinge designações

recíprocas, abrange as isoladas" (grifou-se). Requer seja deferido pe-

dido liminar para suspender os efeitos dos atos de nomeação de (i)

Arlete Machado Corrêa Gonçalves, (ii) Elizabete Domingues dos San-

tos, (iii) Élcio Renato Bonifácio de Azevedo e (iv) Armando José Rosa,

bem como para impedir que esses mesmos indivíduos sejam nomeados

para outros cargos em comissão da estrutura do Poder Executivo lo-

cal, presente o periculum in mora em razão da não cessação dos efei-

tos das investiduras irregulares durante o trâmite do processo. No

mérito, postula seja julgada procedente a presente reclamação para

anular as investiduras questionadas. É o relatório. I. A moldura fático-

jurídica do objeto do recurso O reclamante afirma que recebeu repre-

INFORME CADP Página 11

ensejo ao ajuizamento da presente reclamação. Foram juntados docu-

mentos, dentre eles cópia dos decretos editados pelo Prefeito de Itape-

va, por que se procedeu à nomeação de parentes de vereadores do

Município de Itapeva para cargos em comissão da estrutura adminis-

trativa do Poder Executivo local. Requer a concessão da liminar para

que se suspenda a eficácia do ato de nomeação de Arlete Gonçalves,

Elizabete dos Santos, Elcio de Azevedo e Armando Rosa, devidamente

identificados na exordial. No mérito, requer a anulação dos atos admi-

nistrativos de investidura de referidas pessoas. II. O cabimento da re-

clamação A Emenda Constitucional nº 45/2004 acrescentou o artigo

103-A à Constituição Federal de 1988, que dispõe sobre a possibilida-

de de o Supremo Tribunal Federal editar súmula com "efeito vinculan-

te em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administra-

ção pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e munici-

pal" (art. 103-A, caput, CF/88), cabendo reclamação para esta Supre-

ma Corte contra "ato administrativo ou decisão judicial que contrariar

a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar" (art. 103-A, § 3º,

CF/88). A partir daí, o ajuizamento da reclamação constitucional pas-

sou a ser possível em três hipóteses: (i) para a preservação da esfera

de competência desta Suprema Corte e (ii) para garantir a autoridade

das suas decisões - já admitidos por força do artigo 102, inciso I, alí-

nea "l" , da Constituição Federal -, e (iii) para garantir a correta apli-

cação de súmula vinculante (art. 103-A, § 4º, CF). O objeto da recla-

mação é a indevida aplicação da Súmula Vinculante nº 13, assim redi-

gida: "A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta,

colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autorida-

de nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em

cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo

em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na ad-

ministração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da uni-

ão, dos estados, do distrito federal e dos municípios, compreendido o

ajuste mediante designações recíprocas, viola a constituição federal."

III. O caso dos autos Da leitura atenta do enunciado de súmula vincu-

lante nº 13 deflui o entendimento de que está configurado o nepotismo

quando: a) há "nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em

linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da

autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investi-

do em cargo de direção, chefia ou assessoramento,para o exercício de

cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada

na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes";

