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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA CÍVEL DA
COMARCA DE ITATIBA – SÃO PAULO
Dom Fulano (diz a piedade bem intencionada) é um fidalgo pobre, dê-
se-lhe um governo. E quantas impiedades, ou advertidas ou não, se
contêm nesta piedade? Se é pobre, dêem-lhe uma esmola honesta com
o nome de tença, e tenha com que viver. Mas porque é pobre, um
governo, para que vá desempobrecer à custa dos que governar; e para
que vá fazer muitos pobres à conta de se tornar muito rico? Isto quer
quem o elege por este motivo.1
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, por
seu órgão de execução abaixo assinado, no uso de suas atribuições constitucionais e
legais, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fundamento no
artigo 129, inciso III, da Constituição Federal, no artigo 5º, “caput”, da Lei nº 7.347/85,
no artigo 17, “caput”, da Lei nº 8.429/92, no artigo 25, inciso IV, alínea “b”, da Lei nº
8.625/93 e no artigo 103, inciso VIII, da Lei Complementar Estadual nº 734/93 – Lei
Orgânica do Ministério Público de São Paulo, em face dos elementos coligidos no
Inquérito Civil nº 17/2009, ajuizar AÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL POR ATO
DE LESÃO AO ERÁRIO E DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, com pedido de
medida liminar inaudita altera parte, em face de: 1 – JOSÉ ROBERTO FUMACH,
brasileiro, casado, portador do RG nº 7.269.812 SSP/SP e inscrito no CPF/MF sob o
nº 713.177.838-91, residente e domiciliado na Rua Tobias Franco, nº 177, Centro,
1 VIERA, Padre Antônio. Sermão do bom-ladrão e outros sermões escolhidos. Seleção e Introdução de
Frederico Barbosa. São Paulo: Landy, 2000. p. 183.
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nesta cidade e comarca de Itatiba, estado de São Paulo; 2 – PAULO JOSÉ
GUERREIRA CONSTANTINO, brasileiro, portador do RG nº 4.729.640 e inscrito no
CPF/MF sob o nº 300.358.308-59, residente e domiciliado na Rua Rangel Pestana, nº
88, Centro, nesta cidade e comarca de Itatiba, estado de São Paulo; 3 – SALIM
ANDRAUS JÚNIOR, brasileiro, portador do RG nº 5.479.334 e inscrito no CPF/MF
sob o nº 712.996.458-87, residente e domiciliado na Fazenda Santa Rosa, s/nº, caixa
postal nº 4, Bairro das Onças, na cidade de Morungaba, estado de São Paulo, ou,
então, na Rua Angelo Segatto, chácara 22, Bairro Santo Antonio, nesta cidade e
comarca de Itatiba, estado de São Paulo; 4 – ROMEU CARLOS GAVA, brasileiro,
portador do RG nº 3.908.781 e inscrito no CPF/MF sob o nº 325.956.628-72, residente
e domiciliado na Rua Capitão Soares, nº 657, na cidade de Cambuí, estado de Minas
Gerais, ou, então, na Avenida Prudentes de Moraes, nº 648, Centro, nesta cidade e
comarca de Itatiba, estado de São Paulo; 5 – PAULA FERNANDA SCIAMARELLI,
brasileira, portador do RG nº 20.646.950 SSP/SP e inscrita no CPF/MF sob o nº
150.447.248-90, residente e domiciliada na Rua Atílio Lanfranchi, nº 41, Bela Vista,
nesta cidade e comarca de Itatiba, estado de São Paulo, ou, então, na Avenida
Benedito Alves Barbosa Sobrinho, nº 7, Jardim Santa Filomena, nesta cidade e
comarca de Itatiba, estado de São Paulo; 6 – ESTEVAN SARTORATTO, brasileiro,
portador do RG nº 30.415.730-2 e inscrito no CPF/MF sob o nº 306.372.088-70,
residente e domiciliado na Avenida Brasília, nº 535, apartamento 63, Jardim Ipê, nesta
cidade e comarca de Itatiba, estado de São Paulo; 7 – GERALDO J. COAN & CIA.
LTDA., pessoa jurídica de direito privado inscrita no CNPJ/MF sob o nº
62.436.282/0001-21, com sede na Estrada Municipal Tietê – Rafard, s/n, km 9, Boa
Esperança, na cidade de Tietê, estado de São Paulo; 8 – CLAUDIMIR JOSÉ DE
MELARÉ COAN, brasileiro, casado, empresário, portador do RG nº 7.480.121
SSP/SP e inscrito no CPF/MF sob o nº 985.302.598-15, residente e domiciliado na
Rua Maria José de Almeida, nº 170, Jardim Baccili, na cidade de Tietê, estado de São
Paulo; 9 – GERALDO JOÃO COAN, brasileiro, casado, empresário, portador do RG
nº 12.602.972 SSP/SP e inscrito no CPF/MF sob o nº 037.530.478-99, residente e
domiciliado na Rua Maria José de Almeida, nº 160, Jardim Baccili, na cidade de Tietê,
estado de São Paulo; 10 – RUBENS ALBERTO COAN, brasileiro, casado,
empresário, portador do RG nº 8.668.325 SSP/SP e inscrito no CPF/MF sob o nº
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020.878.918-93, residente e domiciliado na Rua Maria José de Almeida, nº 40, Jardim
Baccili, na cidade de Tietê, estado de São Paulo; 11 – VALDOMIRO FRANCISCO
COAN, brasileiro, casado, empresário, portador do RG nº 13.079.194 SSP/SP e
inscrito no CPF/MF sob o nº 048.634.938-19, residente e domiciliado na Rodovia
Raposo Tavares, km 99, Condomínio Bosque de São Bento, casa 16, na cidade de
Sorocaba, estado de São Paulo; 12 – JOÃO GUALBERTO FATTORI, brasileiro,
casado, portador do RG nº 7.146.751-8 SSP/SP e inscrito no CPF/MF sob o nº
713.173.928-68, residente e domiciliado na Rua Roberto Leone, nº 239, Jardim Ipê,
nesta cidade e comarca de Itatiba, estado de São Paulo, e com endereço funcional na
Avenida Luciano Consoline, nº 600 - Jardim de Lucca, nesta cidade e comarca de
Itatiba, estado de São Paulo; 13 – TARCÍSIO GERMANO DE LEMOS FILHO,
brasileiro, portador do RG nº 6.312.964 e inscrito no CPF/MF sob o nº 029.104.248-
12, residente e domiciliado na Rua José Romeiro Pereira, nº 62, na cidade de Jundiaí,
estado de São Paulo, e com endereço funcional na Avenida Luciano Consoline, nº
600 - Jardim de Lucca, nesta cidade e comarca de Itatiba, estado de São Paulo; 14 –
MARIA DE FÁTIMA SILVEIRA POLESI LUKJANENKO, brasileira, portadora do RG
nº 9.174.251-1 e inscrita no CPF/MF sob o nº 086.790.198-52, com endereço
funcional na Rua Comendador Franco, nº 386, Centro, nesta cidade e comarca de
Itatiba, estado de São Paulo; e, 15 – ARIOVALDO HAUCK DA SILVA, brasileiro,
casado, médico, portador do RG nº 4.997.913 SSP/SP e inscrito no CPF/MF sob o nº
673.952.958-20, residente e domiciliado na Rua Pedro Elias de Godoy, 510, Jardim
Belém, CEP 13256380, nesta cidade e comarca, pelos motivos fáticos e jurídicos
doravante expostos.
1 – OS FATOS
O Município de Itatiba, representado pelo ex-alcaide JOSÉ FUMACH, pelo ex-
Secretário dos Negócios Jurídicos, PAULO JOSÉ, pelo ex-Secretário da Educação,
SALIM, e pelo ex-Secretário de Finanças, ROMEU, contrataram a empresa
GERALDO J. COAN, representada por seus sócios CLAUDIMIR, GERALDO,
RUBENS e VALDOMIRO, no bojo da Concorrência Pública nº 14/2003, processo nº
09.102/2003, pelo prazo de 24 (vinte e quatro) meses e pela quantia de R$
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7.223.418,00, com o escopo de prestar serviços de alimentação escolar, nos exatos
termos de fls. 874/886.
No dia 27 de outubro de 2005, JOSÉ FUMACH, PAULO JOSÉ, SALIM e
PAULA FERNANDA, ex-Secretária de Finanças, aditaram o referido contrato,
aumentando o número de refeições servidas e, consequentemente, o seu valor em R$
420.380,00 (fls. 889/892).
No dia 04 de janeiro de 2006, JOSÉ FUMACH, PAULO JOSÉ, SALIM e
PAULA FERNANDA aditaram o referido contratado, dentre outras coisas, por mais 24
(vinte e quatro) meses, no valor de R$ 6.042.230,87 (fls. 894/898).
No dia 04 de janeiro de 2008, JOSÉ FUMACH e ESTEVAN, ex-Secretário dos
Negócios Jurídicos, aditaram o referido contrato por mais 12 (doze) meses, no valor
de R$ 3.548.100,00 (fls. 900/902).
No dia 12 de dezembro de 2008, JOSÉ FUMACH e ESTEVAN aditaram o
referido contrato, reajustando o preço dos cardápios servidos a partir de janeiro de
2008 (fls. 904/906).
No dia 02 de janeiro de 2009, JOÃO FATTORI e TARCÍSIO, Secretário dos
Negócios Jurídicos, aditaram o referido contrato por mais 60 (sessenta) dias, pelo
valor de R$ 290.080,00 (fls. 1.129/1.131).
Nos dias 04 de março e 03 de abril de 2009, JOÃO FATTORI, TARCÍSIO e
MARIA DE FÁTIMA, Secretária da Educação, aditaram o referido contrato por mais
30 (trinta) dias, respectivamente, sem indicar o valor da despesa (fls. 1.132/1.134 e
1.135/1.138).
De outro flanco, o Município de Itatiba, representado pelo Secretário da
Educação SALIM, solicitou a contratação de uma “empresa especializada para
prestação de serviços de alimentação escolar e nutrição, visando preparo e
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distribuição de alimentação balanceada e em condições higiênico-sanitárias
adequadas, que atendam os padrões nutricionais e dispositivos legais e vigentes do
PNAE, mediante fornecimento de todos gêneros (sic) alimentícios e demais insumos,
distribuição nos locais de consumo, logística, supervisão e mão-de-obra, reposição e
manutenção corretiva e preventiva dos equipamentos e utensílios necessários para
toda a rede municipal de ensino por um período de vinte e quatro meses” (fl. 04,
anexo I, volume I).
O alcaide de Itatiba, JOSÉ FUMACH, autorizou a despesa, consoante se extrai
de fls. 166, com uma estimativa de preço de R$ 5.953.725,56 (fl. 149, anexo I, volume
I).
A Secretária de Finanças, PAULA FERNANDA, opinou pela exigência de
índices de liquidez corrente e geral acima de 1,5 e índice de participação de capitais
de terceiros menor ou igual a 0,5 (fl. 171, anexo I), “pois a prática tem demonstrado
que não são todos os interessados na participação da licitação que têm condições de
executar o seu objeto” (grifo e negrito no original, fl. 172, anexo I, volume I).
Assim sendo, foi instaurada a Concorrência Pública nº 21/2008, processo nº
08.458/2008, edital nº 178/2008, tendo como objeto o “fornecimento de merenda
escolar”, nos termos de fls. 374 e seguintes do anexo I, volume II.
Frise-se, por necessário, que o edital nº 178/2008, atendendo à requisição de
PAULA FERNANDES, exigiu índices de liquidez corrente e geral acima de 1,5 e
índice de participação de capitais de terceiros menor ou igual a 0,5 (fl. 378, anexo I,
volume II).
Oito empresas retiraram o edital (fls. 575/582, anexo I, volume II), sendo que as
empresas Terra Azul e GERALDO J. COAN impugnaram o edital em razão dos
índices de liquidez e participação de capitais de terceiros exigidos (fls. 583/587, anexo
I, volume III, e 615/620, anexo I, volume IV).
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PAULA FERNANDES, entretanto, rejeitou a impugnação oferecida pela
empresa Terra Azul (fl. 592, anexo I, volume III) e acolheu a oferecida pela empresa
GERALDO J. COAN, alterando o índice de participação de capital de terceiros para
valores menores ou iguais a 0,65 (fl. 696/698 e 703, anexo I, volume IV).
Consequentemente, apenas 03 (três) empresas participaram do certame (fl.
1.581/1.585, anexo I, volume VIII), sagrando-se como vencedora a empresa
GERALDO J. COAN, representada por seus sócios CLAUDIMIR, GERALDO,
RUBENS e VALDOMIRO, com uma proposta no valor de R$ 11.845.200,00 (fls.
1.643/1.646, anexo I, volume IX).
O alcaide JOÃO FATTORI homologou a licitação (fl. 1.699, anexo I, volume IX)
e, conjuntamente com o Secretário dos Negócios Jurídicos, TARCÍSIO, e com a
Secretária da Educação, MARIA DE FÁTIMA, contratou a empresa GERALDO J.
COAN, representada por seus sócios CLAUDIMIR, GERALDO, RUBENS e
VALDOMIRO, no dia 05 de maio de 2009, pelo prazo de 24 (vinte e quatro) meses e
pela quantia de R$ 11.845.200,00, nos termos de fls. 1.748/1.757, anexo I, volume IX.
No dia 04 de maio de 2011, JOÃO FATTORI e MARIA DE FÁTIMA aditaram o
referido contrato por mais 65 (sessenta e cinco) dias, sem indicar o valor da despesa
(fls. 1.140/1.143).
No dia 08 de julho de 2011, JOÃO FATTORI e MARIA DE FÁTIMA aditaram o
referido contrato por mais 60 (sessenta) dias, pelo valor de R$ 1.785.836,47 (fls.
1.144/1.147).
No dia 06 de setembro de 2011, JOÃO FATTORI e MARIA DE FÁTIMA
aditaram o referido contrato por mais 60 (sessenta) dias, pelo valor de R$ 11.130,00
(fls. 1.148/1.150).
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No dia 04 de novembro de 2011, JOÃO FATTORI e MARIA DE FÁTIMA
aditaram o referido contrato até o dia 16 de dezembro de 2011, pelo valor de R$
595.716,00 (fls. 1.151/1.155).
No dia 09 de outubro de 2012, ARIOVALDO, na condição de Vice-Prefeito, e
MARIA DE FÁTIMA aditaram o referido contrato até o dia 31 de dezembro de 2012,
pelo valor de R$ 1.607.446,80 (fls. 1.276/1.277).
Corolário disso, o Município de Itatiba, representado pelo ex-alcaide JOSÉ
FUMACH, pelo ex-Secretário dos Negócios Jurídicos, PAULO JOSÉ, pelo ex-
Secretário da Educação, SALIM, pelo ex-Secretário de Finanças, ROMEU, pela ex-
Secretária de Finanças, PAULA FERNANDA, pelo ex-Secretário dos Negócios
Jurídicos, ESTEVAN, pelo alcaide JOÃO FATTORI, pelo Secretário dos Negócios
Jurídicos, TARCÍSIO, e pela Secretária da Educação, MARIA DE FÁTIMA, entregou à
empresa GERALDO J. COAN, representada por seus sócios CLAUDIMIR,
GERALDO, RUBENS e VALDOMIRO, no bojo do contrato decorrente da
Concorrência Pública nº 14/2003, a vultosa quantia de R$ 17.524.208,87 (dezessete
milhões, quinhentos e vinte e quatro mil, duzentos e oito reais e oitenta e sete
centavos).
Ainda, o Município de Itatiba, representado pelo alcaide JOÃO FATTORI, pelo
Secretário dos Negócios Jurídicos, TARCÍSIO, e pela Secretária da Educação,
MARIA DE FÁTIMA, entregou à empresa GERALDO J. COAN, representada por
seus sócios CLAUDIMIR, GERALDO, RUBENS e VALDOMIRO, no bojo do contrato
decorrente da Concorrência Pública nº 21/2008, a vultosa quantia de R$
14.237.882,47 (quatorze milhões, duzentos e trinta e sete mil, oitocentos e oitenta e
dois reais e quarenta e sete centavos).
