MEDIAÇÃO EM CONFLITOS CIVIS · NOVO CPC –ESTÍMULO À MEDIAÇÃO Art. 565. No litígio coletivo...

MEDIAÇÃO

EM CONFLITOS CIVIS

Professora Fernanda Tartuce

www.fernandatartuce.com.br

Fernanda Tartuce III (Facebook)

@fernandatartuce (Twitter)

fetartuce@uol.com.br

PARA REFLEXÃO...

Se você não tem uma estratégia,

você é parte da estratégia de alguém...

CONFLITOS CIVIS RECORRENTES

- Alegação de violação contratual;

- Descumprimento de situação relativa a posse, (co)propriedade, vizinhança;

- Pedido de indenização;

- Crise em relação familiar;

- Disputa sucessória.

QUESTÃO

Todos os conflitos devem ser tratados da mesma forma?

Qual é a melhor estratégia?

O enfrentamento pela via contenciosa?

A busca de saídas pela via consensual?

RELEVANTE DIRETRIZ: ADEQUAÇÃO

Diante de uma controvérsia

cumpre ao operador do direito

encaminhar as partes

ao mecanismo adequado

para a composição do impasse.

ELEMENTOS IMPORTANTES

1. Conhecer o conflito;

2. Conhecer os meios de aborda-lo.

NA ABORDAGEM DO CONFLITO

Diagnosticar com atenção:

- O que se quer? Por que?

- Qual a fonte da resistência?

- Razões são puramente objetivas / jurídicas?

- O que ensejou as violações (visão retrospectiva)?

- O que os envolvidos desejam para o futuro (visãoprospectiva)?

CONFLITO: POSSÍVEIS CAUSAS

• Falta de respeito com as diferenças: crenças, valores,religião, comportamentos, interesses, objetivos,cultura, opinião, percepção, educação esentimentos.

• Busca por: poder, direitos, liberdade, pertencimento esegurança.

CUIDADO...

Desgastes podem comprometer fatores relevantes como

a comunicação,

a confiabilidade

e a compreensão entre as partes e/ou seus representantes.

QUESTÕESComo enfrentar as controvérsias?

A via judicial é a melhor opção de enfrentamentodos conflitos?

Sobre quais critérios cogitar para decidir entre osmeios de solução de controvérsias?

ELEMENTOS IMPORTANTES

• custos financeiros,

• celeridade,

• sigilo,

• manutenção dos relacionamentos,

ELEMENTOS IMPORTANTES

• flexibilidade procedimental,

• exeqüibilidade da solução,

• custos / desgastes emocionais na solução,

• adimplemento espontâneo do resultado e recorribilidade etc.

MEIOS CONSENSUAIS - OBJETIVOS

Minimizar custos;

Rapidez;

Assegurar privacidade;

Manter relacionamento

MEIOS ADJUDICATÓRIOS- OBJETIVOS

Na adjudicação (por arbitragem ou solução judicial), são:

Estabelecer precedentes;

Obter justificação;

Arriscar por máxima vantagem.

DISTINÇÃO INTERESSANTE

Posição (postura externada)

X

Interesse (desejos e preocupações subjacentes)

INTERESSES PODEROSOS

Na base de muitas controvérsias aparecem os anseios pelas necessidades humanas básicas:

Segurança,

Bem estar econômico,

Sentimento de pertença;

Reconhecimento;

Controle sobre a própria vida.

PREVENÇÃO E MANUTENÇÃO DO RELACIONAMENTO

A consideração da adequação do método deve ter em conta que a melhor escolha deve focar sua atenção mais no futuro de que no passado

(Mauro CAPPELLETTI).

IMPEDIMENTOS COMUNS

falta de comunicação;

necessidade de expressar emoções;

diferentes maneiras de ver os fatos e o direito;

IMPEDIMENTOS COMUNS

Pressões externas;

Interdependência;

interesses conflitantes entre advogados e clientes;

síndrome do grande prêmio (jackpot).

BROCARDO POPULAR

“ANTES UM MAU ACORDO

DO QUE UM

PROCESSO DEMORADO NA

JUSTIÇA”...

Procede?

