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TEXTO 01

AGENTES PÚBLICOS

Prof. SÉRGIO DIAS

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AGENTE PÚBLICO são todas as pessoas, vinculadas ou não ao Estado, que prestam serviço ao mesmo,

de forma permanente ou ocasional. Dividem-se: a) agentes políticos – são os que ocupam os cargos principais na estrutura

constitucional, em situação de representar a vontade política do Estado (ex. Presidente da República, deputados, juizes)

b) agentes administrativos – são os servidores públicos em geral, podem ser: civil ou

militares, bem como temporários I) funcionários – titularizam cargo e, portanto, estão submetidos ao regime

estatutário II) empregados – titularizam emprego, sujeitos ao regime celetista. Ambos exigem

concurso. III) temporário – art. 37, IX – para determinado tempo, dispensa concurso público e

cabe nas hipóteses de excepcional interesse; c) agentes por colaboração – são particulares que colaboram como poder público

voluntária ou compulsoriamente, ou também por delegação. Equiparam-se a funcionários públicos para fins penais e para responsabilidade por atos de improbidade.

i) modo voluntário – colaboram com o poder público pessoas que, em situação de emergência, assumem funções públicas, passam a ser funcionários de fato ou gestores de negócio. II) modo compulsório – colaboram pessoas que são requisitadas, como os jurados e mesários eleitorais.

III) por delegação – colaboram pessoas para as quais foram atribuídos serviços públicos, como os concessionários, permissionários e autorizatários.

- CARGO PÚBLICO – conjunto de atribuições e responsabilidades cometidas a um servidor. - Classificação: a) cargo em comissão – aquele ocupado transitoriamente com base no critério de

confiança b) cargo efetivo – preenchido em caráter definitivo, sem transitoriedade. O seu

preenchimento se dá, em regra, por concurso público. c) vitalício – também preenchidos em caráter definitivo, sendo que seu ocupante só

pode ser desligado por processo judicial ou por processo administrativo, assegurada à ampla defesa – ex. magistratura, MP

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d) de carreira – aquele que faz parte de um conjunto de cargos com a mesma denominação, escalonados em razão das atribuições e da responsabilidade.

e) isolado – não integra carreira nenhuma Provimento: ato que designa uma pessoa para titularizar um cargo público. - Pode acontecer das seguintes maneiras: a) Inicial – aquele que independe de relações anteriores do indivíduo com a Administração

Pública. dá-se, em regra, por concurso público, com a exceção do cargo em comissão e a

contratação por tempo determinado é ato complexo, por passa por várias etapas: concurso, nomeação, posse. só se aperfeiçoa com o efetivo exercício de suas funções, após passar por várias

etapas. b) derivado – aquele que se verifica quando ocorre a titularização de um cargo por um

indivíduo que já se encontra na estrutura da Administração, não depende de concurso público, é possível concurso interno.

– Modalidades de provimento derivado: 1) horizontal – não implica elevação, ascensão funcional, pode ser verificar por alguns

instrumentos: I) transferência – é a passagem da pessoa de um cargo para outro

sem elevação funcional II) readaptação – passagem de um cargo para outro, sem elevação

funcional, compatível com a limitação sofrida pela pessoa

III) remoção – é o deslocamento do indivíduo de um cargo para outro, sem ascensão funciona, dentro do mesmo órgão

2) vertical – passagem de um cargo para outro, implicando em ascensão funcional

I) promoção – passagem de um cargo para outro dentro da mesma carreira,

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Reingresso = provimento derivado, retorno ao serviço ativo do servidor que estava dele desligado, pode ser:

a) reintegração – é a recondução do servidor ao mesmo cargo de que fora demitido, com o

pagamento integral dos vencimentos e vantagens do tempo em que esteve afastado, um vez reconhecida a ilegalidade da demissão em decisão judicial ou administrativa

b) recondução – o servidor estável retorna ao cargo anteriormente ocupado em

decorrência de inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo ou de reintegração do anterior ocupante - art. 29 da Lei 8.112/90

c) reversão - ocorre o retorno do inativo (aposentado) ao mesmo cargo ou ao cargo

resultante de sua transformação ou simplesmente ao serviço, como excedente (na terminologia da lei), se o antigo cargo estiver provido, quando, por junta médica oficial, forem declarados insubsistentes os motivos da aposentadoria - art. 25 e 26 da Lei 8.112/90

d) aproveitamento – é o retorno obrigatório à atividade do servidor em disponibilidade,

em cargo de atribuições e remuneração compatíveis com o anteriormente ocupado - art. 30 da mesma lei.

d) readmissão – a reintegração decorrente de ato administrativo – o retorno do funcionário

ao serviço público quando anulada administrativamente sua desinvestidura.

- Desinvestidura de cargo ou emprego a) demissão – é a punição por falta grave, b) exoneração – pode ser:

I) a pedido do interessado II) de ofício nos cargos em comissão

III) motivada (ex. durante o estágio probatório, insuficiência de desempenho) c) dispensa – ocorre em relação ao admitido pelo regime da CLT quando não há justa

causa.

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- Vacância = abertura de um cargo antes preenchido. - hipóteses: a) exoneração, b) demissão, c) promoção, c) transferência, d) aposentadoria e falecimento. - Alterações da Emenda 19 - 1) Princípios: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

- Com a eficiência o que se procura é a excelência do servidor e do serviço público. - Permite ao usuário fiscalizar diretamente o serviço público - Para o servidor a eficiência ser apresenta sob as causas:

a) aquisição da estabilidade - prova e suficiência de conhecimentos b) freqüência a cursos de escolas do governo c) perda da estabilidade, por se revelar incapaz para o serviço público.

Visa também a racionalização da máquina administrativa - O poder público não poderá gastar com pessoa mais de 60% do que arrecada com impostos.

