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CEI-DPE’S1ª RODADA 18/03/2015

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CEI-DPE’SPREPARATÓRIO PARA AS DEFENSORIAS

PÚBLICAS ESTADUAIS

1ª RODADA - 18/03/2015

CPF: ALUNO: mediador.dpes

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CORPO DOCENTE

Caio Paiva – Coordenador do Curso e professor de Processo Penal e Direitos Humanos Defensor Público Federal, especialista em ciências criminais, fundador do CEI, já foi professor dos cursos CEI-DPU, CEI-DPE/MG/RS e CEI-Jurisprudência de Tribunais Internacionais de Direitos Humanos. Editor do site www.oprocesso.com

Alexandre Mendes – Professor de Processo Civil Defensor Público Federal desde 2009. Foi servidor do Ministério Público da União (Técnico Administrativo e Analista Processual) lotado no MPF. Foi Procurador da Fazenda Nacional. É titular do 7º Ofício Cível da DPU/DF de 2ª categoria. Foi titular do 5º Ofício Previdenciário da DPU/DF. Foi Diretor da Escola Superior da Defensoria Pública da União – ESDPU de 08/01/2013 a 14/07/2014.

Aline Andrade de Castro Dias – Professora de Direito Civil e Direito Empresarial Defensora Pública do Estado do Amazonas. Ex-Delegada de Polícia Civil do Estado do Amazonas. Graduada em Direito pela Universidade Federal do Amazonas. Especialista em Direito Penal e Direito Processual Penal. Editora do site: http://embuscadamagistraturafederal.com/

André Ribeiro Giamberardino – Professor de Direito Penal e Criminologia Defensor Público do Estado do Paraná, Professor da UFPR e da UP, doutor em Direito (UFPR) e Mestre em Direito (UFPR) e Criminologia (Università di Padova). Coautor com Massimo Pavarini do livro “Teoria da Pena e Execução Penal – Uma Introdução Crítica” (Lumen Juris).

Franklyn Roger – Professor de Princípios Institucionais da Defensoria Pública Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro, Mestre em Direito Processual pela UERJ e co-autor do livro – Princípios Institucionais da Defensoria Pública – Ed. Forense.

Fábio Schwartz – Professor de Direitos Difusos e Coletivos Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro, Mestrando em Direito Econômico pela UCAM e autor do livro Direito do Consumidor – tópicos e controvérsias – Ed. Impetus.

Gustavo Goldzveig – Professor de Direito Constitucional, Direito Administrativo e Direito Tributário Defensor Público do Estado de São Paulo, Especialista em Direito Público, Professor de Direitos Constitucional e Direitos Humanos. Ex-membro da Comissão de Direito do Consumidor da OAB. Ex-professor da Faculdade de Direito Damásio de Jesus.

José Victor Nogueira – Professor de Direito da Criança e do Adolescente, Filosofia e Sociologia Defensor Público do Estado de São Paulo. Bacharel em Direito pela USP.

COORDENAÇÃO DO CEI

Caio Paiva - [email protected]



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INSTRUÇÕES GERAIS

1. O objetivo principal do CEI é promover uma simulação máxima da “prova real”, mas, para que isso aconteça, precisamos da colaboração de vocês. A principal instrução, aqui, é para que quando forem redigir as respostas das questões dissertativas ou elaborar a peça judicial, fiquem à vontade para pesquisar o quanto puderem/quiserem sobre os temas tratados. Porém, no momento de redigir a resposta/peça, estejam a sós com a legislação seca. Por essa razão, evitem citar número de decisões, transcrever trecho de doutrina etc.

2. Todos os alunos do Curso recebem o “Espelho de Correção” (material que contém o gabarito comentado das questões dissertativas e da peça judicial + as melhores respostas/peças dos alunos), inclusive aqueles que optarem por não participarem ativamente submetendo suas respostas/peças para correção individualizada.

3. Para que o Curso seja dinâmico e possamos, todos, nos organizar, não iremos tolerar (salvo casos excepcionais) atraso no envio das respostas/peças para correção individualizada. Atentem-se para identificar perfeitamente qual o e-mail do professor responsável pelo questionamento!

4. O funcionamento do Curso compreende, conforme divulgado no site do CEI (www.cursocei.com), basicamente, rodadas de 10 em 10 dias, de modo que, a partir do dia em que receber o material, o aluno tem 10 dias para enviar as suas respostas/peças para correção. Exemplo: o material da primeira rodada é enviado no dia 24/07, tendo o aluno, portanto, até o dia 03/08 para submeter ao professor as suas respostas/peças para a correção individualizada.

Estarei sempre à disposição para dúvidas e questionamentos.Caio Paiva – Coordenador Geral do CEI

E-mail: [email protected]


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SUMÁRIO

QUESTÕES OBJETIVAS SEM O GABARITO COMENTADO...........................................................................5DIREITOS HUMANOS....................................................................................................................................5DIREITO PROCESSUAL PENAL.....................................................................................................................6CRIMINOLOGIA..............................................................................................................................................7DIREITO PENAL..............................................................................................................................................8DIREITO CONSTITUCIONAL........................................................................................................................9DIREITO ADMINISTRATIVO.......................................................................................................................12DIREITO CIVIL...............................................................................................................................................13DIREITO EMPRESARIAL..............................................................................................................................15DIREITO PROCESSUAL CIVIL.....................................................................................................................16DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS............................................................................................................19PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS DA DEFENSORIA PÚBLICA...............................................................22DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.........................................................................................24SOCIOLOGIA E FILOSOFIA JURÍDICA.....................................................................................................26DIREITOS HUMANOS..................................................................................................................................28

QUESTÕES OBJETIVAS COM O GABARITO COMENTADO........................................................................28DIREITO PROCESSUAL PENAL..................................................................................................................34CRIMINOLOGIA............................................................................................................................................41DIREITO PENAL............................................................................................................................................43DIREITO CONSTITUCIONAL......................................................................................................................48DIREITO ADMINISTRATIVO.......................................................................................................................59DIREITO CIVIL...............................................................................................................................................63DIREITO EMPRESARIAL..............................................................................................................................89DIREITO PROCESSUAL CIVIL.....................................................................................................................94DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS..........................................................................................................108PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS DA DEFENSORIA PÚBLICA...............................................................124DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.......................................................................................130SOCIOLOGIA E FILOSOFIA JURÍDICA....................................................................................................144

QUESTÕES DISSERTATIVAS............................................................................................................................147DIREITOS HUMANOS................................................................................................................................147DIREITO CIVIL E EMPRESARIAL...............................................................................................................147PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS DA DEFENSORIA PÚBLICA...............................................................148

PEÇA JUDICIAL..................................................................................................................................................149

DICAS DE PREPARAÇÃO..................................................................................................................................150



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QUESTÕES OBJETIVAS SEM O GABARITO COMENTADO

Treine os seus conhecimentos e depois, a frente, confira o seu desempenho lendo os comentários dos professores sobre os enunciados.

