Revisão de Cláusula ContratualRevisão de Cláusula Contratual

Este modelo é disponibilizado gratuitamente e foi elaborado para auxiliar leigos, estudantes e

profissionais do Direito.

AÇÃO DE REVISÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE

TUTELA, CUMULADA COM PERDAS E DANOS MATERIAIS E MORAIS

Exmo(a). Sr(a). Dr(a). Juiz(a) de Direito da (… Vara Central, Distrital ou da Comarca de …).

Nota

Propõe-se modelo para caso complexo, que pode servir para outra ação congênere, com corte

ou não das matérias pesquisadas e citadas para sustentação do pedido, e a lembrança de que a

narração sucinta dos fatos enobrece o profissional.

Deixar 10 a 15 espaços duplos

R. M. S. R., portadora do R.G………… e do CPF/MF ………, nacionalidade, estado civil, profissão,

domicílio e residência, por seu advogado, propõe esta AÇÃO DE REVISÃO DE CLÁUSULA

CONTRATUAL COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, CUMULADA COM PERDAS E DANOS

MATERIAIS E MORAIS, contra (v.g. empresa de factoring) F. FACTORING LTDA., pessoa jurídica de

direito privado, com CNPJ nº .. …. …/….-.. e domicílio comercial na ………………………, nº …….,

em ………….. (cidade), …………..(Estado), com fundamento …………….. (v. legislação aplicável),

pelas razões de fato e de direito que passa a expor.

DA INTRODUÇÃO

NOTA

Por se tratar de matéria relativamente nova no cenário jurídico nacional, conveniente que se

faça uma breve preparação, embora desnecessária, para facilitar o arrosto jurídico.

DA NATUREZA JURIDICA DO ‘FACTORING’

A característica do Contrato de Factoring consiste em poupar o empresário das preocupações

decorrentes da outorga de prazos e facilidades para o pagamento de seus clientes. O banco

presta ao empresário serviços de administração de créditos, garantindo-lhe o pagamento das

faturas por ele emitidas.

A denominada “faturizadora” deve (tem como obrigações): 1. gerir e administrar os créditos do

“faturizado”; 2. controlar os vencimentos; 3. preparar os avisos e os protestos assecuratórios do

direito creditício; 4. cobrar as faturas dos devedores; 5. assumir os riscos pelo inadimplemento

dos devedores do “faturizado”; 6. garantir o pagamento das faturas objeto da “faturização”.

“O Banco Central já considerou a faturização um contrato bancário pelo Res. BC n. 703/82, que

foi revogada pela Res. BC n. 1.359/89. Atualmente, portanto, inexiste ato infra-legal que vede a

exploração da atividade de faturização de créditos a não-exercentes de atividade bancária”.

“A legislação tributária, por sua vez, conceitua factoring como sendo ´prestação cumulativa e

contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos,

administração de contas a pagar e a receber, compras de direitos creditórios resultantes de

vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços.´(Lei n. 8.981/95, arts. 28, § 1º, c.4, e 48,

parágrafo único, c.4). Tomando essa definição por base, a Res. BC n. 2.144/95 esclarece que a

prática de quaisquer atos financeiros pela faturizadora, estranhos à definição legal, caracteriza

infringência à LRB e à Lei n. 7.492/86.[1]“

DOS FATOS

DO CONTRATO

As partes celebraram contrato particular de compra e venda, cessão e crédito com reserva de

domínio e outras avenças, em …. de …………… de ……., no valor de R$ .. …,.. (……), mediante

as condições:

1. R$ .. …,.. (……), como sinal, recebendo quitação;

2. o saldo restante programado para satisfação em 36 parcelas mensais, vencendo-se a primeira

(prestação) em …. de …………… de ……. e as demais em dias e meses subseqüentes aos

vencidos, com incidência da taxa ………. v. g. sobre a venda do dólar norte-americano, com

coeficiente de prestação fixado previamente em ……… v. g. 0,03706 e quitação através das

fichas de compensação bancária adrede enviadas pela contratante.

O objeto do contrato foi o arrendamento do veículo com os seguintes característicos: marca

……….., ano de fabricação …..; ano-modelo ……….; categoria ……….. (v. g.passeio), ……… (cor),

chassi …………………………. (se for o caso acrescentar outros elementos).

DA MATÉRIA PRELIMINAR

1. DA PESSOA JURÍDICA

DA AUSÊNCIA DOS DOCUMENTOS CONSTITUTIVOS

O artigo 12, inciso VI do Código de Processo Civil, estabelece que a pessoa jurídica deve ser

representada “por quem os respectivos estatutos designarem, ou, não designando, por seus

diretores.”

A Requerida não apresentou o seu contrato social para que se pudesse aferir sobre sua real

personalidade jurídica e, também, se a pessoa que outorgou os poderes ao patrono estava

realmente habilitada para essa finalidade.