2) Princípio específico da acessibilidade – art. 37, I - brasileiros (natos e naturalizados) e

estrangeiros, nos termos da lei, com exceção dos cargos privativos de brasileiros natos – art. 12, § 3º

o art. 37, I é norma de eficácia contida – gera efeitos imediatos e admite lei posterior que restrinja sua eficácia, portanto, enquanto não vier a lei o acesso para estrangeiros será livre.

a lei poderá ser: federal, estadual ou municipal 3) Forma de Ingresso - a) concurso público – regra geral – para:

- cargo – regime estatutário (é o que melhor se adequai, mas não é o único) - emprego – regime da CLT (não é idêntico ao da iniciativa privada) - A emenda 19 extinguiu o regime jurídico único.

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O concurso deverá ser: de provas ou de provas e títulos de acordo com a natureza e a

complexidade do cargo ou emprego” (EC – 19) b) cargo em comissão – livre nomeação, livre exoneração c) contratação temporária – art. 37, IX – só é possível para fazer frente a uma

excepcional situação de emergência. ex – pessoal para combate à dengue

4) Prazo de validade do concurso - até dois anos, admitida uma prorrogação por igual

período. A previsão deve constar do edital. Durante o prazo de validade, a Administração não está obrigada a contratar, mas o

aprovado tem o direito de não ser preterido frente a novos concursandos. Estabilidade - garantia oferecida ao servidor que lhe assegura a permanência no

serviço público atendidas às exigências estabelecidas pela Constituição. - Diferente de vitaliciedade = é a garantia de permanência no cargo, é um acréscimo à estabilidade (ex. MP, Magistratura, se adquire após os dois anos de estágio probatório) - Requisitos para se adquirir a estabilidade: a) nomeação em caráter efetivo, b) que o indivíduo tenha ultrapassado o estágio probatório, que é de 3 anos (exceto para

MP e Juiz) c) aprovação em prova de conhecimentos ou desempenho. - O alcance da estabilidade é do serviço e não do cargo - Perda da estabilidade - art. 41, § 1º: a) em virtude de sentença judicial transitada em julgado, b) mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada à ampla defesa, c) mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma da lei

complementar, assegurada a ampla defesa, d) por excesso de quadros –

limite de despesa é de 60 % do que arrecadam os Estados – art. 169 e LC 82/95 - Medidas: I) redução em pelo menos 20% das despesas com cargos em comissão e funções de

confiança, II) exoneração dos servidores não estáveis.

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se estas medidas adotadas não forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoa - art. 169, § 4º ;

fará jus a indenização - § 5º; o cargo objeto da redução considera-se extinto, sendo vedada à criação do cargo,

emprego ou função com atribuições iguais ou assemelhadas pelo prazo de 4 anos vide art. 247 da CF

- Acumulação – art. 37, XVI e XVIII, CF - a regra geral proíbe a acumulação remunerada

de cargos, exceto: a) quando houver compatibilidade de horários, b) que acumulação não ultrapasse os subsídios recebidos pelos Ministros do STF, c) que recaia em uma das seguintes hipóteses: I) dois cargos de professor II) professor com outro técnico científico III) dois cargos de médico.

há outras situações de legislação específica – ex.: juiz e professor. Se for mandato eletivo: ao servidor público da administração direta, autárquica e

fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes regras: a) mandato eletivo fed. est. e distrital – ficará afastado do cargo, emprego ou função b) prefeito – afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela

remuneração c) vereador – havendo compatibilidade de horário, perceberá as vantagens de

seu cargo, emprego ou função sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, não sendo compatível aplica-se o artigo anterior

o afastamento é computado com tempo serviço, com todos os efeitos, exceto promoção por merecimento

- Sistema remuneratório da Administração direta e indireta para os servidores da ativa - Características gerais: 1) sujeito ao princípio da reserva legal específica

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2) assegurada à revisão geral anual dos subsídios e vencimentos, sempre na mesma data e sem distinção índices, assegurou a irredutibilidade real e não apenas nominal do subsídio e dos vencimentos. 3) a EC 19 criou o teto geral e obrigatório no âmbito da Administração direta autárquica e fundacional, estipulando que os subsídios, os vencimentos, os salários e os proventos, pensões e outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoas ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Min. Do STF – art. 37, XI 4) o teto geral será fixado por lei de iniciativa conjunta dos Presidentes da República, da CD, do SF e do STF que, por curiosidade, mas por evidente cautela está sujeita à sanção do chefe do Executivo – art. 48. 5) os vencimentos também ficam sujeitos a um teto entre os vencimentos dos cargos pertencentes aos Poderes, que corresponde àqueles pagos pelo Executivo – art, 37, XII. 6) os salários dos empregados públicos das empresas públicas e das sociedades de economia mista , e suas subsidiárias, só estarão submetidas ao teto geral se as pessoas jurídicas receberem recursos do poder público. 7) os direitos assegurados no art. 39, § 3º - 13º salário, 1/3 de férias não estão incluídos no teto geral - Compreende as seguintes modalidades: a) SUBSÍDIO - é uma modalidade de remuneração, fixada em parcela única, paga

obrigatoriamente aos detentores de mandato eletivo (Senador, Deputado Federal, Estadual, Vereador, Presidente, Vice-Presidente, Governador , Vice-Governador, Prefeito e Vice-Prefeito) e aos demais agentes políticos (Ministros de Estado, Secretários Estaduais e Municipais, os membros da Magistratura e o MP e Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas). (arts 39, § 4º, 49, VII e VIII, e 73, § º, c/c os arts. 75, 95, III e 128, § 5º, I, e)

- agente político (membro de poder, detentor de mandato eletivo, ministros de Estado, Secretários Estaduais e Municipais) – tem como única modalidade de remuneração cabível, enquanto que os demais agentes públicos poderão ter remuneração.

b) REMUNERAÇÃO –

I) vencimentos - (no plural) – é espécie de remuneração e corresponde à soma dos vencimentos e das vantagens pecuniárias, constituindo a retribuição pecuniária devida ao servidor pelo exercício do cargo público. - vencimento (no singular) – corresponde ao padrão do cargo público fixado em lei (salário base) - vencimentos - salário padrão do cargo acrescido dos demais componentes do sistema remuneratório do servidor público da Administração direta, autárquica e fundacional.