CRÍTICA: BOTELHO DE MESQUITA

Fatores preocupantes:

Certeza da demora dos processos+

forte insistência (dos auxiliares da justiça e do juiz) para a celebração de acordos

+ dúvida se o juiz decidirá segundo a lei (e

não cf sua ideologia)

CRÍTICA: BOTELHO DE MESQUITA

A conjugação desses fatores pode gerar grave problema:

“poderoso estímulo ao descumprimento das obrigações e, portanto, à criação de litígios onde, não fora isso, maiores seriam as probabilidades de adesão espontânea ao império da lei”.

TÉCNICA ADEQUADAAO TRATAMENTO DO CONFLITO

• Diante de uma controvérsia, cumpre aooperador do direito encaminhar as partes aomecanismo adequado para a composição doimpasse.

• Às partes devem ser disponibilizados todos osmeios jurídicos para que possam defender seusinteresses

MEIOS DE COMPOSIÇÃO DE CONFLITOS

1) Por atitude dos próprios contendores

* em auto defesa (autotutela);

* em autocomposição:

- negociação;

- mediação

- conciliação

2) Pela decisão imperativa de um terceiro.

* heterocomposição

a) arbitragem

b) solução judicial

Justiça consensual

(coexistencial e conciliatória)

x

Modelo contencioso

(antagonista)

Justiça consensual: a Justiça, em tal viés, deve levar em conta a totalidade da situação na qual o episódio contencioso está inserido; seu objetivo é curar e não exasperar a situação de tensão.

TÉCNICAS

Contenciosas Não contenciosas

Processo judicial Negociação

Arbitragem

Avaliação neutra de terceiro

Conciliação

Mediação

Contenciosas Não contenciosas

As partes enfrentam-se

As partes cooperam

O procedimento é controlado por

terceiros

As partes controlam o processo

Um terceiro decide

As partes decidem

Centra-se no passado

Trato do presente e do futuro

Características das modalidades

(Juan Vezzulla)

Contenciosas Não contenciosas

Trabalham sobre a realidade formal

Trabalham sobre a realidade real

Não podem ser interrompidas

Podem ser interrompidas

O seu resultado não satisfaz plenamente

O acordo satisfaz plenamente

(exceto na conciliação)

O seu resultado pode não resolver o conflito

O acordo resolve o conflito

(exceto na conciliação)

AUTOCOMPOSIÇÃO

Possíveis vantagens:

- Continuidade civilizada nas relações;

- Aprimoramento na comunicação, prevenindo futuros conflitos;

- Manutenção da reputação e boa consideração entre as partes;

- Maior chance de cumprimento da decisão, porque esta não foi imposta, mas “construída” pelas partes.

AUTOCOMPOSIÇÃO

Possíveis desvantagens:

- Pode evitar a formação de um precedente favorável;

- Não costuma haver publicidade no procedimento;

- Excessivo desequilíbrios entre as partes pode atrapalhar;

- Pode abrir espaço a negociantes de má fé com intuito protelatório.

A SUPERAR: CONCEITO DUVIDOSO...

Quando as partes se compõem e definem, em conjunto, o destino da pretensão, pactuam um acordo. Verificando-se no pacto concessões recíprocas, configura-se a transação, contrato típico previsto no artigo 840 do Código Civil:

“É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas”.

AUTOCOMPOSIÇÃO BILATERAL

É É necessária revisão do conceito

de transação no cenário brasileiro!

Soluções negociadas não precisam

implicar em renúncia!

OBRAS INTERESSANTES

AUTOCOMPOSIÇÃO BILATERAL

As partes podem realizar,

apenas entre si, atividades de negociação

ou se valerem da intermediação

de um terceiro imparcial.

NEGOCIAÇÃO

As próprias partes reorganizam-se e chegam ao acordo.

Princípios importantes:

- separar as pessoas dos problemas (tratando o outro com consideração);

- fixar-se nos reais interesses envolvidos (desejos e preocupações) e não nas posições formais adotadas (de rigidez ou conduta fechada);

- imaginar, criativamente, opções alternativas, com ganhos recíprocos

POSSÍVEIS PROBLEMAS NA NEGOCIAÇÃO DIRETA

- Falta de conhecimentos sobre negociação;

- Desequilíbrio entre as partes;

- Barreiras culturais.

LEI 13.140/2015, ART. 10

Subseção II - Dos Mediadores Extrajudiciais

Art. 10. As partes poderão ser assistidas por advogados ou defensores públicos.