ou b) há "nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha

reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de auto-

ridade (...) ou de servidor investido em cargo de direção, chefia ou

assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confian-

ça ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e

indireta em qualquer dos poderes", em pessoa jurídica distinta, medi-

ante ajuste recíproco entre as autoridades nomeantes, o que se conven-

cionou chamar de"nepotismo cruzado". No caso dos autos, as nomea-

ções para cargos em comissão do Município de Itapeva questionados

na presente reclamação foram realizadas pelo Chefe do Poder Exe-

cutivo local em benefício de parentes de integrantes do Poder Legis-

lativo local. Seria o caso, portante, de se verificar a ocorrência de

nepotismo cruzado. Em precedente plenário desta Suprema Corte, que

deu ensejo à edição da Súmula Vinculante nº 13 -RE nº 579.951/RN,

Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJE de 23/10/08 -, firmou-

se o entendimento de que a vedação ao nepotismo decore diretamente

do artigo 37, caput, da Constituição Federal, em especial dos princí-

pios da impessoalidade e moralidade informadores da Administração

Pública. No curso do julgamento, ressalvou-se a possibilidade de se

INFORME CADP Página 12

ter configurado o "nepotismo cruzado" tendo como parâmetro, in-

clusive, a nomeação para cargo político. É o que se extrai do excerto

do voto do Ministro Cezar Peluso, abaixo transcrito: "(...) Então, a

menos que -essa era a ressalva que faço -se tratasse do chamado

'favor cruzado', isto é, que o prefeito tivesse nomeado, como secretá-

rio, o irmão de vereador e este, na Câmara, tivesse, de algum modo,

nomeado para a Câmara Municipal um parente do prefeito, eu veria,

aí sim, característica típica do chamado 'nepotismo cruzado', que me

parece alcançado pela regra da impessoalidade." Não há, nos autos,

ao menos nesse juízo sumário, próprio dos provimentos liminares,

qualquer evidência de que as nomeações questionadas, efetivadas

pelo prefeito do Município de Itapeva, tenham sido motivadas pela

nomeação de parentes seus em cargos em comissão na estrutura do

Poder Legislativo local, o que poderia configurar eventual fraude à

lei ou "troca de favores" entre membros do Poder Legislativo local e

o Chefe do Poder Executivo do Município de Itapeva. Ao contrário,

ao rechaçar os argumentos apresentados pela Prefeitura do Município

de Itapeva, na esfera administrativa, em defesa da legitimidade dos

atos impugnados, o reclamante reconheceu a provável inexistência de

nomeações de parentes do Prefeito no Poder Legislativo local, não

subsistindo a hipótese de ajustes mediante designações recíprocas. O

perfil constitucional da reclamação (art. 102, inciso I, alínea l, CF-

/1988)é o que a ela confere a função (i) de preservar sua competência

e (ii) de garantir a autoridade das decisões deste Tribunal e a correta

aplicação de súmula vinculante. Em torno desses conceitos, a jurispru-

dência da Corte desenvolveu parâmetros para a utilização dessa figura

jurídica, dentre os quais se destaca a aderência estrita do objeto do

ato reclamado ao conteúdo das decisões paradigmáticas do STF. Nes-

se sentido, a Rcl nº 6.534/MA-AgR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro

Celso de Mello , DJe-197 de 17/10/08, cuja transcrevo parcialmente:

(...) Os atos questionados em qualquer reclamação - nos casos em que

se sustenta desrespeito à autoridade de decisão do Supremo Tribunal

Federal - hão de se ajustar , com exatidão e pertinência , aos julga-

mentos desta Suprema Corte invocados como paradigmas de confron-

to, em ordem a permitir , pela análise comparativa, a verificação da

conformidade , ou não, da deliberação estatal impugnada em relação

ao parâmetro de controle emanado deste Tribuna (grifos conforme o

original). Ausente o fumus boni iuris, requisito essencial para a con-

cessão da medida liminar, indefiro-a, ressalvada nova apreciação do

quadro uma vez apresentadas as informações e colhida a manifestação

do Ministério Público Federal. Notifique-se a digna autoridade recla-

mada, a fim de que preste as informações, no prazo de lei. Decorrido o

prazo legal, com ou sem informações, remetam-se os autos à douta

Procuradoria-Geral da República para manifestação como custos le-

gis. Publique-se. Int.. Brasília, 25 de abril de 2012. Ministro Dias Tof-

foli- Relator. Documento assinado digitalmente (grifamos).

Caso tenha havido comprovação de “designações recíprocas”. Caso se tenha prova da práti-

ca de nepotismo cruzado é inquestionável a prática de ato de improbidade administrativa,

reclamando atuação do Ministério Público.

O dolo é manifesto, mormente em se considerando a ampla divulgação da vedação ao nepo-

tismo na Administração Pública, sendo descabida por parte do administrador eventual alega-

ção de desconhecimento ou de um atuar culposo, que visam descaracterizar o ato de impro-

bidade, uma vez que é dominante na doutrina e jurisprudência que o ato de improbidade

previsto no art. 11 da Lei nº. 8.429/1992 somente pode ser praticado a título de dolo.

Objetivando auxiliar os órgãos de execução do Ministério Público, fornecemos os seguintes

modelos de Recomendação e Ação de Improbidade, que podem ser adaptados a eventual

INFORME CADP Página 13

caso concreto.

COMBATE ESTRATÉGICO ÀS INVESTIDAS CONTRA A

LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Marcelo Paiva Pedra

(Promotor de Justiça de Linhares)

O alarmante número de gestores mal-intencionados no Brasil transformou a lei de improbi-

dade administrativa no instrumento mais importante de combate à corrupção. No entanto,

não obstante a reconhecida importância da Lei 8.429/92, ela sofre constantes ataques desde

o início de sua vigência, exigindo-se, por isso, uma atuação estratégica, séria e imediata não

só dos poderes constituídos como também de toda a sociedade.

Seguem abaixo os principais exemplos de investidas contra a lei de improbidade, assim co-

mo alguns fundamentos necessários para seu afastamento, além de uma das atuações estraté-

gicas adotadas em conjunto pelo judiciário e o Ministério Público, tendo em vista a aprova-

ção da Emenda à Constituição do Estado do Espírito Santo n. 85/2012, que ampliou a com-

petência originária do Tribunal de Justiça e os limites materiais do foro especial por prerro-

gativa de função de agentes públicos estaduais e municipais.

1. Procedimento

Como se sabe, o juiz, antes do recebimento da petição inicial, determinará a notificação do

demandado para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documen-

tos e justificações, no prazo de 15 dias, a teor do §7º do art. 17 da Lei 8.429, de 02 de junho

de 1992 (LIA). Em seguida, rejeitará a ação, em decisão fundamentada, “se convencido da

inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via

eleita”, nos termos do §8º do mesmo dispositivo legal. Caso contrário, receberá a petição

inicial, e o processo, somente a partir daí, seguirá o rito ordinário, com a necessária citação

do demandado para oferecimento da contestação (§9º).

Tal procedimento prévio foi incluído pela medida provisória n. 2.225-45, de 04 de setembro

de 2001 (ainda em vigor por força do art. 2º da EC n. 32, de 11/09/2001), em virtude justa-

mente do compreensível cuidado que se deve ter no ajuizamento das ações de improbidade,

considerando, sobretudo, tratar-se de demandas que inúmeras vezes envolvem agentes políti-

cos que sofrem consequências negativas com a simples divulgação do trâmite dessas ações,

ainda que posteriormente se reconheça, por sentença transitada em julgado, a inexistência da

prática dos atos que lhe foram imputados. No entanto, Apesar de concordar com o zelo que

se deve ter no exercício do contraditório e da ampla defesa - principalmente em ações dessa

natureza -, certamente houve um exagero na observância dos aludidos princípios.