II) salário - pago aos empregados públicos da Administração direta e indireta regidos pela CLT, titulares de empregos públicos e não de cargos públicos.

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TEXTO 02

SERVIDORES PÚBLICOS E A EMENDA

CONSTITUCIONAL N.º 19

Prof. MARCOS ROBERTO GENTIL MONTEIRO

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SERVIDORES PÚBLICOS A função pública e seu regime jurídico “A Constituição de 1988, em sua redação original, deu especial relevo ao princípio da isonomia; em vários dispositivos revelava-se a preocupação de assegurar a igualdade de direitos e obrigações em diferentes aspectos da realização funcional. Já o artigo 5º, pertinente aos direitos e deveres individuais e coletivos, assegurava (e continua a assegurar), em dois preceitos diversos, o princípio da isonomia; o caput afirma que “todos são iguais perante a lei”, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”. Depois da dupla referência ao mesmo princípio, o constituinte ainda acrescentou, no inciso I, a norma segundo a qual “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”. Não bastassem essas normas, que são aplicáveis a todas as esferas do governo, a Constituição especificava, com relação aos servidores públicos, a forma como queria que a isonomia fosse observada, em aspectos como o regime jurídico (que deveria ser único para os servidores da Administração Direta, autarquias e fundações públicas), a remuneração (em relação aos servidores em atividade, inativos e pensionistas) e as condições de ingresso.

A Emenda Constitucional nº 19, de 4-6-98, trouxe algumas modificações nessa sistemática, pois excluiu a exigência de regime jurídico único, contida no caput do artigo 39, bem como a regra da isonomia de vencimentos para cargos de atribuições iguais ou assemelhadas do mesmo Poder ou entre servidores dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, que constava do § 1º do mesmo dispositivo.

(*) Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.

(*) Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 04/06/98:

"Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes."

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(*) § 1º - A lei assegurará, aos servidores da administração direta, isonomia de vencimentos para cargos de atribuições iguais ou assemelhados do mesmo Poder ou entre servidores dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, ressalvadas as vantagens de caráter individual e as relativas à natureza ou ao local de trabalho.

(*) Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 04/06/98:

"§ 1º A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará:

I - a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira; II - os requisitos para a investidura; III - as peculiaridades dos cargos."

Com a exclusão da norma constitucional do regime jurídico único, ficará cada esfera de governo com liberdade para adotar regimes jurídicos diversificados, seja o estatutário, seja o contratual, ressalvadas aquelas carreiras institucionalizadas em que a própria Constituição impõe, implicitamente, o regime estatutário, uma vez que exige que seus integrantes ocupem cargos organizados em carreira (Magistratura, Ministério Público, Tribunal de Contas, Advocacia Pública, Defensoria Pública e Polícia), além de outros cargos efetivos, cujos ocupantes exerçam atribuições que o legislador venha a definir como “atividades exclusivas de Estado”, conforme previsto no artigo 247 da Constituição, acrescido pelo artigo 32 da Emenda Constitucional nº 19/98.

Artigo incluído pela Constitucional nº 19, de 04/06/98:

"Art. 247. As leis previstas no inciso III do § 1º do art. 41 e no § 7º do art. 169 estabelecerão critérios e garantias especiais para a perda do cargo pelo servidor público estável que, em decorrência das atribuições de seu cargo efetivo, desenvolva atividades exclusivas de Estado.

Parágrafo único. Na hipótese de insuficiência de desempenho, a perda do cargo somente ocorrerá mediante processo administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa."

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Na esfera federal, a Lei nº 8.112, de 11/12/90, alterada pela Lei nº 9.527, de 10/10/97,

estabeleceu o regime estatutário como regime jurídico único para os servidores da Administração Direta, autarquias e fundações públicas. A lei continuava a aplicar-se, apenas deixando de ser obrigatória para todas as categorias de servidores, já que a Emenda Constitucional nº 19 acabou com a exigência de uniformidade de regime jurídico. Em outras palavras, o regime estatutário poderá coexistir com o regime contratual. Quanto à isonomia de vencimentos, embora excluída sua previsão do art. 39, § 1º, mantém-se, de certa forma, não só em decorrência da norma do artigo 5º, caput e inciso I, como de outros dispositivos constitucionais pertinentes aos servidores públicos, em especial o artigo 37, incisos X e XII, e artigo 40, §§ 7º e 8º”1:

(*) Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 04/06/98: "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:" (*) Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 04/06/98: "X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices;"

XII - os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário não poderão ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo;

(*) Redação dada ao artigo pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98: "Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

§ 7º Lei disporá sobre a concessão do benefício da pensão por morte, que será igual ao valor dos proventos do servidor falecido ou ao valor dos proventos a que teria direito o servidor em atividade na data de seu falecimento, observado o disposto no § 3º.

1 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001. Pp. 430-431.

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§ 8º Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.

Teorias sobre as relações dos funcionários públicos com o Estado “Os servidores públicos são uma espécie dentro do gênero “agentes públicos”. Para

bem distinguir tal espécie, apartando-a claramente das demais, é útil, primeiramente, examinar o panorama dentro do qual ela se encarta. É o que se fará apresentando o amplo quadro compreensivo das variedades tipológicas de agentes por meio dos quais o Estado se manifesta.

Esta expressão – agentes públicos – é a mais ampla que se pode conceber para

designar genérica e indistintamente os sujeitos que servem ao Poder Público como instrumentos expressivos de sua vontade ou ação, ainda quando o façam apenas ocasional ou episodicamente.