“Para que haja citação válida de pessoa jurídica, é preciso que ela seja feita a quem a

represente legitimamente em juízo, de acordo com a designação do estatuto ou contrato

social.”[2]

2. DA CARÊNCIA DA AÇÃO – DA EXTINÇÃO DO PROCESSO

IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA REQUERIDA FIGURAR NO PÓLO ATIVO DA AÇÃO

Não pode prevalecer, data venia, o contrato de reserva de domínio, porque as características da

Requerida impedem que ela exerça atribuições diversas das que se encontram delimitadas em

sua constituição. No entanto, o contrato por ela elaborado incluiu cláusula específica sobre

reserva de domínio contra a empresa-Requerida.

Dispõe o Código Civil:

Art. 1.067. “Não vale, em relação a terceiros, a transmissão de um crédito, se se não celebrar

mediante instrumento público, ou instrumento particular revestido das solenidades do art. 135.

(art. 1.068).”

Art. 135. “O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na

disposição e administração livre de seus bens, sendo subscrito por duas testemunhas, prova as

obrigações convencionais de qualquer valor. Mas os seus efeitos, bem como os da cessão, não

se operam, a respeito de terceiros (art. 1.067), antes de transcrito no registro público.”

O contrato padece de vícios porque não foi assinado pela contratante de forma livre e

consciente, na presença de testemunhas, não foi registrado (no cartório competente) e não

contem os característicos essenciais para concretização de sua natureza jurídica.

Logo, os termos da cessão de direitos não têm eficácia jurídica erga omnes e, por consegüinte,

não podem prosperar contra terceiros. Prevalece a máxima popular “… se não se pode o mais,

não se pode o menos”.

“Frustrada a expectativa do cessionário de títulos, por força de contrato de factoring, de receber

o respectivo valor, por ato imputável ao cedente, fica esse responsável pelo pagamento.[3]“

Conclui-se que a responsabilidade pelos pagamentos do inadimplemento da contratada existe,

mas os direitos próprios do cessionário são pro solvendo a título pessoal e sem garantia de

direito real.

Sobre a não-possibilidade do contrato de reserva de domínio:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESERVA DE DO-MÍNIO. EMPRESA DE FATURIZAÇÃO.

Reconhecimento ex officio de que a autora não tem legitimidade nem interesse para postular a

reintegração de bem sobre o qual nunca exerceu domínio.[4]“

“…não há que se falar em reserva de domínio quando a propriedade é imediatamente

transferida ao adquirente de bem móvel – mesmo que o pagamento se dê a prazo – … porque …

diante da natureza do contrato celebrado entre as partes, indicando que a compra e venda

vinculou a ré a uma terceira empresa, e que a participação da autora, ora apelada, apenas

limitou-se a receber o crédito proveniente da venda), impertinente falar que a reserva de

domínio pudesse acompanhar o crédito decorrente da cessão operada, sob pena de transfigurar

a natureza da atividade da autora, fatorização, em empresa de crédito, sujeita aos ditames da

chamada Lei da Reforma Bancária (L. 4595, 31/12/64.)[5]“

“O contrato de compra e venda com reserva de domínio tem como pressuposto a titularidade do

domínio pelo vendedor, visto que se não for assim faltará a ele condições de cumprir a

obrigação de transferir a propriedade da coisa vendida, em momento próprio. Portanto, tendo

em vista a nulidade absoluta do ato jurídico. (art. 145 do CC).[6]“

Sérios e comprometedores são os impedimentos em relação: a) à assinatura livre e consciente

da parte; b) à titularidade da propriedade do bem; c) ao domínio não acompanhou o crédito e

com ele não foi cedido; d) à possibilidade de se transferir direito do qual nunca se foi titular; e) à

forma inadequada do contrato; f) à formalização técnica da avença.

O “contrato de factoring” deve ser considerado “contrato bancário”, conforme entendimento

pacífico da doutrina e da jurisprudencia, fato que foi objeto, inclusive, da Resolução do Banco

Central nº 703/82, revogada pela Portaria nº 1.359/89.

A norma tributária orienta que o factoring deve compreender:

Lei nº 8.981/95, arts. 28, § 1º, c.4, e 48, parágrafo único, c.4.

“… a prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica,

gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, compras de

direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços”

As características da empresa-Requerida impedem que ela exerça atribuições diversas das

previstas em sua constituição. O factoring rege-se pelas normas de cessão de crédito e

comissão, tornando-se contrato atípico em face do Código Comercial, arts. 191 a 220 e do

Código Civil, arts. 1065 a 1078.

A Requerida é pessoa jurídica de direito privado; não é banco comercial e nem instituição

financeira. Por isso é carecedora da ação.

“… Preliminarmente, cabe importante ressalva pericial no que concerne ao termo de

chamamento existente no presente quesito, qual seja ´instituição financeira´, sendo certo (face

aos fundamentos trazidos junto a resposta ao quesito primeiro desta série) que a Faturizadora

(…) não se encontra caracterizada como Banco Comercial ou Empresa de Leasing …”[7].