Parágrafo único. Comparecendo uma das partes acompanhada de advogado ou defensor público,

o mediador suspenderá o procedimento,

até que todas estejam devidamente assistidas.

ENUNCIADO – I JORNADA DE PREVENÇÃO E SOLUÇÃO EXTRAJUDICIAL DE CONFLITOS : CJF

34. Se constatar a configuração de uma notória situação de desequilíbrio

entre as partes, o mediador deve alertar sobre a importância de que

ambas obtenham, organizem e analisem dados, estimulando-as a

planejarem uma eficiente atuação na negociação.

BARREIRAS CULTURAIS

Velhos hábitos,

árduos de serem mudados,

relacionados a valores

transmitidos socialmente,

crenças e símbolos

compartilhados por um grupo social.

BARREIRAS COGNITIVAS E CULTURAIS

(i) percepções unilaterais sobre fatos e direitos;

(ii)necessidade de expressar emoções;

(iii) comunicação ruim;

(iv)Excesso de confiança ;

(v)síndrome da loteria;

(vi)questões de princípios;

(vii) barreiras psicológicas como aversão à perda e desvalorização reativa

COMO O MEDIADOR PODE AJUDAR?

• Encorajando a troca de informações;

•Ajudando as partes a entender as visões uns dos outros;

•Fazendo as pessoas perceberem que suas preocupações foram ouvidas;

•Promovendo um nível produtivo de expressão emocional

MEDIAÇÃO

Meio consensual de abordagem de controvérsias em que uma pessoa isenta e

devidamente capacitada

atua tecnicamente para facilitar a comunicação entre as pessoas em conflito para propiciar que elas possam, a partir da restauração do dialogo, encontrar formas

produtivas

de lidar com as disputas.

NOVO CPC, ART. 165

§ 3º O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que tiver havido vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a

compreender as questões e os interesses em conflito,

de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação,

identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios

mútuos.

NOVO CPC, ART. 165

§ 2º O conciliador,

que atuará preferencialmente nos casos em que não tiver havido

vínculo anterior entre as partes,

poderá sugerir soluções para o litígio,

sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação

para que as partes conciliem.

PRINCÍPIOS – ART. 166

A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios

da independência,

da imparcialidade,

da autonomia da vontade,

da confidencialidade,

da oralidade,

da informalidade

e da decisão informada.

LEI 13.140/2015

Art. 2o A mediação será orientada pelos seguintes princípios:

I - imparcialidade do mediador;

II - isonomia entre as partes;

III - oralidade;

IV - informalidade;

V - autonomia da vontade das partes;

VI - busca do consenso;

VII - confidencialidade;

VIII - boa-fé.

RESOLUÇÃO 125 – ANEXO III

Art. 1º - São princípios fundamentais que regem a atuação de conciliadores e

mediadores judiciais:

confidencialidade, decisão informada, competência, imparcialidade, independência e autonomia,

respeito à ordem pública e

às leis vigentes, empoderamento e

validação.

AUTONOMIA DA VONTADE

dever de respeitar os diferentes pontos de vista dos envolvidos, assegurando-

lhes que cheguem a uma decisão voluntária

e não coercitiva com liberdade para tomar as próprias decisões durante ou

ao final do processo e de interrompê-lo a qualquer momento

(Res. 125/2010 do CNJ: anexo III, art. 2º, II).

IMPARCIALIDADE

“dever de agir com ausência de favoritismo, preferência ou preconceito,

assegurando que valores e conceitos pessoais não interfiram no resultado do trabalho, compreendendo a realidade

dos envolvidos no conflito e jamais aceitando qualquer espécie de favor

ou presente

(Resol 125/CNJ , Anexo III, art. 1º, V)”.

CONFIDENCIALIDADE

Para que os participantes da sessão consensual possam negociar com abertura e transparência, é essencial que se sintam

protegidos em suas manifestações e contem com a garantia de que o que

disserem não será usado contra si em outras oportunidades.

NOVO CPC

Art. 166, § 1°: A confidencialidade estende-se

a todas as informações produzidas

no curso do procedimento, cujo teor

não poderá ser utilizado para fim diverso

daquele previsto por expressa deliberação

das partes.

MEDIAÇÃO POR ÁREAS

A mediação tem um amplo espectro de atuação porque

em grande parte das situações há alguma

DISPONIBILIDADE

nos direitos em debate.