Quem quer que desempenhe funções estatais, enquanto as exercita, é um agente

público. Por isto, a noção abarca tanto o Chefe do Poder Executivo (em quaisquer das esferas) como os senadores, deputados e vereadores, os ocupantes de cargos ou empregos públicos da Administração direta dos três Poderes, os servidores das autarquias, das fundações governamentais, das empresas públicas e sociedades de economia mista nas distintas órbitas de governo, os concessionários e permissionários de serviço público, os delegados de função ou ofício público, os requisitados, os contratados sob locação civil de serviços e os gestores de negócios públicos.

Dentre os mencionados, alguns integram o aparelho estatal, seja em sua estrutura

direta, seja em sua organização indireta (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações governamentais). Outros não integram a constelação de pessoas estatais, isto é, são alheios ao aparelho estatal, permanecem exteriores a ele (concessionários, permissionários, delegados de função ou ofício público, alguns requisitados, gestores de negócios públicos e contratados por locação civil de serviços). Todos eles, entretanto, estão sob um denominador comum que os radicaliza: são, ainda que alguns deles apenas episodicamente, agentes que exprimem manifestação estatal, munidos de uma qualidade que só podem possuir porque o Estado lhes emprestou sua força jurídica e os habilitou a assim agirem ou, quando menos, tem que reconhecer como estatal o uso que hajam feito de certos poderes.

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Dois são os requisitos para a caracterização do agente público: um, de ordem objetiva, isto é, a natureza estatal da atividade desempenhada; outro, de ordem subjetiva: a investidura nela.

A noção de agente público não é construção sistemática de caráter meramente

acadêmico, mas tem repercussão no ordenamento jurídico positivo. Com efeito, é ela que deve ser tomada como ponto de partida – e não o conceito de servidor público ou funcionário público – para o subseqüente reconhecimento de quem pode ser caracterizado como sujeito passivo de mandado de segurança (“autoridade”). Deveras, quem pôde ou teve que manejar poderes correlatos ao exercício de uma função pública há de ter seus atos contrastados judicialmente pelas mesmas vias instituídas como prestantes para o controle dos atos estatais.

Bem por isto, é natural que seja impetrável segurança contra diretor de Faculdade

particular reconhecida com relação a atos que digam respeito à sua atividade ordenadora ou decisória de ensino. De igual modo, os titulares de serviços notariais ou de registro, conquanto conservem sua qualidade de particulares (art. 236 da Constituição), estranhos, pois, ao conceito de funcionário ou de servidor público, podem ser sujeitos passivos de mandado de segurança, posto que agem como delegados de função pública.

O dirigente de empresa pública ou sociedade de economia mista (pessoas

qualificadas como de Direito Privado), ainda quando sejam elas meramente exploradoras de atividade econômica, também pode ser enquadrado como "autoridade" no que concerne a atos expedidos para cumprimento de normas de Direito Público a que tais entidades estejam obrigadas, como, exempli gratia, os relativos às licitações públicas que promovam.

A responsabilidade do Estado (ainda que às vezes apenas subsidiária) é suscitável

por atos destes agentes, já que a entidade estatal não pode ser alheia a danos causados por quem atuou munido de atribuições ou poderes oriundos da esfera pública. Não é de estranhar, pois, que a Constituição submeta aos mesmos critérios de responsabilidade estatal as pessoas jurídicas de Direito Privado prestadoras de serviços públicos, como se depreende do art. 37, § 6º.

A noção de agente público é prestante também por abranger todos os sujeitos

apontados nas Leis 4.898, de 9/12/65, e 8.429, de 2/6/92, já referidas, as quais cuidam de sanções aplicáveis aos praticantes de atos de "abuso de autoridade" ou atos de "improbidade administrativa".

Categorias de agentes públicos Os agentes públicos podem ser divididos em três grandes grupos, dentro nos quais

são reconhecíveis ulteriores subdivisões. A saber: a) agentes políticos; b) servidores estatais, abrangendo servidores públicos e servidores das pessoas governamentais de Direito Privado; e c) particulares em atuação colaboradora com o Poder Público.

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a) Agentes políticos são os titulares dos cargos estruturais à organização política do

País, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. Daí que se constituem nos formadores da vontade superior do Estado. São agentes políticos apenas o Presidente da República, os Governadores, Prefeitos e respectivos vices, os auxiliares imediatos dos Chefes de Executivo, isto é, Ministros e Secretários das diversas Pastas, bem como os Senadores, Deputados federais e estaduais e os Vereadores.

O vínculo que tais agentes entretêm com o Estado não é de natureza profissional, mas

de natureza política. Exercem um munus público. Vale dizer, o que os qualifica para o exercício das correspondentes funções não é a habilitação profissional, a aptidão técnica, mas a qualidade de cidadãos, membros da civitas e, por isto, candidatos possíveis à condução dos destinos da Sociedade.

A relação jurídica que os vincula ao Estado é de natureza institucional, estatutária.

Seus direitos e deveres não advêm de contrato travado com o Poder Público, mas descendem diretamente da Constituição e das leis. Donde, são por elas modificáveis, sem que caiba procedente oposição às alterações supervenientes, sub color de que vigoravam condições diversas ao tempo das respectivas investiduras.

b) Servidores estatais A designação servidores estatais - que ora se sugere em atenção à mudança

constitucional - abarca todos aqueles que entretêm com o Estado e suas entidades da Administração indireta, independentemente de sua natureza pública ou privada (autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista), relação de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual sob vínculo de dependência.

Com efeito, a designação "servidor público", já hoje, tem alcance mais restrito do que

dantes. Não mais é adequada para abarcar também os empregados das entidades da Administração indireta de Direito Privado, porquanto sob a rubrica constitucional "Dos Servidores Públicos" (que substituiu, desde o "Emendão", Emenda Constitucional 19, de 4.6.98, a rubrica "Dos Servidores Públicos Civis"), é visível que só estão considerados os integrantes de cargo ou emprego nas pessoas jurídicas de Direito Público. Assim, na atualidade, o nomen juris "servidor público" é uma espécie do gênero "servidores estatais".

