Procedimentos no processo disciplinar - ENCONTRO... · GOVERNO DO ESTADO DE SÃO PAULO. ......

PROCESSO DISCIPLINAR

Fevereiro / 2016

GOVERNO DO ESTADO DE SÃO PAULOSECRETARIA DE GOVERNO

CORREGEDORIA GERAL DA ADMINISTRAÇÃO

Processo disciplinar : instrumento destinado aapurar responsabilidade de servidor por infraçãopraticada no exercício de suas atribuições, ou quetenha relação com as atribuições do cargo em que seencontre investido (art. 148 da Lei Federal nº 8112/90)

Procedimento: conjunto de formalidades que devemser observadas para a prática de certos atosadministrativos; equivale a rito, a forma de proceder; oprocedimento se desenvolve dentro de um processoadministrativo (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2011)

Obrigatoriedade do processo disciplinar:

Art.37 da Constituição Federal: “A Administraçãopublica direta e indireta de qualquer dos Poderes daUnião, dos Estados, do Distrito Federal e dosMunicípios obedecerá aos princípios da legalidade,impessoalidade, moralidade, publicidade eeficiência e, também, ao seguinte(..)”

Art.268 da Lei Estadual nº 10.261/68: “A apuração dasinfrações será feita mediante sindicância ou processoadministrativo, assegurados o contraditório e a ampladefesa”

Artigo 62 da Lei Estadual nº 10.177/98 : “ Nenhumasanção administrativa será aplicada à pessoa física oujurídica pela administração Pública, sem que lhe sejaassegurada ampla defesa, em procedimentosancionatório.”

Súmula nº 77 do Tribunal Superior do Trabalho (TST):“Nula é a punição de empregado se não precedida deinquérito ou sindicância internos a que se obrigou aempresa por norma regulamentar.”

Legislação aplicável

1. Estatuto dos funcionários públicos do Estado de SP(Lei Estadual nº 10.261/68) ; ou norma interna do órgãoda Administração Indireta.

2. Lei Estadual nº 10.177/98

3. Subsidiariamente, Código de Processo Penal, Código de Processo Civil.

APURAÇÃO PRELIMINAR

PAD

* Demissão* Demissão a bem do serviço público* Cassação de aposentadoria ou disponibilidade

SINDICÂNCIA:* Repreensão* Suspensão* Multa

Processo disciplinar sancionatório (Lei

10.177/98)

ESTRUTURA DAS APURAÇÕES

Condução do processo disciplinar

Comissão ou um Presidente ?

Norma que regulamenta o processo disciplinar noórgão

Instauração (Portaria)

Artigo 277 (Lei nº 10.261/68)§ 1º - Da portaria deverão constar o nome e a identificação do acusado,a infração que lhe é atribuída, com descrição sucinta dos fatos, aindicação das normas infringidas e a penalidade mais elevada em tesecabível.

Artigo 63 (Lei nº 10.177/98)II - o ato de instauração, expedido pela autoridade competente, indicaráos fatos em que se baseia e as normas pertinentes à infração e à sançãoaplicável.

Descrição do fato Problema: ausência de descrição, ainda que sucinta, do

fato tido por ilícito na determinação de instauração,conjugada com a singela referência ao dispositivo legalviolado;

Regra de ouro : 5 Ws e 2 HS:1.What 1.How2.When 2.How much3.Where4.Who5.Why

CitaçãoArtigo 278 - Autuada a portaria e demais peças preexistentes, designaráo presidente dia e hora para audiência de interrogatório, determinandoa citação do acusado e a notificação do denunciante, se houver.§ 1º - O mandado de citação deverá conter:1 - cópia da portaria;2 - data, hora e local do interrogatório, que poderá ser acompanhadopelo advogado do acusado;3 - data, hora e local da oitiva do denunciante, se houver, que deverá seracompanhada pelo advogado do acusado;4 - esclarecimento de que o acusado será defendido por advogadodativo, caso não constitua advogado próprio;5 - informação de que o acusado poderá arrolar testemunhas e requererprovas, no prazo de 3 (três) dias após a data designada para seuinterrogatório;6 - advertência de que o processo será extinto se o acusado pedirexoneração até o interrogatório, quando se tratar exclusivamente deabandono de cargo ou função, bem como inassiduidade. (Lei nº10.261/68)

