Procedimento de Manifestação de Interesse - PMI - Gustavo Henrique Carvalho Schiefler

PROCEDIMENTO DE

MANIFESTAÇÃO DE INTERESSE

(PMI)Gustavo Henrique Carvalho Schiefler

Doutorando em Direito do Estado (USP)Mestre e bacharel em Direito (UFSC)

Coordenador jurídico do escritório Justino de Oliveira AdvogadosAutor da obra “Procedimento de Manifestação de Interesse –

PMI” pela Editora Lumen Juris (2014)

Florianópolis (SC), 6 de novembro de 2014

O DIÁLOGO PÚBLICO-PRIVADO NA ETAPA

PREPARATÓRIA DAS LICITAÇÕES PÚBLICAS

PREMISSA FÁTICA: A EXISTÊNCIA DO DIÁLOGO.

“Agrade ou não agrade, o mercado político, no sentido preciso de relação

generalizada de troca entre governantes e governados, é uma característica da

democracia.” (BOBBIO, 1984)

O DIÁLOGO PÚBLICO-PRIVADO NA ETAPA

PREPARATÓRIA DAS LICITAÇÕES PÚBLICAS

Ao invés de elaborar o ato convocatório em sigilo, muito mais adequado é obter informações e colocar em discussão pública as diferentes alternativas e opções. Produzir uma licitação não significa editar atos “contra” a comunidade ou a livre iniciativa. Por isso, impõe-se a audiência

de todas as instâncias da sociedade civil, inclusive aquelas relacionadas aos potenciais usuários e à livre iniciativa. (JUSTEN FILHO, 2003)

A NECESSIDADE DE DIÁLOGO NA ETAPA DE ELABORAÇÃO DO ATO CONVOCATÓRIO

[É] comum a realização de estudos e investigações de projetos deste tipo por

particulares, que são muitas vezes de forma velada, ou simplesmente informalmente,

oferecidos ao Poder Público como instrumento para demonstração de suas vantagens e estímulo

ao engajamento na sua execução. (PRADO e RIBEIRO, 2007)

O PROBLEMA.

O poder na medida em que é desregulado, isto é, desvestido de

limites e vínculos a ele impostos pelo direito, é em si um mal (FERRAJOLI,

2012).

PROCEDIMENTO DE MANIFESTAÇÃO DE INTERESSE (PMI)

A Administração solicita aos particulares que apresentem estudos e projetos para a estruturação de uma licitação pública, conforme parâmetros predefinidos.

É um procedimento administrativo voluntário (por conta e risco), colaborativo e não-vinculante.

Nas concessões e PPPs, caso os estudos sejam empregadosna licitação pública, o vencedor do certame é responsávelpelo ressarcimento dos custos empregados na elaboração do material apresentado.

O quê?

PROCEDIMENTO DE MANIFESTAÇÃO DE INTERESSE (PMI)

Administração Pública e particulares (iniciativa privada e sociedade em geral)

Apresentação de estudos e projetos por particulares, em regime de competição.

Na etapa que antecede a confecção do edital licitatório.

Obter as soluções técnicas e as demandas dos particulares, a fim de estruturar os projetos de delegação da prestação de utilidades públicas.

QUEM?

COMO?

QUANDO?

POR QUÊ?

O USO CADA VEZ MAIS FREQUENTE DO PMI PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BRASILEIRA

• AEROPORTOS

– RJ – Galeão (2013)– DF – Brasília (2011)– SP – Guarulhos (2011)– SP – Campinas (2011)– MG – Confins (2013)– MG - Aeroporto Regional da Zona da Mata (2008)

• ESTÁDIOS

– Mineirão (2012)– Maracanã (2012)

• SANEAMENTO BÁSICO

– Sistema Produtor Alto Tietê (2005)– Pindamonhagaba (2007)– RS - CORSAN (2011)– BA – Resíduos sólidos (2014)– Uberaba – MG (2014)– Três Barras – SC (2014)

– Mauá/SP – Controle de perdas (2014)

• MEIO AMBIENTE

– MS - Aquário do Pantanal (2012)

• MOBILIDADE

– Ponte Rio-Niterói (2014)– MG - 16 lotes rodoviários –63 participantes (2008)– BA - Ponte Salvador – Ilha de Itaparica (2010)– CE – Ponte estaiada sobre o rio Cocó (2011)– MG – Transporte até aeroporto (2014)– SC – Ligação entre a ilha e a BR-101 (2012)– RS – Rodoviária de POA (2012)