Entre os servidores estatais são reconhecíveis os seguintes dois grupos: 1) servidores públicos; e 2) servidores das pessoas governamentais de Direito Privado.

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SERVIDORES PÚBLICOS: conceitos e espécies Servidor público, como se pode depreender da Lei Maior, é a designação genérica

ali utilizada para englobar, de modo abrangente, todos aqueles que mantêm vínculos de trabalho profissional com as entidades governamentais, integrados em cargos ou empregos da União, Estados, Distrito Federal, Municípios, respectivas autarquias e fundações de Direito Público. Em suma: são os que entretêm com o Estado e com as pessoas de Direito Público da Administração indireta relação de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual sob vínculo de dependência.

Compreendem as seguintes espécies: a) Servidores titulares de cargos públicos no Estado (anteriormente denominados

funcionários públicos), nas autarquias e fundações de Direito Público da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, assim como no Poder Judiciário e na esfera administrativa do Legislativo.

b) Servidores empregados das pessoas supra-referidas. Aí se incluem servidores que se encontrem sob vínculo empregatício por um dentre as seguintes razões:

b.1) haverem sido admitidos sob vínculo de emprego para funções materiais subalternas (quais as de artífice, servente, motorista, jardineiro, mecanógrafo etc.), o que, como ao diante se demonstrará, é constitucionalmente possível, embora não desejável. Note-se, de passagem, que o fato de o chamado "Emendão" (Emenda Constitucional 19, de 4.6.98) haver suprimido a referência, dantes existente, à obrigatoriedade de "regime jurídico único" para o pessoal da Administração direta, autarquias e fundações públicas de modo algum significa, que conferiu ampla liberdade para que possam elas adotar livremente regime trabalhista para seus servidores.

b.2) contratados, nos termos do art. 37, IX, da Constituição, sob vínculo trabalhista,

para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; b.3) remanescentes do regime anterior, no qual se admitia (ainda que muitas vezes

inconstitucionalmente) amplamente o regime de emprego. c) Servidores das pessoas governamentais de Direito Privado São os empregados de empresas públicas, sociedades de economia mista e

fundações de Direito Privado instituídas pelo Poder Público, os quais estarão todos, obrigatoriamente, sob regime trabalhista.

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d) Particulares em colaboração com a Administração Esta quarta categoria de agentes é composta por sujeitos que, sem perderem sua

qualidade de particulares – portanto, de pessoas alheias à intimidade do aparelho estatal (com exceção única dos recrutados para serviço militar) -, exercem função pública, ainda que às vezes apenas em caráter episódico.

Na tipologia em apreço reconhecem-se: a) requisitados para prestação de atividade pública, quais os jurados,

membros de Mesa receptora ou apuradora de votos quando das eleições, recrutados para o serviço militar obrigatório etc. Estes agentes exercem um munus público;

b) os que sponte própria assumem a gestão da coisa pública com “gestores de negócios públicos”, perante situações anômalas, para acudir a necessidades públicas prementes;

c) contratados por locação civil de serviços (como, por exemplo, um advogado ilustre contratado para sustentação oral perante Tribunais);

d) concessionários e permissionários de serviços públicos, bem como os delegados de função ou ofício público, quais os titulares de serventias da Justiça não oficializadas, como é o caso dos notários, ex vi do art. 236 da Constituição, e bem assim outros sujeitos que praticam, com o reconhecimento do Poder Público, certos atos dotados de força jurídica oficial, como ocorre com os diretores de Faculdades particulares reconhecidas.

Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público.

§ 1º - Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário.

§ 2º - Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro.

§ 3º - O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses.

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Funcionários de fato. Investiduras irregulares De passagem, anote-se que o defeito invalidante da investidura de um agente não

acarreta, só por só, a invalidade dos atos que este praticou. É a conhecida teoria do “funcionário de fato” (ou “agente público de fato”). “Funcionário de fato” é aquele cuja investidura foi irregular, mas cuja situação tem a aparência de legalidade. Em nome do princípio da aparência, da boa-fé dos administrados, da segurança jurídica e do princípio da presunção de legalidade dos atos administrativos reputam-se válidos os atos por ele praticados, se por outra razão não forem viciados.

Colacionando lições de Fernando Henrique Mendes de Almeida (in Contribuição ao

Estudo da Função de Fato, São Paulo, Saraiva, 1957, pp. 59 a 71), Oswaldo Aranha Bandeira de Mello dá notícia da antiguidade do entendimento sobre a validade dos atos do funcionário de fato, ao relatar que Barbário Filipe, escravo fugitivo – situação, esta, que obviamente não deu a conhecer -, pediu e obteve a função de pretor em Roma. Vindo, depois, a ser descoberto, seus atos dantes praticados como pretor foram considerados válidos no Direito dos Imperadores (Princípios de Direito Administrativo, v. II, Rio de Janeiro, Forense, 1974, pp. 280 e 281).

Por outro lado, uma vez invalidada a investidura do funcionário de fato, nem por isto

ficará ele obrigado a repor aos cofres públicos aquilo que percebeu até então. Isto porque, havendo trabalhado para o Poder Público, se lhe fosse exigida a devolução dos vencimentos auferidos haveria um enriquecimento sem causa do Estado, o qual, dessarte, se locupletaria com trabalho gratuito.