No Ministério Público do Espírito Santo, verbi gratia, o § 7º do art. 8º da Resolução n. 015/-

2000 do Colégio de Procuradores de Justiça estabelece que o promotor deverá dar ciência do

procedimento instaurado ao investigado, o qual poderá prestar os esclarecimentos necessá-

rios e oferecer o subsídio que desejar, no prazo de 20 dias úteis (prazo maior, diga-se de

passagem, do que aquele estabelecido na LIA). Portanto, se o investigado usufrui da facul-

dade de apresentar todos os argumentos e documentos que desejar, por que conferir-lhe nova

oportunidade prévia ao recebimento da inicial? Certamente repetirá tudo aquilo que já fora

apresentado por ocasião do procedimento investigatório, excetuando-se somente os argu-

mentos atinentes a eventuais vícios processuais (condições da ação e pressupostos processu-

ais). Ocorre que estes também poderão ser aferidos de ofício ou após a apresentação de sim-

ples petição pelo juiz em qualquer fase do processo, afastando-se, com isso, a possibilidade

de prejuízo ao demandado.

Não se pode deixar de lembrar os transtornos processuais gerados pelo rito específico adota-

do pela Lei 8.429/92 antes da citação. Inúmeras ações de improbidade se arrastam por anos

somente para concluir esta fase procedimental, notadamente quando existe um número ele-

INFORME CADP Página 14

- DOUTRINA -

vado de réus. Após sua conclusão, inicia-se outra fase ainda mais árdua, que é o da citação,

sendo certo que alguns demandados, previamente cientes da ação, utilizam-se dos mais di-

versos métodos para inibir a prática do ato citatório. Por fim, devidamente citados, apresen-

tam contestação para simplesmente repetir os argumentos já lançados nas fases de investiga-

ção e do art. 17 da LIA.

Com efeito, a MP 2.225-45 teria conciliado a celeridade com o contraditório e a ampla defe-

sa se houvesse excluído a possibilidade de apresentação da defesa preliminar na hipótese de

o investigado já ter sido contemplado pela mesma oportunidade durante a fase de investiga-

ção. Note-se que não estamos defendendo o afastamento definitivo da defesa prévia, e sim

sua exclusão quando isto já tiver ocorrido na fase investigatória.

2. Projeto de Lei 265/2007 - “Lei Maluf”

O projeto de Lei 265/2007 - apelidado de “Lei Maluf” ou da “Mordaça” - possui redação

destinada a alterar as Leis 4.717/65, 7.347/85 e 8.429/92, com o objetivo de responsabilizar,

civil e criminalmente, os membros do Ministério Público quando a “ação for temerária ou

for comprovada má-fé, finalidade de promoção pessoal ou perseguição política”. A modifi-

cação no art. 13 da Lei 4.717/65 e no 18 da Lei 7.347/85 permitiria a condenação do mem-

bro do Ministério Público no pagamento de custas, emolumentos, despesas processuais, ho-

norários periciais e advocatícios, enquanto que a redação do art. 19 da Lei 8.429/92 seria

modificada para também tipificar como crime de denunciação caluniosa na hipótese de o

autor praticar o ato (ajuizamento da ação) “de maneira temerária”.

Para justificar a apresentação do projeto, o autor considera que o manejo da ação popular,

civil pública e de improbidade estaria sendo deturpado, havendo indiscriminada propositura

de ações civis “com denotada intenção política de ataque a determinado administrador ou

gestão”. Além disso, ações de improbidade seriam ajuizadas “de maneira indiscriminada,

simplesmente com o fim de atender ao clamor de alguns agentes públicos que buscam mais

os holofotes da imprensa do que a verdade”.

Diversas Associações e Conselhos Nacionais apresentaram nota de repúdio ao projeto, oca-

sião em que citaram as Orientações das Nações Unidas sobre o papel do Ministério Público,

segundo as quais “os Estados devem assegurar aos membros do Ministério Público condi-

ções para desempenhar suas funções sem intimidação, embaraços, perseguições, interfe-

rências indevidas ou exposição injustificada à responsabilidade civil, penal ou de qual-

quer outra natureza”.

Evidentemente que tal medida nada mais é do que uma retaliação ao Ministério Público em

virtude de sua atuação firme e necessária contra atos praticados pelo próprio autor do proje-

to, réu em diversas ações no Brasil e incluído até mesmo no alerta vermelho da INTERPOL

pela Procuradoria-Geral de Nova Iorque, que o acusa do envio ilegal de U$ 11,6 milhões

para conta bancária nos EUA. Tal fato, por si só, já seria - ou pelo menos deveria ser - sufi-

ciente para rejeitar o projeto, tendo em vista sua natureza pessoal e incompatível com o art.

37, caput, da Constituição Federal (violação ao princípio da impessoalidade).

De qualquer forma, o conteúdo do projeto é flagrantemente inconstitucional, tendo em conta

sua clara violação, ainda que pela via reflexa, ao princípio da independência funcional. Os

vagos conceitos de “lide temerária”, “promoção pessoal” e “perseguição política” serviriam

para sustentar toda e qualquer defesa em ações de improbidade, além de fundamentar um

natural contra-ataque com infindáveis representações contra membros do Ministério Públi-

co. Afinal, qual agente político não arguiria a temeridade da lide? Aliás, lide temerária é

aquela que corre o risco de ser julgada improcedente? E qual demanda não correria este ris-

co? Será que algum réu deixaria de dizer que o processo seria uma “perseguição política” e

um instrumento utilizado pelo promotor como “promoção pessoal”?