DIREITOS HUMANOS

1. No que diz respeito à pena de morte, aos Tratados Internacionais de Direitos Humanos e ao ordenamento jurídico brasileiro, assinale a alternativa incorreta:

a) A doutrina reconhece três fases da regulação jurídica internacional da pena de morte, podendo-se afirmar que o Brasil se encontra, atualmente, na “segunda fase”, que simboliza o banimento da pena capital com exceções.

b) Para os países que ainda admitem a aplicação da pena de morte, o Direito Internacional dos Direitos Humanos impõe uma condicionante intransponível, qual seja, a de que o sujeito tenha praticado um “crime grave”, podendo-se citar como exemplo o crime de tráfico internacional de drogas.

c) O Caso Hilaire, Constantine e Benjamin e outros vs. Trinidad e Tobago, julgado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos em 21/06/2012, representa a primeira vez que um Tribunal internacional reconhece que a pena de morte obrigatória viola Tratados Internacionais de Direitos Humanos.

d) O Direito Internacional dos Direitos Humanos proíbe a aplicação da pena de morte a menores de dezoito anos, a maiores de setenta anos, a mulheres grávidas e a pessoas com retardo mental ou capacidade mental reduzida.

e) O Tribunal Europeu de Direitos Humanos, no julgamento do Caso Soering vs. Reino Unido, determinou que o “corredor da morte” consiste em tratamento cruel, inumano e degradante, impedindo, por esta razão, que o Estado demandado extraditasse o demandante aos EUA, onde poderia ser condenado à morte e, consequentemente, submetido à espera no “corredor da morte”.

2. No que diz respeito às classificações dos direitos humanos e às teorias que as explicam, assinale a alternativa correta:

a) A teoria das gerações dos direitos humanos é atribuída ao jurista alemão Otto Bachof.

b) Não se verifica complementaridade alguma entre, de um lado, os direitos civis e políticos, e de outro, os direitos econômicos e sociais, podendo a efetivação de cada grupo de direitos


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progredir independentemente da efetivação do outro grupo.

c) É correto afirmar que existem “direitos humanos híbridos”, os quais demandam, para se verem realizados, tanto ações quanto a omissão estatal.

d) A CLT – Consolidação das Leis do Trabalho é considerada um dos principais marcos históricos dos direitos humanos de segunda geração.

e) A teoria das gerações dos direitos humanos encontra acolhida na Declaração e Programa de Ação de Viena, de 1993.

DIREITO PROCESSUAL PENAL

3. Assinale a alternativa correta no que diz respeito ao procedimento sumaríssimo previsto na Lei 9099/95:

a) Prevalece na doutrina o entendimento de que a Lei 9099/95 adotou a teoria da atividade quanto à fixação da competência territorial.

b) A transação penal não pode ser oferecida ao agente que tenha sido beneficiado com tal medida despenalizadora anteriormente, no prazo de três anos.

c) O descumprimento da transação penal não autoriza a submissão do agente a um reprocessamento, e isso porque a decisão homologatória faz coisa julgada formal e material, conforme entendimento do STF.

d) O prazo prescricional não fica suspenso durante a apuração do cumprimento da transação penal.

e) Da sentença homologatória da transação penal não cabe recurso algum.

4. No que diz respeito aos aspectos processuais penais da Lei 9296/96 (Interceptação Telefônica), assinale a alternativa correta:

a) Em nenhuma hipótese é autorizada a interceptação telefônica para investigar crime punido com detenção.

b) A interceptação telefônica não pode ser decretada de ofício pelo juiz, mas somente a partir de requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público.

c) Conforme tem entendido os Tribunais Superiores, o prazo da interceptação telefônica somente pode ser prorrogado por uma única vez.



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d) Prevalece na jurisprudência dos Tribunais Superiores que é prescindível a degravação integral da mídia que contém o resultado da interceptação telefônica.

e) A jurisprudência dos Tribunais Superiores inibe qualquer tentativa de se utilizar da interceptação telefônica em processo de natureza cível.

5. Acerca do tema “prisão, liberdade provisória e medidas cautelares alternativas à prisão”, assinale a alternativa correta:

a) Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

b) A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos.

c) Recusando ou retardando a autoridade policial a concessão da fiança, o preso, ou alguém por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o chefe de polícia competente, que apreciará o pleito em 48 (quarenta e oito) horas.

d) No caso de prisão de estrangeiro em solo nacional, a autoridade policial deve cientificá-lo sobre seu direito à assistência consular antes de qualquer declaração ou depoimento, conforme prevê o CPP (alteração promovida pela Lei 12403/2011).

e) Os requisitos que o CPP exige para que o juiz autorize a substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar são os mesmos exigidos pela LEP para que se admita o recolhimento em residência particular do beneficiário do regime aberto.

CRIMINOLOGIA

6. Sobre criminologia, assinale a alternativa correta:

a) A teoria da associação diferencial era também conhecida como teoria da aprendizagem, preconizando que o comportamento criminoso é decorrente da desorganização social própria do meio urbano.

b) Segundo o positivismo criminológico, o ser humano é dotado de livre arbítrio e o crime é compreendido como uma violação do contrato social.

c) A criminologia crítica e radical defende a ideia de que a prisão pode ser imediatamente abolida em face de sua desnecessidade, considerando que já hoje um grande percentual de delitos não chega sequer a ser objeto de registro oficial.


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d) A criminologia crítica ficou historicamente conhecida também como teoria do etiquetamento ou da rotulação social.

e) O conceito de processo de criminalização é um dos principais objetos de estudo da criminologia crítica.

DIREITO PENAL

7. Em relação aos crimes omissivos, é correto afirmar:

a) Os crimes de omissão própria são crimes de resultado.

b) Os crimes de omissão imprópria independem de previsão legal específica.

c) De acordo com o princípio da legalidade, o dever de garantidor decorre exclusivamente de lei.

d) O poder concreto de agir, a ocorrência do resultado e a posição de garantidor são elementos exclusivos do tipo objetivo da omissão imprópria, estando ausentes do tipo objetivo da omissão própria.

e) E) De acordo com o Código Penal brasileiro, é possível, em tese, a punição da omissão imprópria na forma tentada.

8. Sobre o erro na teoria do delito, assinale a alternativa correta:

a) O erro de tipo sempre exclui o dolo.

b) Não se admite, no Brasil, a figura da legítima defesa putativa.

c) O erro de proibição admite a punição a título de culpa, quando evitável ou inescusável.

d) Em relação às descriminantes putativas, o Código Penal brasileiro adota a teoria extremada.

e) O erro de proibição, quando inevitável, exclui tanto o dolo como a culpa.