Se não fosse suficiente, o Município de Itatiba, representado pelo Vice-Prefeito
ARIOVALDO e pela Secretária da Educação MARIA DE FÁTIMA, entregou à
empresa GERALDO J. COAN, representada por seus sócios CLAUDIMIR,
GERALDO, RUBENS e VALDOMIRO, no bojo do contrato decorrente da
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Concorrência Pública nº 21/2008, a vultosa quantia de R$ 1.607.446,80 (um milhão,
seiscentos e sete mil, quatrocentos e quarenta e seis reais e oitenta centavos).
Consequentemente, o erário de Itatiba foi lesado em R$ 33.369.538,14 (trinta e
três milhões, trezentos e sessenta e nove mil, quinhentos e trinta e oito reais e
quatorze centavos).
2 – O DIREITO APLICÁVEL
2.1. DAS INCONSTITUCIONALIDADES E ILEGALIDADES CONTIDAS NOS
CONTRATOS E EM SEUS RESPECTIVOS ADITIVOS
A Constituição da República, em seu artigo 1º, parágrafo único, erigiu a
soberania popular como princípio basilar do Estado brasileiro, impondo aos agentes
públicos a fiel observância ao interesse público em todos os seus atos, sob pena de
flagrante inconstitucionalidade.
Ao estruturar a Administração Pública, em seu artigo 37, “caput”, fundamentou-
a com base nos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência, cuja observância é obrigatória à administração direta e indireta de qualquer
dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, não
podendo o administrador público, em nenhuma hipótese, deles se afastar.
Por consequência lógica, percebe-se a necessidade de todos os atos
administrativos, sejam estes de império, de gestão ou de expediente, vinculados ou
discricionários, terem por objetivo maior a consecução do interesse público.
Cuida-se, pois, de um dever-poder imposto ao agente público, eis que a
utilização do poder estatal não está vinculada à vontade de seu exercente, mas sim
ao interesse público, estando subordinada a este, como bem aponta o escólio de
Celso Antônio Bandeira de Mello:
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“Quem exerce „função administrativa‟ está adstrito a satisfazer interesses
públicos, ou seja, interesses de outrem: a coletividade. Por isso, o uso das
prerrogativas da Administração é legítimo se, quando e na medida
indispensável ao atendimento dos interesses públicos, vale dizer, do povo,
porquanto nos Estados democráticos o poder emana do povo e em seu proveito
terá de ser exercido.
Tendo em vista este caráter de assujeitamento do poder a uma finalidade
instituída no interesse de todos – e não da pessoa exercente do poder -, as
prerrogativas da Administração não devem ser vistas ou denominadas como
„poderes‟ ou como „poderes-deveres‟. Antes se qualificam e melhor se designam
como „deveres-poderes‟, pois nisto se ressalta sua índole própria e se atrai
atenção para o aspecto subordinado do poder em relação ao dever,
sobressaindo, então, o aspecto finalístico que as informa, do que decorrerão
suas inerentes limitações”. 2
Idênticos são os ensinamentos de Inocêncio Mártires Coelho:
“Muito embora os princípios expressos no art. 37, „caput‟, da CF/88 sejam
de evidente importância, tanto que aí estão inseridos, existem também
princípios implícitos, como o do „interesse público‟, também chamado de
finalidade pública, que merece destaque, nesse contexto, por ser fundamental
para toda discussão administrativo-constitucional. O interesse público deve
guiar a atividade administrativa do Estado Democrático de Direito, tendo em
vista que, especialmente no paradigma do Estado constitucional, o Estado deve
ser movido por interesses que transcendam o plano dos direitos subjetivos
envolvidos na relação de que toma parte”. 3
Corolário disso, o constituinte pátrio estabeleceu a obrigatoriedade de licitação
para a contratação de obras e serviços e, ainda, para a realização de compras e
2 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros,
1.995. pp. 43-44. 3 MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires e GONET BRANCO, Paulo Gustavo. Curso
de direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2.009. p. 876.
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alienações pelo Poder Público, buscando, dessa forma, garantir o cumprimento do
princípio da isonomia, formal e material, entre todos os licitantes, assim como dos
princípios da Administração Pública, e, ainda, resguardar o patrimônio público, como
bem se extrai da leitura do artigo 37, inciso XXI, da Lei Fundamental.
Entrementes, o ex-alcaide JOSÉ FUMACH, o ex-Secretário dos Negócios
Jurídicos, PAULO JOSÉ, o ex-Secretário da Educação, SALIM, o ex-Secretário de
Finanças, ROMEU, a ex-Secretária de Finanças, PAULA FERNANDA, o ex-
Secretário dos Negócios Jurídicos, ESTEVAN, o alcaide JOÃO FATTORI, o Vice-
Prefeito, ARIOVALDO, o Secretário dos Negócios Jurídicos, TARCÍSIO, a Secretária
da Educação, MARIA DE FÁTIMA, e a empresa GERALDO J. COAN, representada
por seus sócios CLAUDIMIR, GERALDO, RUBENS e VALDOMIRO, afrontaram os
princípios comezinhos do Direito Pátrio, ocasionando vultosa lesão ao erário do
Município de Itatiba.
2.2. DA IMPOSSIBILIDADE DE SE LICITAR O OBJETO DAS CONCORRÊNCIAS
PÚBLICAS E DE SEUS RESPECTIVOS TERMOS ADITIVOS
O Programa Nacional de Alimentação Escolar – PNAE foi instituído pelas
Medidas Provisórias nº 1.784/1998, nº 1.853/1998 e nº 2.178/2001 e, atualmente, é
regulado pela Lei nº 11.947, de 16 de junho de 2009, e regulamentado pelas
Resoluções do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE, instituído
sob a forma de autarquia federal.
Seu objetivo é atender às necessidades nutricionais dos alunos e à formação
de hábitos alimentares saudáveis, durante sua permanência em sala de aula,
contribuindo para o seu crescimento, desenvolvimento, aprendizagem e rendimento
escolar.
As normas do programa dispõem que a União é responsável por realizar
repasses de verbas diretamente aos Municípios, cujos valores são calculados por
aluno com base no censo escolar realizado no ano anterior.
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A fiscalização da aplicação das verbas federais é realizada pelo Conselho de
Alimentação Escolar – CAE, composto, obrigatoriamente, por um representante do
Poder Executivo, indicado pelo Chefe desse Poder, um representante do Poder
Legislativo, indicado pela Mesa Diretora desse Poder, dois representantes dos
professores, indicados pelo respectivo órgão de classe, dois representantes de pais
de alunos, indicados pelos Conselhos Escolares, Associações de Pais e Mestres ou
entidades similares, e um representante de outro segmento da sociedade local, e está
submetida a prestação de contas a ser apresentada através de formulários próprios
ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE.
Tais verbas, sob pena de suspensão dos repasses e responsabilidade dos
agentes públicos envolvidos:
a) destinam-se, exclusivamente, à aquisição de gêneros alimentícios, nos termos do
artigo 5º, § 2º, da Lei nº 11.947, de 16 de junho de 2009;
b) devem ser utilizadas, no mínimo em 30% (trinta por cento), na aquisição de
gêneros alimentícios diretamente da agricultura familiar e do empreendedor familiar
rural ou de suas organizações, nos moldes delineados pelo artigo 14 da Lei nº 11.947,
de 16 de junho de 2009, e pelo artigo 18 da Resolução/CD/FNDE nº 38, de 16 de
julho de 2009; e,
c) devem ser utilizadas, sempre que possível, na aquisição de produtos da região,
visando à redução dos custos e o respeito à cultura e à tradição alimentar da
localidade, nos termos dos artigos 12 e 13 da Lei nº 11.947, de 16 de junho de 2009.
Corolário disso, o Município de Itatiba se encontra legalmente impedido de
utilizar os recursos provenientes do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação
– FNDE para a contratação de serviços outros que não a aquisição de produtos
alimentícios.
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Todavia, o objeto da Concorrência Pública nº 21/2008, consoante se extrai do
seu edital, teve por escopo a contratação de empresa “especializada para prestação
de serviços de alimentação escolar e nutrição, visando preparo e distribuição de
alimentação balanceada e em condições higiênico-sanitárias adequadas, que
atendam os padrões nutricionais e dispositivos legais e vigentes do PNAE,
mediante fornecimento de todos gêneros (sic) alimentícios e demais insumos,
distribuição nos locais de consumo, logística, supervisão e mão-de-obra,
reposição e manutenção corretiva e preventiva dos equipamentos e utensílios
necessários para toda a rede municipal de ensino por um período de vinte e
quatro meses” (fls. 04 e seguintes, anexo I, volume I).
Divergente não é o objeto da Concorrência Pública nº 14/2003, processo nº
09.102/2003, nos exatos termos de fls. 874/886.
Cuidam-se, pois, de 08 (oito) objetos aos quais é vedado o emprego de verbas
oriundas do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE e do Estado
de São Paulo.
Assim sendo, impossível se saber, por exemplo, se as verbas legalmente
destinadas à aquisição de gêneros alimentícios são utilizadas com esse escopo ou,
então, para o pagamento de salários dos empregados da empresa GERALDO J.
COAN, representada por seus sócios CLAUDIMIR, GERALDO, RUBENS e
VALDOMIRO, para a manutenção dos equipamentos e utensílios utilizados, para o
treinamento de pessoal ou, ainda, para o pagamento de serviços de limpeza.
Do mesmo modo, as verbas não foram utilizadas, no mínimo em 30% (trinta)
por cento, na aquisição de gêneros alimentícios diretamente da agricultura familiar e
do empreendedor familiar rural ou de suas organizações, eis que tal obrigação não foi
repassada, contratualmente, à empresa GERALDO J. COAN, representada por seus
sócios CLAUDIMIR, GERALDO, RUBENS e VALDOMIRO.
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Ainda, impossível precisar se as verbas foram utilizadas na aquisição de
gêneros alimentícios da região de Itatiba, visando à redução dos custos e o respeito à
cultura e à tradição alimentar da localidade, uma vez que tal obrigação, novamente,
não foi repassada, contratualmente, à empresa GERALDO J. COAN, representada
por seus sócios CLAUDIMIR, GERALDO, RUBENS e VALDOMIRO.
Outrossim, o fornecimento da refeição pronta afasta do certame licitatório
diversos pequenos produtores, tais como os da agricultura familiar e o empreendedor
familiar rural e suas organizações, assim como os da região de Itatiba, inviabilizando a
competição e aumentando os custos da merenda escolar.
Portanto, é completamente ilegal a celebração de contrato para o fornecimento
de refeições prontas, pois o Município de Itatiba recebe verbas específicas para cada
parcela da merenda de fontes diversas e sujeitas a prestações de contas próprias.
Conclui-se que a contratação do fornecimento de merenda escolar pronta e
industrializada viola frontalmente todas as disposições legais e regulamentares que
disciplinam o Programa Nacional da Alimentação Escolar - PNAE.
Em consonância com as suas diretrizes, os cardápios da alimentação sob
responsabilidade do Município de Itatiba, sob pena de suspensão dos repasses das
verbas e responsabilidade dos agentes públicos, devem:
a) ser elaborados por nutricionista habilitado, obrigatoriamente vinculado ao setor de
alimentação escolar da municipalidade, na forma do artigo 12 da Lei nº 11.947, de 16
de junho de 2009, e do artigo 14, §§ 1º e 4º, da Resolução/CD/FNDE nº 38, de 16 de
julho de 2009;
b) respeitar as referências nutricionais, os hábitos alimentares, a cultura e a tradição
alimentar da localidade, pautando-se na sustentabilidade e diversificação agrícola da
região e na alimentação saudável e adequada, nos termos do artigo 12 da Lei nº
11.947, de 16 de junho de 2009;
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c) ser elaborados com utilização exclusiva de gêneros alimentícios básicos,
considerados os indispensáveis à promoção de uma alimentação saudável, nos
moldes do artigo 12, parágrafo único, da Lei nº 11.947, de 16 de junho de 2009;
d) ser submetidos a testes de aceitabilidade, os quais serão conduzidos pelo
nutricionista habilitado, e arquivados por cinco anos, nos termos do artigo 25, § 5º e
incisos, da Resolução/CD/FNDE nº 38, de 16 de julho de 2009.
O fornecimento da merenda escolar em refeições prontas, porém, não atende a
nenhum desses requisitos.
O item 9.32 do contrato oriundo da Concorrência Pública nº 14/2003 e o item 3
do contrato oriundo da Concorrência Pública nº 21/2008 são taxativos:
“9.32. Os cardápios 40 (quarenta) dias antes de sua vigência, deverão ser
submetidos a análise e aprovação da Prefeitura e por sua conveniência
poderão ser alterados” (fls. 882)
“3. Os cardápios deverão ser elaborados por um período de quatro
semanas, devendo as mesmas seguir (sic) o cardápio padrão, e a
frequência dos alimentos em anexo 5 (cardápios I, II e III), com trinta dais
de antecedência para aprovação da Prefeitura e do CAE (sic), podendo ser
alterado de acordo com as necessidades do município” (fl. 10, anexo I,
volume I).
Denota-se, pois, a elaboração do cardápio pela empresa GERALDO J. COAN,
representada por seus sócios CLAUDIMIR, GERALDO, RUBENS e VALDOMIRO, e
não por nutricionista habilitada e pertencente aos quadros da municipalidade, em total
afronta ao artigo 12 da Lei nº 11.947, de 16 de junho de 2009, e ao artigo 14, §§ 1º e
4º, da Resolução/CD/FNDE nº 38, de 16 de julho de 2009.
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Ademais, em razão da ausência da obrigatoriedade de aquisição de gêneros
alimentícios da região de Itatiba, impossível se falar em respeito às referências
nutricionais, aos hábitos alimentares, à cultura e à tradição alimentar do Município de
Itatiba.
Do mesmo modo, o Município de Itatiba, em momento algum, submeteu os
cardápios elaborados pela empresa GERALDO J. COAN, representada por seus
sócios CLAUDIMIR, GERALDO, RUBENS e VALDOMIRO, a testes de
aceitabilidade, conduzidos por nutricionista habilitado, em violação aos ditames do
artigo 25, § 5º e incisos, da Resolução/CD/FNDE nº 38, de 16 de julho de 2009.
Ressalte-se, por oportuno, serem os ditames traçados na Lei nº 11.947, de 16
de junho de 2009, e na Resolução/CD/FNDE nº 38, de 16 de julho de 2009, previstos,
anteriormente, nas Medidas Provisórias nº 1.784/1998, nº 1.853/1998 e nº 2.178/2001.
Alternativa outra não resta senão se reconhecer o desvio de finalidade no
emprego das verbas públicas oriundas do Fundo Nacional de Desenvolvimento da
Educação – FNDE.
Corolário disso, infere-se, claramente, a impossibilidade de se licitar o objeto
contido nos editais das Concorrências Públicas nº 14/2003 e 21/2008, em razão da
expressa violação a diversos diplomas legais.
Por consequência, o ex-alcaide JOSÉ FUMACH, o ex-Secretário dos Negócios
Jurídicos, PAULO JOSÉ, o ex-Secretário da Educação, SALIM, o ex-Secretário de
Finanças, ROMEU, a ex-Secretária de Finanças, PAULA FERNANDA, o ex-
Secretário dos Negócios Jurídicos, ESTEVAN, o alcaide JOÃO FATTORI, o Vice-
Prefeito, ARIOVALDO, o Secretário dos Negócios Jurídicos, TARCÍSIO, e a
Secretária da Educação, MARIA DE FÁTIMA, ao instaurarem e conduzirem as
Concorrências Públicas nº 14/2003 e 21/2008, violaram os princípios básicos da
Administração Pública e causaram elevada lesão aos cofres do Município de Itatiba.
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Ainda, o ex-alcaide JOSÉ FUMACH, o ex-Secretário dos Negócios Jurídicos,
PAULO JOSÉ, o ex-Secretário da Educação, SALIM, o ex-Secretário de Finanças,
ROMEU, a ex-Secretária de Finanças, PAULA FERNANDA, o ex-Secretário dos
Negócios Jurídicos, ESTEVAN, o alcaide JOÃO FATTORI, o Vice-Prefeito,
ARIOVALDO, o Secretário dos Negócios Jurídicos, TARCÍSIO, e a Secretária da
Educação, MARIA DE FÁTIMA, ao aditarem os citados contratos sem se atentarem a
sua origem fraudulenta e ilegal, violaram os princípios básicos da Administração
Pública e causaram elevada lesão aos cofres do Município de Itatiba.
