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CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO TRIBUTÁRIO.
Prof. Pedro Bonifácio
AULA 59 – 18/10/2017 – Direito Tributário
MANDADO DE SEGURANÇA
PERGUNTAS:
É tributo?
Vigência da lei? Princípio da Irretroatividade
Eficácia da lei? Princípio da Anterioridade
Vicio formal?
Tese?
OBS: Existem dois casos, em que a vigência poderá acontecer, mas a eficácia ainda não: por exemplo, quando cria e quando aumenta o tributo, podendo ter uma lei vigente, mas não eficaz ao devedor. Fora essas duas exceções, toda lei vigente tem eficácia sobre o devedor, desde que ele pratique o FG após a vigência desta lei.
Para responder todas as perguntas acima, serão respondidas através do LANÇAMENTO, ou no AUTO DE INFRAÇÃO, daí analisar:
Qual foi a motivação do ato;
Qual foi a fundamentação legal
Após identificada a tese, o próximo passo é analisar o mecanismo processual à trabalhar.
Então analisar:
A URGÊNCIA;
O RISCO: processual e financeiro.
Cliente: Fernando Santos
Caso: Arrolamento de Bens
Motivo: Omissão de Receita IRPF
Status atual: Processo Administrativo pendente
MS: Individual ou Coletivo
Art. 5º, LXIX CF e a Lei 12.016/09
O individual o seu efeito é entre as partes
E o coletivo o seu efeito a todos os representados
Prazo de 120 dias corridos (dias úteis são para prazos processuais).
Súmula 625 – STF. “Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de
mandado de segurança.”
É possível impetrar MS quando a matéria for de DIREITO.
É CONSTITUCIONAL O PRAZO DE 120 DIAS DO MS?
A corrente doutrinária defende que se não impetrar o MS no prazo de 120 dias, é possível uma ingressar com uma Ação ANULATÓRIA, por exemplo, portanto, não está havendo uma restrição de buscar a justiça.
O prazo de 120 dias é decadencial, e da ciência do ato coator – art. 23 da Lei 12.016/09.
Súmula 632 – STF. “É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a
impetração de mandado de segurança.”
A impetração do MS COLETIVO, não precisa da autorização dos associados:
Súmula 629 – STF. “Impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de
classe em favor dos associados independe da autorização destes.
Partido Político pode apresentar defesa por MS para defesa dos
contribuintes?
Partido Político não pode impetrar MS para defesa dos contribuintes, pois, não se pode impetrar MS contra lei em tese.
Súmula 266 – STF. “Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.”
O Partido Político poderia impetrar com um MS COLETIVO se fosse para defender seus filiados.
No caso de estudo, trata-se de MS INDIVIDUAL.
Qual o critério para identificar qual JUSTIÇA ingressar? FEDERAL ou ESTADUAL?
As PARTES, neste caso o AUTOR é o FERNANDO e o RÉU é a UNIÃO, portanto, neste caso, trata-se de JUSTIÇA FEDERAL.
Qual VARA DA JUSTIÇA FEDERAL?
Será a de domicilio do autor da ação - art. 109 § 2º CF. As causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciária em que for domiciliado o autor,
naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal.
O § 1º deste mesmo artigo, estabelece que se a UNIÃO for AUTORA, aí será no domicílio do réu: § 1º As causas em que a União for autora serão aforadas na seção judiciária
onde tiver domicílio a outra parte.
Impetrado o MS, o juiz pode:
INDEFERIR: Cabe Apelação – art. 1009 CPC
ACEITAR: citar parte
→ APELAÇÃO – art. 1009 CPC/15
União→ cientificar
→CITAR PARTE:
↓ Autoridade Coatora →MP citado (10 dias)
↓
Conclusos ao juízo
(30 (30 dias) – prazo impróprio
ATT: A autoridade coatora irá prestar as informações em 10 dias, sendo que o MP também tem 10 dias para se manifestar.
ATT: Quando for impetrado MS em vara superior, como no TRF, STJ ou STF, contra o INDEFERIMENTO, cabe AGRAVO DE INSTRUMENTO no mesmo tribunal.
MS
INDEFERIR
ACEITAR
Medida
Liminar
Fumus Boni
Iuris
Periculum in
mora
Indeferimento
↓
Agravo de
Instrumento
NÃO CABE MEDIDA LIMINAR:
* Compensação Tributária
* Bens origem do Exterior
Art. 7º § 2º Lei 12.016/09
SENTENÇA
CASO...
A Empresa “Aymoré Ltda” ingressa com pedido administrativo para realizar a
compensação de créditos tributários em razão do pagamento em duplicidade de
algumas guias de pagamento de PIS e COFINS.
O período corresponde aos meses de março e abril de 2017, porém o erro foi
identificado pela equipe responsável apenas nesta data. O contribuinte ingressou
com Pedido Administrativo que lhe foi negado.