9. Sobre a pena privativa de liberdade, assinale a alternativa correta:

a) A Constituição brasileira prevê expressamente que a finalidade da pena privativa de liberdade é a ressocialização ou reintegração social do condenado.

b) A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime, desde que devidamente



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fundamentada, permite a imposição de regime mais severo que o permitido segundo a pena aplicada.

c) Admite-se a execução provisória da pena privativa de liberdade para progressão de regime ou aplicação imediata de regime menos severo, ainda que pendente recurso interposto pelo Ministério Público.

d) O regime inicial fechado pode ser aplicado ao condenado a pena de detenção, caso se trate de reincidente.

e) O condenado a pena de reclusão superior a 8 (oito) anos pode excepcionalmente iniciar o cumprimento da pena em regime semiaberto, caso se trate de réu primário e as circunstâncias judiciais sejam favoráveis.

10. Sobre os princípios do direito penal constitucional, é correto dizer:

a) O princípio da secularização do Estado e do direito penal moderno veda a criminalização de comportamentos com base em razões exclusivamente morais.

b) A anterioridade a a irretroatividade da lei penal mais severa são expressões do princípio da legalidade, mas não abarcam os institutos da remição e da progressão de regime por não se tratarem de matéria penal.

c) O princípio da humanidade das penas impede que o legislador estabeleça vedações genéricas a situações que devem ser analisadas pelo julgador no caso concreto.

d) A Constituição prevê a extensão do princípio da legalidade a alterações no entendimento jurisprudencial consolidado, especialmente se por meio de súmula dos Tribunais Superiores, devendo inclusive retroagir se mais benéficas ao réu.

e) O princípio da pessoalidade ou intranscendência da pena pode ser excepcionalizado por razões de segurança, como quando necessária a revista íntima em familiares de pessoas encarceradas nas ocasiões de visita.

DIREITO CONSTITUCIONAL

11. “A aferição da constitucionalidade, ou inconstitucionalidade, da atuação dos Poderes constituídos – o controle de constitucionalidade – constitui outra questão delicada e complexa. Com efeito, ela, de um lado, é indispensável para a Supremacia da Constituição, portanto, para o Estado constitucional de Direito, e de outro, interfere na relação entre os Poderes, na sua harmonia. Sua importância se traduz na instituição de uma justiça constitucional para dele se desincumbir, como hoje se faz em numerosos Estados” (FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. Princípios Fundamentais


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do Direito Constitucional. 2ª Edição. São Paulo: Saraiva, p. 116).

Levando-se em consideração a Constituição da República, a doutrina e a jurisprudência do STF acerca do controle de constitucionalidade, assinale a alternativa correta:

a) No Brasil admite-se a realização do controle de constitucionalidade judicial apenas após a o ato normativo se tornar perfeito e acabado, sendo inviável, conforme posicionamento do Supremo Tribunal Federal, a realização do chamado “controle preventivo” pelos órgãos do Judiciário.

b) No Brasil o “controle preventivo” das Propostas de Emendas Constitucionais, aquele que se realiza antes de seu aperfeiçoamento no ordenamento jurídico, pode ser realizado tanto pelo Poder Executivo, quanto pelo Poder Legislativo.

c) No ordenamento jurídico brasileiro não há qualquer hipótese de ser realizado o controle repressivo – aquele que ocorre após o aperfeiçoamento da norma -, por outro Poder, que não o Judiciário.

d) O Supremo Tribunal Federal admite a possibilidade de “controle preventivo” judicial, quando o projeto de emenda constitucional ou de lei em trâmite, viola o chamado devido processo legislativo constitucional. Tal controle de constitucionalidade é realizado mediante a propositura de Ação Direta de Inconstitucionalidade de legitimidade exclusiva de parlamentar.

e) O Supremo Tribunal Federal possui entendimento jurisprudencial de que é possível, excepcionalmente, o chamado controle de constitucionalidade preventivo judicial, quando o projeto de emenda constitucional ou de lei em trâmite, viola o chamado devido processo legislativo constitucional. Tal controle de constitucionalidade é realizado mediante a propositura de um Mandado de Segurança, de legitimidade exclusiva dos parlamentares, que possuem o direito líquido e certo a um processo legislativo constitucional hígido.

12. Sobre os remédios constitucionais assinale a alternativa incorreta:

a) A ação popular é o remédio constitucional disposto à utilização de qualquer cidadão que busque anular ato da administração pública ou de entidade de que o Estado participe lesivo ao patrimônio público, ao meio ambiente, bem como ao patrimônio histórico e cultural. Como regra, a ação popular não admite o chamado “foro por prerrogativa de função”.

b) O Mandado de Injunção é remédio constitucional estabelecido pela primeira vez na Constituição da República de 1988, tendo por objeto a integração do texto constitucional, ou seja, combater as chamadas omissões constitucionais. Em meados de 2008, o Supremo



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Tribunal Federal modificou sua posição e passou a aplicar a chamada posição “concretista” às decisões em sede de Mandado de Injunção.

c) O Mandado de Segurança é remédio constitucional previsto no artigo 5º, inciso LXIX da CF, que somente pode ser utilizado para proteger direito líquido e certo não amparado por “habeas corpus” e “habeas data”. Mencionado remédio é cabível inclusive quando o ato ilegal ou abusivo é praticado por particular, desde que este esteja atuando no exercício de atribuições do Poder Público.

d) O “Habeas Data” é o remédio constitucional com a finalidade de permitir o acesso às informações que estejam em registro ou banco de dados de caráter público. Uma das hipóteses de cabimento do “habeas data”, reconhecida amplamente pela jurisprudência dos Tribunais Superiores, é a aquela em que o órgão público se nega a fornecer certidão por tempo de contribuição ao ex-funcionário público.

e) O “Habeas corpus” é o remédio constitucional que tem por objetivo a proteção da liberdade de ir, vir e permanecer dos indivíduos. O “habeas corpus”, conforme o artigo 5º, inciso LXVIII da CF, pode ter um caráter tanto preventivo (ameaça à liberdade de locomoção), quanto repressivo ( já houve violação da liberdade de locomoção) Trata-se do remédio constitucional mais antigo do nosso ordenamento jurídico. Cabe destacar, contudo, que não houve previsão expressa no “habeas corpus” na Constituição do Império de 1824.

13. “Os subordinados devem obediência eterna a seus superiores, assim como as mulheres devem aos homens. Uns nascem para mandar, outros para obedecer.

O racismo, assim como o machismo, justifica-se pela herança genética: não são os pobres, uns fodidos por culpa da história e sim por obra da biologia. Levam no sangue o seu destino e, pior, os cromossomos da inferioridade costumam misturar-se com as perversas sementes do crime. E quando se aproxima um pobre de pele escura, o perigômetro acende a luz vermelha. E disparara o alarme.” (GAELANO, Eduardo. “De Pernas pro ar – A Escola do Mundo ao Avesso, pg 45, L&M Pocket).