Ao escrever sobre o assunto, Fernando Capez acentua:

“Um Ministério Público acuado e constrangido, em sua atuação, repre-

senta a ruptura de uma das vigas mestras na qual se escora o Estado

Democrático de Direito, pois somente instituições independentes po-

dem validamente cumprir a sua missão constitucional de zelar pelo

INFORME CADP Página 15

bem comum”.

É certo que alguns excedem os poderes que lhes são conferidos, já que, como pessoas huma-

nas, são igualmente sujeitas a erros. Contudo, mais certo ainda é que representem a minoria

absoluta dos membros do Ministério Público, sendo um verdadeiro equivoco tratar a exce-

ção como se regra fosse. Eventuais excessos já são combatidos pela Corregedoria da Institu-

ição, não se olvidando da crescente atuação do Conselho Nacional do Ministério Público

(CF, art. 130-A, §2°). Ademais, se o Estado for condenado por atos ilícitos praticados pelo

promotor ou procurador de justiça, caberá ao ente público o exercício do direito de regresso

contra o responsável, na forma do art. 37, §6°, ca CF, sendo certo que as condutas que real-

mente merecem repressão são igualmente alcançadas pela legislação penal, a exemplo do

que estabelece o artigo 319 do Código Penal (prevaricação).

Portanto, trata-se de mais uma investida contra as leis de combate à corrupção, sendo extre-

mamente importantes a intervenção prévia e providencial das Associações e Conselhos Na-

cionais (como aquela já citada) e um trabalho político e sério para demonstrar que a aprova-

ção da lei compromete a atuação independente do Ministério Público, além de representar

um verdadeiro ataque ao Estado Democrático de Direito.

3. Elemento Subjetivo para Configuração do Ato de Improbidade - Dolo e Culpa

Sabe-se que a Lei nº 8.429/92 prevê três modalidades de atos de improbidade: os que impor-

tam enriquecimento ilícito (art. 9º); os que causam lesão ao erário (art. 10); e os que atentam

contra os princípios da Administração Pública (art. 11). Para sua configuração, o dolo seria

admitido pelos três artigos, enquanto que a modalidade culposa também o seria pelo art. 10,

conforme entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO – RECURSO ESPECIAL – AÇÃO CIVIL POR

ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – VIOLAÇÃO DE

PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ELEMENTO

SUBJETIVO – PRECEDENTES DO STJ – PROVIMENTO DO RE-

CURSO ESPECIAL.

(...)

2.Assim, é indispensável a presença da conduta dolosa ou culposa do

agente público ao praticar o ato de improbidade administrativa, especi-

almente pelo tipo previsto no art. 11 da Lei 8.429/92, especificamente

por lesão aos princípios da Administração Pública, que admite mani-

festa amplitude em sua aplicação. Por outro lado, é importante ressaltar

que a forma culposa somente é admitida no ato de improbidade

administrativa relacionado à lesão ao erário (art. 10 da LIA), não

sendo aplicável aos demais tipos (art. 9º e 11 da LIA).

Pois bem, no julgamento do REsp n. 939.142/RJ pela Primeira Turma do STJ, o Ministro

Luiz Fux, divergindo do voto do relator Francisco Falcão, conduziu voto vencedor no senti-

do de que, para configuração do ato de improbidade, seria imprescindível o reconhecimento

da má-fé, inerente ao conceito de improbidade. Na ocasião, citando as doutrinas de Aristides

Junqueira, José Afonso da Silva e Weida Zancaner, considerou que a modalidade culposa do

art. 10 seria inconstitucional:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATI-

VO. AÇÃO DE

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92, ART. 11. EXI-

GÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA.

1. A improbidade administrativa, consubstanciada nas condutas previs-

tas no artigo 11 da Lei 8.429/92, impõe "necessária cautela na exegese

das regras nele insertas, porquanto sua amplitude constitui risco para o

intérprete induzindo-o a acoimar de ímprobas condutas meramente

irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-

fé do administrador público e preservada a moralidade administrati-

va." (REsp 480.387/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJ 24.05.2004).

2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbi-

dade administrativa à noção de desonestidade, de má-fé do agente pú-

INFORME CADP Página 16

blico, do que decorre que a conclusão de que somente em hipóteses

excepcionais, por força de inequívoca disposição legal, é que se admite

a sua configuração por ato culposo (artigo 10, da Lei 8.429/92).

3. A doutrina do tema é assente que 'imoralidade e improbidade devem

-se distinguir,

posto ser a segunda espécie qualificada da primeira, concluindo-se pela

inconstitucionalidade da expressão culposa constante do caput do arti-

go 10 da Lei 8.429/92.' (Aristides Junqueira, José Afonso da Silva e

Weida Zancaner). É que "estando excluída do conceito constitucional

de improbidade administrativa a forma meramente culposa de conduta

dos agentes públicos, a conclusão inarredável é a de que a expressão

'culposa' inserta no caput do art. 10 da lei em foco é inconstitucional.