3. DOS VÍCIOS OU DAS IRREGULARIDADES DO CONTRATO

DAS INEXISTÊNCIAS DE ASSINATURAS E DE REGISTRO

Firmaram o contrato a interveniente S. R. C.” e a contratada R. M. S. R.. Não há aceitação

(assinatura) da Requerida e nem das testemunhas que ele contrato diz que estavam presentes.

“… é carecedor da ação por ilegitimidade de parte ativa e por falta de interesse processual

quem, não sendo parte em contrato de venda e compra com reserva de domínio, ingressa em

juízo e formula pretensão nele fundada.[8]“

O contrato não foi registrado e, por isso, não produz eficácia jurídica, conforme diretriz do art.

129, c. c. a do art. 127 da Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973:

Art. 129. “Estão sujeitos a registro, no Registro de Títulos e Documentos, para surtir efeitos em

relação a terceiros:

9º) os instrumentos de cessão de direito e de créditos, de sub-rogação e de dação em

pagamento.”

Art. 127. “No Registro de Títulos e Documentos será feita a transcrição:

I – dos instrumentos particulares, para a prova das obrigações convencionais de qualquer valor

…”.

Esses ordenamentos encontram guarida no Decreto-lei nº 1.027, de 1939, no Decreto-lei nº 911,

de 1969 e na jurisprudência, v.g.:

“O registro do contrato de compra e venda no Cartório de Títulos e Documentos, e a anotação

da reserva de domínio no Certificado de Registro do veículo automotor são obrigatórios para

surtir efeitos em relação a terceiros.”[9] No mesmo sentido: RT 118/812, Lex 1939/8, RF 78/605.

DA MATÉRIA DE MÉRITO

1. DA NOTA PROMISSÓRIA ASSINADA EM BRANCO

DA NOTIFICAÇÃO – DO PROTESTO INDEVIDO

DA OFENSA AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

– Lei Material -

No ato da assinatura do contrato a Requerente foi compelida a assinar uma nota promissória em

branco. Questionou, mas foi advertida pelo funcionário de que o “financiamento” somente seria

realizado dessa forma, porque esta era a praxe adotada pela empresa a todos os contratantes.

A Requerente não teve condições, em face da política governamental, de honrar a prestação

vencida em …. de ……………. de ……….. No …. dia após o vencimento a Requerida preencheu o

título de crédito com valor atualizado, incluindo ……….. v. g. juros, correção monetária, taxa de

permanência e outros encargos ……., no total de R$ … …., .. (……), remetendo-o ao Cartório de

Protestos.

Evidencia-se que, não tendo condições de efetuar o pagamento do valor de uma prestação,

menos ainda para quitar o valor elevado lançado na nota promissória junto ao Cartório de

Protestos.

O título foi protestado. Apesar disto a Requerida continuou ……… v. g. a emitir os boletos

bancários, ou recebeu os valores das prestações vencidas em …. de ………….. de ……….., em ….

de ………….. de ……….. , encerrando R$ ……………. (….).

Com esse modus faciendi ela, implicitamente, prorrogou o contrato. Por isso a Requerente

estava envidados esforços para um empréstimo no valor de R$ .. …, … (……), junto ao Banco

…………….., Agência de ………, com aval do Senhor Fulano-dos-……….., portador do R.G.

………………… e do CPF/MF ………….., nacionalidade, estado civil, profissão, domicílio e

residência, para quitar todo o débito e regularizar a situação junto ao Cartório de Protestos.

Em … de ……………. de ……….., às 10h00, dirigiu-se ao banco com o avalista. O gerente

informou que o pedido estava aprovado e o empréstimo poderia ser realizado se não tivesse

recebido no dia anterior, comunicação negativa sobre a Requerente, v. g. Serasa ou outro meio

……….

É que, mesmo recebendo os valores após o protesto do título, a Requerida ajuizou ……………….

v. g. medida cautelar, ou ação de busca e apreensão, ou ação de execução, ou outra qualquer

…., e comunicou o fato à empresa SERASA, gerando restrições de crédito e atingindo a

Requerente tanto econômica como moralmente.

Sobre a nota promissória assinada em branco apura-se da jurisprudência:

“RESERVA DE DOMÍNIO – CONTRATO DE VENDA E COMPRA – REVISÃO CONTRATUAL E CAUTELAR

DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO – CONTRATO OMISSO QUANTO A INFORMAÇÕES ESSENCIAIS AO

CONSUMIDOR E CLÁUSULA AUTORIZADORA DE PREENCHIMENTO PELO CREDOR DE NOTA

PROMISSÓRIA ASSINADA EM BRANCO – ABUSO – RECONHECIMENTO – NULIDADE DA NOTA

PROMISSÓRIA DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO”

“Infringindo elementar direito do consumidor à in-formação, a instituição financeira e credora

sujeita-se a ver decretada a nulidade de nota promissória emitida com abuso, sustado o

respectivo protesto, e sujeita-se a ter proclamado o exato sentido de cláusulas contratuais, cujo

teor se tornam duvidosos m face de sua conduta omissiva e comissiva.[10]“

2. DAS INFRAÇÕES CONTRATUAIS

DO PREÇO – DO VALOR COBRADO

Apesar do valor integral do financiamento versar em R$ .. ….. (…), quando deveria ser de R$ ..