– PR – Rodovias (2014)– SP – Trens intermunicipais (2012)– SP- Linha 6 e 18 do Metrô (2013)– Rodoviária – Uberaba/MG -(2014)– Curitiba/PR – Metrô (2013)– Porto Alegre/PR – Metrô (2013)– RJ – Estacionamentos rotativos (2013)– SP – Garagens subterrâneas (2011)– BH – Garagens subterrâneas (2010)

• EDUCAÇÃO

– ES – Unidades escolares (2013)

• PORTOS

– Governo Federal (2013)

• SAÚDE

– CE – Hospital Regional Metropolitano (2011)– ES –Hospital Infantil (2013)– RO – Hospital de urgência e emergência (2012)– SP - Complexo Hospitalar (2012)– SP – Serviços de farmácia à população (2012)– Uberaba/MG – Sistema Municipal de Saúde (2014)– Socoraba/SP – Hospital deClínicas (2013)

– DF – Centro Médico (2013)

• PROJETOS URBANOS

– Shopping Popular –Canoas/RS (2014)– Iluminação Pública – São Paulo/SP (2013)– Iluminação Pública –Consórcio em AL – 66 Municípios (2013)– SP - Moradias de Interesse Social (2012)– MG – Expominas II – Parque de exposições (2012) – Salvador/BA – Revitalização do centro antigo – (2013)– São Paulo/SP – Projeto Tietê – Transformação urbana (2014)– Rio de janeiro/RJ – Gestão de estacionamentos públicos (2013)

– São Paulo/SP – Circuito das Compras (2010)– DF – Centro Esportivo (2013)

• COMPLEXOS PRISIONAIS

– Goiás (2012)

• DEFESA

– Forças Armadas (2013)

• NÁUTICO

– Complexo Náutico Ambiental Município de Itajaí (2011)– Terminal Marítimo de Passageiros – Paranaguá/PR (2014)

• CENTRAIS DE ATENDIMENTO

– Santa Catarina (2011 e 2013)– Uberaba/MG (2014)– Cuiabá/MT (2014)– Paraná (2011)

• OUTROS

– ES - Identificação digital de pessoas (2012)– MG – DETRAN (2013)– BH – Centro Administrativo –Prefeitura (2014)– BH – Soluções de TI para gestão pública (2013)– SP – PPP dos Fóruns (2013

Fonte: PEREIRA et al, 2012

Fonte: PEREIRA, 2013

Fonte: PEREIRA et al, 2012, p. 15

QUAIS OS FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DO PMI?

Direito de petição (art. 5º, XXXIV, “a”, CF)

Direito de acesso à informação (art. 5º, XIV e XXXIII, CF)

Direito de participação na Administração Pública (art. 1º, “II” e

§ún., art. 37, XXI, CF)

Direito à igualdade (art. 5º e art. 37, XXI, CF)

Direito de petição

Direito de participação na Administração

Pública

Direito de apresentar

estudos e projetos à Administração Pública e exigir

resposta motivada

Direito à igualdade

Direito de acesso à informação

Direito de conhecer os projetos em andamento e de

colaborar em igualdade de

condições

PROCEDIMENTO DE

MANIFESTAÇÃO DE

INTERESSE (PMI)

QUAIS OS FUNDAMENTOS

CONSTITUCIONAIS DO PMI?

POTENCIAIS BENEFÍCIOS DO PMI

•Competição pelo aceite dos estudos;

•Redução da assimetria informacional;

•Institucionalização do diálogo;

•Democratização das soluções;

•Transferência de custos (desoneração orçamentária);

•Acesso a novas soluções e formação de bancos de projetos;

•Celeridade à estruturação de projetos;

•Termômetro do mercado;

•Aumento da competitividade na licitação;

•Diminuição dos riscos originados pelos erros dos projetos;

•Fomento à elaboração de novas soluções públicas e formação de um banco de profissionais capacitados;

•Transparência e segurança jurídica (legitimidade).

•Vantagem competitiva e reflexo na eficiência do contrato;

QUAIS OS FUNDAMENTOS LEGAIS DO PMI?