2.3. DA IMPOSSIBILIDADE DE SE LICITAR OS DIVERSOS OBJETOS DAS
CONCORRÊNCIAS PÚBLICAS EM UM ÚNICO CERTAME LICITATÓRIO
A Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, ao regulamentar o artigo 37, inciso XXI,
da Lei Suprema, instituiu as normas para licitações e contratos da Administração
Pública.
A singela análise do artigo 3º, “caput”, do diploma legal apontado nos recorda
dos ditames traçados pelo constituinte e pelo legislador ordinário para o trato da coisa
pública:
“Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio
constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a
Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os
princípios básicos da legalidade, de impessoalidade, da moralidade, da
igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao
instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são
correlatos”.
Com o escopo de obter, sempre, a proposta mais vantajosa para a
Administração Pública, o artigo 23, § 1º, da Lei nº 8.666/1.993 dispõe:
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“§ 1.º As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão
divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e
economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor
aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da
competitividade sem perda da economia de escala”.
O escólio de Marçal Justen Filho é claro ao explanar a finalidade de tal
dispositivo:
“O art. 23, § 1º, impõe o fracionamento como obrigatório. A regra retrata a
vontade legislativa de ampliar a competitividade e o universo de possíveis
interessados. O fracionamento conduz à licitação e à contratação de objetos de
menor dimensão quantitativa, qualitativa e econômica. Isso aumenta o número
de pessoas em condições de disputar a contratação, inclusive pela redução dos
requisitos de habilitação (que serão proporcionados à dimensão dos lotes).
Trata-se não apenas de realizar o princípio da isonomia, mas da própria
eficiência. A competição produz redução de preços e se supõe que a
Administração desembolsará menos, em montantes globais, através da
realização de uma multiplicidade de contratos de valor inferior do que pela
pactuação de contratação única” (grifo nosso). 4
Dessa forma, o fracionamento da contratação é a regra e a unidade a
exceção, sendo que esta deve se encontrar devidamente fundamentada em
impedimentos de ordem técnica (perda da qualidade do objeto) e / ou econômica
(aumento do preço unitário).
No entanto, o edital da Concorrência Pública nº 21/2008 demonstra a licitação
de vários objetos diversos, eis almejar a contratação de empresa “especializada para
prestação de serviços de alimentação escolar e nutrição, visando preparo e
distribuição de alimentação balanceada e em condições higiênico-sanitárias
adequadas, que atendam os padrões nutricionais e dispositivos legais e 4 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 10. ed. São
Paulo: Dialética, 2.004. p. 209.
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vigentes do PNAE, mediante fornecimento de todos gêneros (sic) alimentícios e
demais insumos, distribuição nos locais de consumo, logística, supervisão e
mão-de-obra, reposição e manutenção corretiva e preventiva dos equipamentos
e utensílios necessários para toda a rede municipal de ensino por um período
de vinte e quatro meses” (fls. 04 e seguintes, anexo I, volume I).
Divergente não é o objeto da Concorrência Pública nº 14/2003, processo nº
09.102/2003, nos exatos termos de fls. 874/886.
Presente, pois, a cumulação indevida de 08 (oito) objetos totalmente diversos,
situação que inviabiliza a competição, eis afastar diversos produtores locais,
empresas de pequeno e médio porte e, ainda, especializadas em apenas um ou
alguns dos objetos licitados.
Ressalte-se, por exemplo, a necessidade de realização de um certame para a
contratação de serviços de limpeza, outro para a distribuição e logística dos produtos
a serem utilizados, outro para a manutenção corretiva e preventiva dos equipamentos
e utensílios, situação que traria à concorrência não apenas duas empresas
interessadas, mas sim diversas outras, propiciando grande economia às burras
públicas.
Do mesmo modo, a exigência editalícia de comprovação de índices de liquidez
corrente e geral acima de 1,5 e índice de participação de capitais de terceiros menor
ou igual a 0,5 (fls. 167 e seguintes, anexo I, e 874/886), demonstra o intuito de limitar
a participação no certame ao mínimo.
Ou, nas próprias palavras de PAULA FERNANDES, “a prática tem
demonstrado que não são todos os interessados na participação da licitação que têm
condições de executar o seu objeto” (grifo e negrito no original, fl. 172, anexo I,
volume I).
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Impedidas, novamente, de participar do certame licitatório diversas empresas
de pequeno e médio porte, cuja adesão, claramente, elevaria o universo de propostas
apresentadas à Administração Pública, incentivando a concorrência e a economia de
recursos de públicos.
Frise-se, por oportuno, a ausência de qualquer óbice técnico ou econômico ao
fracionamento da compra dos bens e ao fornecimento dos serviços para a elaboração
da merenda escolar, procedimento, inclusive, obrigatório, nos termos da Lei de
Licitações.
O Município de Itatiba em momento algum, se manifestou nesse sentido,
tampouco justificou a licitação de diversos objetos no mesmo procedimento.
Consigne-se, ainda, ser perfeitamente possível a qualquer supermercado do
Município de Itatiba fornecer boa parte dos itens dos cardápios da merenda escolar,
como, por exemplo, frutas, legumes, sucos, pães e leites.
Assim sendo, as Concorrências Públicas nº 14/2003 e 21/2008, os contratos e
os seus respectivos termos de aditamento carecem de supedâneo jurídico em face da
inobservância do ditame contido no artigo 23, § 1º, da Lei nº 8.666/1993.
Por consequência, o ex-alcaide JOSÉ FUMACH, o ex-Secretário dos Negócios
Jurídicos, PAULO JOSÉ, o ex-Secretário da Educação, SALIM, o ex-Secretário de
Finanças, ROMEU, a ex-Secretária de Finanças, PAULA FERNANDA, o ex-
Secretário dos Negócios Jurídicos, ESTEVAN, o alcaide JOÃO FATTORI, o Vice-
Prefeito, ARIOVALDO, o Secretário dos Negócios Jurídicos, TARCÍSIO, e a
Secretária da Educação, MARIA DE FÁTIMA, ao instaurarem e conduzirem as
Concorrências Públicas nº 14/2003 e 21/2008 e aditarem os seus contratos, violaram
os princípios básicos da Administração Pública e causaram elevada lesão aos cofres
do Município de Itatiba.
2.4. DA ILEGALIDADE CONTIDA NOS ADITAMENTOS DOS CONTRATOS
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O objeto da Concorrência Pública nº 21/2008 consiste na contratação de
empresa “especializada para prestação de serviços de alimentação escolar e
nutrição, visando preparo e distribuição de alimentação balanceada e em
condições higiênico-sanitárias adequadas, que atendam os padrões nutricionais
e dispositivos legais e vigentes do PNAE, mediante fornecimento de todos
gêneros (sic) alimentícios e demais insumos, distribuição nos locais de
consumo, logística, supervisão e mão-de-obra, reposição e manutenção
corretiva e preventiva dos equipamentos e utensílios necessários para toda a
rede municipal de ensino por um período de vinte e quatro meses” (fls. 04 e
seguintes, anexo I, volume I).
Divergente não é o objeto da Concorrência Pública nº 14/2003, processo nº
09.102/2003, nos exatos termos de fls. 874/886.
Entretanto, a indevida qualificação do objeto das concorrências citadas é
procedimento fraudulento com o intuito de possibilitar a prorrogação dos ajustes.
De fato, apura-se a sistemática invocação do artigo 57, inciso II, da Lei nº
8.666/1993, visando à prorrogação dos contratos por até 60 (sessenta) meses.
Contudo, tal dispositivo não é aplicável aos contratos em apreço, pois, apesar
de seu objeto consistir na “prestação de serviços alimentação escolar e nutrição,
visando preparo” de merenda escolar (fl. 04, anexo I, volume I), a prestação cabível
à empresa GERALDO J. COAN, representada por seus sócios CLAUDIMIR,
GERALDO, RUBENS e VALDOMIRO, é, predominantemente, o fornecimento de
bens: os alimentos consumidos pelos alunos da rede pública de ensino.
Logo, trata-se, na realidade, de contrato de compra (obrigação de dar) com
obrigações acessórias de fazer (serviços), instrumento cuja prorrogação é vedada por
lei.
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Dessa forma, o dispositivo invocado como fundamento para as prorrogações
dos contratos em comento é inaplicável, pois “a regra não abrange as compras. A
distinção se reporta às questões apontadas nos comentários ao art. 6º. Em
termos sumários, existe serviço quando a prestação consiste em obrigação de
fazer. Já a compra envolve prestação sobre obrigação de dar. A distinção se faz
em função da prestação principal, que dá núcleo e identidade à prestação. É
perfeitamente possível, porém, avençar obrigações acessórias de natureza
distinta da principal, sem que isso afete a natureza da contratação. Assim, uma
obrigação de dar (principal) pode ser acompanhada de uma de fazer (acessória)
e vice-versa. Como exemplo, uma compra pode ser acompanhada do dever de
entregar em determinado local o bem vendido. O transporte da coisa vendida é
obrigação de fazer, de natureza acessória. Sua existência não transforma a
compra em serviço. Deve-se apurar o fim visado pelas partes e é óbvio que a
Administração não realizou o contrato buscando obter prestação de transportar.
O fim que motivou a contratação foi a aquisição do domínio sobre o produto.
Não há possibilidade de mascarar contratos de compra em prestação de
serviço. De nada serve adicionar à transferência de domínio do bem em favor da
Administração (objetivo fundamental das partes) alguma prestação de fazer. Se
o núcleo do contrato é uma prestação de dar, não se aplicará o regime do
dispositivo ora comentado”. 5
Com efeito, os aditamentos realizados pelo ex-alcaide JOSÉ FUMACH, pelo
ex-Secretário dos Negócios Jurídicos, PAULO JOSÉ, pelo ex-Secretário da
Educação, SALIM, pelo ex-Secretário de Finanças, ROMEU, pela ex-Secretária de
Finanças, PAULA FERNANDA, pelo ex-Secretário dos Negócios Jurídicos,
ESTEVAN, pelo alcaide JOÃO FATTORI, pelo Vice-Prefeito, ARIOVALDO, pelo
Secretário dos Negócios Jurídicos, TARCÍSIO, e pela Secretária da Educação,
MARIA DE FÁTIMA, e pela empresa GERALDO J. COAN, representada por seus
sócios CLAUDIMIR, GERALDO, RUBENS e VALDOMIRO, devem observar o limite
previsto no artigo 65, § 1º, da Lei nº 8.666/1993:
5 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 10. ed. São
Paulo: Dialética, 2004. p. 493.
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“Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas
justificativas, nos seguintes casos:
(...)
§ 1.º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições
contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços
ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do
contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o
limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos”.
Em síntese, o ex-alcaide JOSÉ FUMACH, o ex-Secretário dos Negócios
Jurídicos, PAULO JOSÉ, o ex-Secretário da Educação, SALIM, o ex-Secretário de
Finanças, ROMEU, e a ex-Secretária de Finanças, PAULA FERNANDA, elaboraram,
fraudulentamente, o objeto dos editais como “prestação de serviços alimentação
escolar e nutrição, visando preparo” de merenda escolar com o escopo de burlar a
restrição contida no artigo 65, § 1º, da Lei nº 8.666/1993.
Ainda, o ex-alcaide JOSÉ FUMACH, o ex-Secretário dos Negócios Jurídicos,
PAULO JOSÉ, o ex-Secretário da Educação, SALIM, o ex-Secretário de Finanças,
ROMEU, a ex-Secretária de Finanças, PAULA FERNANDA, o ex-Secretário dos
Negócios Jurídicos, ESTEVAN, o alcaide JOÃO FATTORI, o Vice-Prefeito,
ARIOVALDO, o Secretário dos Negócios Jurídicos, TARCÍSIO, e a Secretária da
Educação, MARIA DE FÁTIMA, e a empresa GERALDO J. COAN, representada por
seus sócios CLAUDIMIR, GERALDO, RUBENS e VALDOMIRO, ao aditarem os
citados contratos, também fraudaram o citado dispositivo legal, eis que lhes competia
observar a legislação em vigor enquanto ocupantes de relevantes cargos públicos.
Portanto, promoveram absurdos acréscimos ao referidos contratos, em
desobediência ao limite legal contido no artigo 65, § 1º, da Lei nº 8.666/1993.
Ausente, uma vez mais, qualquer dúvida acerca da nulidade das cláusulas
contidas nos editais e nos contratos que permitem a prorrogação contratual, nos
termos do artigo 65, § 1º, da Lei nº 8.666/1993.
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Corolário disso, nulos são os termos de aditamento aos contratos decorrentes
das Concorrência Públicas nº 14/2003 e 21/2008.
2.5. DAS IRREGULARIDADES CONTIDAS NA FIXAÇÃO DE PREÇO-BASE ÚNICO
PARA TODOS OS TIPOS DE REFEIÇÃO
Os editais e os contratos estabelecem os cardápios a serem servidos e a sua
incidência, consoante se extrai de fls. 04 e seguintes, anexo I, volume I, e 874/886.
Denota-se, pois, ser a composição do cardápio constituída de produtos
diversos, cuja incidência poderá ser alterada de acordo com a sazonalidade dos
produtos ou necessidade da municipalidade.
Corolário disso, ocorre manifesto prejuízo às burras públicas, eis que o
município remunera a empresa GERALDO J. COAN, representada por seus sócios
CLAUDIMIR, GERALDO, RUBENS e VALDOMIRO, com o mesmo importe,
independentemente dos gêneros alimentícios constantes do cardápio.
Com efeito, os cofres da municipalidade suportaram o pagamento de valores
indevidos, uma vez que ausentes fundamentos aptos a demonstrarem a composição
dos custos de cada cardápio servido com base nos gêneros alimentícios efetivamente
disponibilizados aos alunos.
2.6. DA POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DO OBJETO LICITADO PELO
MUNICÍPIO DE ITATIBA E DA CESSÃO INDEVIDA DE PATRIMÔNIO E
SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS À EMPRESA GERALDO J. COAN
Se já não fossem suficientes todas as irregularidades acima apontadas, as
Concorrências Públicas nº 14/2003 e 21/2008 carecem, ainda, de amparo fático, eis
possuir a municipalidade a estrutura necessária à realização dos objetos licitados.
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O Município de Itatiba, no contrato celebrado no bojo da Concorrência Pública
nº 14/2003, impõe:
“9.26. As merendeiras municipais deverão ser absorvidas pela empresa
contratada, e esta deverá desembolsar o valor correspondente ao piso
salarial, mais os encargos previdenciários, cesta básica e plano de saúde,
pela utilização da mão-de-obra” (fls. 882).
Oras, se a municipalidade possuía merendeiras em número suficiente para o
preparo da refeição escolar, qual o fundamento fático e jurídico que ensejou a
contratação de “serviços de alimentação escolar e nutrição, visando preparo e
distribuição de alimentação balanceada e em condições higiênico-sanitárias
adequadas, que atendam os padrões nutricionais e dispositivos legais e
vigentes do PNAE, mediante fornecimento de todos gêneros (sic) alimentícios e
demais insumos, distribuição nos locais de consumo, logística, supervisão e
mão-de-obra, reposição e manutenção corretiva e preventiva dos equipamentos
e utensílios necessários para toda a rede municipal de ensino por um período
de vinte e quatro meses” (fls. 04 e seguintes, anexo I, volume I)?
Todavia, o Município de Itatiba, representado pelo ex-alcaide JOSÉ FUMACH,
pelo ex-Secretário dos Negócios Jurídicos, PAULO JOSÉ, pelo ex-Secretário da
Educação, SALIM, pelo ex-Secretário de Finanças, ROMEU, pela ex-Secretária de
Finanças, PAULA FERNANDA, pelo ex-Secretário dos Negócios Jurídicos,
ESTEVAN, pelo alcaide JOÃO FATTORI, pelo Vice-Prefeito, ARIOVALDO, pelo
Secretário dos Negócios Jurídicos, TARCÍSIO, e pela Secretária da Educação,
MARIA DE FÁTIMA, licitou, contratou e aditou os referidos contratos com a empresa
GERALDO J. COAN, representada por seus sócios CLAUDIMIR, GERALDO,
RUBENS e VALDOMIRO, para realizar os mesmos objetos já efetuados por
diversos servidores públicos municipais, onerando, em duplicidade, os cofres
públicos.
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Ainda, ao arrepio da legislação, disponibilizou em favor da empresa GERALDO
J. COAN, representada por seus sócios CLAUDIMIR, GERALDO, RUBENS e
VALDOMIRO, bens e servidores públicos municipais, adquiridos e remunerados com
dinheiro público (fls. 07, anexo I, volume I, e 882).