Considerando a crítica feita pelo sociólogo Uruguaio, Eduardo Galeano, assinale a afirmativa correta acerca dos Direitos e Garantias Fundamentais à luz da Constituição e da Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

a) Em que pese previsão da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III da CF), do objetivo da república de erradicação da pobreza e marginalização e da não discriminação (artigo 3º, inciso III e IV da CF) e do princípio da isonomia (artigo 5º, “caput” da CF), não há qualquer previsão de ações afirmativas expressamente previstas na Constituição da República.


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b) No que tange ao princípio da isonomia já decidiu o Supremo Tribunal Federal, analisando o direito à educação, que: “...O desvalor da desigualdade a proceder e justificar a imposição do valor da igualdade. A imperiosa luta contra as relações desigualitárias muito raro se dá pela via do descenso ou do rebaixamento puro e simples dos sujeitos favorecidos. Geralmente se verifica é pela ascensão das pessoas até então sob a hegemonia de outras. Que para tal viagem de verticalidade são compensadas com esse ou aquele fator de supremacia formal”.

c) A Constituição da República demonstra uma preocupação específica acerca dos direitos e garantias fundamentais, tanto é verdade que estes são tratados logo nos primeiros artigos do texto constitucional. Um dos dispositivos mais importantes, especialmente considerada a redemocratização, é o que trata da liberdade de expressão e pensamento (artigo 5º, inciso IX da CF). A preocupação do constituinte, inclusive, implicou na realização de um capítulo próprio para os meios de Comunicação Social (artigo 220 da CF). Tomando por base esse cenário, o Supremo Tribunal Federal considerou imprescindível a obtenção de diploma de jornalista para o exercício da profissão respectiva.

d) A igualdade perante a lei, que é fruto das revoluções liberais (independência dos Estados Unidos e Revolução Francesa), representa a chamada “igualdade formal”. A conquista da igualdade perante a lei representou, à época, que os indivíduos passariam a ser tratados igualmente, levando-se em consideração as suas desigualdades fáticas e a condição social para que não houvesse qualquer distinção que maculasse a obtenção dos demais direitos.

e) O princípio da isonomia está expressamente previsto na Constituição da República, no artigo 5º, “caput” da Constituição. Entretanto, por se tratar de um preceito que admite apenas a igualdade perante a lei ou igualdade jurídica, entendeu o Supremo Tribunal Federal que qualquer diferenciação feita por lei é inconstitucional, sendo necessária a modificação do texto constitucional por emenda para criar referidas distinções, em respeito ao princípio da supremacia da constituição.

DIREITO ADMINISTRATIVO

14. Sobre bens públicos, assinale a alternativa correta:

a) De acordo com o Código Civil são considerados bens de uso comum do povo aqueles que são de acesso livre a qualquer cidadão, como por exemplo, o prédio da Defensoria Pública.

b) De acordo com o Código Civil são considerados bens dominicais aqueles que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades. Tais bens, por serem alienáveis, são os únicos que admitem usucapião, conforme exceção constitucional.



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c) De acordo com o Código Civil são considerados bens dominicais as edificações ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração, inclusive aqueles pertencentes a autarquias e fundações públicas.

d) De acordo com o Código Civil os bens de uso especial e os bens dominicais podem ser objeto de alienação. Entretanto, somente os bens dominicais admitem a usucapião.

e) De acordo com o Código Civil os bens de uso comum do povo podem ser usados gratuitamente, bem como com retribuição, conforme estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencem.

15. Sobre a dispensa e a inexigibilidade das licitações, assinale a opção correta:

a) É dispensável a licitação quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho da República.

b) É inexigível a licitação quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normatizar o abastecimento.

c) A licitação é dispensável nos casos de contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

d) Nas hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de licitação, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

e) A licitação é dispensável para obras e serviços de engenharia de valor até R$ 20.000,00 (vinte mil reais), desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente.

DIREITO CIVIL

16. A respeito das causas suspensivas e interruptivas da prescrição e dos prazos prescricionais previstos no Código Civil, assinale a alternativa correta:

a) Na ação de indenização contra companhia securitária, o termo inicial da prescrição conta-se sempre da data em que ocorrido o acidente que deu causa à lesão incapacitante.


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b) O pedido de pagamento de indenização à seguradora interrompe o prazo prescricional até que o segurado receba resposta de seu pedido e esta interrupção inutiliza o tempo já decorrido.

c) A resposta dada pela seguradora ao pedido de indenização jamais pode configurar uma causa interruptiva da prescrição.

d) A ação de indenização do segurado em grupo contra a seguradora prescreve em três anos.

e) As causas suspensivas da prescrição podem ocorrer mais de uma vez, consoante interpretação a contrario sensu do artigo 202 do CCB.

17. Sobre a superfície, enquanto direito real de gozo ou fruição, assinale a alternativa correta:

a) A superfície é um direito real de caráter perpétuo por meio do qual o proprietário do bem imóvel concede a outrem o direito de construir ou plantar em seu terreno, somente podendo ocorrer de forma onerosa.

b) Quando o proprietário aliena por superfície plantação ou construção já existente no terreno, diz-se que a superfície foi constituída por cisão.

c) O Código Civil de 2002 não prevê expressamente o direito de prelação em mão dupla do fundieiro e do superficiário.

d) Não é necessário o registro da superfície em registro imobiliário se o seu valor por inferior a trinta vezes o valor do salário mínimo vigente no país.

e) O Código Civil de 2002 revogou as disposições do direito de superfície constantes do Estatuto da Cidade (Lei n° 10.257/2001).

18. A respeito da ação pauliana e da fraude contra credores, assinale a alternativa correta:

a) A ação pauliana será proposta contra o devedor insolvente ou contra o adquirente da coisa alienada fraudulentamente, sendo hipótese de litisconsórcio facultativo.

b) Somente os credores quirografários tem legitimidade ativa para propositura da ação pauliana.

c) O credor quirografário, que receber do devedor insolvente o pagamento da dívida ainda não vencida, ficará obrigado a repor, em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores, aquilo que recebeu.



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d) A fraude contra credores pode ser reconhecida em sede de embargos de terceiros.

e) O prazo prescricional para ajuizar a ação pauliana é de três anos.

19. Considere as assertivas abaixo em relação à eficácia do direito fundamental social à moradia nas relações familiares.

I. A impenhorabilidade do bem de família alcança o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas, bem como o único imóvel do devedor locado a terceiros, desde que a renda da locação seja revertida para a subsistência ou a moradia da sua família.

II. No âmbito da Lei nº 11.340/06 (Lei Maria da Penha) pode ser requerida medida protetiva de urgência em favor da ofendida consistente na sua recondução e a de seus filhos à moradia familiar, após o afastamento do agressor.