LEI FEDERAL Nº 11.922/2009

Art. 2o Ficam os Poderes Executivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios autorizados a estabelecer normas para regularprocedimento administrativo, visando a estimular a iniciativa privada a apresentar, por sua conta e risco, estudos e projetos relativos à concessão de serviços públicos, concessão de obra pública ou parceria público-privada.

LEI FEDERAL Nº 8.987/1995

Art. 21. Os estudos, investigações, levantamentos, projetos, obras e despesas ou investimentos já efetuados, vinculados à concessão, de utilidade para a licitação, realizados pelo poder concedente ou com a sua autorização, estarão à disposição dos interessados, devendo o vencedor da licitação ressarcir os dispêndios correspondentes, especificados no edital.

LEI FEDERAL Nº 13.019/2014Art. 18. É instituído o Procedimento de Manifestação de Interesse Social como instrumento por meio do qual as organizações da sociedade civil, movimentos sociais e cidadãos poderão apresentar propostas ao poder público para que este avalie a possibilidade de realização de um chamamento público objetivando a celebração de parceria.

E O QUE É O MIP (MANIFESTAÇÃO DE INTERESSE DA INICIATIVA PRIVADA)?

Manifestação espontânea, sem prévia solicitação, do interesse de um particular em oferecer os seus estudos e projetos, ou de elaborá-los, a fimde contribuir com a modelagem jurídica-institucional de uma delegação de utilidades públicas que se entende oportuna à Administração Pública, que, por sua vez, caso tenha interesse pela manifestação, deve conceder a mesma oportunidade aos demais particulares por meio do lançamento de um Procedimento de Manifestação de Interesse. (SCHIEFLER, 2014)

REGULAMENTAÇÃO DO PMI• Decreto Federal nº 5.977/2006

• Art. 1º Este Decreto regulamenta o art. 3º, caput e § 1º, da Lei no 11.079, de 30 de dezembro de 2004, destinado à apresentação de projetos, estudos, levantamentos ou investigações, elaborados por pessoa física ou jurídica da iniciativa privada, a serem utilizados em modelagens de parcerias público-privadas já definidas como prioritárias no âmbito da administração pública federal.

• Decretos Municipais

• Resoluções adminsitrativas

• Decretos Estaduais

• Alagoas (Decreto nº 4.067/2008)• Bahia (Decreto nº 12.653/2011)• Ceará (Decreto nº 30.328/2010)• Distrito Federal (Decreto nº 28.196/2007)• Espírito Santo (Decreto nº 2.889-R/2011)• Goiás (Decreto nº 7.365/2011) • Minas Gerais (Decreto nº 44.565/2007)• Pernambuco (Resolução nº

1/2007/SEPLAG)• Paraná (Decreto nº 5.273/2012)• Rio de Janeiro (Decreto nº 43.277/2011)• Rio Grande do Sul (Resolução nº

001/2008/CGPPP/RS)• Santa Catarina (Decreto nº

962/2012)• São Paulo (Decreto nº 57.289/2011

combinado com Decreto nº 48.467/2004) • Sergipe (Resolução nº

01/2008/CGPROPPPSE).

POR QUE O PMI NÃO É UTILIZADO EM LICITAÇÕES COMUNS?

E O QUE É O REQUEST FOR INFORMATION (RFI)?

• Ausência de previsão de eventual direito de ressarcimento.

• Risco de impossibilidade de participação na licitação pública em razão da vedação do artigo 9º da Lei Federal nº 8.666/1993

Exemplo concreto: RFI – BB - Contratação de Serviço para Gestão de Portal do Voluntariado através da Internet 2.1 O Banco do Brasil S.A. solicita informações ao mercado sobre solução de Gestão do Portal do Voluntariado através da Internet que apóie o Programa de Voluntariado do Banco do Brasil. [...]3.2.1 Esta RFI não constitui compromisso de contrato de venda ou fornecimento de quaisquer bens ou serviços entre o Banco do Brasil S.A. e o fornecedor.

Lei Federal nº 8.666/1993Art. 9o Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:I - o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;II - empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado; [...]

