Resposta à Consulta Pública Da Erc Relativa Directiva Sobre A InserçãO De SobreposiçõEs Promocionais Em Programas Televisivos

[RESPOSTA À CONSULTA PÚBLICA DA ENTIDADE REGULADORA PARA A COMUNICAÇÃO SOCIAL RELATIVA DIRECTIVA SOBRE A INSERÇÃO DE SOBREPOSIÇÕES PROMOCIONAIS EM PROGRAMAS

TELEVISIVOS]

RESPOSTA À CONSULTA PÚBLICA DA ERC RELATIVA DIRECTIVA SOBRE A INSERÇÃO DE SOBREPOSIÇÕES PROMOCIONAIS EM PROGRAMAS TELEVISIVOS

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APRESENTAÇÃO Na sequência da abertura por parte da Entidade Reguladora para a Comunicação Social da consulta pública relativa Directiva sobre a inserção de sobreposições promocionais em programas televisivos, e da Deliberação 2/OUT-TV/2009, vem a IP SOLUTIONS™, enquanto empresa especializada em serviços de Consultoria em Propriedade Intelectual submeter o seu comentário. Porém, antes de mais avanços, uma breve apresentação de quem é a IP SOLUTIONS™. Como referido, trata-se de uma empresa sedeada em Lisboa, vocacionada para a Consultoria Estratégica. Pensamos estrategicamente as necessidades de Propriedade Intelectual dos nossos Clientes, pelo que fornecemos soluções destinadas à valorização, protecção e rentabilização dos Activos de Propriedade Intelectual na sua titularidade, através de Soluções de consultoria estratégica a nível de assessoria e formação. Da parte da IP SOLUTIONS™ agradecemos a atenção dispensada, e ficamos à disposição para qualquer esclarecimento que possam considerar oportuno.

Lisboa, 30 de Abril de 2009


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INTRODUÇÃO Relativamente aos comentários que vamos realizar a respeito da Proposta em apreço, teremos sempre em atenção qual é a nossa área de actuação e na qual somos especialistas. Assim, o nosso ponto de partida e de comentário terá sempre como base as questões relativas ao Direito de Autor, naquilo que esta Proposta as aborda respeitando a esta área. Assim, verificámos após leitura atenta e estudo da Proposta que nos centraríamos apenas concretamente nos seguintes pontos:

Da Nota Justificativa: 6. O artigo 11º da Directiva 2007/65/CE é muito claro na protecção da unidade dos programas televisivos audiovisuais ao cometer aos Estados-Membros a responsabilidade de assegurar que a inserção de publicidade televisiva ou de televendas não prejudique a integridade das obras audiovisuais.

11. O Conselho Regulador considera que o carácter intrusivo da sobreposição de mensagens sobre a emissão de obras audiovisuais e cinematográficas, ou mesmo sobre programas em directo em que a mensagem não está directamente relacionada com o seu conteúdo, viola a integridade dos programas e, para além disso, resulta num elemento perturbador e intrusivo na recepção da emissão em curso.

Do Projecto de Directiva --/2009

3. De acordo com o disposto no artigo 25º do Código da Publicidade a publicidade só pode ser inserida entre programas, sendo certo que poderá ser inserida durante os programas, desde que não atente contra a sua integridade e tenha em conta as suas interrupções naturais, duração e natureza, salvaguardando-se a integridade dos programas.


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COMENTÁRIO

1. A inserção de mensagens publicitárias e interrupção para o cumprimento de obrigações publicitárias por parte das estações de televisão é inevitavelmente uma violação do Direito Moral à Integridade da Obra do qual o Autor é o legítimo titular.

2. É preciso não esquecer que na grande maioria dos casos estamos perante Obras,

objecto de tutela por parte do Direito de Autor, e como tal, objecto de um Direito ele mesmo pessoal e objecto de dignidade constitucional (v. art. 42.º, n.º 2, Constituição da República1

).