Mas, além da questão sobre a possibilidade de se ver caracterizada im-

probidade administrativa em conduta simplesmente culposa, o que se

desejou, primordialmente, foi fixar a distinção entre improbidade e

imoralidade administrativas, tal como acima exposto, admitindo-se que

há casos de imoralidade administrativa que não atingem as raias da

improbidade, já que esta há de ter índole de desonestidade, de má-fé,

nem sempre presentes em condutas ilegais, ainda que causadoras de

dano ao erário." (Improbidade Administrativa - questões polêmicas e

atuais, coord. Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Por-

to Filho, São Paulo, Malheiros, 2001, pág. 108). (grifos nossos)

(...)

(STJ, REsp 939.142/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Rel. p/

Acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em

21.08.2007, DJ 10.04.2008 p. 1)

Observa-se, portanto, que a busca pelo conceito de improbidade foi decisivo para que o en-

tendimento fosse firmado no sentido da inconstitucionalidade da modalidade culposa. No

entanto, a definição de improbidade deveria seguir os elementos contidos na lei, e não o con-

trário. Ou seja, se o art. 10 diz que “constitui ato de improbidade administrativa que causa

lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimoni-

al, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades

referidas no art. 1º desta lei”, cabe ao intérprete observar seu conteúdo para, somente a par-

tir daí, conceituá-lo, não podendo conferir uma interpretação dissociada daquilo que estabe-

lece a norma.

Wallace Paiva Martins Júnior, adequando o conceito com a essência da norma, define im-

probidade administrativa como o comportamento "desejado ou fruto de incúria, desprezo,

falta de precaução ou cuidado". (Probidade Administrativa , São Paulo, Saraiva, 2009, p.

117).

Outra justificativa apresentada pelos defensores da aludida tese seria de que as sanções da lei

de improbidade seriam extremamente graves para a modalidade culposa. Entrementes, é

tranquilo o entendimento de que as sanções podem ser aplicadas de maneira cumulativa ou

não, a depender do caso concreto. Logo, reconhecendo-se, em situação menos grave, a práti-

ca de um ato de improbidade administrativa por culpa, poder-se-ia aplicar, v.g., somente a

multa, evitando-se qualquer desproporção entre a conduta e a sanção.

Também não podemos concordar com o entendimento de que má-fé seria elemento caracte-

rístico da conduta dolosa. Em primeiro lugar, porque representa um conceito muito vago e

subjetivo. Segundo, porque o Código Penal, em seu artigo 18, I, estabelece que o dolo ficará

configurado “quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo”. Damásio

de Jesus define dolo como "a vontade de concretizar ascaracterísticas objetivas do tipo".

E Fábio Media Osório acrescenta:

“O dolo não é necessariamente a má-fé, porque há ilícitos graves que

resultam de desvios comportamentais em face de exigências legais

específicas. O desvio de finalidade, em que o agente busca interesse

público completamente distinto daquele definido na regra de compe-

tência, talvez não se ajuste a uma idéia comum de má-fé ou dolo. Po-

INFORME CADP Página 17

rém, inegável que tal administrador ou agente público pode ser sancio-

nado por seu comportamento ilegal, e essa ilegalidade pode ser com-

preendida como um limite ao estilo patrimonialista ou personalista de

governar, administrar ou simplesmente atuar”.

Com isso, basta que o agente queira praticar a conduta descrita na norma, sendo irrelevante

argumentar que agiu de boa-fé. Se, por exemplo, o administrador veicula propaganda com

imagens que caracterizem promoção pessoal, de nada adianta dizer que foi necessário para o

desenvolvimento do município, até porque existe norma constitucional expressa que impede

sua atuação neste sentido (CF, art. 37, §1º). Da mesma forma não poderá contratar indiscri-

minadamente sem concurso público, tendo em vista a obrigatoriedade do certame (CF, art.

37, II). Portanto, a Lei 8.429/1992 não atinge apenas o agente desonesto, que age com má-

fé, mas também o que deixa de agir de forma diligente no exercício de suas funções.

Por fim, importa ressaltar que o dolo de que trata o art. 11 da Lei 8.429/92 (violação a prin-

cípios da Administração Pública) é o genérico, dispensando-se, por isso, um especial fim de

agir do agente ímprobo. Logo, basta a configuração de uma conduta incompatível com os

princípios administrativos, revelando-se desnecessário, neste aspecto, o enriquecimento ilíci-

to ou o prejuízo ao erário.

4. Agentes Políticos Inatingíveis pela Lei 8.429/92

O STF, por ocasião do julgamento da reclamação n. 2.138-6/DF de 13/06/2007, decidiu que

o Ministro de stado não responderia pela lei de improbidade administrativa, na medida em

que já estaria submetido às regras disciplinadas pela Lei 1.079/50. Na ocasião, entendeu-se

que os atos de improbidade constituíram crimes de responsabilidade, e somente como tais

deveriam ser tratados. Por consequência, a competência para o processamento e julgamento

seria do próprio Supremo Tribunal Federal, a teor do art. 102, I, “c”, da CF.

Na mesma linha de raciocínio, os prefeitos somente responderiam pelos crimes de responsa-

bilidade descritos no art. 4º do DL 201/67, não se submetendo à Lei 8.429/92.

Como bem disse o Ministro Carlos Velloso em seu voto vencido:

“Isentar os agentes políticos da ação de improbidade administrativa

seria um verdadeiro desastre para a administração pública. Infelizmen-

te, o Brasil é um país onde há corrupção, apropriação de dinheiro pú-

blico por administradores ímprobos. E isso vem de longe. (...)