III. O Código Civil assegura o direito real de habitação no imóvel destinado à moradia da família, dentre outros requisitos, ao cônjuge supérstite, silenciando em relação ao companheiro sobrevivente, que pode invocar tal direito com fundamento no princípio da isonomia entre as entidades familiares e na Lei nº 9.278/96 (União Estável).

IV. A Lei n° 12.424/11 acrescentou ao Código Civil uma nova hipótese de usucapião em que, preenchidos os requisitos legais, o possuidor adquire o domínio integral do imóvel cuja propriedade é dividida com o ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, se utilizado para sua moradia ou de sua família.

V. De acordo com a Lei nº 8.245/91 (Locação de imóveis urbanos), em casos de separação de fato, divórcio ou dissolução da união estável, a locação residencial prosseguirá automaticamente com o cônjuge ou companheiro que permanecer no imóvel.

Está correto o que se afirma em:

a) I, II, III, IV e V.

b) I, IV e V, apenas.

c) I, III e IV, apenas.

d) II, III e IV, apenas.

e) II, III e V, apenas.

DIREITO EMPRESARIAL


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20. João, titular de estabelecimento comercial do ramo de confeitaria, alienou-o para Paulo, que continuou explorando a mesma atividade no local. Dois anos depois da transferência, João decidiu alugar o imóvel vizinho, no qual estabeleceu nova confeitaria, passando a competir diretamente com Paulo. Nesse caso, e considerando que o contrato de trespasse nada previa acerca da proibição de concorrência, é correto afirmar:

a) João tem direito de fazer concorrência a Paulo, dado que o contrato nada previa a esse respeito.

b) É requisito de validade do contrato de trespasse a estipulação, por escrito, acerca do direito de concorrência por parte do alienante do estabelecimento.

c) Nem mesmo com autorização expressa de Paulo seria lícito a João fazer-lhe concorrência, por se tratar de direito irrenunciável, que visa a impedir o comportamento empresarial predatório, prejudicial ao desenvolvimento sustentável da ordem econômica.

d) João tem direito de explorar a mesma atividade no imóvel vizinho amparado no princípio constitucional da liberdade de concorrência, reputando-se nulas quaisquer convenções que o proibissem de competir com Paulo.

e) Na omissão do contrato, João não poderá fazer concorrência a Paulo nos cinco anos subsequentes à transferência do estabelecimento.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

21. Sobre sobre a ação de execução e a fase de cumprimento de sentença, assinale a alternativa correta:

a) Em ação de cobrança proposta por João em face de Carlos, na qual o pedido foi julgado procedente, poderá Carlos oferecer impugnação ao cumprimento de sentença, suscitando a falta de interesse de agir, caso a dívida reconhecida em juízo tenha sido integralmente paga no curso do processo de conhecimento.

b) Na fase de cumprimento de sentença, Maria, esposa do executado, José, ofereceu impugnação alegando que não foi observado o prazo para cumprimento voluntário da obrigação fixada na sentença. Nessa hipótese, o procedimento de cumprimento de sentença deve ser extinto, dispensada a oitiva do exequente, caso seja acolhido o fundamento da impugnação.

c) Consoante entende o STJ, a regra abstrata de direito adotada na fase de conhecimento para fixar o prazo de prescrição não faz coisa julgada em relação ao prazo prescricional a ser fixado para a execução do julgado, o qual deve observar a orientação jurisprudencial



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firmada pelo referido tribunal, ainda que superveniente ao trânsito em julgado da sentença.

d) Em execução de título extrajudicial, João foi citado e pagou integralmente o débito no prazo legal. Nessa hipótese, dada a perda do objeto, o processo deve ser julgado extinto, descabendo condenar o João ao pagamento de honorários advocatícios, eis que não ofereceu resistência a pretensão do exequente.

e) José moveu ação de despejo cumulada com cobrança de aluguéis vencidos contra Carlos, a qual foi julgada procedente, tendo a sentença transitado em julgado. Nessa hipótese, Regina, fiadora de Carlos e portanto, devedora solidária, poderá ser acionada para a cobrança dos valores declarados na sentença.

22. Sobre a ação rescisória e honorários advocatícios, assinale a alternativa correta:

a) A ação rescisória deve ser ajuizada sempre dentro do prazo decadencial de 2 anos contados do trânsito em julgado da sentença cuja rescisão pretende-se, considerando, para início desse prazo, segundo entendimento do STF, o momento em que o capítulo objeto de impugnação transitou em julgado, ainda que haja recurso pendente de julgamento relativo à outro capítulo da decisão judicial.

b) Consoante orientação do STJ, a verba honorária é remuneração do causídico e deve ser fixada segundo a complexidade da causa. Não deve ser tida como meio de política judiciária a fim de demonstrar à parte sucumbente que a litigância impensada. Para essa finalidade, deve o juiz se valer da fixação de multa por litigância de má-fé.

c) Ajuizada a ação rescisória perante o Tribunal de Justiça, percebendo a Corte que o capítulo da decisão do tribunal local que se objetiva rescindir transitou em julgado somente após o conhecimento e julgamento de recurso perante o Superior Tribunal de Justiça, deve o tribunal local declinar da competência e remeter os autos àquela corte superior, haja vista tratar-se de competência originária do STJ, sendo portanto absoluta.

d) Caso uma decisão judicial omissa quanto a fixação de honorários advocatícios transite em julgado, tal vício só será passível de saneamento pela via da ação rescisória, conforme orientação do STJ.

e) Consoante entendimento do STJ, havendo duas sentenças judiciais transitadas em julgado sobre um mesmo caso (mesmas partes, pedido e causa de pedir) em sentidos opostos e ultrapassado o prazo decadencial para o manejo de ação rescisória para ambas, prevalece a sentença mais antiga.

23. Sobre a tutela coletiva, assinale a alternativa correta:


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a) Uma associação de âmbito local, constituída há mais de um ano, pode propor ação coletiva, devendo fazê-lo no foro do local onde ocorreu a violação do direito.

b) Não são devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções individuais de sentença proferida em ações coletivas não embargadas.

c) Em uma mesma ação coletiva proposta pelo Ministério Público, podem ser discutidos os interesses dos consumidores que possam ter tido tratamento de saúde embaraçado com base em determinada cláusula de contrato de plano de saúde, a ilegalidade em abstrato dessa cláusula e a necessidade de sua alteração em consideração a futuros consumidores do plano de saúde, sendo juridicamente possível, inclusive, a condenação da parte ré à indenização por dano moral coletivo, revertida ao fundo.

d) Em ação civil pública movida para anular permissões para a prestação de serviços de transporte coletivo concedidas sem licitação e para condenar o Estado a providenciar as licitações cabíveis, é possível discutir eventual indenização devida pelo Estado ao permissionário.

e) A falta de publicação do edital destinado a possibilitar a intervenção de interessados como litisconsortes (art. 94 do CDC) impede a produção de efeitos erga omnes de na ação coletiva quando esta versar sobre direitos individuais homogêneos.