DIREITOS DISPONÍVEIS

Há disponibilidade quando é possível promover ajustesem termos de

- Prazo;

- Valor;

- Modo de cumprimento.

MEDIAÇÃO & CONTRATOS

- Objeto via de regra tem alto grau dedisponibilidade;

- Há grande chance de que as partes voltem a secomunicar para tratar eficientemente ascontrovérsias verificadas;

- Pode-se aproveitar a crise para incluir outrospontos importantes na negociação.

MEDIAÇÃO & CONTRATOS

Caso inviável a autocomposição,

é possível aproveitar o resgate da comunicação para

estabelecer, consensualmente,

a adoção da arbitragem.

RESPONSABILIDADE CIVIL

- Para efetivar o principio da reparação integral,deve-se buscar o adimplemento espontâneo paraevitar risco de demora ou de inadimplemento noressarcimento à vítima;

- Para tal mister, é recomendável que as partes sevalham da mediação para que cada uma possa,refletindo e ponderando melhor, resgatar suaprópria responsabilidade pelo acontecido.

- Quando quem comete o dano assume aresponsabilidade, a eficiência na restauração émaior.

MEDIAÇÃO E DIREITO DAS COISAS

- Na relação de vizinhança e na copropriedade(regime de condomínio), a relação entre as partestem índole continuativa, sendo profícuo e mesmoessencial o estabelecimento de uma eficientecomunicação entre os indivíduos.

NOVO CPC – ESTÍMULO À MEDIAÇÃO

Art. 565. No litígio coletivo pela posse de imóvel, quando o esbulho ou a turbação

afirmado na petição inicial houver ocorrido há mais de ano e dia, o juiz, antes

de apreciar o pedido de concessão da medida liminar,

deverá designar audiência de mediação,

a realizar-se em até 30 (trinta) dias,

que observará o disposto nos §§ 2o e 4o.

NCPC, ART. 565

§ 1° Concedida a liminar,

se essa não for executada

no prazo de 1 (um) ano,

a contar da data de distribuição,

caberá ao juiz

designar audiência de mediação,

nos termos dos §§ 2o a 4o deste artigo.

NCPC, ART. 565

§ 5° Aplica-se o disposto neste artigo

ao litígio sobre propriedade de imóvel.

MEDIAÇÃO E DIREITO DAS SUCESSÕES

- Consenso viabiliza a realização do inventario pelavia extrajudicial;

- Herdeiros herdam inicialmente em regime decondomínio e precisam cuidar de interessescomuns;

- Muitos dos herdeiros são parentes e precisam deuma abordagem cuidadosa do conflito paraprevenir futuras querelas e evitar a intervenção nascontrovérsias por um juiz.

MEDIAÇÃO E DIREITO DE FAMÍLIA

Por diversos motivos a mediação se revelaadequada nesse ramo do Direito:

- É o mais humano dos ramos do direito;

- Tem grande apelo à autodeterminação;

- Forte presença do afeto e de elementossentimentais;

- Relações perenes, em regra;

- Existência de elementos não alcançáveis peloDireito;

- Muitos danos emocionais podem decorrer doprocesso judicial.

NOVO CPC

AÇÕES DE FAMÍLIA NO NCPC

Art. 695. Recebida a petição inicial

e tomadas as providências referentes à tutela provisória,

se for o caso,

o juiz ordenará a citação do réu para comparecer à audiência de mediação e conciliação, observado o disposto no art.

694.

NOVO CPC

ART. 695. § 1º

O mandado de citação conterá

apenas os dados necessários à audiência

e deve estar

desacompanhado de cópia da petição inicial, assegurado ao réu o direito de examinar

seu conteúdo a qualquer tempo.

QUESTÕES

• Em que momento pode/deve ser feita a escolha pelo meio de abordagem de

conflitos?

• Cabe sua revisão a qualquer tempo?

PRINCÍPIO CONDUTOR

• Autonomia da vontade: com base em tal diretriz, nada impede que a mediação seja uma escolha:

- Havendo ou não cláusula contratual;

- Havendo ou não litigio;

- Havendo ou não decisão.

Havendo interesse das partes, é viaveltentar o consenso.

PARA REFLETIR...

"A minha consciência

tem mais peso pra mim

do que a opinião do mundo inteiro”.

(Cícero)