3. Este Direito é composto ele próprio por duas esferas (na sequência dos artigos 9.º e 56.º, do CDADC e artigo 6.º Bis, n.º 1 da Convenção de Berna para a Protecção das Obras Literárias e Artísticas2

a. De um lado os Direitos Patrimoniais, temporalmente limitados e que são o que confere valor económico, permitindo a sua transmissão e exploração comercial, seja pelo próprio titular, seja por terceiros devidamente autorizados,

):

b. De um outro lado os Direitos Morais, que são inalienáveis, irrenunciáveis e imprescritíveis, perpetuando-se após a morte do autor.

4. A integridade da Obra é um destes direitos, podendo o Autor opor-se a qualquer acto

que possa colocar em causa a integridade da mesma.

5. Se por um lado a interrupção publicitária claramente é um desses actos, a inserção de mensagens publicitárias também o é, sendo provavelmente de uma gravidade maior.

6. Por quê de uma gravidade maior?

1Artigo 42.º (Liberdade de criação cultural)

1. É livre a criação intelectual, artística e científica. 2. Esta liberdade compreende o direito à invenção, produção e divulgação da obra científica, literária ou artística,

incluindo a protecção legal dos direitos de autor. 2Artigo 6-BIS

1) Independentemente dos direitos patrimoniais de autor, e mesmo após a cessão dos referidos direitos, o autor conserva o direito de reivindicar a paternidade da obra e de se opor a qualquer deformação, mutilação ou outra modificação da obra ou a qualquer outro atentado contra a mesma obra, prejudicial à sua honra ou à sua reputação.


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7. Se o corte publicitário pode interromper a estrutura dinâmica da Obra, causando assim graves prejuízos para a mesma na sua dinâmica e integridade, a inserção de mensagens publicitárias, sejam as mesmas de autopromoção da estação ou não, vem causar uma perturbação no continuo da Obra, como que inserindo de certo modo essa mesma publicidade na Obra, perturbando a sua execução, causando transtorno não só à Obra e à sua integridade, mas igualmente aos titulares de Direitos Conexos.

8. Todos nós sabemos por experiência, o quão irritante é estar a assistir a alguma coisa na

televisão, e uma parte do ecrã ficar tapado por anúncios a anunciar o filme da noite, ou que no episódio da novela o vilão fará mais uma das suas, etc., etc.

9. É, sem sombra de dúvida, uma violação da Integridade da Obra, e, quase que pode

chegar a ser considerado uma modificação da mesma, senão vejamos: Uma Obra é emitida, e, a integração de uma mensagem publicitária sobreposta sobre a mesma, basicamente funde-se com a Obra. Em termos práticos sabe-se que não é a Obra, mas em termos de visionamento da mesma, está integrada na Obra, como se a mesma tivesse sido modificada de modo a permitir a inserção da publicidade.

10. É necessário não esquecer que o licenciamento de Direitos com o fim da emissão

televisiva da Obra, contempla a Obra enquanto objecto uno, integro, tal como foi concebida e criada e finalizada pelo seu criador.

11. A inserção dessas mensagens publicitárias poderá corresponder seriamente a uma

modificação desse objecto de licenciamento.

12. Temos assim duas situações delicadas do ponto de vista do Direito Moral do Autor: a. Uma clara violação da Integridade da Obra, b. Uma eventual modificação da mesma.

13. Naturalmente que posições de radicalismo não favorecem a ninguém, ainda que neste caso, a oposição que um Autor possa fazer lhe seja totalmente amparada pela Lei, pelo que, há que procurar soluções de equilíbrio, que sejam um acordo de vontades, favorável a ambas as Partes.


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14. A preocupação da ERCS com a questão da Integridade das Obras é de louvar e aplaudir.

15. Porém, cremos que a deverá ser deixado ao acordo das Partes, quando do momento negocial, discutir se há interesse em permitir essas inserções publicitárias.

16. Convêm deixar igualmente claro o que significa concretamente a caracterização do

Direito Moral de Autor como inalienável, irrenunciável, imprescritível e perpétuo.