24. Sobre a curadoria especial, assinale a alternativa correta:

a) Considerando que o curador especial não está submetido à regra do ônus da impugnação específica, pode excepcionalmente reconhecer a procedência do pedido, desde que a demanda verse sobre direito disponível.

b) No exercício da curadoria especial, em consonância com a garantia constitucional da ampla defesa, a Defensoria Pública tem legitimidade para apresentação para todas as modalidades de resposta que o réu, caso fosse citado pessoalmente, teria ao seu dispor.

c) Considerando que a Defensoria Pública foi incumbida pela Constituição Federal de defender os interesses dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal, a aferição da hipossuficiência econômica do curatelado pelo Defensor Público é necessária, inclusive, nos casos em que no exercício da curadoria especial dos interesses de réu revel citado por edital.

d) Na ação de usucapião, deve o juízo nomear curador especial para atuar na defesa dos interesses de réus incertos e ausentes citados por edital, sob pena de nulidade.

e) Consoante entendimento do STJ, o exercício da curadoria especial, pela Defensoria



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Pública, em ações que envolvam interesses de menores, consiste em função de representação de natureza processual e representação em juízo do menor que não tiver representante legal ou se os seus interesses estiverem em conflito.

25. Sobre os recursos no direito processual civil, assinale a alternativa correta:

a) Em processo de execução, foi rejeitada a objeção de pré-executividade oferecida pelo executado com escopo de extinguir o processo. Inconformado, o executado interpôs agravo de instrumento. Considerando que as diligências realizadas na execução apontaram a ausência de bens passíveis de penhora, inexiste periculum in mora, cabendo ao relator determinar a conversão do agravo de instrumento em retido, nos termos do art. 527, II, do CPC.

b) Não cabe recurso para o STJ contra ato do presidente do tribunal de origem que, com fundamento no art. 543-C, § 1º, do CPC, determina a suspensão de recursos especiais, enquanto se aguarda o julgamento de outro recurso encaminhado ao STJ como representativo da controvérsia.

c) Para o STJ, a atuação da Defensoria em muitas ações em que se discuta o mesmo tema versado no recurso especial representativo de controvérsia é suficiente para justificar a legitimidade sua admissão como amicus curiae.

d) Proferida sentença de mérito, a parte inconformada opôs embargos de declaração alegando omissão e pretendendo a obtenção de efeitos modificativos. Nessa hipótese, caso o julgador entenda que assiste razão ao embargante, deverá imediatamente acolher os embargos e suprir a omissão apontada, conferindo efeitos modificativos ao recurso.

e) É pacífico no STF o entendimento de que o recurso extraordinário interposto antes do julgamento de embargos de declaração opostos pela parte contrária no Tribunal de origem é considerado tempestivo, independentemente da ocorrência de ulterior ratificação.

DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS

26. Assinale a alternativa CORRETA:

a) Para a defesa dos direitos e interesses protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor não são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela, a exemplo da inibitória.

b) Em caso de litigância de má-fé, a associação autora e os diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente condenados em honorários advocatícios e ao décuplo das custas, afastada, por conseguinte, a responsabilidade por perdas e danos.


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c) Para a tutela dos direitos e interesses protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor, os legitimados à propositura da ação poderão instaurar inquérito civil, fazendo-o na forma da Lei n. 7347/85.

d) Quando coletiva a execução, é competente para a execução o juízo da condenação.

e) Em se tratando de associação, o requisito da pré-constituição há pelo menos um ano poderá ser dispensado pelo juiz, exclusivamente, quando houver interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano.

27. Sobre a defesa coletiva dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas, prevista nos artigos 81 e seguintes do Código de Defesa do Consumidor, assinale a alternativa INCORRETA:

a) Nas ações coletivas para defesa de interesses individuais homogêneos, ainda que o Ministério Público não promova o ajuizamento da ação, poderá sempre atuar como fiscal da lei.

b) A defesa coletiva será exercida quando houver interesses difusos ou coletivos envolvidos, mas não poderá ser exercida para defesa de direitos individuais, ainda que relativos a danos sofridos por um determinado grupo de pessoas e decorrentes de origem comum.

c) Nas ações coletivas previstas no CDC, se constatada litigância de má-fé pela associação autora da ação, é possível condenação solidária de seus diretores ao pagamento de honorários advocatícios e ao décuplo das custas.

d) É competente para julgar a causa o foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando este for de âmbito local e não for competente a Justiça Federal.

e) Para a defesa dos direitos e interesses dos consumidores são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.

28. No julgamento do Recurso Especial no 931.513/RS, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o Ministro Antônio Herman Benjamin reconheceu a legitimidade do Ministério Público para a propositura de Ação Civil Pública em prol de direito individual de pessoa com deficiência para obtenção de prótese auditiva, reconhecendo, no caso, a caracterização de “sujeito hipervulnerável”. No seu voto, o Ministro destaca que “a categoria ético-política, e também jurídica, dos sujeitos vulneráveis inclui um subgrupo de sujeitos hipervulneráveis, entre os quais se destacam, por razões óbvias, as pessoas com deficiência física, sensorial ou mental”, bem como que, “em caso de dúvida sobre a legitimação para agir de sujeito intermediário − Ministério Público, Defensoria Pública e associações, p. ex. −, sobretudo se estiver em jogo a dignidade da pessoa humana, o juiz deve optar por reconhecê-la e, assim, abrir as portas para a solução judicial de litígios que, a ser diferente,



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jamais veriam seu dia na Corte”. A partir de tais considerações e com base no que dispõe a Lei Orgânica Nacional da Defensoria Pública (Lei Complementar n. 80/94, com as alterações trazidas pela Lei Complementar n. 132/09), é CORRETO afirmar:

a) O conceito de necessitado (ou vulnerável) deve ser tomado exclusivamente em sentido estrito, tal qual estabelecido no art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 1.060/50, ou seja, apenas vislumbrando a perspectiva exclusivamente econômica do indivíduo ou grupo social que busca o serviço da Defensoria Pública.

b) Com base no art. 4º, VII, da Lei Complementar n° 80/94, a legitimidade da Defensoria Pública para a propositura de Ação Civil Pública é ampla e irrestrita, não havendo qualquer limitação de ordem legislativa.

c) Muito embora a previsão do art. 4º, X, da Lei Complementar n° 80/94, no sentido de assegurar a legitimidade da Defensoria Pública para promover a mais ampla defesa dos direitos fundamentais dos necessitados, abrangendo seus direitos individuais e sociais, não há consagração expressa de tal legitimidade para a proteção dos seus direitos ambientais.

d) O art. 4º, XII, da Lei Complementar n° 80/94 assegura a legitimidade da Defensoria Pública para a instauração de inquérito civil.

e) A previsão do art. 4º, XI, da Lei Complementar n° 80/94, ao reconhecer a legitimidade da Defensoria Pública para exercer a defesa dos direitos coletivos da criança e do adolescente, do idoso, da pessoa portadora de necessidades especiais, da mulher vítima de violência doméstica e familiar e de outros “grupos sociais vulneráveis” que mereçam proteção especial do Estado, permite ampliar o conceito de necessitado para o que a doutrina denomina de “necessitados do ponto de vista organizacional”.