Artigo 63 (...)III – o acusado será citado ou intimado, com cópia do ato de instauração,para, em 15 (quinze) dias, oferecer sua defesa e indicar as provas quepretende produzir; (Lei nº 10.177/98)

“O processo administrativo disciplinar tem vidajurídica perfeita após a citação válida, isto é, aquelaprocedida na pessoa do indiciado ou, quando esteausente, pelo edital devidamente publicado no órgãooficial” (LUZ, Egberto Maia. Direito AdministrativoDisciplinar : teoria e prática)

Citação pessoal (diretamente ou por carta) : 2 dias antes do interrogatório

Citação por edital : 10 dias antes do interrogatório

Parecer PA/PGE nº 288/2002 – inexistência de citação por hora certa no processo disciplinar

Oitiva do denunciante

Artigo 279 – Havendo denunciante, este deverá prestardeclarações, no interregno entre a data da citação e a fixada parao interrogatório do acusado, sendo notificado para tal fim.§ 1º . A oitiva do denunciante deverá ser acompanhada peloadvogado do acusado, próprio ou dativo.§ 2º. O acusado não assistirá à inquirição do denunciante; antesporém de ser interrogado, poderá ter ciência das declarações queaquele houver prestado.

Oitiva como testemunha : inexistindo prejuízo, não há nulidade.Pareceres PA/PGE nº 282/2007, 303/2007, 21/2008, 153/2008.Na AJG há também alguns precedentes, todos nãovislumbrando nulidade. Pareceres AJG n.222/2009 e632/2011

“....O fato de o denunciante ser ouvido como testemunhanão invalida o procedimento apuratório. O que interessa é alisura do processo, a oportunidade amplíssima de defesaconferida ao interessado, que exerceu à saciedade e comeficiência o direito de opor resistência à apreciaçãoadministrativa de sua falta e à sanção dela resultante.Mais do que observar formalismos, o objetivo doprocedimento administrativo disciplinar é apurar averdade. E a verdade deflui claramente destes autos. Opróprio impetrante confessou não haver assinado aconvocação, resistiu a uma ordem nitidamente legítima,evidenciou rebeldia e mereceu a tênue retribuição de merarepreensão” (TJSP – 1ª Câmara de Direito Público -Apelação Cível nº 312.580/4-00 – rel. Des. Renato Nalini –j.28/03/2006)

Interrogatório

Meio de defesa. Direito ao silêncio (art. 5º, LXIII, daConstituição Federal)

Aplicação subsidiária dos arts.186 e 187 do Código deProcesso Penal (roteiro do interrogatório)

Presença de defesa técnica

Súmula Vinculante nº 5 do STF : “A falta de defesa técnica poradvogado no processo administrativo disciplinar não ofende aConstituição”.

Parecer PA/PGE nº 173/2008 : “Nada obstante a edição da Súmulavinculante nº 5 do Supremo Tribunal Federal ("a falta de defesatécnica por advogado no processo administrativo disciplinar nãoofende a Constituição"), nos processos administrativosdisciplinares e sindicâncias punitivas regidas pela Lei Estadual n°10.261/68, a defesa técnica do acusado por advogado continuasendo condição necessária para a tramitação do feito, se e namedida em que for assim estabelecido pelo Estatuto.”

Art. 279, § 1º; art.281; art. 282, “caput”, e §§ 2º e 3º da Lei Estadualnº 10.261/68.

Necessidade de procuração nos autos

Mandato tácito. Aplicação subsidiária do CPP

Artigo 266 – A constituição de defensor independeráde instrumento de mandato, se o acusado o indicar porocasião do interrogatório.

Realização do interrogatório / Revelia e nomeação de defesa dativa – arts. 280 e 281 da Lei nº 10.261/68

Defesa prévia – art. 283 da Lei nº 10.261/68

Saneamento e produção de provas

Art. 290. Somente poderão ser indeferidos pelopresidente, mediante decisão fundamentada, osrequerimentos de nenhum interesse para oesclarecimento do fato, bem como as provas ilícitas,impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.

“MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. PROCESSOADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PEDIDO DE OITIVA DETESTEMUNHA. INDEFERIMENTO. REQUERIMENTO REALIZADOAPÓS A FASE INSTRUTÓRIA. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DEDEFESA. NÃO OCORRÊNCIA DE NULIDADE.