De outro flanco, o artigo 9º da Lei nº 8.666/1993 assim dispõe:
“Art. 9.º Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da
execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessário:
(...)
III – servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou
responsável pela licitação” (grifos nossos).
Todavia, o Município de Itatiba, representado pelo ex-alcaide JOSÉ FUMACH,
pelo ex-Secretário dos Negócios Jurídicos, PAULO JOSÉ, pelo ex-Secretário da
Educação, SALIM, pelo ex-Secretário de Finanças, ROMEU, pela ex-Secretária de
Finanças, PAULA FERNANDA, pelo ex-Secretário dos Negócios Jurídicos,
ESTEVAN, pelo alcaide JOÃO FATTORI, pelo Vice-Prefeito, ARIOVALDO, pelo
Secretário dos Negócios Jurídicos, TARCÍSIO, e pela Secretária da Educação,
MARIA DE FÁTIMA, forneceu à empresa GERALDO J. COAN, representada por
seus sócios CLAUDIMIR, GERALDO, RUBENS e VALDOMIRO, mão-de-obra
composta por servidores públicos municipais, consoante se extrai de fls. 07, anexo
I, volume I, e 882.
Afrontou-se, pois, o artigo 9º, inciso III, da Lei de Licitações, haja vista a
manutenção de servidores públicos laborando em prol de terceiros estranhos à
Administração Pública, em total desvio de função.
Por outro lado, o Município de Itatiba, representado por representado pelo ex-
alcaide JOSÉ FUMACH, pelo ex-Secretário dos Negócios Jurídicos, PAULO JOSÉ,
pelo ex-Secretário da Educação, SALIM, pelo ex-Secretário de Finanças, ROMEU,
pela ex-Secretária de Finanças, PAULA FERNANDA, pelo ex-Secretário dos
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Negócios Jurídicos, ESTEVAN, pelo alcaide JOÃO FATTORI, pelo Vice-Prefeito,
ARIOVALDO, pelo Secretário dos Negócios Jurídicos, TARCÍSIO, e pela Secretária
da Educação, MARIA DE FÁTIMA, permitiu a utilização de diversos bens móveis e
imóveis municipais pela empresa GERALDO J. COAN, representada por seus sócios
CLAUDIMIR, GERALDO, RUBENS e VALDOMIRO, sem o devido respaldo em
diploma legal.
Percebe-se, portanto, a utilização de bens e servidores públicos para a
consecução de interesses exclusivamente privados, quais sejam, os da empresa
GERALDO J. COAN, e de seus sócios CLAUDIMIR, GERALDO, RUBENS e
VALDOMIRO.
Recorde-se, por oportuno, que na seara do Direito Público apenas é lícito ao
administrador fazer aquilo que a lei expressamente autoriza. Assim sendo, na
ausência de diploma legislativo amparando a conduta adotada pelo ex-alcaide JOSÉ
FUMACH, pelo ex-Secretário dos Negócios Jurídicos, PAULO JOSÉ, pelo ex-
Secretário da Educação, SALIM, pelo ex-Secretário de Finanças, ROMEU, pela ex-
Secretária de Finanças, PAULA FERNANDA, pelo ex-Secretário dos Negócios
Jurídicos, ESTEVAN, pelo alcaide JOÃO FATTORI, pelo Vice-Prefeito, ARIOVALDO,
pelo Secretário dos Negócios Jurídicos, TARCÍSIO, e pela Secretária da Educação,
MARIA DE FÁTIMA, e pela empresa GERALDO J. COAN e seus sócios
CLAUDIMIR, GERALDO, RUBENS e VALDOMIRO, esta é manifestamente ilegal.
2.7. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Os princípios gerais do Direito são as inspirações éticas que fundamentam todo
o ordenamento jurídico. Ainda que não consagrados normativamente, devem ser
respeitados, seja para a manutenção do sistema jurídico, seja por questão de
coerência, já que seria despropositado relegá-los a um segundo plano, e somente
observar as regras por eles criadas.
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Quando positivados, mormente pela Constituição Federal, têm observância
obrigatória, por se tratarem de normas de eficácia plena e aplicabilidade imediata, que
funcionam como vetores de toda a elaboração legislativa, vinculando principalmente
os representantes do povo, mas também todas as pessoas que vivam em
determinado país.
Deveras, os princípios são mandamentos nucleares de um sistema, seu
verdadeiro alicerce, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas,
compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão.
Nas lições de Celso Antônio Bandeira de Mello:
“Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma
qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico
mandamento obrigatório mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave
forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio
atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de
seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e
corrosão de sua estrutura mestra.
Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se
toda a estrutura neles esforçada”. 6
Corolário disso, não é possível se sustentar possuírem os princípios uma
dimensão puramente axiológica, ética, sem eficácia jurídica ou aplicabilidade direta e
imediata, eis que trazem em seu bojo uma “maior carga valorativa, um fundamento
ético, uma decisão política relevante, e indicam uma determinada direção a
seguir”. 7
Nos dizeres do constitucionalista lusitano José Joaquim Gomes Canotilho:
6 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros,
1.995. p. 808. 7 BARROSO, Luis Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo Direito Constitucional brasileiro.
Revista Diálogo Jurídico, Salvador, ano I, v. I, n. 6, pp. 21-22, 2.001.
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“[...] a Constituição é a ordem jurídica fundamental de uma comunidade.
Com os meios do direito ela estabelece os instrumentos de governo, garante
direitos fundamentais, define fins e tarefas. As regras e os princípios jurídicos
utilizados para prosseguir estes objetivos são de diversa natureza e densidade.
Todavia, no seu conjunto, regras e princípios constitucionais valem como „lei‟; o
direito constitucional é direito positivo”. 8
No caso em apreço, violaram-se, dentre outros, os princípios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
2.7.1. O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Historicamente, a lei surgiu como forma de resguardar os interesses da
sociedade e a liberdade de seus indivíduos, garantindo, de forma igualitária, direitos e
deveres a todos. É o que dizia, há muito tempo, Marco Túlio Cícero ao afirmar legum
servi debemus, ut liberi esse possimus.9
Com esse intuito, a Magna Carta inglesa de 1215, o Petition of Rights de 1628,
o Habeas Corpus Act de 1679 e o Bill of Rights de 1689, tal como a Declaração dos
Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 e a Constituição norte-americana de 1787,
erigiram o princípio da legalidade à categoria de “garantia dos direitos do homem,
protegendo-o contra o absolutismo dos governantes e apresentando-se como
verdadeiro alicerce da solidariedade e da interdependência sociais”.10
A Constituição Francesa de 1791, em seu Capítulo II, denominado “Da
Monarquia, da Regência, e dos Ministros”, inovava, em sua “Seção 1 – Monarquia e o
Rei”, artigo 3º:
8 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Curso de direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1.991. p.
189. 9 Tradução livre: “devemos ser escravos das leis, a fim de que possamos ser livres”. GARCIA, Emerson
e ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2.004. p. 58. 10
GARCIA, Emerson e ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2.004. p. 58.
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“3. Não há na França autoridade superior à da Lei; o Rei não reina acima
dela e somente em nome da lei pode exigir obediência” (tradução livre).11
A Constituição Federal, por sua vez, esculpiu o princípio da legalidade em seu
artigo 37, “caput”, ao estabelecer os ditames básicos da Administração Público, sendo
acompanhada pelo artigo 111 da Constituição Bandeirante.
O princípio da legalidade, porém, não deve ser interpretado de forma restritiva.
Ao revés, de rigor seja entendido como a exigência de obediência não apenas à lei,
mas sim a todo o ordenamento jurídico, abrangendo-se assim os princípios gerais de
Direito.
No escólio de Seabra Fagundes:
“Tôdas as atividades da Administração Pública são limitadas pela
subordinação à ordem jurídica, ou seja, à legalidade. O procedimento
administrativo não tem existência jurídica se lhe falta, como fonte primária, um
texto de lei. Mas não basta que tenha sempre por fonte a lei. É preciso, ainda,
que se exerça segundo a orientação dela e dentro dos limites nela traçados. Só
assim o procedimento da Administração é legítimo. Qualquer medida que tome
o Poder Administrativo, em face de determinada situação individual, sem
preceito de lei que a autorize, ou excedendo o âmbito de permissão da lei, será
injurídica. Essa integral submissão da Administração Pública à lei constitui o
denominado „princípio da legalidade‟, aceito universalmente, e é uma
conseqüência do sistema de legislação escrita e da própria natureza da função
administrativa. O direito escrito, tendo a sua mais forte razão de ser na
necessidade de excluir o arbítrio no desenvolvimento das relações sociais,
11
No original: “3. There is no authority in France superior to that of the law; the King reigns only thereby and only in the name of the law may he exact obedience”. FRANÇA. The Constitution of 1791. Disponível em: < http://www.duke.edu/web/secmod/primarytexts/FrenchConstitution1791.pdf >. Acesso em 20 de dezembro de 2012. p. 6.
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pressupõe, necessariamente, limitação de atividades, segundo os seus textos”
(grifo nosso).12
E, nesse diapasão, arremata:
“Onde há lei escrita, não pode haver arbítrio. Por outro lado, sendo a
função administrativa, que constitui o objeto das atividades da Pública
Administração, essencialmente realizadora do direito, não se pode compreender
seja exercida sem que haja texto legal autorizando-a ou além dos limites
deste”.13
Referido postulado assume facetas distintas, uma no Direito Público e outra no
Direito Privado.
No Direito Privado, impera a regra traçada pelo artigo 5º, inciso II, da
Constituição Federal, segundo a qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
De seu turno, no âmbito do Direito Público aplica-se a norma prevista pelo
artigo 37, “caput”, da Lei Suprema. Assim sendo, não pode o agente público,
representando a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, fazer tudo que
a lei não proíbe. Ao contrário, está autorizado a agir somente na forma expressamente
prevista pela legislação.
Como bem destaca Hely Lopes Meirelles:
“Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal.
Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na
Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o
12
FAGUNDES, Miguel Seabra. O Contrôle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1.967. pp. 100-101. 13
FAGUNDES, Miguel Seabra. O Contrôle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1.967. p. 101.
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particular significa „pode fazer assim‟; para o administrador público significa
„deve fazer assim‟.
As leis administrativas são, normalmente, de „ordem pública‟ e seus
preceitos não podem ser descumpridos, nem mesmo por acordo ou vontade
conjunta de seus aplicadores e destinatários, uma vez que contém verdadeiros
„poderes-deveres‟, „irrelegáveis pelos agentes públicos”.14
Diogenes Gasparini, em suas lições, é ainda mais incisivo:
“O princípio da legalidade, resumido na proposição „suporta a lei que
fizeste‟, significa estar a Administração Pública, em toda a sua atividade, presa
aos mandamentos da lei, deles não podendo se afastar, sob pena de invalidade
do ato e responsabilidade de seu autor. Qualquer ação estatal sem o
correspondente calço legal, ou que exceda ao âmbito demarcado pela lei, é
injurídica e expõe-se à anulação. Seu campo de ação, como se vê, é bem menor
que o do particular. De fato, este pode fazer tudo que a lei permite e tudo que a
lei não proíbe; aquela só pode fazer o que a lei „autoriza‟ e, ainda assim,
„quando‟ e „como‟ autoriza” (grifo nosso).15
Mister, pois, a observância dos ditames impostos não só pela lei, mas por todo
o ordenamento jurídico, uma vez se tratar de um sistema harmônico e interligado.
Assim sendo, na ausência de lei autorizadora, não pode o agente público agir,
consoante explica Diogenes Gasparini:
“Vale dizer, se a lei nada dispuser, não pode a Administração Pública agir,
salvo em situações excepcionais (grave perturbação da ordem e guerra quando
irrompem inopinadamente). A esse princípio também se submete o agente
público. Com efeito, o agente da Administração Pública está preso à lei, e
qualquer desvio de suas imposições pode nulificar o ato e tornar o seu autor
responsável, conforme o caso, 'disciplinar', 'civil', e 'criminalmente'. Esse 14
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2.006. p. 88. 15
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2.000. p. 7.
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princípio orientou o constituinte federal na elaboração do inciso II do artigo 5º
da Constituição da República (…) Em suma, ninguém está acima da lei”.16
Aplicável, pois, a velha máxima da sabedoria romana extraída do Digesto
Justiniano, que preleciona legis virtus haec est: imperare, vetare, permittere, punire17,
ou seja, o poder da lei é: ordenar, vetar, permitir e punir.
2.7.2. O PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE
Como determina o artigo 1º, “caput”, da Constituição Federal, vivemos sob a
égide de uma República. Dessa forma, não podem os agentes públicos fazer seus ou
de alguns aquilo que é de todos. Com peculiar maestria ensinava Geraldo Ataliba:
“A simples menção ao termo „república‟ já evoca um universo de
conceitos intimamente relacionados entre si, sugerindo a noção do princípio
jurídico que a expressão quer designar. Dentre tais conceitos, o de
responsabilidade é essencial.
Regime republicano é regime de responsabilidades. Os agentes públicos
respondem pelos seus atos. Todos são, assim, responsáveis”.18
Além disso, o interesse público é indisponível e todos são iguais perante a lei,
sem distinção de qualquer natureza, nos termos do artigo 5º, inciso II, da Constituição
Federal. Em uma democracia, na qual o Prefeito do Município de Itatiba e seus
asseclas são representantes do povo, gerindo a coisa pública por ele e para ele, de
forma geral, já que todo poder dele emana, não há sentido lógico na conduta
administrativa não intentada aos interesses da comunidade, ou seja, vinculada a
destinatários particulares, específicos e determinados.
16
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2.000. pp. 7-8. 17
Frase de Justiniano. Digesta Iustiniani. Livro I, título 3.7. 18
ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1.998. p. 41.
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Dessas regras decorre o princípio da impessoalidade, também consagrado pelo
artigo 37, “caput”, da Lei Maior e, ainda, pelo artigo 111 da Constituição do Estado de
São Paulo.
Com efeito, o exercício de um mandato público é um exercício institucional e
não pessoal. A atuação do alcaide e de seus asseclas deve ser objetiva, afastada do
intersubjetivismo e das motivações pessoais.
As lições de José Afonso da Silva demonstram ter o princípio da
impessoalidade o significado de que “os atos e provimentos administrativos são
imputáveis não ao funcionário que os pratica mas ao órgão ou entidade
administrativa em nome da qual age o funcionário”.19
Em verdade, a conduta de um membro do Poder Executivo, representante do
povo que é, deve ser geral e abstrata, e não focalizada em pessoas ou grupos. Busca-
se a realização do bem comum, que é a meta final a ser alcançada pelos objetivos
fundamentais da República Federativa do Brasil, previstos no artigo 3º da Constituição
Federal.
Os antigos romanos já conheciam essa lição, deixada por Marco Túlio Cícero:
“Quem quiser governar deve analisar estas duas regras de Platão: uma,
ter em vista apenas o bem público, sem se preocupar com a sua situação
pessoal; outra, estender as suas preocupações do mesmo modo a todo o
Estado, não negligenciando uma parte para atender à outra. Porque quem
governa a República é tutor que deve zelar pelo bem de seu pupilo e não o seu:
aquele que protege só uma parte dos cidadãos, sem se preocupar com os
outros, introduz no Estado o mais maléfico dos flagelos, a desavença e a
revolta”. 20
19
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2.005. p. 667. 20
CÍCERO, Marco Túlio Apud GARCIA, Emerson e ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2.004. pp. 56-57.
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A doutrina pátria, por sua vez, acompanha o posicionamento aventado,
consoante nos demonstra a manifestação de Celso Antônio Bandeira de Mello acerca
do princípio da impessoalidade:
“Nele se traduz a idéia de que a Administração tem que tratar a todos os
administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem
favoritismo nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades
pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação
administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de
qualquer espécie. O princípio em causa não é senão o próprio princípio da
igualdade ou da isonomia”. 21
É, ainda, acompanhado por Ruy Cirne Lima:
“A atividade administrativa obedece, cogentemente, a uma finalidade, à
qual o agente é obrigado a adscrever-se, quaisquer que sejam as suas
inclinações pessoais; e essa finalidade domina e governa a atividade
administrativa, imediatamente, a ponto de assinalar-se, em vulgar, a boa
administração pela impessoalidade, ou seja, pela ausência de subjetivismo”. 22
Assim sendo, percebe-se ter o constituinte pátrio almejado a imparcialidade e a
independência no trato da coisa pública, requisitos necessários para a consecução do
interesse público.