29. Nas afirmativas abaixo, marque V para as verdadeiras e F para as falsas, considerando os direitos básicos do consumidor:

( ) A defesa coletiva do consumidor será exercida quando se tratar de interesses ou direitos coletivos, interesses ou direitos difusos e interesses ou direitos individuais homogêneos;

( ) As associações legalmente constituídas há pelo menos dois anos e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos pelo CDC estão legitimadas para a defesa do consumidor em Juízo;

( ) Nas ações coletivas disciplinadas pelo CDC não haverá adiantamento de custas judiciais para quaisquer das partes, e também não haverá condenação da associação autora em honorários advocatícios, salvo comprovada má-fé;


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( ) As ações coletivas não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua extinção no prazo de 30 dias.

A sequência está correta em:

a) V,F, F, V.

b) V, F, V, F.

c) V, V, V, F.

d) V, V, V, V.

e) V, V, F, V.

30. O processo civil coletivo brasileiro, desde a edição da Lei da Ação Civil Pública, tem trilhado um caminho de profundo desenvolvimento teórico e normativo, inclusive a ponto de estabelecer princípios próprios que norteiam a interpretação do microssistema em questão, diferenciando-se, em diversos aspectos, do processo civil individual. À luz desse cenário, NÃO está de acordo com as premissas do sistema processual coletivo o princípio da:

a) Primazia do conhecimento do mérito.

b) Representação adequada.

c) Taxatividade e tipicidade da ação coletiva.

d) Indisponibilidade da demanda coletiva.

e) Reparação integral do dano.

PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS DA DEFENSORIA PÚBLICA

31. Sobre a Ouvidoria-Geral podemos afirmar:

a) Trata-se de um órgão da administração superior da Defensoria Pública com assento no Conselho Superior.

b) É um órgão ocupado pelo Defensor Público integrante da classe mais elevada da carreira.

c) Tem como atribuição processar representação contra membros e servidores da Defensoria Pública do Estado, assegurada a defesa preliminar.



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d) O Ouvidor-Geral é nomeado pelo Defensor Público-Geral do Estado.

e) Trata-se de um órgão que, por força da previsão da LC n. 80/94, existe apenas no âmbito da Defensoria Pública da União.

32. Dentre as funções institucionais da Defensoria Pública, previstas na LC n. 80/94 não encontramos a seguinte:

a) Atuar nos Juizados Especiais.

b) Patrocinar ação penal privada e a subsidiária da pública.

c) Exercer o papel de curador ao vínculo.

d) Exercer a curadoria especial nos casos previstos em lei.

e) Convocar audiências públicas para discutir matérias relacionadas às suas funções institucionais.

33. A respeito dos princípios, garantias e prerrogativas institucionais podemos afirmar:

a) A prerrogativa da inamovibilidade encontra-se prevista no texto constitucional e na LC n. 80/94.

b) A unidade, indivisibilidade e a independência funcional são princípios exclusivos das Defensorias Públicas dos Estados.

c) A prerrogativa de intimação pessoal e prazo em dobro prevista na LC 80/94 sofre do fenômeno da inconstitucionalidade progressiva, conforme decisão do STF.

d) O rol de prerrogativas previsto no art. 128 da LC n. 80/94 é exaustivo, de acordo com a interpretação literal da lei.

e) A garantia da independência funcional no desempenho da função permite que o Defensor Público possa atuar livre de pressões ou ingerências internas e externas.

34. Sobre a carreira da Defensoria Pública dos Estados prevista na LC n. 80/94 é correto afirmar:

a) A Lei Complementar n. 80/94 não exige que os Defensores Públicos Estaduais estejam inscritos nos quadros da OAB.

b) O Defensor Público pode advogar em causa própria, por gozar de capacidade postulatória prevista em seu regime jurídico.


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c) A promoção de membros da Defensoria Pública nunca poderá ocorrer se o interessado não possuir 2 (dois) anos de efetivo exercício.

d) O voto para o cargo de Defensor Público-Geral é facultativo para os membros não estáveis.

e) O critério de merecimento é prevalente ao da antiguidade em matéria de promoção.

35. Marque a alternativa que não possui afirmação falsa quanto as prerrogativas dos membros da instituição previstas na LC 80/94:

a) O Defensor Público só pode se manifestar nos autos por meio de petição.

b) Quando for intimado para prestar depoimento na condição de réu, o Defensor Público poderá indicar dia, hora e local em que pretende ser ouvido.

c) O prazo em dobro da Defensoria Pública se aplica no caso de ajuizamento de Ação Rescisória.

d) O prazo para os membros da Defensoria Pública tem início a partir do momento em que os autos ingressam na instituição.

e) O Defensor Público não pode ser preso em flagrante delito por crime afiançável.

DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

36. Sobre o Direito da Criança e do Adolescente, é correto afirmar que:

a) Teve origem no Brasil com o Estatuto da Criança e do Adolescente e tem como base os princípios da proteção integral e prioridade absoluta.

b) Permite que o juiz da infância, fundamentado no art. 149 do ECA, por meio de portaria, restrinja a permanência de adolescentes em geral em certo local em certos horários.

c) Embora esteja previsto no ECA o direito das crianças e adolescentes serem ouvidas em todas as questões pertinentes a elas, não há previsão semelhante na Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança.

d) Tem como diretriz a municipalização do atendimento, com a descentralização político-administrativa, com a participação de todos os entes federados da obrigação em relação ao setor infanto-juvenil com a criação de conselhos municipais, estaduais e nacionais dos direitos das crianças e adolescentes.



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e) Não abrange os adolescentes entre dezesseis e dezoito anos que foram emancipados.

37. Sobre a aplicação de medidas socioeducativas, é correto dizer que:

a) É possível aplicação de medida socioeducativa de advertência, mesmo que não haja prova da autoria e materialidade, tendo em vista que esta medida visa exclusivamente a proteção do adolescente.

b) Com base na Convenção das Nações Unidas do Direito da Criança, é assegurado ao adolescente infrator o respeito a sua condição de pessoa, não podendo receber em nenhuma circunstância tratamento inferior ao do adulto em situação semelhante.

c) A personalidade e o contexto social do adolescente, e as necessidades pedagógicas da medida devem preponderar sobre a gravidade e as circunstâncias da infração.

d) No caso de ato infracional cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, se comprovadas a autoria e a materialidade, deverá a autoridade judicial aplicar medida socioeducativa de internação.

e) É possível, no curso da execução, substituir-se medida socioeducativa mais branda pela medida de internação, considerando a personalidade do adolescente e o parecer técnico de equipe multidisciplinar, desde que obedecido limite máximo de três anos.