Não se ignora que vêm sendo e serão admitidas levas de servidores sob regime de

emprego para funções diversas das indicadas e que não comportariam dito regime. Cite-se, a guisa de exemplo, a Lei 9.986, de 18.7.2000, que inconstitucionalmente estabeleceu o regime de emprego público para o pessoal das “agências reguladoras”, entidades nas quais justamente seria indispensável que seus servidores desfrutassem das garantias próprias do regime de cargo, estatutário. Foi este mesmo o entendimento do eminente Min. Marco Aurélio ao suspender liminarmente, em despacho lapidar proferido na ADIn 2.310-1-DF, em 19.12.2000, o art. 1º da citada lei (entre outros), precisamente por entender que, em razão da natureza das atividades que lhes são afetas, dito regime só poderia ser o estatutário.

(*) Art. 1o As Agências Reguladoras terão suas relações de trabalho regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, e legislação trabalhista correlata, em regime de emprego público.

(*) Eficácia suspensa por concessão de liminar até o julgamento final da ADIN 2310 Os servidores públicos remanescentes do regime anterior, no qual se admitia (ainda

que muitas vezes inconstitucionalmente) amplamente o regime de emprego, ainda que estabilizados pelo art. 19 das Disposições Constitucionais Transitórias, deveriam permanecer

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nesta situação – caso em que haveriam de ser incluídos em um “quadro em extinção” – até que, na forma do § 1º do mesmo artigo, viessem a obter suas ”efetivações”, mediante concurso público, o que é conditio sine qua non para que sejam integrados em cargos públicos. Na órbita federal, entretanto, por força do art. 243 e § 1º da Lei 8.112, todos os empregados da Administração direta, das autarquias e fundações de Direito Público que estavam sob regime de emprego foram inconstitucional e escandalosamente incluídos em cargos públicos sem concurso algum e, até mesmo, sem que se fizesse acepção entre estabilizados e não-estabilizados, pelo art. 19 das aludidas Disposições Transitórias”2.

Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.

§ 1º - O tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado como título quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei.

Art. 243. Ficam submetidos ao regime jurídico instituído por esta Lei, na qualidade de servidores públicos, os servidores dos Poderes da União, dos ex-Territórios, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas, regidos pela Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952 - Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União, ou pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1o de maio de 1943, exceto os contratados por prazo determinado, cujos contratos não poderão ser prorrogados após o vencimento do prazo de prorrogação.

§ 1o Os empregos ocupados pelos servidores incluídos no regime instituído por esta Lei ficam transformados em cargos, na data de sua publicação.

Direitos e Deveres dos Servidores “Os direitos do servidor público estão consagrados, em grande parte, na Constituição

Federal (arts. 37 a 42); não há impedimento, no entanto, para que outros direitos sejam outorgados pelas Constituições Estaduais ou mesmo nas leis ordinárias dos Estados e municípios.

2 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. Pp. 226-233.

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Os direitos e deveres do servidor público estatutário constam do Estatuto do Servidor que cada unidade da Federação tem competência para estabelecer, ou da CLT, se o regime celetista for o escolhido para reger as relações de emprego. Em qualquer hipótese, deverão ser observadas as normas da Constituição Federal.

Os estatutos promulgados antes da atual Constituição consignam direitos e deveres

do funcionário. Do mesmo modo o faz a Lei nº 8.112/90. Dentre os direitos, incluem-se os concernentes a férias, licenças, vencimento ou

remuneração e demais vantagens pecuniárias, assistência, direito de petição, disponibilidade e aposentadoria.

Com relação à retribuição pecuniária (direito ao estipêndio), a Emenda Constitucional

nº 19/98 introduziu, ao lado do regime de remuneração ou vencimento, o sistema de subsídio. Para estes, o estipêndio compõe-se de uma parcela única, vedado acréscimo de vantagens outras de qualquer espécie. Para os servidores em regime de remuneração, continuam a existir as vantagens pecuniárias acrescidas ao padrão fixado em lei.

A legislação ordinária emprega, com sentidos precisos, os vocábulos vencimento e

remuneração, usados indiferentemente na Constituição. Na lei federal, vencimento é a retribuição pecuniária pelo efetivo exercício do cargo, correspondente ao padrão fixado em lei (art. 40 da Lei nº 8.112/90) e remuneração é o vencimento e mais as vantagens pecuniárias atribuídas em lei (art. 41). Provento é a retribuição pecuniária a que faz jus o aposentado. E pensão é o benefício pago aos dependentes do servidor falecido.

Com relação às vantagens pecuniárias, Hely Lopes Meirelles (1989:400) faz uma

classificação que já se tornou clássica; para ele, “vantagens pecuniárias são acréscimos de estipêndio do funcionário, concedidas a título definitivo ou transitório, pela decorrência do tempo de serviço (ex fato temporis), ou pelo desempenho de funções especiais (ex facto officii), ou em razão das condições anormais em que se realiza o serviço (propter laborem), ou, finalmente, em razão de condições pessoais do servidor (propter personam). As duas primeiras espécies constituem os adicionais (adicionais de vencimento e adicionais de função), as duas últimas formam a categoria das gratificações de serviço e gratificações pessoais”.

Os adicionais de função são pagos em decorrência da natureza especial da função ou

do regime especial de trabalho, como as vantagens de nível universitário e o adicional de dedicação exclusiva. Em regra, também se incorporam aos vencimentos e aos proventos desde que atendidas as condições legais.

A gratificação de serviço é retribuição paga em decorrência das condições anormais

em que o serviço é prestado. Como exemplo, podem ser citadas as gratificações de representação, de insalubridade, de risco de vida e saúde.

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As gratificações pessoais correspondem a acréscimos devidos em razão de situações individuais do servidor, como o salário-esposa e o salário-família.