….. (…), sem o desconto das parcelas já pagas, a Requerida em …. de ……….. de ……,

apresentou cobrança no valor de R$ R$ .. ….. (…), conforme documentos ……………..

O montante cobrado, além de absurdo, demonstra claramente que a natureza do contrato

celebrado foi descaracterizado e os índices usados para a atualização são abusivos aos

dispositivos legais.

DO VALOR DAS PARCELAS SATISFEITAS

Foram efetuados os pagamentos do sinal de R$ .. …..,.. (…), das parcelas vencidas em …. de

…………….. de …….., em …. de …………….. de …….., em …. de …………….. de ……… Nenhum

desses valores foi amortizado, mesmo se,m correção e sem juros, ao que é cobrado na ação de

……………….

3. DO REAJUSTE PELO DÓLAR – DA TEORIA DA IMPREVISÃO

O Instrumento Particular de Contrato de Compra e Venda, Cessão de Crédito com Reserva de

Domínio e Outras Avenças contém registros irregulares em relação a forma de pagamento e

sobre o valor da prestação mensal que, inevitavelmente, implicam na fragilidade de sua

substância jurídica. Demonstra-se:

CAMPO … – Condições de Compra e Venda do Veículo

Valor da Nota Fiscal – R$ .. …….,…

Entrada – R$ .. …….,…

Taxa de Cadastramento – R$ .. …….,…

Saldo a Pagar em … dias – R$ .. …….,…

CAMPO … – Valor da Compra e Venda e da Assunção da Dívida – Forma de Pagamento

Valor da compra e venda e assunção da dívida – R$ .. …….,…

Valor da prestação nesta data R$ .. …….,…

Valor total das prestações nesta data – R$ .. …….,…

Primeiro Vencimento – …/…/….

Último vencimento – …/…/….

4. VALORES DEVIDOS

Indicar a parcela, a data de vencimento, os valores normal e o corrigido e outros detalhes

necessários em forma mercantil, v. g.:

Nº Ordem – Histórico – Data – Valor Normal – Valor Corrigido

……………… – …………….. – ……… – ……………………. – ……………………….

……………… – …………….. – ……… – ……………………. – ……………………….

Não há explicação técnica e contábil sobre a correção pela Requerida – R$… …..,… para R$…

…..,…, mesmo que se estime o coeficiente da prestação 0,03706, porque não discriminou como

foi apurada a correção mês a mês. Basta que se aplique esse coeficiente sobre o valor da

prestação da data do contrato para que se apure a irregularidade do valor.

O Código de Defesa do Consumidor, estabelece:

“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao

fornecimento de produto e serviços que:

IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em

desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou equidade;

XI – autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja

conferido ao consumidor;

XV – estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;”

§ 1º. Presume-se exagerada, entre outros aspectos, a vantagem que:

II – restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza jurídica do contrato, de

tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual;

III – se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e

conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.”

“Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis, mediante pagamento em

prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno

direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor

que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto

alienado.

…

§ 3º. Os contratos de que trata o “caput” deste artigo serão expressos em moeda corrente

nacional.”

“A Segunda hipótese que trata o artigo em espécie é a possibilidade de revisão judicial da

cláusula do preço, que era eqüitativa por ocasião da celebração do contrato e se tornou

excessivamente onerosa para o consumidor. Ao contrário da clássica teoria da imprevisão

aplicada na relação entre particulares, a norma ‘sub stúdio’ não exige que o acontecimento

superveniente seja imprevisível e excepcional. Basta, para tanto, que haja a quebra do equilíbrio

contratual, a ausência de equivalência nas prestações, gerando, dessa forma, onerosidade

excessiva para o consumidor. Em sendo assim, para que este possa pleitear, em juízo, a revisão

da cláusula que provoque esse desequilíbrio do contrato não se faz necessária a comprovação

de que o fato seja imprevisível, imprevisto, ex-traordinário ou mesmo irresistível, mas apenas

que o acontecimento superveniente, que poderia ter sido previsto e não foi, e que cause

onerosidade excessiva para o consumidor.[11]“

“Para fins de aplicação do art. 6º, V, do CDC não são exigíveis os requisitos da imprevisibilidade

e excepcionalidade, bastando a mera verificação da onerosidade excessiva.[12]“

Não se discute a inserção da cláusula sobre a correção das prestações pela variação cambial em

contratos da natureza sub judice, mas, sim, a inclusão indevida da cláusula impondo vencimento

antecipado e obrigatório das prestações vincendas.