No ‘ranking’ internacional dos países onde há corrupção, estamos mui-

to mal colocados. Esse ‘ranking’ é organizado, de regra, por organiza-

ções não governamentais que combatem esse mal. Precisamos, portan-

to, nos esforçar, cada vez mais, para eliminar a corrupção na adminis-

tração pública. Ora, o meio que me parece mais eficiente é justamente

o de dar a máxima eficácia à Lei de Improbidade. Refiro-me, especial-

mente, às administrações municipais. Temos mais de cinco mil municí-

pios. Em cada um deles, há um promotor fiscalizando a coisa pública

municipal. Abolir a ação de improbidade relativamente aos agentes

políticos municipais seria, repito, um estímulo à corrupção.”

Por seu turno, o Ministro Joaquim Barbosa arremata:

“Vista de outro ângulo, a proposta que vem obtendo acolhida até o

momento nesta Corte, no meu modo de entender, além de absoluta-

mente inconstitucional, é a-histórica e reacionária, na medida em que

ela anula algumas das conquistas civilizatórias mais preciosas obtidas

pelo homem desde as revoluções do final do século XVIII. Ela propõe

nada mais nada menos do que o retorno à barbárie da época do absolu-

tismo, propõe o retorno a uma época em que certas classes de pessoas

tinham o privilégio de não se

submeterem às regras em princípio aplicáveis a todos, tinham a prerro-

gativa de terem o seu ordenamento jurídico próprio, particular. Trata-

se, como já afirmei, de um gigantesco retrocesso institucional. Na pers-

INFORME CADP Página 18

pectiva da notável evolução institucional experimentada pelo nosso

país nas últimas duas décadas, cuida-se, a meu sentir, de uma lamentá-

vel tentativa de REBANANIZAÇÃO da nossa República! Eu creio

que o Supremo Tribunal Federal, pelo seu passado, pela sua credibili-

dade, pelas justas expectativas que suscita,não deve embarcar nessa

aventura arriscada”.

Emerson Garcia, a respeito da tese encampada pelo STF, registra:

“O impeachment, desde a sua gênese, é tratado como um instituto de

natureza políticoconstitucional que busca afastar o agente político de

um cargo público que demonstrou não ter aptidão para ocupar, em nada

se confundindo com outras esferas de responsabilização, como a penal.

No direito penal, a perda do cargo e a inabilitação para o exercício de

outra função pública costumam ser meros efeitos da condenação, en-

quanto, no processo de impeachment, são os próprios fins perseguidos.

Num caso, busca-se punir o infrator; no outro, privá-lo do poder.

(...)

No direito brasileiro, que se assemelha ao norte-americano no sistema

de governo e nos objetivos a serem alcançados com processos dessa

natureza, merece referência a Exposição de Motivos que acompanhou a

Lei n. 1.079/1950. Ao tratar do iter a ser seguido na persecução dos

crimes de responsabilidade, dispôs que ‘ao conjunto de providências e

medidas que o constituem, dá-se o nome de processo, porque este é o

termo genérico com que se designam os atos de acusação, defesa e jul-

gamento, mas é, em última análise, um processo sui generis, que não se

confunde e se não pode confundir com o processo judiciário, porque

promana de outros fundamentos e visa outros fins.

(...)

Não se pode perder de vista que a própria Constituição faz referência,

separadamente, a ‘atos de improbidade’ e a ‘crimes de

responsabilidade’, remetendo a sua definição para a legislação infra-

constitucional. Como se constata, por imperativo constitucional, as

figuras coexistem. Além disso, como ensejam sanções diversas, por

vezes aplicadas em esferas distintas (jurisdicional e política), não se

pode falar, sequer, em bis in idem. Com escusas pela obviedade, pode-

se afirmar que a Lei n. 1.079/1950 é a lei especial a que refere o pará-

grafo único do art. 85 da Constituição, enquanto a Lei n. 8.429/92 é a

lei a que se refere o parágrafo 4º do art. 37. Essa conclusão, que já era

óbvia, tornou-se mais óbvia ainda com o advento da EC n. 62/2009,

isto ao incluir para o pagamento de precatórios, ‘o chefe do Poder Exe-

cutivo responderá na forma da legislação de responsabilidade fiscal e

de improbidade administrativa’ (art. 97, §10, III)” (...)

Como se vê, a natureza de uma não se confunde com a da outra. A ação de improbidade

(cuja natureza cível já fora reconhecida pelo STF no julgamento das ADIn`s 2797 e 2860)

possui o desiderato de buscar o ressarcimento aos cofres públicos e aplicar sanções de dis-

tintos fins (multa, suspensão de direitos políticos etc.), sendo julgado pelo Poder Judiciário.

Por sua vez, a ação de responsabilidade (de natureza político-administrativo) busca apenas

reconhecer a inaptidão do agente para o exercício do cargo, sendo julgado pelo Poder Legis-

lativo. Logo, as figuras devem coexistir no ordenamento, até porque a própria Constituição

faz alusão separada entre ‘atos de improbidade’ e ‘crimes de responsabilidade’, deixando

evidenciada a diferença entre os dois institutos.

De todas as investidas contra a lei de improbidade, esta é, sem dúvida, a mais tenebrosa,

tendo em vista que sequer permitiria o ajuizamento de ações de improbidade contra agentes

políticos, esvaziando o papel constitucional do Ministério Público. Evidentemente que o

legislativo não teria estrutura, vontade, muito menos capacidade técnica para investigar e

julgar toda a demanda existente, até porque se trata de função atípica deste poder. Por tudo

isso, e pela consequência devastadora da tese, a doutrina e a jurisprudência não seguiram o

mesmo posicionamento.

