View
239
Download
0
Category
Preview:
Citation preview
DIREITO
INTERNACIONAL
PRIVADO
Professora Raquel Perrota
Aplicação das Normas de Direito Internacional
Privado: Classificação, Estatuto Pessoal e Elementos
de Conexão, Qualificação, Questão Prévia ou
Incidental e Reenvio.
Parte IV
Aplicação das Normas no Direito Internacional Privado
4. Qualificação
- Desenvolvida por Franz Kahn (1891, Alemanha) e Etienne
Bartin (1897, França), a teoria das qualificações atinge somente
o objeto de conexão da norma indicativa do direito internacional
privado; e nunca o seu elemento de conexão.
Aplicação das Normas no Direito Internacional Privado
4. Qualificação
- O problema a ser resolvido pela qualificação conecta-se ao fato
do direito a ser aplicado poder ser o direito interno ou um
determinado direito estrangeiro, o que vai depender do conteúdo
da norma indicativa de direito internacional privado da lex fori
aplicável ao caso concreto.
Aplicação das Normas no Direito Internacional Privado
4. Qualificação
- Tendo o objeto de conexão de uma norma indicativa de direito
internacional privado conteúdo vago e aberto, o enquadramento
de uma relação jurídica de direito privado com conexão
internacional perante essa norma pode se tornar difícil.
Aplicação das Normas no Direito Internacional Privado
4. Qualificação
- Podem surgir dúvidas acerca do encaixe de determinada
relação jurídica dever ser enquadrada a esta ou a uma outra
norma indicativa do direito internacional privado da lex fori.
- É nesse processo de encaixe que está a qualificação.
Aplicação das Normas no Direito Internacional Privado
4. Qualificação
- Ainda é questão controvertida como deve ser
interpretado/qualificado o objeto de conexão de uma norma
de direito internacional privado.
- O objeto da qualificação, desta feita, é a atribuição de um fato
social a uma questão jurídica, que deve ser enquadrada
perante a parte da norma indicativa que se refere seu objeto
de conexão.
Aplicação das Normas no Direito Internacional Privado
4. Qualificação
- Para tanto, há três teorias acerca da qualificação:
a) Qualificação pela lex fori;
b) Qualificação pela lex causae;
c) Qualificação por referência a conceitos autônomos e
universais.
Aplicação das Normas no Direito Internacional Privado
a) Qualificação pela lex fori
- Trata-se de princípio basilar que o magistrado deve aplicar as
normas do direito internacional privado da lex fori.
- Na realidade, a qualificação deve se dar por meio da lex fori.
Aplicação das Normas no Direito Internacional Privado
b) Qualificação pela lex causae
- Trata-se da qualificação pelo direito aplicável a uma relação
jurídica de direito privado com conexão internacional.
- Entretanto, a teoria da lex causae deixa de levar em conta o
fato de que a qualificação precede a determinação do direito
aplicável pelo juiz.
Aplicação das Normas no Direito Internacional Privado
b) Qualificação pela lex causae
- Somente quando após enquadramento da relação jurídica à
norma de direito internacional privado for feito é que se pode
falar em designação do direito aplicável.
Aplicação das Normas no Direito Internacional Privado
c) Qualificação por referência a conceitos autônomos e universais
- A adoção dessa teoria é falha uma vez que, na prática, é
quase impossível para o juiz detectar elementos objetivos para
essa finalidade.
- As diretrizes elementares para a qualificação são, em verdade,
fornecidas pela lex fori.
Aplicação das Normas no Direito Internacional Privado
4. Qualificação
- Importante notar que a qualificação aplica-se, ainda, em
relação aos tratados internacionais quando incorporados no
ordenamento interno de cada país.
Aplicação das Normas no Direito Internacional Privado
4. Qualificação
- Nesse aspecto, há tratados internacionais, como aqueles
elaborados no contexto da Conferência de Haia sobre Direito
Internacional Privado, que buscam definir o objeto de conexão
e suas normas indicativas de direito internacional privado, para
que não seja necessário lançar-se mão da qualificação.
Aplicação das Normas no Direito Internacional Privado
4. Qualificação
- Segundo Jacob Dolinger, o direito brasileiro adota, quanto à
qualificação, a teoria da lex fori.
- Traz, entretanto, duas exceções, de modo a aplicar a lex
causae quanto à qualificação dos bens e das obrigações.
Aplicação das Normas no Direito Internacional Privado
LINDB, art. 8º
Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes,
aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados.
Aplicação das Normas no Direito Internacional Privado
LINDB, art. 9º
Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em
que se constituírem.