2.7.3. O PRINCÍPIO DA MORALIDADE
Com previsão expressa no artigo 37, “caput”, da Constituição Federal, e no
artigo 111 da Constituição Bandeirante, o princípio da moralidade administrativa pode
21
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 1.995. p. 68. 22
LIMA, Ruy Cirne. Sistema de direito administrativo brasileiro. Porto Alegre: Santa Maria, 1.953. v. 1. p. 23.
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ser definido como a regra pela qual se prega a observância de regras éticas na
atividade administrativa, informadas por valores como boa-fé, dever de boa
administração, honestidade, lealdade, interesse público e imparcialidade, que devem
estar presentes na conduta do agente público e no ato praticado.
Observa-se, porém, não ter sido previsto, de forma expressa, nos textos
constitucionais anteriores, encontrando-se, todavia, há muito arraigado no
ordenamento jurídico pátrio, eis ser considerado princípio regente da atuação
administrativa.
Recorde-se, por exemplo, do Decreto nº 19.398, de 11 de novembro de 1.930,
que instituiu o Governo Provisório da República dos Estados Unidos do Brasil, ao
manter em vigor, consoante seu artigo 7º, as leis, obrigações e direitos na esfera
pública, “salvo os que, submetidos a revisão, contravenham o interesse público
e a moralidade administrativa”. 23
Ao contrário, a imoralidade resulta de um confronto lógico entre os meios de
que se vale o agente público e os fins colimados com o ato. Adequação e
compatibilidade, ou como atualmente se prefere: proporcionalidade.
Não se trata, pois, da moralidade comum, mas da observância das regras da
melhor administração como meio para o perfeito atendimento da finalidade da atuação
administrativa.
A moralidade obriga a eleição, pelo agente público, da opção decisória que
atenda, a um só tempo, ao interesse público sem o rompimento da moral
hodiernamente aceita. O fim almejado haverá de ser sempre consentâneo com a
moral, que não cederá em face de nenhuma circunstância excepcional que ao agente
se lhe apresentar.
23
GARCIA, Emerson e ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2.004. p. 79.
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Nas palavras de Carmen Lúcia Antunes Rocha, Ministra do Supremo Tribunal
Federal, o “Estado define o desempenho da função administrativa segundo uma
ordem ética acordada com os valores sociais prevalentes e voltada à realização
de seus fins”. 24
A moralidade, que serve como fundamento de todos os demais princípios
constitucionais da Administração Pública, impede pelos agentes públicos o exercício
de atividades caracterizadoras de contradição com o interesse público.
Vedam-se, pois, incompatibilidades morais, as quais se verificam
independentemente de preceito legal específico que as estabeleça, ou seja, sem a
necessidade de texto legal taxativo, bastando mera enunciação genérica.
Elas naturalmente garantem a imparcialidade administrativa – e nessa medida
contribuem para a moralidade -, viabilizando valores como neutralidade,
independência, isenção e objetividade.
Corolário disso, exsurge o princípio da probidade, o qual valoriza a
implementação prática do princípio da moralidade administrativa, conferindo à Nação,
ao Estado, ao povo, enfim, um direito público subjetivo a uma Administração Pública
dotada de lisura e honestidade, com agentes públicos revestidos das mesmas
qualidades, mediante o uso de instrumentos preventivos e sancionadores da
improbidade administrativa.
Cumpre invocar as lições de Marcello Caetano, ao definir o dever de probidade
como aquele pelo qual o “funcionário deve servir à Administração com
honestidade, procedendo no exercício de suas funções sempre no intuito de
realizar os interesses públicos, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas
decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer”. 25
24
ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da Administração Pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1.994. p. 192. 25
CAETANO, Marcello. Manual de direito administrativo. Coimbra: Almedina, 1.997. t. 2. p. 749.
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Ademais, convém recordar o entendimento do E. Supremo Tribunal Federal:
“Poder-se-á dizer que apenas a Constituição Federal consagrou a
moralidade como princípio da administração pública (art. 37 da Constituição
Federal). Isso não é verdade. Os princípios podem estar ou não explicitados em
normas. Normalmente, sequer constam de texto regrado. Defluem no todo do
ordenamento jurídico. Encontram-se ínsitos, implícitos no sistema, permeando
as diversas normas regedoras de determinada matéria. O só fato de um
princípio não figurar no texto constitucional, não significa que nunca teve
relevância de princípio. A circunstância de, no texto constitucional anterior, não
figurar o princípio da moralidade não significa que o administrador poderia agir
de forma imoral ou mesmo amoral [...] Os princípios gerais de direito existem
por força própria, independentemente de figurarem em texto legislativo. E o fato
de passarem a figurar em texto constitucional ou legal não lhes retira o caráter
de princípio”. 26
E, por consequência, conclui que o agente público “não só tem que ser
honesto e probo, mas tem que demonstram que possui tal qualidade”. 27
2.7.4. O PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE
O princípio da publicidade foi inserido na Constituição Federal pela Emenda
Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1.998, e está presente no artigo 111 da
Constituição Bandeirante, sendo considerado requisito de validade universal das leis,
atos e contratos administrativos. 28
Os atos da Administração Pública devem, logicamente, ser públicos. Tal
medida não visa exclusivamente assegurar seus efeitos perante terceiros, mas sim,
26
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE nº 160.381 – SP, rel. Min. Marco Aurélio. Segunda Turma. DJ 12-08-1.994. 27
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE nº 160.381 – SP, rel. Min. Marco Aurélio. Segunda Turma. DJ 12-08-1.994. 28
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2.006. p. 94.
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principalmente, propiciar o seu conhecimento e controle pelos interessados diretos e
pelo povo em geral.
Para tanto, dentre outras medidas, existem os remédios constitucionais
magistralmente esculpidos no artigo 5º, incisos XXXIV, alínea “a”, LXIX, LXXII e
LXXIII, da Constituição Federal.
É o escólio de Hely Lopes Meirelles:
“A publicidade, como princípio de administração pública (CF, art. 37,
'caput'), abrange toda atuação estatal, não só sob o aspecto de divulgação
oficial de seus atos como, também, de propiciação de conhecimento da conduta
interna de seus agentes. Essa publicidade atinge, assim, os atos concluídos e
em formação, os processos em andamento, os pareceres dos órgãos técnicos e
jurídicos, os despachos intermediários e finais, as atas de julgamento das
licitações e os contratos com quaisquer interessados, bem como os
comprovantes de despesas e as prestações de contas submetidas aos órgãos
competentes”. 29
Ademais, em constatação aplicável ao presente caso, consigna:
“Lamentavelmente, por vício burocrático, sem apoio em lei e contra a
índole dos negócios estatais, os atos e contratos administrativos vêm sendo
ocultados dos interessados e do povo em geral”. 30
Consequentemente, a inobservância do princípio da publicidade acarreta a
nulidade do ato praticado e de seus subseqüentes, por se tratar de elemento de
eficácia e moralidade:
29
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2.006. p. 95. 30
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2.006. p. 94.
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“Daí porque as leis, atos e contratos administrativos que produzem
conseqüências jurídicas fora dos órgãos que os emitem exigem publicidade
para adquirirem validade universal, isto é, perante as partes e terceiros.
A publicidade não é elemento formativo do ato; é requisito de eficácia e
moralidade. Por isso mesmo, os atos irregulares não se convalidam com a
publicação, nem os regulares a dispensam para sua exeqüibilidade, quando a lei
ou o regulamento a exige”.31
2.7.5. O PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA
O princípio da eficiência foi inserido na Constituição Federal pela Emenda
Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1.998, e está presente no artigo 111 da
Constituição Bandeirante, sendo considerado um dever funcional dos integrantes da
Administração Pública.
O agente público deve ser eficiente, ou seja, “deve ser aquele que produz o
efeito desejado, que dá bom resultado, exercendo suas atividades sob o manto
da igualdade de todos perante a lei, velando pela objetividade e imparcialidade”.
32
Consequentemente, as atividades da Administração Pública direta e indireta e
de seus agentes devem sempre perseguir o bem comum, como bem apontam Luiz
Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior:
“O princípio da eficiência tem partes com as 'normas de boa
administração', indicando que a Administração Pública, em todos os seus
setores, deve concretizar atividade administrativa predisposta à extração do
maior número possível de efeitos positivos ao administrado. Deve sopesar
31
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2.006. p. 94. 32
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2.006. p. 309.
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relação de custo-benefício, buscar a otimização de recursos, em suma, tem por
obrigação dotar de maior eficácia possível todas as ações do Estado”.33
Idênticas são as lições de Alexandre de Moraes:
“Assim, 'princípio da eficiência' é aquele que impõe à Administração
Pública direta e indireta e a seus agentes a persecução do bem comum, por
meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra,
transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da
qualidade, primando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para
a melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitar
desperdícios e garantir-se uma maior rentabilidade social”. 34
2.7.6. O DESRESPEITO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Com as considerações necessárias ao entendimento da matéria, questiona-se:
Qual a norma constitucional ou, ainda, a lei, seja ela federal, estadual ou
municipal, que autoriza o Município de Itatiba a fazer uso de verbas oriundas do
Programa Nacional de Alimentação Escolar – PNAE em desacordo com a Lei nº
11.947, de 16 de junho de 2009, ou com as Medidas Provisórias nº 1.784/1998, nº
1.853/1998 e 2.178/2001?
Qual a norma constitucional ou, ainda, a lei, seja ela federal, estadual ou
municipal, que excepciona o artigo 3º, “caput”, e 23, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 – Lei
de Licitações e autoriza o Município de Itatiba a licitar, cumuladamente e em um único
certame, 08 (oito) objetos totalmente diversos?
Qual a norma constitucional ou, ainda, a lei, seja ela federal, estadual ou
municipal, que autoriza o Município de Itatiba a direcionar a Concorrência nº 04/2005
33
ARAÚJO, Luiz Alberto David e NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1.998. p. 235. 34
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2.006. p. 309.
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em favor da empresa GERALDO J. COAN por meio de cláusulas editalícias
restritivas?
Qual a norma constitucional ou, ainda, a lei, seja ela federal, estadual ou
municipal, que excepciona o artigo 9º da Lei nº 8.666/1993 – Lei de Licitações e
autoriza o Município de Itatiba a ceder bens e servidores públicos municipais à
empresa GERALDO J. COAN?
Qual a norma constitucional ou, ainda, a lei, seja ela federal, estadual ou
municipal, que excepciona o artigo 65, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 – Lei de Licitações e
autoriza o Município de Itatiba a prorrogar os contratos celebrados com a empresa
GERALDO J. COAN?
Qual a norma constitucional ou, ainda, a lei, seja ela federal, estadual ou
municipal, que autoriza o Município de Itatiba a efetuar pagamentos a terceiros sem a
devida comprovação dos custos dos serviços prestados?
Não existem!!! Nem poderiam existir, sob pena de flagrante
inconstitucionalidade, pois ausente estaria a relação de compatibilidade vertical com
os princípios contidos no artigo 37, “caput”, do Código Político e artigo 111 da
Constituição Bandeirante.
Como propalado pelos romanos, “legis virtus haec est: imperare, vetare,
permittere, punire”35, é dizer, a função da lei no Direito Público é ordenar, vetar,
permitir e punir.
A Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, ao regulamentar o artigo 37, inciso XXI,
da Constituição Federal, ordenou a realização de licitação para a contratação de
obras, serviços, compras, alienações, concessões, permissões e locações pela
Administração Pública.
35
Frase de Justiniano. Digesta Iustiniani. Livro I, título 3.7.
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Almejou, pois, resguardar os princípios basilares da Administração Pública, a
isonomia entre os licitantes e, ainda, o patrimônio público, uma vez que a contratação
deve se dar, sempre, com a oferta mais vantajosa ao Poder Público.
Por consequência lógica, vetou, pela via inversa, a contratação sem a
realização de certame licitatório ou, ainda, no caso de sua realização, da proposta
mais desvantajosa à Administração Pública.
Corolário disso, denota-se terem a Constituição Federal e a Lei de Licitações
ordenado a observância de um procedimento formal para a contratação com a
Administração Pública, o qual deve ser respeitado, visando conseguir a melhor
proposta ao Poder Público.
No entanto, o Município de Itatiba, representado pelo ex-alcaide JOSÉ
FUMACH, pelo ex-Secretário dos Negócios Jurídicos, PAULO JOSÉ, pelo ex-
Secretário da Educação, SALIM, pelo ex-Secretário de Finanças, ROMEU, pela ex-
Secretária de Finanças, PAULA FERNANDA, pelo ex-Secretário dos Negócios
Jurídicos, ESTEVAN, pelo alcaide JOÃO FATTORI, pelo Vice-Prefeito, ARIOVALDO,
pelo Secretário dos Negócios Jurídicos, TARCÍSIO, e pela Secretária da Educação,
MARIA DE FÁTIMA, e a empresa GERALDO J. COAN, representada por seus sócios
CLAUDIMIR, GERALDO, RUBENS e VALDOMIRO, em diversos atos dissolutos,
subverteram a ordem jurídica vigente, violando os ditames constitucionais e legais.
Ademais, a empresa GERALDO J. COAN, representada por seus sócios
CLAUDIMIR, GERALDO, RUBENS e VALDOMIRO, concorreu e se beneficiou,
enriquecendo-se ilicitamente, dos atos praticados pelo ex-alcaide JOSÉ FUMACH,
pelo ex-Secretário dos Negócios Jurídicos, PAULO JOSÉ, pelo ex-Secretário da
Educação, SALIM, pelo ex-Secretário de Finanças, ROMEU, pela ex-Secretária de
Finanças, PAULA FERNANDA, pelo ex-Secretário dos Negócios Jurídicos,
ESTEVAN, pelo alcaide JOÃO FATTORI, pelo Vice-Prefeito, ARIOVALDO, pelo
Secretário dos Negócios Jurídicos, TARCÍSIO, e pela Secretária da Educação,
MARIA DE FÁTIMA.
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Violaram, pois, o princípio da moralidade administrativa, levando-se em conta
não terem agido com a necessária probidade na condução dos negócios públicos.
Esqueceram-se, também, do dever de boa administração, eis que, ao agirem
em afronta à Constituição Federal e ao ordenamento jurídico infraconstitucional,
causaram sério dano ao erário municipal ao desfazerem-se de quantias oriundas do
tesouro público, as quais lhes competia a fiel guarda, de forma indevida.
Com efeito, permitiram e concorreram para o enriquecimento ilícito da empresa
GERALDO J. COAN, e indiretamente de seus sócios CLAUDIMIR, GERALDO,
RUBENS e VALDOMIRO, em R$ 33.369.538,14 (trinta e três milhões, trezentos e
sessenta e nove mil, quinhentos e trinta e oito reais e quatorze centavos), haja vista
terem acrescido importes indevidos ao patrimônio da empresa.
Não satisfeitos, afrontaram o princípio da isonomia e da impessoalidade, pois
favoreceram a empresa GERALDO J. COAN, e indiretamente seus sócios
CLAUDIMIR, GERALDO, RUBENS e VALDOMIRO, em detrimento do interesse
público, das outras empresas licitantes e, ainda, de possíveis outros licitantes caso
não houvesse restrições ilegais nos editais das Concorrências Públicas nº 14/2003 e
21/2008.
Ainda, violaram o princípio da eficiência, pois a proposta apresentada pela
empresa GERALDO J. COAN, e indiretamente seus sócios CLAUDIMIR, GERALDO,
RUBENS e VALDOMIRO, era totalmente desvantajosa aos cofres públicos.
A empresa GERALDO J. COAN, e seus sócios CLAUDIMIR, GERALDO,
RUBENS e VALDOMIRO, de seu turno, concorreram para a lesão ao erário
municipal, pois se enriqueceram, direta e indiretamente, respectivamente, ilicitamente,
levando-se em conta o acréscimo de R$ 33.369.538,14 (trinta e três milhões,
trezentos e sessenta e nove mil, quinhentos e trinta e oito reais e quatorze centavos),
de forma inconstitucional e ilegal, ao seu patrimônio.
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Consequentemente, a empresa GERALDO J. COAN, e seus sócios
CLAUDIMIR, GERALDO, RUBENS e VALDOMIRO, concorreram para a violação dos
princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da
eficiência, todos estampados no artigo 37, “caput”, da Constituição Federal, e no
artigo 111 da Constituição Paulista.