INFORME CADP Página 19

Na verdade, o frágil argumento de que os crimes de responsabilidade absorveriam os atos de

improbidade significaria evidente retrocesso e um verdadeiro atentado contra o Estado De-

mocrático de Direito, prejudicando inúmeras investigações e processos em andamento, es-

cancarando de vez a corrupção no Brasil.

5. Foro por Prerrogativa de Função

Como se sabe, a Lei 10.628/2002 acrescentou o § 2º ao art. 84 do Código de Processo Penal

para estender o foro por prerrogativa de função para o processamento e julgamento das a-

ções propostas com base na Lei 8.429/92, o que gerou grande insegurança jurídica, com inú-

meros prejuízos de ordem material e processual.

No entanto, o STF, no julgamento da ADIn 2797, declarou sua inconstitucionalidade para

firmar o entendimento, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, de que compete ao juiz

de 1ª instância processar e julgar a ação de improbidade administrativa, ainda que no pólo

passivo figure autoridade que detenha foro especial por prerrogativa de função. Naquela

oportunidade, após reconhecer a natureza cível da ação de improbidade, explicitou que a

Constituição Federal teria estabelecido, de forma taxativa, a competência originária dos tri-

bunais (incluindo-se aí as prerrogativas de foro), razão pela qual a ampliação ou restrição

dessa competência especial somente seria possível por emenda constitucional.

Não obstante a aparente consolidação do entendimento, o pleno do Supremo Tribunal Fede-

ral, ao apreciar a questão de ordem nº 3.211-0, decidiu que caberia ao próprio Tribunal jul-

gar seus Ministros por ato de improbidade administrativa. Na ocasião, considerou o fato de

os Ministros do Supremo Tribunal Federal não poderem ser julgados por juízes de 1ª instân-

cia, sob pena de desestruturação de todo o sistema em que se fundamenta a distribuição da

competência e desvirtuamento da própria estrutura escalonada e hierarquizada do Poder Ju-

diciário Nacional:

“Questão de ordem. Ação civil pública. Ato de improbidade adminis-

trativa. Ministro doSupremo Tribunal Federal. Impossibilidade. Com-

petência da Corte para processar e julgar seus membros apenas nas

infrações penais comuns. 1. Compete ao Supremo Tribunal Federal

julgar ação de improbidade contra seus membros. 2. Arquivamento

da ação quanto ao Ministro da Suprema Corte e remessa dos autos ao

Juízo de 1º grau de jurisdição no tocante aos demais”.

Malgrado a particularidade do fundamento que conduziu a decisão da Corte Suprema

(impedir que juízo de menor hierarquia determine a perda do cargo de um membro perten-

cente a órgão jurisdicional superior), o Superior Tribunal de Justiça estendeu, em hipótese

distinta, o foro por prerrogativa a outras autoridades sem vínculo hierárquico, deturpando o

entendimento firmado na questão de ordem n. 3.211-0 e, por consequência, não observando

a eficácia erga omnes e o efeito vinculante da decisão decorrente do julgamento da ADIn

2.797.

Emenda à Constituição do Estado do Espírito Santo - Extensão do

Foro por Prerrogativa de Função – Litígio Estratégico

Aproveitando-se do equivocado entendimento do Superior Tribunal de Justiça - que, pauta-

do na decisão do STF concernente à questão de ordem n. 3.211-0, estendeu o foro por prer-

rogativa a outras autoridades sem vínculo hierárquico -, a Assembléia Legislativa do Estado

do Espírito Santo aprovou proposta de menda à Constituição Estadual, através da qual am-

pliou a competência originária do Tribunal de Justiça e os limites materiais do foro especial

por prerrogativa de função de agentes públicos estaduais e municipais.

Neste passo, entrou em vigor, no dia 09 de julho de 2012, a Emenda à Constituição do Esta-

do do Espírito Santo n. 85, que inseriu a alínea "h" em seu art. 109:

“Art. 109 – Compete, ainda, ao Tribunal de Justiça: I - Processar e

julgar,originariamente:” (...) h) nas ações que possam resultar na

suspensão ou perda dos direitos políticos ou na perda da função pú-

blica ou de mandato eletivo, aqueles que tenham foro no Tribunal de

INFORME CADP Página 20

Justiça por prerrogativa de função, previsto nesta Constituição;

Considerando, então, a extensão do foro para o julgamento de todas as ações que possam

resultar na “suspensão ou perda dos direitos políticos ou na perda da função pública ou de

mandato eletivo” - incluindo-se evidentemente as ações por ato de improbidade -, o Centro

de Apoio de Defesa do Patrimônio Público do MPES, através de seu dirigente Gustavo Sen-

na Miranda, imediatamente viabilizou, em parceria com os juízes de direito, uma “reunião

de trabalho e discussão de matérias” no dia 20 de julho de 2012, objeto inclusive de convo-

cação pelo Procurador-Geral de Justiça.