Trata-se de contrato de compra e venda a prazo, o que, por si só, torna nula a cláusula de

correção das prestações pelo valor cambial, em face da norma prevista pelo art. 53, § 3º do

Código de Defesa do Consumidor

É público e notório que em janero de 1999 o dólar experimentou uma expressiva valorização em

face da moeda nacional, que passou de R$ 1,20 para R$ 1,70, estando hoje cotado a mais de R$

………., v. g. R$ 2,50.

Este fato implicou em excessiva onerosidade aos consumidores que haviam adquirido veículos

com correção das prestações pela variação cambial da moeda, entre eles a Requerente.

Ninguém poderia imaginar os problemas da balança comercial que, sem dúvida, surpreenderam

inclusive os agentes do mercado financeiro.

Portanto, à luz do inc. V, do art. 6º do Código de Defe-sa do Consumidor, faz-se mister a

decretação da nulidade da cláu-sula de correção das prestações pela variação cambial do dólar

norte-americano e sua substituição pela variação da inflação pelo INPC do IBGE, ou outro índice

legal que reflita a realidade da va-riação inflacionária.

Deve prevalecer, data venia, a teoria da imprevisão em face da alteração no sistema cambial

brasileiro, com verdadeiro desajuste entre os valores do real e do dólar, tanto que o Banco

Central do Brasil deixou de exercer o controle sobre o câmbio, particularidade que não existia na

época em que o contrato foi lavrado.

Sobre o reajuste, a variação cambial e a onerosidade excessiva pelo contrato com preço em

dólar, invoca-se subsídio jurisprudencial do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em matéria de

leasing que, em sua essência tem ampla conotação com o fato sub judice:

“LEASING. REAJUSTE. VARIAÇÃO CAMBIAL. ONEROSIDADE EXCESSIVA. O contrato de leasing de

veículo nacional em questão foi realizado em fevereiro de 1998 e estabelecia o reajuste das

parcelas pela variação do dólar. Com a posterior desvalorização do real, o valor das prestações

aumentou e o arrendatário, ora recorrido, ajuizou ação ordinária buscando a substituição do

índice de correção. Prosseguindo o julgamento, a Turma, por maioria, não conheceu do REsp, ao

fundamento de que, considerando o momento em que a obrigação foi contraída, in casu, houve

fato superveniente que tomou a cláusula da paridade cambial excessivamente onerosa ao

arrendatário consumidor, a justificar sua revisão (art. 6° do CDC), devendo-se trocar tal reajuste

por outro índice, como fez o Tribunal a quo ao aplicar o INPC.”

“Ressaltou-se que não se pode examinar a aplicação do aludido dispositivo fora do caso

concreto, bem como que esta proteção diz respeito tão-somente ao consumidor, considerado

parte vulnerável pelo CDC. A divergência do voto vencido restringia-se ao fundamento de que a

onerosidade superveniente não poderia ser afastada sem grave lesão à arrendadora, impondo-

se solução de eqüidade pela qual as diferenças resultantes da desvalorização seriam suportadas

concorrentemente pelas partes, à razão da metade. Precedentes citados: REsp 164.765-RJ, DJ

2/10/2000, e REsp 119.773-RS, DJ 15/3/1999.[13]“

“CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. ARRENDA-MENTO MERCANTIL. LEASING. INDEXAÇÃO PELO

DÓLAR. REVISÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL PARA QUE A ATUALIZAÇÀO SE FAÇA PELO INPC.

Em janeiro de 1999, a alteração na sistemática de operação do câmbio operou verdadeiro

desajustamento entre os valores do real e do dólar, e o Banco Central do Brasil deixou de

exercer o controle sobre o câmbio, situação que deve ser considerada como não existente no

momento da contratação. O fato é que a desvalorização da moeda ocorreu e disto decorre

excessiva onerosidade eu desequilíbrio contratual.”[14]

“CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. REVISÃO CONTRATUAL. A relação entre as partes é de

consumo. A Lei nº 8.078 de 1990, dispõe que é direito do consumidor a revisão de cláusula

contratual quando sobrevenha fato que a torne excessivamente onerosa.”

“TEORIA DA IMPREVISÃO. Os princípios gerais de direito apontam para a cláusula “rebus sic

stantibus”, nos dias atuais identificada na “teoria da imprevisão”. A alteração na sistemática da

operação do câmbio operou verdadeiro desajustamento entre os valores do real e do dólar, e o

Banco Central do Brasil deixou de exercer o controle sobre o câmbio, situação que deve ser

considerada como não existente no momento da contratação. A desvalorização da moeda gerou

excessiva onerosidade ao consumidor.”

“Pela invalidade da utilização de moeda estrangeira como fator de correção, pela aplicação da

teoria da imprevisão, ou pela incidência do Código de Defesa do Consumidor, impõe-se a revisão

da cláusulas contratual que fixou a varia-ão do dólar como indexador das prestações,

substituindo-se-o pelo INPC.[15]”

4. DOS JUROS

DAS IRREGULARIDADES SOBRE CAPITALIZAÇÃO

É proibida a capitalização de juros, consoante entendimento jurisprudencial iterativo.