A situação apontada é tão surreal que não sobram opções: ou se trata da
prática de diversos atos de improbidade administrativa ou, então, o Município de
Itatiba, sob as gestões de JOSÉ FUMACH, e de seus asseclas PAULO JOSÉ,
SALIM, ROMEU, PAULA FERNANDA e ESTEVAN, e de JOÃO FATTORI, e de seus
asseclas ARIOVALDO, TARCÍSIO e MARIA DE FÁTIMA, avocou para si o Poder
Constituinte Originário, revogando o artigo 37, “caput”, e o artigo 111, da Constituição
Federal e da Constituição Bandeirante, respectivamente, destruindo o ordenamento
jurídico e legalizando a sangria das burras públicas.
Aos cidadãos de Itatiba, todavia, não são concedidos tais privilégios escusos.
Ao revés, resta-lhes a função de pagar a elevada conta dos atos ímprobos cometidos
por seus representantes.
Assim sendo, percebe-se que o ordenamento jurídico possui os meios
suficientes para extinguir, de uma vez por todas, práticas inconstitucionais e ilegais
como a ora aventada, bastando, somente, aplicá-los.
É como ensina o escólio de Diogenes Gasparini:
“Com efeito, o agente da Administração Pública está preso à lei, e
qualquer desvio de suas imposições pode nulificar o ato e tornar o seu autor
responsável, conforme o caso, „disciplinar‟, „civil‟ e „criminalmente‟. [...] Em
suma, ninguém está acima da lei”. 36
36
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2.000. pp. 7-8.
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2.8. A NULIDADE DOS EDITAIS, DAS CONCORRÊNCIAS PÚBLICAS Nº 14/2003 E
21/2008, DOS CONTRATOS DELAS DECORRENTES E DE SEUS ADITAMENTOS
Ante o descumprimento das normas constitucionais e infraconstitucionais
apontadas, de rigor seja decretada a nulidade dos contratos, dos seus aditamentos,
dos editais e das Concorrências Públicas nº 14/2003 e 21/2008.
Em sendo nulos, por corolário, mostra-se impossível a convalidação e não
produzem efeitos válidos no mundo fenomênico, por serem praticados com desvio de
poder e contrariamente às normas jurídicas em vigor.
Com efeito, a declaração se mostra necessária, em especial na parte
dispositiva da sentença, uma vez que somente com a decretação da nulidade dos
atos, invalidando os atos praticados e os contratos celebrados (causa) se justifica a
condenação nos termos dos artigos 186 e 927 do Código Civil e do artigo 12 da Lei nº
8.429/1992 – Lei de Improbidade Administrativa (efeito).
2.9. DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
DA EMPRESA GERALDO J. COAN
O artigo 50 do Código Civil, ao versar sobre as disposições gerais das pessoas
jurídicas, prevê as hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica:
“Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo
desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a
requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no
processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações
sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da
pessoa jurídica”.
Cuida-se de dispositivo cujo intuito é coibir a utilização temerária e fraudulenta
das sociedades por seus próprios sócios. O seu intuito não é anular a personalidade
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jurídica, mas tão somente “afastá-la em situações-limite, onde comprovada a sua
utilização em desconformidade com o ordenamento jurídico e mediante fraude”.
37
Ainda, pauta-se na teoria oriunda do direito anglo-saxão denominada disregard
of legal entity, ou seja, desconsideração da pessoa jurídica. São os ensinamentos de
Sílvio de Salvo Venosa:
“Assim, quando a pessoa jurídica, ou melhor, a personalidade jurídica for
utilizada para fugir a suas finalidades, para lesar terceiros, deve ser
„desconsiderada‟, isto é, não deve ser levada em conta a personalidade técnica,
não deve ser tomada em conta a sua existência, decidindo o julgador como se o
ato ou negócio houvesse sido praticado pela pessoa natural (ou outra pessoa
jurídica). Na realidade, nessas hipóteses, a pessoa natural procura um escudo
de legitimidade na realidade técnica da pessoa jurídica, mas o ato é fraudulento
e ilegítimo. Imputa-se responsabilidade aos sócios e membros integrantes da
pessoa jurídica que procuram burlar a lei ou lesar terceiros. Não se trata de
considerar sistematicamente nula a pessoa jurídica, mas, em caso específico e
determinado, não levar em consideração. Tal não implica, como regra geral,
negar validade à existência da pessoa jurídica”. 38
Ao discorrer sobre a fraude, afirma:
“A modalidade de fraude é múltipla, sendo impossível enumeração
apriorística. Dependerá do exame do caso concreto. Poderá ocorrer fraude à lei,
simplesmente, fraude a um contrato ou fraude contra credores”. 39
A empresa GERALDO J. COAN, e seus sócios CLAUDIMIR, GERALDO,
RUBENS e VALDOMIRO, concorreram para a lesão ao erário municipal, pois se
37
BERTOLDI, Marcelo e PEREIRA RIBEIRO, Marcia Carla. Curso Avançado de Direito Comercial. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2.006. p. 144. 38
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2.004. p. 309. 39
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2.004. p. 309.
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enriqueceram, direta e indiretamente, respectivamente, ilicitamente, levando-se em
conta o acréscimo de R$ 33.369.538,14 (trinta e três milhões, trezentos e sessenta e
nove mil, quinhentos e trinta e oito reais e quatorze centavos), de forma
inconstitucional e ilegal, ao seu patrimônio.
Se não fosse suficiente, concorreram para a violação dos princípios da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência, todos
estampados no artigo 37, “caput”, da Constituição Federal, e no artigo 111 da
Constituição Paulista.
Ausente qualquer dúvida acerca da utilização da personalidade jurídica da
empresa GERALDO J. COAN por seus sócios CLAUDIMIR, GERALDO, RUBENS e
VALDOMIRO, com o intuito de fraudar as Concorrências Públicas nº 14/2003 e
21/2008 com o escopo de permitir o seu enriquecimento ilícito e, indiretamente, o de
seus sócios, tudo às custas do dinheiro dos cidadãos de Itatiba.
Impossível, portanto, se conceder a proteção da personalidade jurídica aos
sócios da empresa GERALDO J. COAN, quais sejam, CLAUDIMIR, GERALDO,
RUBENS e VALDOMIRO, eis a terem utilizado para fins estritamente ilícitos.
2.10. O CARÁTER SOLIDÁRIO DA RESPONSABILIZAÇÃO
PELOS ILÍCITOS PRATICADOS
O artigo 942, “caput”, do Código Civil estabelece que “os bens do responsável
pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano
causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão
solidariamente pela reparação”.
Desse modo, tendo em vista o teor do dispositivo legal, os demandados
respondem solidariamente pelos ilícitos praticados, devendo ser JOSÉ FUMACH,
PAULO JOSÉ, SALIM, ROMEU, PAULA FERNANDA, ESTEVAN, JOÃO FATTORI,
ARIOVALDO, TARCÍSIO, MARIA DE FÁTIMA, e a empresa GERALDO J. COAN,
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representada por seus sócios CLAUDIMIR, GERALDO, RUBENS e VALDOMIRO,
responsabilizados pelos prejuízos causados ao erário municipal.
2.11. A PRÁTICA DE ATO DE LESÃO AO ERÁRIO
O artigo 186 do Código Civil estabelece: “Aquele que, por ação ou omissão
voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem,
ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
Mais adiante, no título referente à Responsabilidade Civil, o artigo 927 registra
que “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica
obrigado a repará-lo”.
Nas palavras de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery:
“O ato ilícito descrito no CC 186 enseja reparação dos danos que causou,
pelo regime da responsabilidade subjetiva, sendo requisitos necessários para
que haja o dever de indenizar: a) o ato; b) o dano; c) o nexo de causalidade entre
o ato e o dano; d) dolo ou culpa do agente causador do dano”.40
Nesse sentido, restou deveras evidenciado nos autos que o ex-alcaide JOSÉ
FUMACH, o ex-Secretário dos Negócios Jurídicos, PAULO JOSÉ, o ex-Secretário da
Educação, SALIM, o ex-Secretário de Finanças, ROMEU, a ex-Secretária de
Finanças, PAULA FERNANDA, e o ex-Secretário dos Negócios Jurídicos, ESTEVAN,
assim como a empresa GERALDO J. COAN, e os seus sócios CLAUDIMIR,
GERALDO, RUBENS e VALDOMIRO, cada qual agindo da forma minuciosamente já
descrita, seja por ação, seja por omissão, infringiram o artigo 37, caput, da
Constituição Federal, e o ordenamento jurídico infraconstitucional.
Utilizaram recursos públicos como se particulares fossem, sem qualquer forma
de controle ou fiscalização, tampouco aplicação para os fins que foram repassados. 40
Código Civil Anotado e Legislação Extravagante. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 488.
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Assim sendo, causaram dano à coletividade, uma vez que usaram recursos
públicos sem a necessária e devida cautela.
Nem se argumente que os demandados não tinham ciência da ilegalidade de
suas atitudes.
Ora, todas e quaisquer leis são de conhecimento obrigatório de qualquer
pessoa, independente de seu grau de instrução. Desde os primórdios, ninguém pode
alegar o desconhecimento da lei para justificar seu descumprimento.
Cristalina a redação do artigo 3º da Lei de Introdução ao Código Civil,
consagrando o princípio da obrigatoriedade das leis.
Vale a pena trazer à baila o magistério de Caio Mário da Silva Pereira, ao
analisar citada norma de direito:
“Não vai nisto uma regra de mera contingência, que o legislador
acidentalmente adota, mas um princípio básico de todo ordenamento
jurídico, pois a escusativa da ignorância poria à margem da lei qualquer
transgressor de seus mandamentos. Já o romano assentara „nemo ius
ignorare censetur‟. Todos os sistemas jurídicos se constróem sobre o
princípio da força obrigatória das leis, cuja abolição implicaria a
indenidade de todas as contravenções, e converteria a lei em palavra vã,
expondo a integridade jurídica do indivíduo ao assalto dos malfeitores. O
princípio da obrigatoriedade afina com a própria norma da coexistência e
organização da vida em sociedade”.41
Dessa maneira, conclui-se que os demandados cometeram ato ilícito, haja vista
terem violado a lei, causando dano ao erário, nos termos acima explicitados.
41
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 15. ed. v. I. Rio de Janeiro: Forense, 1.994. pp. 76-77.
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Por conseguinte, torna-se imperioso o dever de reparar o dano causado,
devolvendo-se as quantias irregularmente recebidas pelos demandados.
Saliente-se, ademais, que JOSÉ FUMACH, PAULO JOSÉ, SALIM, ROMEU,
PAULA FERNANDA e ESTEVAN ocupavam altos cargos na Administração Pública
municipal à época dos fatos e consequentemente tinham o dever de zelar pelo
patrimônio público municipal, de modo a impedir a ocorrência de tais ilegalidades, ou,
ainda, regularizar as situações irregulares, procedendo ao ressarcimento dos valores
indevidamente gastos.
Porém, quedaram-se inerte. E o pior: também agiram de maneira contrária ao
ordenamento jurídico.
2.12. A CARACTERIZAÇÃO DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
O artigo 37, § 4º, da Constituição Federal, estatui que “os atos de
improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a
perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao
erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal
cabível”.
Norma constitucional de eficácia limitada, foi regulamentada pela Lei nº 8.429,
de 02 de junho de 1992, a qual em seu artigo 3º determina serem suas disposições
aplicáveis a todos aqueles que induzam ou concorram para a prática do ato de
improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
Márcio Fernando Elias Rosa, em sua obra, define os malfadados atos de
improbidade administrativa:
“Improbidade administrativa é o designativo técnico para a chamada
corrupção administrativa, que, sob diversas formas, promove o desvirtuamento
da Administração Pública e afronta os princípios nucleares da ordem jurídica
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(Estado de Direito, Democrático e Republicano), revelando-se pela obtenção de
vantagens patrimoniais indevidas às expensas do erário, pelo exercício nocivo
das funções e empregos públicos, pelo „tráfico de influência‟ nas esferas da
Administração Pública e pelo favorecimento de poucos em detrimento dos
interesses da sociedade, mediante a concessão de obséquios e privilégios
ilícitos”. 42
Um pouco adiante, os artigos 9º, 10 e 11 definem, em rol meramente
exemplificativo, os atos caracterizadores de improbidade administrativa.
2.12.1. LESÃO AO ERÁRIO
Ao agirem da forma narrada, os agentes públicos JOÃO FATTORI,
ARIOVALDO, TARCÍSIO e MARIA DE FÁTIMA, assim como a empresa GERALDO
J. COAN e seus sócios CLAUDIMIR, GERALDO, RUBENS e VALDOMIRO,
incorreram na tipificação prevista pelo artigo 10, incisos I, VIII, IX e XII, da Lei nº
8.429/1992 – Lei de Improbidade Administrativa, definidor dos atos de improbidade
administrativa que causam prejuízo ao erário.
O artigo 10, “caput”, da Lei nº 8.429/1992 assim dispõe:
“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao
erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda
patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou
haveres das entidades referidas no art. 1.º desta Lei, e notadamente:”
De seu turno, os seus incisos expõem, em rol meramente exemplificativo, as
condutas consideradas lesivas ao erário:
“I – facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao
patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou
42
ROSA, Márcio Fernando Elias. Improbidade Administrativa. 4. ed. São Paulo: Atlas, 1.999. pp. 39-40.
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valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1.º
desta Lei; (...)
VIII – frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo
indevidamente; (...)
IX – ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei
ou regulamento; (...)
XII – permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça
ilicitamente”.
Os agentes públicos JOÃO FATTORI, ARIOVALDO, TARCÍSIO e MARIA DE
FÁTIMA, cada qual ao seu modo, consoante acima extensamente explanado,
permitiram, facilitaram e concorreram para que a empresa GERALDO J. COAN e
seus sócios CLAUDIMIR, GERALDO, RUBENS e VALDOMIRO, se enriquecessem
ilicitamente com o percebimento indevido de R$ 14.527.962,47 (quatorze milhões,
quinhentos e vinte e sete mil novecentos e sessenta e dois reais e quarenta e sete
centavos).
Em síntese, causaram lesão ao erário, compreendido como o conjunto de
bens que compõem o patrimônio público, na medida em que retiraram do contribuinte
de Itatiba enorme quantia em dinheiro para entregá-la à empresa GERALDO J.
COAN e aos seus sócios CLAUDIMIR, GERALDO, RUBENS e VALDOMIRO, aos
quais esta não era devida, eis que advinda de fonte inconstitucional e ilegal.
Nem se argumente que os demandados não tinham ciência das diversas
inconstitucionalidades e ilegalidades de suas atitudes.
Oras, regras da Constituição Federal e da legislação infraconstitucional são de
conhecimento obrigatório de qualquer pessoa, independente de seu grau de instrução.
Desde os primórdios, ninguém pode alegar o desconhecimento da lei para justificar
seu descumprimento.
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Cristalina a redação do artigo 3º da Lei de Introdução ao Código Civil,
consagrando o princípio da obrigatoriedade das leis.
Vale a pena trazer à baila o magistério de Caio Mário da Silva Pereira, ao
analisar citada norma de direito:
“Não vai nisto uma regra de mera contingência, que o legislador
acidentalmente adota, mas um princípio básico de todo ordenamento jurídico,
pois a escusativa da ignorância poria à margem da lei qualquer transgressor de
seus mandamentos. Já o romano assentara „nemo ius ignorare censetur‟. Todos
os sistemas jurídicos se constróem sobre o princípio da força obrigatória das
leis, cuja abolição implicaria a indenidade de todas as contravenções, e
converteria a lei em palavra vã, expondo a integridade jurídica do indivíduo ao
assalto dos malfeitores. O princípio da obrigatoriedade afina com a própria
norma da coexistência e organização da vida em sociedade”. 43
O que dizer, então, do desconhecimento da Constituição Federal e da Lei de
Licitações, normas de suma importância e aplicabilidade, que devem ser de
conhecimento obrigatório de todos e, especialmente, do Prefeito de Itatiba e de seus
Secretários Municipais?
Não resta outra conclusão senão a de que JOÃO FATTORI, ARIOVALDO,
TARCÍSIO e MARIA DE FÁTIMA agiram de forma dolosa, tendo a empresa
GERALDO J. COAN e seus sócios CLAUDIMIR, GERALDO, RUBENS e
VALDOMIRO, concorrido para a prática dos atos de improbidade administrativa que
causaram lesão ao erário municipal.