Embora a classificação citada seja útil, até para fins didáticos, o critério distintivo –

incorporação dos adicionais aos vencimentos e não incorporação das gratificações – nem sempre é o que decorre da lei; esta é que define as condições em que cada vantagem é devida e calculada e estabelece as hipóteses de incorporação. É freqüente a lei determinar que uma gratificação (por exemplo, a de risco de vida e saúde) se incorpore aos vencimentos depois de determinado período de tempo. É evidente, contudo, que, no silêncio da lei, tem-se que entender que a gratificação de serviço somente é devida enquanto perdurarem as condições especiais de sua execução, não havendo infringência ao princípio constitucional da irredutibilidade de vencimento na retirada da vantagem quando o servidor deixa de desempenhar a função que lhe conferia o acréscimo.

Esse princípio diz respeito ao padrão de cada cargo, emprego ou função e às

vantagens pecuniárias já incorporadas; não abrange as vantagens transitórias, somente devidas em razão de trabalho que está sendo executado em condições especiais; cessado este, suspende-se o pagamento do acréscimo, correspondente ao cargo, emprego ou função.

Os vencimentos do servidor público (empregada a palavra em sentido amplo, para

abranger também as vantagens pecuniárias) têm caráter alimentar e, por isso mesmo, não podem ser objeto de penhora, arresto ou seqüestro, consoante artigos 649, IV, 821 e 823 do CPC. Pela mesma razão, o artigo 100 da Constituição e o artigo 33 de suas disposições transitórias, ao excluírem os créditos de natureza alimentar do processo especial de execução contra a Fazenda Pública, estão sendo interpretados de modo a incluir, na ressalva, os vencimentos devidos aos servidores públicos.

Art. 100. à exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.

Art. 33. Ressalvados os créditos de natureza alimentar, o valor dos precatórios judiciais pendentes de pagamento na data da promulgação da Constituição, incluído o remanescente de juros e correção monetária, poderá ser pago em moeda corrente, com atualização, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de oito anos, a partir de 1º de julho de 1989, por decisão editada pelo Poder Executivo até cento e oitenta dias da promulgação da Constituição.

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Ainda com relação aos direitos dos funcionários, é importante lembrar que muitos deles correspondem a benefícios previstos para os integrantes da Previdência Social ou, mais amplamente, da Seguridade Social (que abrange previdência, saúde e assistência).

Com efeito, em relação aos servidores, o Poder Público pode determinar a sua

inclusão na previdência social (ressalvados aqueles direitos, como aposentadoria e disponibilidade, que constituem encargos que a Constituição atribui ao Estado) ou assumi-los como encargos próprios. A primeira opção normalmente é utilizada para os servidores contratados pela legislação trabalhista e, a segunda, para os estatutários.

Assim, examinando-se os Estatutos funcionais, normalmente, encontram-se

vantagens, como a licença para tratamento de saúde, licença-gestante, licença ao funcionário acidentado ou acometido de doença profissional e auxílio funeral, dentre outras. Na esfera federal, com a Lei nº 8.112/90, essas vantagens passaram a ter caráter previdenciário (art. 185).

Art. 185. Os benefícios do Plano de Seguridade Social do servidor compreendem: I - quanto ao servidor: a) aposentadoria; b) auxílio-natalidade; c) salário-família; d) licença para tratamento de saúde; e) licença à gestante, à adotante e licença-paternidade; f) licença por acidente em serviço; g) assistência à saúde; h) garantia de condições individuais e ambientais de trabalho satisfatórias; II - quanto ao dependente: a) pensão vitalícia e temporária; b) auxílio-funeral; c) auxílio-reclusão; d) assistência à saúde. § 1° As aposentadorias e pensões serão concedidas e mantidas pelos órgãos ou entidades aos quais se encontram vinculados os servidores, observado o disposto nos arts. 189 e 224. § 2° O recebimento indevido de benefícios havidos por fraude, dolo ou má-fé, implicará devolução ao erário do total auferido, sem prejuízo da ação penal cabível.

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Os deveres dos servidores públicos vêm normalmente previstos nas leis estatutárias,

abrangendo, entre outros, os de assiduidade, pontualidade, discrição, urbanidade, obediência, lealdade. O descumprimento dos deveres enseja punição disciplinar.

Responsabilidade O servidor público sujeita-se à responsabilidade civil, penal e administrativa decorrente

do exercício do cargo, emprego ou função. Por outras palavras, ele pode praticar atos ilícitos no âmbito civil, penal e administrativo.

Responsabilidade civil A responsabilidade civil é de ordem patrimonial e decorre do artigo 159 do Código

Civil, que consagra a regra, aceita universalmente, segundo a qual todo aquele que causa dano a outrem é obrigado a repará-lo.

Analisando-se aquele dispositivo, verifica-se que, para configurar-se o ilícito civil,

exige-se: 1. ação ou omissão antijurídica; 2. culpa ou dolo; com relação a este elemento, às vezes de difícil comprovação, a lei

admite alguns casos de responsabilidade objetiva (sem culpa) e também de culpa presumida; uma e outra constituem exceções à regra geral de responsabilidade subjetiva, somente cabíveis diante de norma legal expressa;

3. relação de causalidade entre a ação ou omissão e o dano verificado; 4. ocorrência de um dano material ou moral. Quando o dano é causado por servidor público, é necessário distinguir duas hipóteses: 1. dano causado ao Estado; 2. dano causado a terceiros. No primeiro caso, a sua responsabilidade é apurada pela própria Administração, por

meio de processo administrativo cercado de todas as garantias de defesa do servidor, conforme artigo 5º, inciso LV, da Constituição. As leis estatutárias em geral estabelecem procedimentos auto-executivos (não dependentes de autorização judicial), pelos quais a Administração desconta dos vencimentos do servidor a importância necessária ao ressarcimento dos prejuízos, respeitado o limite mensal fixado em lei, com vistas à preservação do caráter alimentar dos estipêndios. Quando o servidor é contratado pela legislação trabalhista, o artigo 462, § 1º, da CLT só permite o desconto com a concordância do empregado ou em caso de dolo.