1.Não ocorre cerceamento de defesa o indeferimento devidamentemotivado de produção de prova testemunhal.2.O oferecimento pelo servidor do rol de testemunhas deve se dar nafase instrutória do processo administrativo disciplinar, na qual épromovida a tomada de depoimentos, acareações, investigações ediligências cabíveis.3.Não é nula a demissão de servidor público baseada em sentença penalcondenatória e também em outras provas colhidas no processoadministrativo disciplinar.4.Segurança denegada”(STJ – MS nº 8990/DF – Rel. Min.Maria Thereza de Assis Moura , j.14.05.2008)

Prova pericial Art. 288 (...)

§ 2º. Sendo necessário o concurso de técnicos ouperitos oficiais, o presidente os requisitará, observadosos impedimentos do art. 275.

Prova testemunhal Arts. 284 a 287 da Lei nº 10.261/68; Retirada do indiciado da sala de audiência (art.217 do

Código de Processo Penal); Inversão na ordem das oitivas (testemunhas da

Administração e da defesa);

“RECURSO. Criminal. Extraordinário. Inadmissibilidade. Alegação de nulidadeprocessual. Inversão de inquirição de testemunhas. (...) Necessidade de reexame defatos. Ausência, demais, de prejuízo. Nega-se provimento a agravo regimentaltendente a impugnar, sem razões novas, decisão fundada em jurisprudência assente daCorte” (AI 632.864-AgR/RS, rel. min. Cezar Peluso, DJe nº 94 de 21.05.2009).

“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. (…) INVERSÃO NA ORDEM DOSDEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS. (...) AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DEEFETIVO PREJUÍZO PARA O ACUSADO. (...) NECESSIDADE DE REEXAME DEMATÉRIA DE FATO QUE ULTRAPASSA OS LIMITES RESTRITOS DO HABEASCORPUS.(…)3. A alegação do impetrante acerca da possível nulidade do processo, não vemacompanhada de elementos que apontem a ocorrência de efetivo prejuízo aoacusado.5. Pedido conhecido em parte. Denegado, na parte conhecida” (HC 95.786/PR, rel. min.Ellen Gracie, DJe nº 25 de 05.02.2009).

Testemunha de defesa deverá comparecerindependente de notificação (art.287 da Lei nº10.261/68);

Possibilidade de se propor instauração de inquérito porfalso testemunho (art.342 do Código Penal);

Prova documental Juntada de todos os meios documentais relevantes para o

esclarecimento dos fatos

Prova emprestada

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORPÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRA TIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO.PROVA EMPRESTADA. ADOÇÃO. POSSIBILIDADE. CERCEAMENTO DEDEFESA. INOCORRÊNCIA. ESFERAS PENAL E ADMINISTRATIVA.INDEPENDÊNCIA. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. I - A jurisprudênciadeste c. Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que, respeitadoo contraditório e a ampla defesa, é possível a utilização de "prova emprestada"devidamente autorizada na esfera criminal, tal como ocorreu na hipótese emapreço (MS I0.I28/DF, 3ª Seção, Rei. Min. Og Fernandes, DJe de 22/02/2010). II, -Também consoante a jurisprudência desta c. Corte de Justiça, há, entre asinstâncias penal e administrativas independência, sendo desnecessárioaguardar-se a instauração da correspondente ação penal para iniciar-se ouconcluir-se o procedimento administrativo disciplinar. Recurso ordináriodesprovido. (RMS 31.257/RJ, Rei. Ministro FEL1X FISCHER, QUINTA TURMA,julgado em 12/08/2010, DJe 13/09/2010)

Interceptação telefônica

"INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA - OBJETO –INVESTIGAÇÃO CRIMINAL - NOTÍCIA DE DESVIOADMINISTRATIVO DE CONDUTA DE SERVIDOR. Acláusula final do inciso XII do artigo 5"da ConstituiçãoFederal -" na forma que a lei estabelecer para fins deinvestigação criminal ou instrução processual penal" - não éóbice à consideração de fato surgido mediante a escutatelefônica para efeito diverso, como é exemplo o processoadministrativo-disciplinar " (STF, RMS n° 24.956/DF - Rel.Min. Marco Aurélio, 1ª T, j . 18/11/2005).