Ademais, impossível se afastar o dolo dos demandados, haja vista a
impossibilidade de se licitar os objetos da Concorrência Pública nº 21/2008 e, ainda, a
cumulação indevida de vários objetos e a presença de diversas exigências restritivas
à concorrência. 43
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 15. ed. v. I. Rio de Janeiro: Forense, 1.994. pp. 76-77.
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Ainda, de rigor se reconhecer o dolo dos demandados nas sucessivas
prorrogações contratuais em desacordo com a Lei de Licitações, almejando-se
apenas resguardar os interesses escusos da empresa GERALDO J. COAN e de seus
sócios CLAUDIMIR, GERALDO, RUBENS e VALDOMIRO.
Ausente, pois, qualquer dúvida possível acerca da inconstitucionalidade e da
ilegalidade das condutas praticadas pelos acionados, todas maculadas pela ilicitude,
pelo dolo e pela má-fé, tal como pelo descaso com a cidadania, com a probidade na
gestão dos negócios públicos, com o erário municipal e, especialmente, com os
munícipes de Itatiba.
Frise-se, ainda que tivessem agido culposamente, e não a título doloso, o que
se admite apenas para ilustração, nenhuma diferença haveria para fins de aplicação
das sanções pertinentes.
No escólio de Márcio Fernando Elias Rosa:
“Em princípio, pode parecer de excessivo rigor legal a punição do agente
público que laborou culposamente para a consumação de lesão ao erário.
Todavia, assim não é.
Os agentes públicos em geral, inclusive os que servem empresas estatais
ou que de qualquer modo envolvam dinheiro público, têm a obrigação de se
conduzir com diligência no desempenho de suas funções, sendo incompatível
com a natureza delas a imprudência e a negligência.
Agente público imprudente é o que age sem calcular as conseqüências
previsíveis para o erário, do ato que pratica. Negligente é o que se omite no
dever de acautelar o patrimônio público. Tanto um como outro descumprem
dever elementar imposto a todo e qualquer agente público, qual seja, o de zelar
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pela integridade patrimonial do ente ao qual presta serviços, à medida que trata-
se de patrimônio que, não sendo seu, a todos interessa e pertence”. 44
Não poderia ser divergente, desse modo, o teor do artigo 5º da Lei nº
8.429/1992, ao admitir a modalidade culposa nos casos de lesão ao patrimônio
público por ação ou omissão.
2.12.2. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO
Assim sendo, JOÃO FATTORI, ARIOVALDO, TARCÍSIO e MARIA DE
FÁTIMA, assim como a empresa GERALDO J. COAN e seus sócios CLAUDIMIR,
GERALDO, RUBENS e VALDOMIRO, incorreram na tipificação prevista pelo artigo
9º, incisos IV e XI, da Lei nº 8.429/1992 – Lei de Improbidade Administrativa, definidor
dos atos de improbidade administrativa que importam em enriquecimento ilícito.
O artigo 9º, “caput”, da Lei nº 8.429/1992 assim dispõe:
“Art. 9º. Constitui ato de improbidade administrativa importando
enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em
razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas
entidades mencionadas no art. 1º desta lei, e notadamente:”.
De seu turno, os seus incisos expõem, em rol meramente exemplificativo, as
condutas consideradas lesivas ao erário:
“IV – utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas,
equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição
de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, bem como o
trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por
essas entidades; (...)
44
ROSA, Márcio Fernando Elias; PAZZAGLINI FILHO, Marino e FÁZZIO JR., Waldo. Improbidade Administrativa: aspectos jurídicos da defesa do patrimônio público. 4. ed. São Paulo: Atlas, 1.999. p. 78.
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XI – incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas,
verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas
no art. 1º desta lei”.
2.12.3. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Não sendo suficiente o relevante prejuízo causado às burras públicas e o
enriquecimento ilícito dos demandados, ao agirem na forma descrita, os acionados
incorreram na tipificação prevista pelo artigo 11 da Lei nº 8.429/1992, definidor dos
atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração
Pública.
Afrontaram, desse modo, os princípios constitucionais da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, cuja observância é obrigatória à
Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, nos termos do artigo 37, “caput”, da Lei
Suprema.
Destarte, o artigo 4º da Lei nº 8.429/1992 reitera a disposição constitucional, ao
afirmar serem os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia obrigados a “velar
pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos”.
Ainda, a conduta dos demandados violou, diretamente, o comando esculpido
no artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, o qual impõe a realização de
licitação para a contratação de obras e serviços e, ainda, para a realização de
compras e alienações pelo Poder Público.
E, se não fosse suficiente, violentou as disposições do artigo 3º da Lei nº 8.666,
de 21 de junho de 1993, que, ao regulamentar o artigo 37, inciso XXI, da Lei Suprema,
obriga a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública.
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O dolo na conduta dos acionados é patente, consubstanciando-se na afronta
da ordem constitucional e infraconstitucional visando favorecer pessoas determinadas
em detrimento de toda a sociedade de Itatiba.
Frise-se, uma vez mais, ainda que tivessem agido culposamente, e não a título
doloso, o que se admite apenas para ilustração, nenhuma diferença haveria para fins
de aplicação das sanções pertinentes.
É o que demonstram as lições de Wallace Paiva Martins Júnior:
“Não se comunga a tese de que, em razão da explícita admissão do dolo e
da culpa no art. 10, a lei tenha exigido o dolo nos arts. 9 e 11 e tornando
impunível o ato culposo nessas espécies de improbidade administrativa.
Efetivamente, não. O art. 11 preocupa-se com a intensidade do elemento volitivo
do agente, pune condutas dolosas e culposas (aqui entendida a culpa grave)”. 45
Entendimento parecido defende Carlos Alberto Ortiz ao discorrer sobre o artigo
11 da Lei nº 8.429/1992, sustentando estar “implícita a culpa em sentido lato na
violação dos deveres decorrentes desses princípios”. 46
Não resta outra alternativa, dentro do ordenamento jurídico pátrio, senão
reconhecer a prática de ato de improbidade administrativa na conduta dos
demandados.
E, por conseqüência lógica, de rigor a aplicação das sanções previstas no
artigo 12, incisos I, II e III, da Lei nº 8.429/1992, cessando o enriquecimento ilícito,
reparando o dano ao erário e restaurando a ordem jurídica violada com a decretação
da nulidade dos atos ilicitamente praticados e, principalmente, com a condenação de
JOÃO FATTORI, ARIOVALDO, TARCÍSIO e MARIA DE FÁTIMA, assim como da
45
MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. São Paulo: Saraiva, 2.001. p. 230. 46
ORTIZ, Carlos Alberto Apud MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. São Paulo: Saraiva, 2.001. p. 230.
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empresa GERALDO J. COAN e de seus sócios CLAUDIMIR, GERALDO, RUBENS e
VALDOMIRO.
3. OS PEDIDOS LIMINARES
3.1. INDISPONIBILIDADE DOS BENS DOS REQUERIDOS
Com a finalidade de restabelecer a moralidade administrativa e garantir o
ressarcimento dos prejuízos causados ao patrimônio público, a Constituição Federal
impõe a indisponibilidade dos bens daqueles que, no exercício de função pública,
praticarem atos de improbidade administrativa (artigo 37, § 4º), providência cautelar
prevista no artigo 7º, parágrafo único, da Lei nº 8.429/1992.
Ao dispor sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos autores de atos de
improbidade administrativa e pessoas que dele se beneficiam47, essa norma dispõe o
seguinte:
“Quando o ato de improbidade administrativa causar lesão ao patrimônio
público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá à autoridade responsável pelo
inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens
do indiciado”.
Ainda que assim não fosse, o Código de Processo Civil contempla a
determinação judicial das medidas cautelares inominadas, permitindo-se, pois, que se
confira atuação concreta à previsão constitucional de indisponibilidade de bens.
Por outro lado, o artigo 942 do Código Civil determina que os bens dos
responsáveis pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação
do dano causado.
47
Lei nº 8.429/1992, artigo 7º, “caput”.
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O conjunto da legislação citada, que se ajusta com perfeição ao caso, torna
indeclinável o dever de ressarcir o dano gerado pela improbidade administrativa,
ensejando a presença do fumus boni iuris.
Esta medida torna-se indispensável, considerando o elevado valor do prejuízo
R$ 33.369.538,14 (trinta e três milhões, trezentos e sessenta e nove mil, quinhentos e
trinta e oito reais e quatorze centavos), havendo, portanto, a real possibilidade de
dilapidação do patrimônio pessoal e a conseqüente ineficácia do provimento
jurisdicional principal.
Consigne-se, ainda, que o direito material acha-se suficientemente
demonstrado nos documentos que instruem esta inicial, o mesmo ocorrendo com a
possibilidade do perigo que poderá representar a demora da prestação jurisdicional
final, mormente com a provável interposição de recursos protelatórios, nem sempre
decididos com a celeridade que se deseja.
Fica claramente evidenciada a necessidade de amparo judicial urgente para
afastar de pronto os riscos de perecimento dos bens que representam a garantia de
eficácia da sentença de mérito, ensejando a presença do periculum in mora.
Como já decidido pelo E. Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS.
DILAPIDAÇÃO DOS BENS. RECEIO DO JULGADOR. SÚMULA 7/STJ.
INVIABILIDADE DO RECURSO ESPECIAL E DA CAUTELAR VINCULADA. I - Para
se aferir se presentes ou não as condições que permitiram a decretação da
indisponibilidade de bens do requerente, inevitável seria o revolvimento do
panorama probatório, o que é vedado a teor da Súmula 7 do Tribunal Superior. II
- A indisponibilidade dos bens não é indicada somente para os casos de
existirem sinais de dilapidação dos bens que seriam usados para pagamento de
futura indenização, mas também nas hipóteses em que o julgador, a seu critério,
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avaliando as circunstâncias e os elementos constantes dos autos, demonstra
receio a que os bens sejam desviados dificultando eventual ressarcimento. III -
Neste panorama, para avaliar o baldrame em que foi esteiada a convicção do
julgador pelo "receio" em desfavor da integridade de futura indenização, faz-se
impositivo revolver os elementos utilizados para atingir o convencimento
demonstrado, o que é insusceptível no âmbito do recurso especial,
inviabilizando a cautelar vinculada a tal recurso. IV - A indisponibilidade recairá
sobre tantos bens quantos forem necessários ao ressarcimento do dano
resultante do enriquecimento ilícito, ainda que adquiridos anteriormente ao
suposto ato de improbidade. Também por este viés faz-se de rigor o exame do
conjunto probatório para aquilatar tal incidência. Precedente: REsp nº
401.536/MG, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ de 06/02/2006, p. 198. V - Agravo
regimental improvido”.48
Requer-se, em razão de todo o exposto, seja decretada, liminarmente, a
INDISPONIBILIDADE dos bens de JOSÉ FUMACH, PAULO JOSÉ, SALIM, ROMEU,
PAULA FERNANDA, ESTEVAN, JOÃO FATTORI, ARIOVALDO, TARCÍSIO, MARIA
DE FÁTIMA, da empresa GERALDO J. COAN, e dos seus sócios CLAUDIMIR,
GERALDO, RUBENS e VALDOMIRO, nos termos do artigo 7º, parágrafo único, da
Lei nº 8.429/1992, tão somente com relação aos valores necessários à garantia da
integral reparação do prejuízo sofrido pelo erário municipal.
Assim, para a efetividade da indisponibilidade de bens postulada, requer-se:
a) sejam requisitadas à Delegacia da Receita Federal e ao Município de Itatiba as
declarações de bens e rendimentos dos demandados desde o exercício de 2003, nos
termos do art. 13 e §§ da Lei nº 8.429/1992;
b) seja oficiada a E. Corregedoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo,
comunicando a indisponibilidade dos bens imóveis dos acionados, para que seja
participada a todos os órgãos de Registro Imobiliário do Estado de São Paulo; 48
Superior Tribunal de Justiça. AgRg na MC 11139/SP, Agravo Regimental na medida cautelar 2006/0021479-0, Rel. Min. Francisco Falcão, 1ª Turma, j. 14.03.2006, DJ 27.03.2006, p. 152
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c) em relação aos veículos licenciados em nome dos demandados, sejam bloqueados
via RENAJUD;
d) seja comunicado o Banco Central do Brasil, por intermédio do sistema eletrônico
denominado BACENJUD, acerca da indisponibilidade de todas as aplicações
financeiras em nome dos acionados. Caso inviável a utilização desse sistema, seja
oficiado ao Banco Central do Brasil para o mesmo fim; e,
f) seja determinada a publicação no Diário Oficial da r. decisão concessiva da medida
liminar, a fim de que chegue ao conhecimento de todos a indisponibilidade dos bens
até decisão final.
3.2. O AFASTAMENTO DE JOÃO FATTORI, ARIOVALDO, TARCÍSIO E MARIA DE
FÁTIMA DOS CARGOS PÚBLICOS QUE OCUPAM
O art. 20, parágrafo único, da Lei 8.429/1992 autoriza o afastamento do agente
público “quando a medida se fizer necessária à instrução processual”.
Como qualquer medida cautelar, o afastamento do agente público está
subordinado à demonstração do periculum in mora, representado no caso pelo risco
de dano irreparável à instrução processual, e também ao fumus boni juris,
materializado pela demonstração de risco efetivo de conduta do agente ímprobo
capaz de comprometer a prova.
Acerca da incidência do fumus boni juris, Emerson Garcia e Rogério Pacheco
Alves assim se pronunciam:
(...) embora não possa o afastamento provisório arrimar-se em „meras
conjecturas‟, não tem sentido exigir a prova cabal, exauriente, de que o
agente, mantido no exercício da função, acarretará prejuízo ao
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descobrimento da verdade. Indícios já serão suficientes à decretação da
medida, o que em nada infirma o seu caráter excepcional.49
No caso concreto, não é difícil antever que JOÃO FATTORI, ARIOVALDO,
TARCÍSIO e MARIA DE FÁTIMA, estando no exercício do mandato e ocupando
cargos públicos de alto escalão, respectivamente, irão usar e abusar do prestígio e do
poder que os cargos lhes conferem para criar os obstáculos que puderem no intuito de
impedir a efetiva atuação do Ministério Público e do Poder Judiciário.
A necessidade de produção de prova testemunhal durante a instrução
certamente estará comprometida caso estejam os demandados JOÃO FATTORI,
ARIOVALDO, TARCÍSIO e MARIA DE FÁTIMA no exercício dos cargos de,
respectivamente, Prefeito de Itatiba, Vice-Prefeito de Itatiba, Secretário dos Negócios
Jurídicos e Secretária da Educação, fazendo-se mister seu afastamento para garantir
o sucesso da instrução processual.
Ainda de acordo com Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves, na obra que
esgotou o assunto, “a análise judicial quanto à presença de „probabilidade séria e
razoável‟ de risco a instrução processual passa, necessariamente, pelas denominadas
„„regras de experiência comum”.50
De fato, prevê o art. 335 do Código de Processo Civil que “o juiz aplicará as
regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente
acontece”. Em brilhante voto da Ministra Eliana Calmon, parcialmente transcrito na
obra supra referida, a questão é explicitada:
Ademais, a sua manutenção à frente do Executivo Municipal traria para os
órgãos de controle enorme desgaste, pois é muito difícil manter-se em
curso uma ação que visa responsabilizar um agente político por ato de
improbidade, sem que se possa dispor livremente dos registros
49
Improbidade Administrativa. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 814. 50 Op. cit., p. 815.
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administrativos. (...) o desgaste que se deve resguardar é da própria
imagem de transparência da Administração Pública. 51
Tem-se, portanto, prova conclusiva que autoriza o afastamento de JOÃO
FATTORI, ARIOVALDO, TARCÍSIO e MARIA DE FÁTIMA dos cargos de,
respectivamente, Prefeito de Itatiba, Vice-Prefeito de Itatiba, Secretário dos Negócios
Jurídicos e Secretária da Educação.