17. Primeiro, que esses Direitos não podem ser objecto de transmissão económica ou legal, ou seja, teoricamente descaracteriza os mesmos como economicamente relevantes para efeitos de transmissão3

.

18. Segundo, significa que esses Direitos não podem ser objecto de limitação contratual, caso contrário, o contrato é nulo e abusivo em termos de Direito.

19. Terceiro, que apesar de não poderem ser objecto de limitação contratual ou

transmissão económica, o seu titular pode optar por auto limitar o exercício dos mesmos.

20. Ou seja, o Autor não pode ser obrigado a não exercer os seus Direitos Morais (não

esquecer que estamos perante Direitos Fundamentais), mas pode sim, optar por não os exercer

.

21. Significa isto que: a. O Autor tem o Direito a ver o seu nome na Obra e não o podem obrigar a não

exercer esse Direito. Porém, o Autor pode optar por não ter o seu nome na Obra. b. O Autor tem o Direito a ver a sua Obra musical respeitada e não ser remixada, ou

usada em samples, e pode opor-se a esse uso. Porém, o Autor pode optar por não reagir por considerar que isso lhe acrescenta valor.

22. Os Direitos Morais apesar de serem direitos irrenunciáveis, permitem que o Autor possa

permitir-se a não exercê-los. Não pode porém ser limitado a não exercer os mesmos.

3 Não significa porém que os mesmos sejam irrelevantes no momento de apurar o dano sofrido pela sua violação/lesão.


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PROPOSTAS

Assim, é nosso entendimento que:

1. A inserção de mensagens publicitárias deve ser sempre autorizada pelos titulares de Direitos de Autor sobre a Obra.

2. Tal autorização deve constar o instrumento contratual no qual se licenciem os Direitos necessários à emissão televisiva.

3. A mesma autorização deve ser concreta o suficiente quanto ao número de inserções publicitárias, duração das mesmas e objecto das mesmas.

4. A regulamentação da possibilidade de inserção deverá ser vista de tendo presente sempre os seguintes princípios:

a) Princípio da Orientação: As normas deverão orientar as Partes para a procura do acordo.

b) Princípio da Subsidiariedade: As normas que regulem a inserção, deverão apenas ser exercidas caso as partes não cheguem a acordo.

c) Princípio da Regulamentação: As normas deverão existir para definir os limites dentro dos quais as partes poderão acordar.

d) Princípio da Integridade: As normas deverão ter sempre como primeiro interesse a protecção do Direito Fundamental em causa.

e) Princípio do Mínimo Garantido: As normas deverão deixar uma válvula de escape que responda aos interesses da estação, sempre tendo em atenção a questão da Integridade, devendo especificar-se quais as situações em que tal inserção poderá ser efectuada sem consentimento do Autor, sem recorrer a conceitos vagos e indeterminados, mas pelo contrário, explicito e limitado.


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CONCLUSÕES

A. Estamos perante um acto que coloca em causa um Direito Fundamental.

B. Na prática, a Lei e a normativa convencional internacional ampara qualquer

reivindicação que um titular de Direitos possa fazer caso sinta uma Obra sua violada.

C. O Direito Moral à Integridade da Obra é um Direito inalienável, irrenunciável,

imprescritível e perpétuo.

D. O Autor não pode porém ser limitado a não exercer os seus Direitos Morais, mas, pode

permitir-se a não exercê-los.

E. Porém, há que deixar as Partes buscarem qual a melhor situação e o entendimento que

satisfaça ambas.

F. Assim, deve ser objecto de fixação contratual a regulação por via da autonomia privada

das Partes.

G. O papel da normativa aqui deve ser subsidiário e de mera regulação.

H. Para satisfazer e cumprir esse papel há que atender a um conjunto de princípios:

i. Princípio da Orientação;

ii. Princípio da Subsidiariedade;

iii. Princípio da Regulamentação;

iv. Princípio da Integridade;

v. Princípio do Mínimo Garantido.


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