A Súmula nº 121 do STF diz: “É vedada a capitalização de juros, ainda que ex-pressamente

convencionada.”

“É vedada a capitalização de juros, ainda que expres-samente convencionada (Súmula 121);

dessa proibição não es-tão excluídos as instituições financeiras, dado que a súmula 596 não

guarda relação com anatocismo…”[16].

“A capitalização de juros (juros de juros), vedada pelo nosso direito, mesmo quando

expressamente convencionada, não tendo sido revogada a regra do art. 4º do Decreto

22.626/33, pela Lei 4.595/64. O anatocismo repudiado pelo verbete nº 121 da Súmula do

Supremo Tribunal Federal não guarda relação com o enunciado nº 50 e TRF/164.[17]“

“JUROS. A capitalização dos juros contraria a norma do Decreto nº 22.626, de 1933, art. 4º, que

não exclui do contex-to a incidência em relação às instituições financeiras. Súmula 121 em

harmonia com a 596, (ambas) do Colendo Supremo Tribunal Federal”.

“Os juros também não podem ser capitalizados, con-forme diretriz imposta pelo Decreto nº

22.626, de 1933, art. 4º, que não exclui as instituições financeiras de seu alcance. E, nesse

sentido a Súmula 121 do Colendo Supremo Tribunal Federal…”[18].

Igual diretriz deve ser adotada para que não haja a incidência dos juros moratórios no

porcentual cobrado pela Requerida, de ……… v. g. 2% a.m., com ofensa preceito do artigo 1.062

do Código Civil, onde o limite deve ser de 0,5% a.m.

5. DA INDEVIDA CAPITALIZAÇÃO DA MULTA

A cláusula 7ª do contrato refere-se às penalidades. Prevê para os casos de atrasos nos

pagamentos a incidência de ………. v. g. 12% sobre o valor atualizado das parcelas em atraso.

Ocorre que a Requerida realizou uma capitalização ilegal, proporcionando-lhe um

enriquecimento ilícito e, naturalmente, elevação do patamar do valor da multa contratada.

A Lei nº 9.298, de 1996 prevê que as multas contratuais não podem exceder a 2% (dois por

cento) sobre o montante devido.

O § 1º, do artigo 52 do Código de Defesa do Consumi-dor, determina:

“Art. 52. (…)

§ 1º. As multas de mora decorrentes do inadimple-mento de obrigações no seu termo não

poderão ser superio-res a DOIS POR CENTO do valor da prestação.”

“…As multas de mora pelo inadimplemento de obrigações não poderão ser superiores a 2% (dois

por cento) do valor da prestação, consoante previsão do art. 52, parágrafo único da Lei 8078/90,

com a redação conferida pela Lei 9298/96, alcançando os contratos celebrados anteriormente a

vigência da lei alteradora, visto que o momento de sua aplicação e o do pagamento do débito.

Se a prestação vem a ser paga na vigência da nova disposição, deve o cálculo da divida

adequar-se aos ditames desta.[19]“

“Podem ser revisados nos termos do artigo 6º, inc. V do Código de Defesa do Consumidor. A

existência de cláusula abusiva torna inválida a relação contratual pela quebra do equilíbrio entre

as partes…”[20]

6. DA INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Trata-se de lei material e, por isso, deve prevalecer sobre outras normas.

“Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:

V – a modificação de cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua

revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.”

“…Concluindo, não restam dúvidas de que a relação jurídica “sub judice” é de consumo, sujeita,

portanto, às normas do Código de Defesa do Consumidor, quer por envolver pessoas que não se

beneficiam das vantagens fiscais próprias das operações de arrendamento mercantil; quer

porque estas pessoas não estão de fato locando veículos e sim adquirindo-os a prazo, vez que

existindo cláusula de pagamento antecipado e obrigatório do valor residual, ficaram, na prática,

impedidas de devolver o bem ao término dos respectivos contratos, descaracterizando a

natureza jurídica que lhes foi atribuída pelas Rés, o que justifica a subsunção de suas cláusulas

às normas do CDC, independentemente do disposto no artigo 12 do anexo à Resolução BACEN

2309/96″[21].

7. DOS DANOS MATERIAIS E MORAIS

DAS VERBAS COM PAGAMENTO EM DOBRO

Com a cobrança excessiva levada a efeito pela Requerida, privando a Requerente, consumidora,

do empréstimo bancário e denegrindo-lhe o nome e a imagem no comércio, ela ficou exposta às

investidas desmoralizadoras, além dos ônus e despesas econômicas que se viu obrigada a

assumir e a honrar.

“Dano (do latim damnum) quer dizer, de forma genérica, ofensa, mal. Na área jurídica a

concepção é mais ampla, pois corresponde ao prejuízo originário de ato de terceiro que cause

diminuição no patrimônio juridicamente tutelado. Nessa configuração estão os danos

“aquilianos” resultantes de ato ilícito e, também, os de contrato”.