Não obstante o pedido de afastamento esteja respaldado na imperativa
necessidade de assegurar o alcance da verdade real durante a instrução, o Superior
Tribunal de Justiça já estendeu o fundamento do afastamento, para abranger a lesão
à ordem pública: “O afastamento do agente de suas funções, nos termos do art. 20,
parágrafo único, da Lei n. 8.429/1992, objetiva garantir o bom andamento da instrução
processual na apuração das irregularidades apontadas, interesse de toda a
coletividade”. 52
Como se sabe, o exercício de cargo, emprego ou função pública, ainda que por
intermédio de mandato, exige de seu titular a observância dos princípios
constitucionais de legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência.
Corolário disso, a atuação de qualquer agente público deve ser voltada à
consecução do interesse público e do bem comum, vedando-se, por via inversa, o
atendimento de interesses particulares em detrimento da função pública e da
sociedade.
Nesse contexto, JOÃO FATTORI, ARIOVALDO, TARCÍSIO e MARIA DE
FÁTIMA, no exercício dos cargos de, respectivamente, Prefeito de Itatiba, Vice-
Prefeito de Itatiba, Secretário dos Negócios Jurídicos e Secretária da Educação
esqueceram-se dos princípios comezinhos de Ética e de Direito, maculando os
baluartes do Estado Democrático e de Direito com a vil intenção de lesarem o erário
às custas dos cargos públicos que lhes foram conferidos pelo povo.
51
MC 2.765/SP, rel. Min. Eliana Calmon, 2ª Turma, j. 02.06.2000. 52
Ag 84.255/SP, rel. Min. Barros Monteiro, Corte Especial, j. 07.11.2007.
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Ao invés de tutelarem os interesses da população de Itatiba, como juraram
fazer, exercendo seu mister com pleno atendimento à Constituição Federal e aos
interesses da coletividade, buscaram apenas lucrar com a situação, satisfazendo seus
interesses particulares e de seus asseclas, em prejuízo do interesse público.
Desse modo, JOÃO FATTORI, ARIOVALDO, TARCÍSIO e MARIA DE
demonstraram com seus comportamentos, de forma inequívoca, não reunirem
condições mínimas para o exercício de tão relevantes cargos públicos.
Consequentemente, presentes se encontram os requisitos para a concessão da
liminar.
Deveras, mais uma vez o fumus boni iuris revela-se pelas disposições
constitucionais mencionadas, as quais asseguram a probidade e a ética da
Administração Pública, impedindo a violação aos seus princípios e a lesão ao Erário.
De seu turno, o periculum in mora consiste na probabilidade de repetição de
atos de igual natureza, ou até mesmo piores, pois os réus já demonstraram, de forma
inequívoca, seu descaso com o patrimônio do Município e com os anseios das
pessoas de bem.
Se não bastasse, caso o afastamento venha a ser concedido somente com o
trânsito em julgado de sentença reconhecendo a procedência do pedido ministerial,
certamente a providência jurisdicional será de todo inútil, meramente simbólica, uma
vez que até lá, com os prazos dilatados que a legislação infelizmente confere aos réus
de ações de improbidade administrativa, circunstância aliada ao emprego excessivo
de recursos protelatórios, obviamente o mandato já terá sido encerrado, em
decorrência da sua natureza transitória e, mesmo com a procedência, haverá carência
superveniente da ação, tendo o alcaide se aproveitado de conduta inconstitucional
que, por suas deficiências, os poderes legítimos do Estado não foram capazes de
coibir.
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Ainda, a sociedade terá péssimos exemplos ao ver a indiferença do Estado
com ato de improbidade administrativa revestido de tamanha gravidade. Ficará a
impressão que, mesmo com elevado abuso aos olhos de todos, o Ministério Público e
o Poder Judiciário teriam sido coniventes, reforçando a máxima popular de que a
Justiça existe apenas para os economicamente desfavorecidos.
Destarte, com esteio no art. 12, “caput”, da Lei 7.347/1985, bem como no art.
20, parágrafo único, da Lei 8.429/1992, requer-se a concessão de liminar, para o fim
de suspender imediatamente JOÃO GUALBERTO FATTORI, ARIOVALDO HAUCK
DA SILVA, TARCÍSIO GERMANO DE LEMOS FILHO e MARIA DE FÁTIMA
SILVEIRA POLESI LUKJANENKO do exercício dos cargos de, respectivamente,
Prefeito de Itatiba, Vice-Prefeito de Itatiba, Secretário dos Negócios Jurídicos e
Secretária da Educação, com prejuízo dos vencimentos, fixando-se multa diária de R$
100.000,00 (cem mil reais) em caso de descumprimento.
Ressalte-se a necessidade de afastamento com prejuízo de vencimentos,
uma vez que sua manutenção seria um prêmio aos demandados, pois continuariam a
perceber importes do erário municipal que deliberadamente decidiram lesar.
4. OS PEDIDOS PRINCIPAIS
Ante o exposto, o Ministério Público do Estado de São Paulo requer digne-se
Vossa Excelência em determinar:
I – – a distribuição e autuação da presente ação, instruída com os autos do Inquérito
Civil nº 17/2009, instaurado pela 2ª Promotoria de Justiça de Itatiba, os quais serão
depositados em cartório diante do grande número de páginas que o compõe, na forma
do art. 11, § 5º, da lei 11.419/06;
II – a decretação da indisponibilidade dos bens adquiridos por JOSÉ FUMACH,
PAULO JOSÉ, SALIM, ROMEU, PAULA FERNANDA, ESTEVAN, JOÃO FATTORI,
ARIOVALDO, TARCÍSIO, MARIA DE FÁTIMA, CLAUDIMIR, GERALDO, RUBENS,
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VALDOMIRO e pela empresa GERALDO J. COAN, nos termos acima elencados, até
o limite de:
a) JOSÉ ROBERTO FUMACH: R$ 17.234.128,87 (dezessete milhões, duzentos e
trinta e quatro mil, cento e vinte e oito reais e oitenta e sete centavos);
b) PAULO JOSÉ GUERREIRA CONSTANTINO e SALIM ANDRAUS JÚNIOR: R$
13.686.028,87 (treze milhões, seiscentos e oitenta e seis mil, vinte e oito reais e
oitenta e sete centavos);
c) ROMEU CARLOS GAVA: R$ 7.223.418,00 (sete milhões, duzentos e vinte e três
mil e quatrocentos e dezoito reais);
d) PAULA FERNANDA SCIAMARELLI: R$ 6.462.610,87 (seis milhões, quatrocentos
e sessenta e dois mil, seiscentos e dez reais e oitenta e sete centavos);
e) ESTEVAN SARTORATTO: R$ 3.548.100,00 (três milhões, quinhentos e quarenta e
oito mil e cem reais);
f) GERALDO J. COAN & CIA. LTDA.: R$ 33.369.538,14 (trinta e três milhões,
trezentos e sessenta e nove mil, quinhentos e trinta e oito reais e quatorze centavos);
g) CLAUDIMIR JOSÉ DE MELARÉ COAN, GERALDO JOÃO COAN, RUBENS
ALBERTO COAN e VALDOMIRO FRANCISCO COAN: R$ 33.369.538,14 (trinta e
três milhões, trezentos e sessenta e nove mil, quinhentos e trinta e oito reais e
quatorze centavos);
h) JOÃO GUALBERTO FATTORI: R$ 14.527.962,47 (quatorze milhões, quinhentos e
vinte e sete mil, novecentos e sessenta e dois reais e quarenta e sete centavos);
i) ARIOVALDO HAUCK DA SILVA: R$ 1.607.446,80 (um milhão, seiscentos e sete
mil, quatrocentos e quarenta e seis reais e oitenta centavos);
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j) TARCÍSIO GERMANO DE LEMOS FILHO: R$ 12.135.280,00 (doze milhões, cento
e trinta e cinco mil e duzentos e oitenta reais); e,
k) MARIA DE FÁTIMA SILVEIRA POLESI LUKJANENKO: R$ 15.845.329,27 (quinze
milhões, oitocentos e quarenta e cinco mil, trezentos e vinte e nove reais e vinte e sete
centavos).
III – o afastamento imediato de JOÃO GUALBERTO FATTORI, ARIOVALDO
HAUCK DA SILVA, TARCÍSIO GERMANO DE LEMOS FILHO e MARIA DE FÁTIMA
SILVEIRA POLESI LUKJANENKO do exercício dos cargos de, respectivamente,
Prefeito de Itatiba, Vice-Prefeito de Itatiba, Secretário dos Negócios Jurídicos e
Secretária da Educação, com prejuízo dos vencimentos, fixando-se multa diária de R$
100.000,00 (cem mil reais) em caso de descumprimento;
IV – após a apreciação do pedido liminar, a notificação dos requeridos para, se
quiserem e no prazo de 15 (quinze) dias, oferecerem manifestações por escrito, as
quais poderão ser instruídas com documentos e justificações. Após o recebimento da
inicial, seja determinada a citação dos demandados para o oferecimento de respostas
à presente ação, observado o rito ordinário, nos termos do art. 17 da Lei nº
8.429/1992, no prazo legal e sob pena de revelia;
V – a intimação pessoal do autor de todos os atos e termos do processo, na forma do
artigo 236, § 2º, do Código de Processo Civil;
VI – seja deferida a produção de todas as provas em Direito admitidas, a ser requerida
oportunamente, se necessário;
VII – seja julgado PROCEDENTE o pedido formulado na presente ação civil para o fim
de condenar:
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a) JOSÉ ROBERTO FUMACH ao ressarcimento ao erário municipal no valor de R$
17.234.128,87 (dezessete milhões, duzentos e trinta e quatro mil, cento e vinte e oito
reais e oitenta e sete centavos), acrescido de juros e correção monetária;
b) PAULO JOSÉ GUERREIRA CONSTANTINO e SALIM ANDRAUS JÚNIOR,
solidariamente com JOSÉ ROBERTO FUMACH, ao ressarcimento ao erário municipal
no valor de R$ 13.686.028,87 (treze milhões, seiscentos e oitenta e seis mil, vinte e
oito reais e oitenta e sete centavos), acrescido de juros e correção monetária;
c) ROMEU CARLOS GAVA, solidariamente com JOSÉ ROBERTO FUMACH, ao
ressarcimento ao erário municipal no valor de R$ 7.223.418,00 (sete milhões,
duzentos e vinte e três mil e quatrocentos e dezoito reais), acrescido de juros e
correção monetária;
d) PAULA FERNANDA SCIAMARELLI, solidariamente com JOSÉ ROBERTO
FUMACH, ao ressarcimento ao erário municipal no valor de R$ 6.462.610,87 (seis
milhões, quatrocentos e sessenta e dois mil, seiscentos e dez reais e oitenta e sete
centavos), acrescido de juros e correção monetária;
e) ESTEVAN SARTORATTO, solidariamente com JOSÉ ROBERTO FUMACH, ao
ressarcimento ao erário municipal no valor de R$ 3.548.100,00 (três milhões,
quinhentos e quarenta e oito mil e cem reais), acrescido de juros e correção
monetária;
f) GERALDO J. COAN & CIA. LTDA., solidariamente com JOSÉ ROBERTO
FUMACH, ao ressarcimento ao erário municipal no valor de R$ 17.234.128,87
(dezessete milhões, duzentos e trinta e quatro mil, cento e vinte e oito reais e oitenta e
sete centavos), acrescido de juros e correção monetária;
g) CLAUDIMIR JOSÉ DE MELARÉ COAN, GERALDO JOÃO COAN, RUBENS
ALBERTO COAN e VALDOMIRO FRANCISCO COAN, solidariamente com JOSÉ
ROBERTO FUMACH, ao ressarcimento ao erário municipal no valor de R$
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17.234.128,87 (dezessete milhões, duzentos e trinta e quatro mil, cento e vinte e oito
reais e oitenta e sete centavos), acrescido de juros e correção monetária;
h) JOÃO GUALBERTO FATTORI, à perda da função pública, ressarcimento integral
do dano no montante de R$ 14.527.962,47 (quatorze milhões, quinhentos e vinte e
sete mil, novecentos e sessenta e dois reais e quarenta e sete centavos), acrescido
de juros e correção monetária, pagamento de multa civil correspondente a 02 (duas)
vezes o valor do dano, suspensão dos direitos políticos de 08 (oito) a 10 (dez) anos, e
proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais
ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da
qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez) anos, nos termos do artigo 12,
incisos I, II e III, da Lei nº 8.429/1992;
i) ARIOVALDO HAUCK DA SILVA, à perda da função pública, ressarcimento integral
do dano no montante de R$ 1.607.446,80 (um milhão, seiscentos e sete mil,
quatrocentos e quarenta e seis reais e oitenta centavos), acrescido de juros e
correção monetária, pagamento de multa civil correspondente a 02 (duas) vezes o
valor do dano, suspensão dos direitos políticos de 08 (oito) a 10 (dez) anos, e
proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais
ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da
qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez) anos, nos termos do artigo 12,
incisos I, II e III, da Lei nº 8.429/1992;
j) TARCÍSIO GERMANO DE LEMOS FILHO, à perda da função pública,
ressarcimento integral do dano no montante de R$ 12.135.280,00 (doze milhões,
cento e trinta e cinco mil e duzentos e oitenta reais), acrescido de juros e correção
monetária, solidariamente com JOÃO GUALBERTO FATTORI, pagamento de multa
civil correspondente a 02 (duas) vezes o valor do dano, suspensão dos direitos
políticos de 08 (oito) a 10 (dez) anos, e proibição de contratar com o Poder Público ou
receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda
que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10
(dez) anos, nos termos do artigo 12, incisos I, II e III, da Lei nº 8.429/1992;
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k) MARIA DE FÁTIMA SILVEIRA POLESI LUKJANENKO, à perda da função
pública, ressarcimento integral do dano no montante de R$ 15.845.329,27 (quinze
milhões, oitocentos e quarenta e cinco mil, trezentos e vinte e nove reais e vinte e sete
centavos), acrescido de juros e correção monetária, solidariamente com JOÃO
GUALBERTO FATTORI e ARIOVALDO HAUCK DA SILVA, pagamento de multa
civil correspondente a 02 (duas) vezes o valor do dano, suspensão dos direitos
políticos de 08 (oito) a 10 (dez) anos, e proibição de contratar com o Poder Público ou
receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda
que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10
(dez) anos, nos termos do artigo 12, incisos I, II e III, da Lei nº 8.429/1992;
l) GERALDO J. COAN & CIA. LTDA., à perda dos bens e valores acrescidos
ilicitamente ao seu patrimônio no montante de R$ 14.527.962,47 (quatorze milhões,
quinhentos e vinte e sete mil, novecentos e sessenta e dois reais e quarenta e sete
centavos), acrescido de juros e correção monetária, solidariamente com JOÃO
GUALBERTO FATTORI e ARIOVALDO HAUCK DA SILVA, pagamento de multa
civil correspondente a 03 (três) vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de
contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou
creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da
qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez) anos, nos termos do artigo 12,
incisos I, II e III, da Lei nº 8.429/1992; e,
m) CLAUDIMIR JOSÉ DE MELARÉ COAN, GERALDO JOÃO COAN, RUBENS
ALBERTO COAN e VALDOMIRO FRANCISCO COAN, à perda dos bens e valores
acrescidos ilicitamente ao seu patrimônio no montante de R$ 14.527.962,47 (quatorze
milhões, quinhentos e vinte e sete mil, novecentos e sessenta e dois reais e quarenta
e sete centavos), acrescido de juros e correção monetária, solidariamente com JOÃO
GUALBERTO FATTORI e ARIOVALDO HAUCK DA SILVA, pagamento de multa
civil correspondente a 03 (três) vezes o valor do acréscimo patrimonial, suspensão
dos direitos políticos de 08 (oito) a 10 (dez) anos, e proibição de contratar com o
Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
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indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios
majoritários, pelo prazo de 10 (dez) anos, nos termos do artigo 12, incisos I, II e III, da
Lei nº 8.429/1992.
VIII - a dispensa do autor no pagamento de custas, emolumentos, honorários e outros
encargos, nos moldes do art. 18 da Lei 7.347/1985 e artigo 87 da Lei 8.078/1990 -
Código de Defesa do Consumidor.
5 - VALOR DA CAUSA
Dá-se à causa o valor de R$ 33.369.538,14 (trinta e três milhões, trezentos e
sessenta e nove mil, quinhentos e trinta e oito reais e quatorze centavos).
Itatiba, 6 de maio de 2013.
André Luís de Souza Cleber Rogério Masson
Ernani de Menezes Vilhena Junior Heloisa Gaspar Martins Tavares
Promotores de Justiça do Projeto Especial Tutela Coletiva
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