Busca uma forma mais rápida para que a compensação possa ser aplicada, pois
passa por dificuldades financeiras, e não conseguirá arcar com suas obrigações
tributárias nos próximos meses, e por isso tem dúvida se é melhor recorrer
administrativamente ou judicialmente.
É possível impetrar MS, mas sem MEDIDA LIMINAR, pois, trata-se de COMPENSAÇÃO.
Porém, o MS só declara o DIREITO, pois, de acordo com a SUM 269 STF, o MS não substitui a ação de cobrança.
Súmula 269 – STF. “O mandado de segurança não é substitutivo de ação de
cobrança.”
Desta forma, quando o juiz sentenciar DECLARANDO o DIREITO, será preciso entrar com AÇÃO DE REPETIÇÃO INDÉBITO.
Súmula 213 – STJ. “O mandado de segurança constitui ação adequada para a
declaração do direito à compensação tributária.”
O MS Não compensa, apenas declara o direito.
No caso o MS é contra o arrolamento.
No presente caso a prova documental (A.R.) está em possa da Fazenda, como
apresentar para provar o vício formal?
No próprio MS pedir ao juiz ordenar a Fazenda Pública para apresentar a notificação:
Art. 6, §1º Lei MS 12.016/09. No caso em que o documento necessário à prova do
alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de
autoridade (...)o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse
documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da
ordem, o prazo de 10 (dez) dias.
Art. 5º Lei MS 12.016/09. Não se concederá mandado de segurança quando se
tratar:
I - De ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo,
independentemente de caução;
II - De decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;
Não se concede MS quando há recurso administrativo com efeito suspensivo.
Súmula 429 – STF. “A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo
não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade.”
Casos em que há uma demora excessivo no julgamento do recurso administrativo.
Art. 12 Lei MS 12.016/09. Findo o prazo a que se refere o inciso I do caput do art.
7o desta Lei, o juiz ouvirá o representante do Ministério Público, que opinará, dentro
do prazo improrrogável de 10 (dez) dias.
Findo o prazo do MP, o juiz proferirá a sentença.
CASO...
Considerando que no caso da empresa “Aymoré Ltda” tenha se escolhido a ação
judicial para compensação do crédito tributário, a empresa deseja requerer o pedido
de Medida Liminar, porém sem que sua negativa possa representar prejuízo
posterior.
A – Pode se pedir Medida Liminar?
Não, visto que a compensação em Medida Liminar – art. 7 § 2 da Lei 12.016/09.
B – Caso seja concedida a Liminar e posteriormente negada a Segurança, qual a
extensão dos efeitos, e a quem compete o ônus?
Retroage os efeitos da decisão contrária – sum.405 STF
Súmula 405 – STF. “Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no
julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida,
retroagindo os efeitos da decisão contrária.”
ESTRUTARA BÁSICA DE UM MS
Observar o art. 319 do CPC/15, para fazer uma Petição Inicial
Art. 319 CPC/15. A petição inicial indicará:
I - O juízo a que é dirigida; (endereçamento)
II - Os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão,
o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da
Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu;
III - O fato e os fundamentos jurídicos do pedido;
Endereçamento
PreâmbuloFatos
DireitoMedida Liminar
Pedidos
IV - O pedido com as suas especificações;
V - O valor da causa;
VI - As provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;
VII - A opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de
mediação.
De acordo com o CPC a Citação é o chamamento do réu a participar do processo.
Já a Notificação é a ciência do ato.
Já a Intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e termos do processo.
MODELO... J.F
→ ENDERAÇAMENTO: Vara Especial
→ FATOS J.E
Vara Cível
→ DIREITO:
1. Ausência de notificação
i. Letra de Lei
ii. Explicação + doutrina (se houver)
iii. Jurisprudência que confirma o vício formal (TRF/STJ/STF) (...)
2. Celeridade no processo
3. Cerceamento de defesa
→ PEDIDOS: certos e determinados
Art. 11 Lei 9.289/96. Os depósitos de pedras e metais preciosos e de quantias em
dinheiro e a amortização ou liquidação de dívida ativa serão recolhidos, sob
responsabilidade da parte, diretamente na Caixa Econômica Federal, ou, na sua
inexistência no local, em outro banco oficial, os quais manterão guias próprias para
tal finalidade.
Na Ação Inicial pode-se pedir o depósito ao juiz à respeito de certos pedidos, contudo, o juiz, não precisa autorizar este depósito, de acordo com o art. 11 da Lei 9.289/96, é possível fazer o depósito diretamente na CAIXA ECONOMICA FEDERAL, só precisaria da autorização do juiz em caso de CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO.
MODELO DE EXTRATO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO, para demonstrar a demora:
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