“O dano pode ser considerado como: patrimonial, quando ocorre prejuízo ao patrimônio; moral,

quando são alcançados bens de ordem moral, v.g. direito à honra, à família, à liberdade, ao

trabalho.[22]”

Ao lado dos danos materiais e morais a que deu causa, a Requerida, tendo recebido valores

indevidos, acima do que realmente devia cobrar, deve fazer a restituição em dobro do que

recebeu de forma írrita, nos termos do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor, c.c. artigo

1.531 do Código Civil.

“O Dano moral pode ser considerado a dor, a tristeza, que se impõe a terceiro, de forma que não

tenha repercussão alguma no patrimônio. Wilson Mello da Silva define danos morais: ‘…lesões

sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se

por patrimônio ideal, em contraposição a patrimônio material, o con-junto de tudo aquilo que

não seja suscetível de valor econômico …’ (O Dano Moral e sua Reparação, 195, 5 n.1) “.

“Sabe-se que, na prática, é deveras difícil a estimativa rigorosa em dinheiro que corresponda à

extensão do dano moral experimentado pela vítima. O valor deverá ser encontrado levando-se

em considerações o fato, a mágoa, o tempo, a pessoa ofendida, sua formação sócio-econômica,

cultural, religiosa. Reflita-se sobre a fixação de um quantum indenizatório a um pai, pela morte,

por ato ilícito, de um filho! E, como repara o dano moral à avaliação em dinheiro, ou, como

equilibrar os valores? A lei confere ao juiz poderes para estabelecer valor estimativo pelo dano

moral. Tudo dependerá das provas que forem produzidas. “

“É preciso considerar o patrimônio não apenas em função das coisas concretas e dos bens

materiais em si, mas do acervo de todos os direitos que o titular possa dele desfrutar,

compreendendo, em especial ao homo medius, além do impulso fisiológico do sexo, a esperança

de dias melhores com satisfações espirituais, psicológicas e religiosas que a família (mulher e

filhos acima de tudo) pode proporcionar-lhe durante toda sua existência. “

“Não foi fácil vencer o rigor da jurisprudência, de sor-te que ela está fundada no entendimento

de que não seria admissível que os sofrimentos morais dessem lugar à reparação pecuniária, se

deles não decorriam nenhum dano ao patrimônio. Atualmente não mais existem dúvidas.“

“O dano moral também é reparável. Lembra-se que dano moral é aquele originário de violação

que atinge ao patrimônio da pessoa, mas os seus bens de ordem moral, referentes à sua

liberdade, à sua honra, à sua pessoa ou à sua família. Daí porque ser considerado como

estimável e não estimável…”[23].

8. DA INSCRIÇÃO INDEVIDA EM ÓRGÃOS DE RESTRIÇÃO

AO CRÉDITO

Com o protesto da nota promissória e a comunicação à empresa SERASA, atos praticados pela

Requerida, a situação econômica da Requerente está dia-a-dia pior, uma vez que não consegue

realizar operação creditiícia de qualquer ordem em nenhum estabelecimento de crédito.

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – Comunicação de i-nadimplência a órgãos de proteção de crédito

(Serasa, SPC). Não cabimento de comunicação de inadimplência a órgãos de proteção ao

crédito, ou protesto de títulos de crédito, pois o débito se encontra sub judice. Agravo provido.

[24]”

Essa conduta deve ser sustada diante de tudo que foi articulado e, também, em face da

presente demanda.

9. DA TUTELA ANTECIPADA

DO PERICULUM IN MORA – DO FUMUS BONI IURIS

NOTA

No exemplo não se afigura admissível. Mas parte dele pode ser adotada em outras

circunstâncias e, então, fica o registro para o pedido da antecipação da tutela. Sobre o

desenvolvimento da matéria vide em diversos modelos da obra.

DOS PEDIDOS

1. SOBRE A MATÉRIA PRELIMINAR

Em face ao exposto requer:

a) pela não-demonstração da personalidade jurídica, a carência da ação e a condenação da

Requerida aos pagamentos das custas e despesas processuais e da verba honorária legal;

b) pela impossibilidade jurídica da Requerida de figurar no pólo ativo e por ser carecedora da

ação, a extinção do processo com a condenação dela aos pagamentos das custas e despesas

processuais e da verba honorária legal;

c) pela ineficácia jurídica do contrato, a carência da ação e a condenação da Requerida aos

pagamentos das custas e despesas processuais e da verba honorária legal.