PMI Social (Lei Federal nº 13.019/2014)

Projeto de Lei de Licitações – PLS 559/2013

Art. 18. É instituído o Procedimento de Manifestação de Interesse Social como instrumento por meio do qual as organizações da sociedade civil, movimentos sociais e cidadãos poderão apresentar propostas ao poder público para que este avalie a possibilidade de realização de um chamamento público objetivando a celebração de parceria.

Art. 30. A Administração pública poderá adotar procedimento de manifestação de interesse privado para o recebimento de propostas e projetos de empreendimentos com vistas a atender necessidades públicas previamente identificadas, cabendo a regulamento a definição de suas regras específicas.Parágrafo único. Na hipótese a que se refere o caput, o autor ou o financiador do projeto poderá participar da licitação para execução do empreendimento, podendo ser ressarcido pelos custos aprovados pela Administração, caso não vença o certame, e desde que seja promovida a cessão de direitos de que trata o art. 84 desta Lei.

PERSPECTIVAS FUTURAS

Projeto de Lei nº 7.067/2010 – Câmara dos Deputados

Projeto de Lei nº 2.892/2011 – Câmara dos Deputados

• Regulamentação do artigo 21 da Lei Federal nº 8.987/1995• Previsão da Manifestação de Interesse da Iniciativa Privada (MIP)• Baixo grau de publicidade (Diário Oficial)• Vantagens na licitação: Possibilidade de igualar a melhor proposta

• Regulamentação do artigo 21 da Lei Federal nº 8.987/1995• Previsão da Manifestação de Interesse da Iniciativa Privada (MIP)• Não prevê a necessidade de estender a oportunidade aos demais eventuais interessados

Projeto de Lei nº 3.918/2012 – Câmara dos Deputados

• Inserção do PMI na Lei Federal nº 8.666/1993 – extensão a todas as licitações públicas• Permissão de participação conjunta no PMI e na licitação• Vantagens na licitação: Possibilidade de igualar a melhor proposta

PERSPECTIVAS FUTURAS

PLS nº 75/2014 – Senado Federal

• Substitui a redação do artigo 21 da Lei federal nº 8.987/1995• Prevê a existência de um edital de convocação para recebimento de estudos de viabilidade

técnica, econômica e ambiental; projetos básicos ou executivos, entre outros.• Previsão de premiação

PERSPECTIVAS FUTURAS

PLS nº 203/2014 – Senado Federal

• Regulamenta o artigo 21 da Lei Federal nº 8.987/1995• Veda a participação isolada de empresas estrangeiras• Sem qualquer vantagem ou direito de preferência

PLS nº 426/2013 – Senado Federal

• Altera a Lei Federal nº 8.666/1993• Inaplicabilidade da vedação do artigo 9º aos participantes do PMI• Sem qualquer vantagem ou direito de preferência

RISCO DE CAPTURA DO INTERESSE PÚBLICO

POTENCIAIS RISCOS DO PMI• Aproveitamento parcial ou nulo

dos estudos;• Judicialização do PMI;

• Apropriação indevida dos estudos;• Diminuição da competitividade;

Captura por interesses privados ilegítimos: a “legitimação” de relacionamentos ilícitos por meio do PMI;

Captura por ascendência técnica: a incapacidade da AdministraçãoPública de avaliar adequadamente os estudos apresentados e o aceite de uma modelagem contrária ao interesse público.

Captura por fraude à competição: o risco de conluio entre os particulares

COMO MINIMIZAR OS RISCOS? A TRANSPARÊNCIA RADICAL.

Fonte: DELLACHA e HODGES, 2009. Tradução livre.

QUAL O NÍVEL DE TRANSPARÊNCIA E DE PARTICIPAÇÃO DOS

PMIS JÁ REALIZADOS?

• Divulgação insuficiente do edital de solicitação de manifestaçãode interesse e dos decretos regulamentadores;

• Em regra, não há publicidade dos estudos apresentados pelosparticulares, nem mesmo em relação às linhas gerais dos projetos;

• É comum encontrar PMIs em que há somente um participante;

• Práticas recomendadas de transparência ativa não são aplicadas;

GUSTAVO HENRIQUE CARVALHO SCHIEFLERDoutorando em Direito do Estado (USP)

Mestre e bacharel em Direito (UFSC)

Coordenador Jurídico do escritórioJustino de Oliveira Advogados

g.schiefler@justinodeoliveira.com.br(11) 95230-1745

MUITO OBRIGADO!