Aplicação das Normas no Direito Internacional Privado
4. Qualificação
4.1 Qualificação de primeiro grau
- Ocorre quando a qualificação tem por referência o objeto de
conexão de uma norma indicativa de direito internacional privado
da lex fori.
Aplicação das Normas no Direito Internacional Privado
4. Qualificação
4.2 Qualificação de segundo grau
- Ocorre somente quando não está claro como deve ser
qualificada a norma aplicável conforme do direito internacional
privado estrangeiro.
Aplicação das Normas no Direito Internacional Privado
5. Questão Prévia ou Incidental
- O problema da questão prévia ou incidental foi analisado
incialmente pelos juristas alemães George Melchior (1932) e
Wilhelm Wengler (1934).
Aplicação das Normas no Direito Internacional Privado
5. Questão Prévia ou Incidental
- Entende-se por questão prévia ou incidental o fato do juiz não
poder analisar a questão jurídica principal sem que tenha se
pronunciado anteriormente a respeito de outra questão, que
necessariamente a precede.
Aplicação das Normas no Direito Internacional Privado
5. Questão Prévia ou Incidental
- Exemplo: se o de cujus teve seu último domicílio no Brasil e
deixou um filho cuja qualidade como tal se questiona; faz-se
necessário avaliar primeiramente a sua capacidade para sucedê-
lo.
Aplicação das Normas no Direito Internacional Privado
5. Questão Prévia ou Incidental
- Para que o juiz determine qual o direito aplicável à questão
prévia, ou ele aplica o mesmo direito que será empregado à
questão jurídica mater; ou o magistrado determina o direito
aplicável à questão prévia, independentemente da principal, de
modo a atribuir autonomia àquela.
Aplicação das Normas no Direito Internacional Privado
5. Questão Prévia ou Incidental
- A lei não estabelece como deve ser solucionado o problema da
questão prévia no direito internacional privado.
- De modo geral, os tratados também não se posicionam em
relação à questão.
Aplicação das Normas no Direito Internacional Privado
Convenção Interamericana sobre Normas Gerais de Direito
Internacional Privado (1979)
Art. 8º. As questões prévias, preliminares ou incidentes que
surjam em decorrência de uma questão principal não devem
necessariamente ser resolvidas de acordo com a lei que regula
esta última.
Aplicação das Normas no Direito Internacional Privado
5. Questão Prévia ou Incidental
- Atentem-se para o fato que, quando a Convenção faz referência
à questão prévia, não priva o magistrado da sua faculdade de
apreciá-la livremente.
Aplicação das Normas no Direito Internacional Privado
5. Questão Prévia ou Incidental
- Na falta de uma regra definida, o juiz, antes de tomar a
decisão, deve ponderar os interesses concretos no caso.
Aplicação das Normas no Direito Internacional Privado
5. Questão Prévia ou Incidental
- A tendência do juiz será a de aplicar à questão prévia o mesmo
direito estrangeiro aplicado à questão jurídica principal, se a
relação jurídica de direito privado tiver conexão predominante
com a ordem jurídica estrangeira.
Aplicação das Normas no Direito Internacional Privado
5. Questão Prévia ou Incidental
- Num outro giro, se os interesses da lex fori forem
preponderantes quanto ao objeto da questão prévia, o
magistrado fará a aplicação dessa lei.
Aplicação das Normas no Direito Internacional Privado
6. Reenvio
- O direito internacional privado se presta a indicar o direito a
ser aplicado ao caso concreto envolvendo uma relação jurídica
privada com conexão internacional.
- O direito aplicável será o direito nacional ou um determinado
direito estrangeiro que as normas de direito internacional
privado da lex fori indicarem.
Aplicação das Normas no Direito Internacional Privado
6. Reenvio
- No Direito brasileiro, as normas de direito internacional
privado designam, como direito aplicável estrangeiro, somente
as normas substantivas ou materiais.
- Isso quer dizer que excluem as normas indicativas de direito
internacional privado de seu âmbito.
Aplicação das Normas no Direito Internacional Privado
6. Reenvio
LINDB, Art. 16. Quando, nos termos dos artigos precedentes, se
houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição
desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra
lei.
Aplicação das Normas no Direito Internacional Privado
6. Reenvio
- Dessa forma, o magistrado brasileiro não necessita levar em
consideração o conteúdo do direito internacional privado
estrangeiro quando julga uma causa de direito privado com
conexão internacional.
Aplicação das Normas no Direito Internacional Privado
6. Reenvio
- Beat Walter Rechsteiner ilustra ao dizer que, conforme o art.
7º,§4º da LINDB, quando for aplicável a lei do primeiro
domicílio conjugal, quanto ao regime de bens de um casal que
se casou no exterior, o magistrado brasileiro aplica
diretamente o direito material estrangeiro.
Recommended