2. SOBRE A MATÉRIA DE MÉRITO

Em face ao exposto requer:

a) a citação da Requerida, na pessoa de seu representante legal, para, querendo, responder aos

termos desta ação, ciente de que assim não o fazendo serão aceitos como verdadeiros os fatos

articulados, com implícita declaração de revelia;

b) a nulidade da nota promissória por ter sido assinada em branco, nela lançando a Requerida

valor irreal e não devido, e por ofensa à lei matéria – Código de Defesa do Consumidor;

c) a nulidade do instrumento de protesto por ser tirado contra valor também indevido, e por

ofensa à lei matéria – Código de Defesa do Consumidor.

d) a condenação da Requerida à restituição em dobro das importâncias pagas além do valor

real;

e) a extinção parcial da obrigação, com a condenação da Requerida ao pagamento das custas e

das despesas processuais, dos honorários advocatícios na forma do art. 20 e parágrafos

pertinentes do Cód. de Proc. Civil, e demais encargos, devidamente corrigidos.

f) a nulidade das cláusulas abusivas em função do direito invocado, de maneira especial em face

da lei material – Código de Defesa do Consumidor, mantendo-se, no mais, os contratos

primitivos nas cláusulas pertinentes.

g) a condenação da Requerida ao pagamento das perdas e danos materiais e morais, a primeira

em valor equivalente ao ……………. v. g. dobro do que lhe cobrado a maior e, a segunda, em

montante correspondente a ……… v. g. 500 salários mínimos vigentes na época em que se der o

pagamento, de uma só vez, no prazo de trinta dias a contar do trânsito em julgado da decisão,

sob pena de de multa diária de R$ … …,… (……….);

h) a suspensão provisória das taxas judiciárias, nos termos do inc. V, do § 4º, do artigo 4º, da Lei

nº 4.952, de 27 de dezembro de 1985, em face da precária situação financeira em que se

encontra;

i) a produção das provas prevista spelo art. 136, incs. I a VII do Cód. Civil, aguardando

oportunidade para que sejam realizadas.

Dá-se à causa o valor de R$ ……. (….).

Termos em que,

P. Deferimento.

Local, ……… de ………………. de …………

FULANO-DE-TAL

Advogado – OAB/..

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[1]. Explica Fábio Ulhoa Coelho, Manual de Direito Comercial, Editora Saraiva, 12ª edição, 2000,

pág. 451.

[2]. RSTJ 19/546.

[3]. STJ, 3ª Turma, REsp 43914-RS, j. 28/11/95, DJU 04/03/96.

[4]. STACivSP, AI nº 627.493-0/2 – Santos/SP, Rel. Juíza Rosa Maria de Andrade Nery, 10ª Câmara

Cível.

[5]. STACivSP, Apelação com Revisão nº 559793-00/5, São Paulo, 1ª Câmara, Rel. Juiz Amorim

Cantuária.

[6]. STACivSP, Apelação com revisão, nº 541437, Santos, 2ª Câmara, Rel. Juiz Gilberto dos

Santos, j. 19/10/98.

[7]. Laudo firmado pelo Perito Judicial Rubens Monton Coimbra, no Proc. nº 594.274-0/0, da 10ª

Câmara do Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, folha 29.

[8]. 2º TACivSP, Ap. c/ Rev. nº 568045-0/2, Rel. Juiz Milton Sanseverino.

[9]. 2º TA-CivSP, Ap. c/ Rev. nº 572.198-0/0, 10ª Câm. Civ., Rel. Juiz Irineu Pedrotti.

[10]. STACivSP, Ap. s/ Rev. nº 589.432-00/0, 4ª Câm., Rel. Juiz Celso Pimentel, j. 08.08.00.

[11]. Rogério Ferraz Donnini, A Revisão de Contratos no Código Civil e no Código de Defesa do

Consumidor, Saraiva, São Paulo, 1999, pág. 171.

[12]. Cláudia Lima Marques, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 2ª Ed., Ed. RT, 1995,

págs. 298/299.

[13]. REsp 268.881RJ, Rei. Min. Nancy Andrighi, jul-gado em 2/8/2001.

[14]. STACivSP, Ap. c/ Rev. nº 610.102-0/0.

[15]. Apel. s/ Rev. nº 617.714-0/9

[16]. STF, RExt nº 90.341/1.

[17]. STJ, REsp nº 1.285-GO, Rel. Min. Sávio de Figueiredo.

[18]. 2º TACivSP, Emb. Infr. nº 510.432-13, Rel. Juiz Irineu Pedrotti.

[19]. Tribunal de Alçada de Minas Gerais, Ap. Civ. 0247284-0/00, Terceira Câmara Cível, Rel. Juiz

Wander Marotta, maioria de votos, j. 03/12/1997, DJ 26.05.98.

[20]. 2º TACivSP, Ap. nº 590.407-0/4, 10ª Câm., Rel. Juiz Irineu Pedrotti.

[21]. 1ª Vara Federal em São Paulo, Ação Civil Pública nº 1999.61.00.004437-1, Autora: OAB/SP,

j. 27/03/2001.

[22]. Irineu Antonio Pedrotti, em sua obra Responsabilidade Civil, vol. 1, pág. 16, Ed. Leud, 2ª

Edição.

[23]. Irineu Antonio Pedrotti, Responsabilidade Civil, ob. cit., vol. 2, págs. 339/340.

[24]. 1º TACivSP, 6ª Câm.; AI nº 901.049-9, Osasco/SP, Rel. Juiz Massami Uyeda; j. 23.11.99.

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