Assim, com o objetivo de definir a melhor estratégia de atuação entre os membros do Minis-

tério Público e os magistrados, a reunião foi aberta com a sustentação oral do juiz Gustavo

Marçal e do promotor Alexandre de Castro Coura, os quais apresentaram inúmeros argu-

mentos a favor do reconhecimento incidental da inconstitucionalidade da EC n. 85/2012. Em

seguida, algumas pessoas pediram a palavra para sugerir diferentes formas de atuação, sendo

importante assinalar a essência democrática da reunião, que permitiria qualquer posição,

mesmo no sentido contrário. Contudo, difícil seria - como de fato foi - alguém sustentar po-

sição a favor da emenda, considerando seus evidentes vícios materiais e formais.

Dias depois, o Centro de Apoio de Defesa do Patrimônio Público encaminhou aos membros

do MPES, por e-mail, todos os argumentos apresentados por Gustavo Senna Miranda e Ale-

xandre de Castro Coura. Naquela oportunidade, em síntese, foram apontados os seguintes

vícios:

a) o foro por prerrogativa de função foi cunhado constitucionalmente para abarcar o julga-

mento de demandas penais, ressalvada apenas a competência específica para julgamento

de ações constitucionais como o mandado de segurança, o habeas data contra atos de

determinadas autoridades, ou, ainda, as ações diretas de inconstitucionalidade e constitu-

cionalidade;

b) a disciplina do foro por prerrogativa de função deverá ser regida pela Constituição Fede-

ral e, em casos de simetria, pelas Constituições Estaduais, conforme se depreende do art.

125, § 1º, da Constituição Federal;

c) “insustentabilidade de um modelo de competência originária exclusivo para o Tribunal de

Justiça do Estado do Espírito Santo, independentemente de paralelo na Constituição Fe-

deral, pois levaria à afirmação de que, em primeiro grau, apenas os magistrados estadu-

ais, e não os federais, perderiam a competência de julgar, por ato de improbidade admi-

nistrativa, os ocupantes dos cargos de Vice-Governador do Estado, de Deputado Estadu-

al, de Prefeito Municipal, de Secretário de Estado, de Procurador Geral do Estado, de

juiz de direito ou de membros do Ministério Público”;

d) “o próprio poder constituinte originário teve a oportunidade de criar o foro por prerrogati-

va de função para as ações de improbidade administrativa, mas não o fez. Ora, a especia-

lidade de foro poderia constar, de modo expresso, nos dispositivos que cuidaram da ma-

téria (artigos 29, inciso X, 102, inciso I, alíneas “b” e “c” e 105, inciso I, alínea “a”), mas

tal opção não foi acolhida pela Constituição da República Federativa do Brasil. Por con-

sequência, há de se reconhecer `silêncio eloquente` do poder constituinte originário, o

qual é repleto de sentido e efeitos no caso ora analisado, na medida em que permitiu,

justamente, a consagração de relevantes distinções entre as esferas de responsabilidades

penal, política e civil, o que não pode ser simplesmente desconsiderado pelo poder cons-

tituinte derivado estadual, sem o mínimo respaldo na Constituição da República”;

e) a violação ao artigo 22, I, da Carta da República (inconstitucionalidade formal), já que

tais dispositivos regulam matéria de natureza processual, cuja competência legislativa é

atribuída, privativamente, à União Federal, e não aos Estados;

f) a relevância jurídica dos problemas pragmáticos decorrentes da EC n. 85/2012: i) sobre-

carga dos tribunais a ponto de interferir na sua própria organização, o que configuraria

patente afronta à CF em virtude de a Lei de Organização Judiciária ser de iniciativa ex-

clusiva dos tribunais de justiça, a teor do art. 125, § 1º, da CF; ii) distanciamento dos

tribunais do local dos fatos; iii) prejuízo à duração razoável do processo (art. 5º, LXXVI-

II, da CF);

g) a violação ao princípio da vedação da proteção insuficiente, considerando que a exigência

de efetividade no combate aos atos que caracterizam atos de improbidade administrativa

decorre expressamente do art. 37, § 4º, da CF, sendo inconstitucional qualquer tentativa

– legislativa ou judicial – de se diminuir a eficiência da tutela do patrimônio público.

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Com isso, observa-se a importância da estratégia adotada, tornando-se fundamental que juí-

zes e promotores formem seu convencimento após ampla e imediata análise dos fundamen-

tos da (in)constitucionalidade da EC n. 85/2012. A toda evidência, não se trata de impor um

entendimento, e sim apresentar argumentos capazes de evitar uma possível dissonância entre

as decisões dos magistrados de 1ª instância, que certamente geraria efeitos deletérios para

toda a sociedade.

Também de maneira providencial e imediata, a Procuradoria-Geral de Justiça encaminhou

representação de inconstitucionalidade para a CONAMP e para a Procuradoria-Geral da

República, ambas protocoladas no dia 07/08/2012.

Sem dúvida, é preocupante observarmos tantas investidas contra a lei de improbidade. Po-

rém, outras inúmeras decisões a favor de tão importante instrumento - inclusive dos próprios

tribunais superiores - servem de esperança e alento. Neste ponto, a estratégia é fator essenci-

al para que prevaleça a eficácia da Lei 8.429/92.

Enfim, um judiciário célere, forte e firme em suas decisões é fundamental para um país que

deseja se tornar desenvolvido, especialmente quando estiver diante de atos de improbidade

praticados por aqueles que utilizam o mandato como instrumento de corrupção. Em nenhum

país desenvolvido subsiste a cultura da impunidade e, em cada um deles, a corrupção é puni-

da exemplarmente.

Acesse o original com as referências aqui.

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