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LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

O desconto dos vencimentos, desde que previsto em lei, é perfeitamente válido e independe do consentimento do servidor, inserindo-se entre as hipóteses de auto-executoriedade dos atos administrativos. Isto não subtrai a medida ao controle judicial, que sempre pode ser exercido mediante provocação do interessado, quer como medida cautelar que suste a decisão administrativa, quer a título de indenização, quando o desconto já se concretizou.

Em caso de crime de que resulte prejuízo para a Fazenda Pública ou enriquecimento

ilícito do servidor, ele ficará sujeito a seqüestro e perdimento de bens, porém com intervenção do Poder Judiciário, na forma do Decreto-lei nº 3.240, de 8/5/41, e Lei nº 8.429, de 2/6/92 (arts. 16 a 18). Esta última lei dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício do mandato, cargo, emprego ou função na Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional. É a chamada lei de improbidade administrativa, que disciplina o artigo 37, § 4º, da Constituição.

§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Quando se trata de dano causado a terceiros, aplica-se a norma do artigo 37, § 6º, da

Constituição Federal, em decorrência da qual o Estado responde objetivamente, ou seja, independentemente de culpa ou dolo, mas fica com o direito de regresso contra o servidor que causou o dano, desde que este tenha agido com culpa ou dolo.

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Responsabilidade administrativa

O servidor responde administrativamente pelos ilícitos administrativos definidos na legislação estatutária e que apresentam os mesmos elementos básicos do ilícito civil: ação ou omissão contrária à lei, culpa ou dolo e dano.

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Nesse caso, a infração será apurada pela própria Administração Pública, que deverá instaurar procedimento adequado a esse fim, assegurando ao servidor o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, nos termos do artigo 5°, inciso LV, da Constituição.

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Os meios de apuração previstos nas leis estatutárias são os sumários, compreendendo a verdade sabida e a sindicância, e o processo administrativo disciplinar, impropriamente denominado inquérito administrativo.

Comprovada a infração, o servidor fica sujeito a penas disciplinares.

Na esfera federal, a Lei nº 8.112/90 prevê, no artigo 127, as penas de advertência, destituição de cargo em comissão, destituição de função comissionada, suspensão, demissão e cassação de aposentadoria; e define, nos artigos subseqüentes, as hipóteses de cabimento de cada uma delas.

Art. 127. São penalidades disciplinares: I - advertência; II - suspensão; III - demissão; IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade; V - destituição de cargo em comissão; VI - destituição de função comissionada.

Não há, com relação ao ilícito administrativo, a mesma tipicidade que caracteriza o ilícito penal. A maior parte das infrações não é definida com precisão, limitando-se a lei, em regra, a falar em falta de cumprimento dos deveres, falta de exação no cumprimento do dever, insubordinação grave, procedimento irregular, incontinência pública; poucas são as infrações definidas, como o abandono de cargo ou os ilícitos que correspondem a crimes ou contravenções.

Isto significa que a Administração dispõe de discricionariedade no enquadramento da falta dentre os ilícitos previstos na lei, o que ainda mais se amplia pelo fato de a lei (art. 128 da Lei Federal) determinar que na aplicação das penas disciplinares serão consideradas a natureza e a gravidade da infração e os danos que dela provierem para o serviço público.

Art. 128. Na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais.

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É precisamente essa discricionariedade que exige a precisa motivação da penalidade imposta, para demonstrar a adequação entre a infração e a pena escolhida e impedir o arbítrio da Administração. Normalmente essa motivação consta do relatório da comissão ou servidor que realizou o procedimento; outras vezes, consta de pareceres proferidos por órgãos jurídicos preopinantes aos quais se remete a autoridade julgadora; se esta não acatar as manifestações anteriores, deverá expressamente motivar a sua decisão.

Como medidas preventivas, a Lei nº 8.112/90. no artigo 147, estabelece o afastamento preventivo por 60 dias, prorrogáveis por igual período, quando o afastamento for necessário para que o funcionário não venha a influir na apuração da falta cometida. Isto sem falar no seqüestro e perdimento de bens, já referidos.

Art. 147. Como medida cautelar e a fim de que o servidor não venha a influir na apuração da irregularidade, a autoridade instauradora do processo disciplinar poderá determinar o seu afastamento do exercício do cargo, pelo prazo de até 60 (sessenta) dias, sem prejuízo da remuneração.

Responsabilidade penal

O servidor responde penalmente quando pratica crime ou contravenção. Existem no ilícito penal, os mesmos elementos caracterizadores dos demais tipos de ilícitos, porém com algumas peculiaridades:

1. a ação ou omissão deve ser antijurídica e típica, ou seja, corresponde ao tipo, ao modelo de conduta definido na lei penal como crime ou contravenção;

2. dolo ou culpa, sem possibilidade de haver hipóteses de responsabilidade objetiva;

3. relação de causalidade; 4. dano ou perigo de dano: nem sempre é necessário que o dano se

concretize; basta haver o risco de dano, como ocorre na tentativa e em determinados tipos de crime que põem em risco a incolumidade pública.

A responsabilidade criminal do servidor é apurada pelo Poder Judiciário. De acordo com o artigo 229 da Lei nº 8.112/90, é assegurado auxílio-reclusão à família do servidor ativo, nos seguintes valores: dois terços da remuneração, quando afastado por motivo de prisão, em flagrante ou preventiva, determinada pela autoridade competente, enquanto perdurar a prisão; ou metade da remuneração, durante o afastamento, em virtude de condenação, por sentença definitiva, a pena que não determine a perda do cargo”3.

3 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001. Pp. 481-486.

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Art. 229. À família do servidor ativo é devido o auxílio-reclusão, nos seguintes valores: I - dois terços da remuneração, quando afastado por motivo de prisão, em flagrante ou preventiva, determinada pela autoridade competente, enquanto perdurar a prisão; II - metade da remuneração, durante o afastamento, em virtude de condenação, por sentença definitiva, a pena que não determina a perda de cargo.