Alegações finais Prazo : 7 dias (tanto no Estatuto como na Lei nº 0.177/98)

Relatório final

Artigo 293 – O relatório deverá ser apresentado no prazo de 10(dez) dias, contados da apresentação das alegações finais.§1º. O relatório deverá descrever, em relação a cada acusado,separadamente, as irregularidades imputadas, as provas colhidase as razões de defesa, propondo a absolvição ou punição eindicando, nesse caso, a pena que entender cabível.§2º. O relatório deverá conter, também, a sugestão de quaisqueroutras providências de interesse do serviço público.

Correlação entre os fatos imputados no ato deinstauração e o relatório final.

Mudança no enquadramento legal dos fatos. Apresentação de nova prova juntamente com o

relatório final – vedação. Apreciação de todas as teses apresentadas. Dosimetria : Artigo 252 – Na aplicação das penas

disciplinares serão consideradas a natureza e agravidade da infração e os danos que dela provierempara o serviço público.

Outras circunstâncias:

-tempo de serviço; -antecedentes funcionais; -elogio funcional; -tentativa do agente de diminuir as consequências do

delito; -coação resistível; -cometimento de infração por influência de multidão ou

tumulto; -confissão espontânea; -a provocação de terceiro; -intensidade do dolo (p.ex., premeditação); -abuso de autoridade ou valendo-se de posição hierárquica

ou funcional; -repercussão da conduta (afeta o prestígio do serviço

público);

Intimação da defesa quanto ao teor do relatório final. Desnecessidade. Parecer PA/PGE nº 122/2007

JulgamentoRecebendo o processo relatado, a autoridade que houver determinadosua instauração deverá, no prazo de 20 (vinte) dias, proferir ojulgamento ou determinar a realização de diligência, sempre quenecessária ao esclarecimento dos fatos. (Leis nº 10.261/68 e 10.177/98)

Sistema do livre convencimento motivado

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. PROCESSO ADMINISTRATIVODISCIPLINAR. PUBLICIDADE DA PORTARIA DE INSTAURAÇÃO.QUALIFICAÇÃO DOS MEMBROS DA COMISSÃO. EXCESSO DEPRAZO. INOCORRÊNCIA DE DECADÊNCIA.(.....)

4. O julgamento fora do prazo legal não implica nulidade doprocesso administrativo disciplinar. Precedentes. 5. Segurançaindeferida. Isso posto, nego seguimento ao recurso interposto. (grifosnossos).( STF - MS 22.127/RS, Rel. Min. Ellen Gracie)

Discordância da autoridade julgadora : dever demotivar

“Quanto a ausência de fundamentação da pena, no entanto, apostulação do impetrante deve ser acolhida. A autoridade julgadoranão está vinculada às conclusões da comissão de inquérito expostas norelatório final, podendo dar aos fatos enquadramento jurídico diverso,desde que, no entanto, o faça de forma fundamentada, mormente se apena efetivamente imposta for mais grave do que aquela indicada norelatório” (STJ – MS nº 7.143/DF, rel. Min. Félix Fischer, j.10/10/2001)

“O art.168 da Lei nº 8.112/90 não obriga a autoridade competente aaplicar a penalidade sugerida no relatório de comissão disciplinar, masexige, para o agravamento dessa pena, a devida fundamentação” (STF –RMS nº 24.561/DF, rel. Min. Marco Aurélio, j.21/10/2003)

Sobrestamento

Independência das instâncias. Caráter excepcional.

Art.250 (...)§ 1º – A responsabilidade administrativa é independente da civil e da criminal(...)§ 3º – O processo administrativo só poderá ser sobrestado para aguardardecisão judicial por despacho motivado da autoridade competente para aplicar apena.

Nulidades

Artigo 305 – Não será declarada a nulidade de nenhum ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou diretamente na decisão do processo ou sindicância.

Formalismo moderado. Princípios do prejuízo e darelevância.

“A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, assim como a doSupremo Tribunal Federal, têm firme entendimento no sentido de que anulidade do processo administrativo disciplinar é declarável quando restarevidente a ocorrência de prejuízo à defesa do servidor acusado,observando-se o princípio pás de nullité sans grifef.” (STJ – MS 8.259/DF,rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ de 17/02/2003)

Recursos Endereçada à autoridade recorrida, devendo ser

interposto dentro do prazo previsto; Via de regra, tem efeito meramente devolutivo; A autoridade recorrida poderá reconsiderar seu ato; Mantido o ato recorrido, autos serão enviados à

autoridade competente para apreciar recurso; Decisão proferida pela autoridade máxima do

órgão/entidade : cabe apenas pedido dereconsideração.

F I M