38. A respeito dos princípios constituidores e interpretativos do Direito da Criança e do Adolescente é correto afirmar que:

a) A redução da maioridade civil pelo Código Civil de 2002, que reduziu a maioridade civil de 21 para 18 anos, impede a aplicação de medida socioeducativa para pessoas com idade entre 18 e 21 anos.

b) O princípio da prioridade absoluta prevê, entre outras disposições do art. 4º do ECA, a preferência na formulação e na execução de políticas públicas, mas não permite, em razão da autonomia administrativa, a determinação judicial de construção de uma escola em determinado bairro que não tenha estabelecimento de ensino correspondente.

c) O Estatuto da Criança e do Adolescente está sujeito apenas as mesmas formas de interpretação previstas pela Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, tais como os fins sociais, os direitos e deveres individuais e coletivos e as exigências do bem comum.

d) O princípio da proteção integral significa que o ECA rejeitou o critério biopsíquico para definir adolescência, utilizando-se apenas do critério cronológico.


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e) O Estatuto da Criança e do Adolescente obedece ao comando constitucional insculpido no art. 227, § 8º, I, de que a lei estabelecerá o estatuto da juventude, destinado a regular o direito dos jovens.

39. Sobre o direito à vida, à saúde, à liberdade, ao respeito e à dignidade da criança e dos adolescentes, é correto afirmar que:

a) Conforme a Portaria 1190/09 do Ministério da Saúde, o enfoque do Plano Emergencial de Ampliação do Acesso ao Tratamento e Prevenção em Álcool e outras Drogas, do Sistema Único de Saúde, as ações para tratamento de crianças e adolescentes em situação de vulnerabilidade devem ser voltadas somente para o aspecto clínico deste grupo.

b) Incumbe ao Poder Público proporcionar assistência psicológica à gestante e à mãe no pré e no pós-natal, desde que a mãe não manifeste interesse em entregar seus filhos à adoção.

c) Conforme a Portaria 130/2012 do Ministério da Saúde, o Centro de Atenção Psicossocial de Álcool e outras Drogas (CAPS AD III) poderá se destinar a atender adultos e crianças adolescentes, conjunta ou separadamente. No caso em que se destinar a atender a crianças e adolescentes, deverá adequar-se ao que prevê o Estatuto da Criança e do Adolescente.

d) A Lei 12.010/09 tornou prescindível a participação de crianças e de adolescentes em acolhimento institucional na elaboração, na execução e avaliação do Plano Individual de Acolhimento.

e) O princípio da prioridade absoluta das crianças recém-nascidas não se sobrepõe à vedação ao exercício do direito personalíssimo do reconhecimento do nascimento do pai adolescente, por incapacidade absoluta deste.

SOCIOLOGIA E FILOSOFIA JURÍDICA

40. “O juízo de valor de que uma conduta é lícita ou ilícita (...) pressupõe um juízo de valor estabelecendo ser a função do legislador uma função legal (...). Os juízos jurídicos de valor exibem uma estratificação que corresponde a das normas jurídicas.”

Com base nas obras O que é justiça, de Hans Kelsen, e Ciência do Direito, de Tércio Sampaio Ferraz Junior, aponte qual a escola do direito que mais se relaciona ao trecho acima:

a) Escola Histórica do Direito.

b) Jusnaturalismo moderno.



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c) Sofistas.

d) Realismo jurídico.

e) Positivismo.


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QUESTÕES OBJETIVAS COM O GABARITO COMENTADO

PROFESSOR: CAIO PAIVA


DIREITOS HUMANOS

1. No que diz respeito à pena de morte, aos Tratados Internacionais de Direitos Humanos e ao ordenamento jurídico brasileiro, assinale a alternativa incorreta:

a) A doutrina reconhece três fases da regulação jurídica internacional da pena de morte, podendo-se afirmar que o Brasil se encontra, atualmente, na “segunda fase”, que simboliza o banimento da pena capital com exceções.

b) Para os países que ainda admitem a aplicação da pena de morte, o Direito Internacional dos Direitos Humanos impõe uma condicionante intransponível, qual seja, a de que o sujeito tenha praticado um “crime grave”, podendo-se citar como exemplo o crime de tráfico internacional de drogas.

c) O Caso Hilaire, Constantine e Benjamin e outros vs. Trinidad e Tobago, julgado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos em 21/06/2012, representa a primeira vez que um Tribunal internacional reconhece que a pena de morte obrigatória viola Tratados Internacionais de Direitos Humanos.

d) O Direito Internacional dos Direitos Humanos proíbe a aplicação da pena de morte a menores de dezoito anos, a maiores de setenta anos, a mulheres grávidas e a pessoas com retardo mental ou capacidade mental reduzida.

e) O Tribunal Europeu de Direitos Humanos, no julgamento do Caso Soering vs. Reino Unido, determinou que o “corredor da morte” consiste em tratamento cruel, inumano e degradante, impedindo, por esta razão, que o Estado demandado extraditasse o demandante aos EUA, onde poderia ser condenado à morte e, consequentemente, submetido à espera no “corredor da morte”.

COMENTÁRIO

Com as recentes (e trágicas) notícias de aplicação da pena de morte a brasileiros pela Indonésia, o tema inevitavelmente foi reacendido e ocupou o centro do debate nos últimos meses, devendo o candidato ficar atento para as diversas questões que rodeiam a discussão. Importante informar, ainda, que o tema (pena capital) foi objeto de questão objetiva no concurso da DPE/SP de 2006. Vejamos as alternativas:



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Alternativa (A): está correta. Conforme registra André de Carvalho Ramos, há três fases da regulação jurídica internacional da pena de morte: “A primeira fase é a da convivência tutelada, na qual a pena de morte era tolerada, porém com estrito regramento”, o qual abrangia, segundo o autor, limites como o da natureza do crime, vedação da ampliação, devido processo legal penal e vedações circunstanciais. “A segunda fase do regramento internacional da pena de morte é a do banimento com exceções. (...) A terceira – e tão esperada – fase do regramento jurídico da pena de morte no plano internacional é a do banimento em qualquer circunstância” (RAMOS, André de Carvalho. In Manual Prático de Direitos Humanos Internacionais. Coordenador Sven Peterke. Brasília, ESMPU/DF, 2010, p. 248-250). Podemos dizer que o Brasil se encontra, atualmente, na “segunda fase” da regulação internacional da pena de morte, eis que, embora tenha aderido ao bloco normativo internacional de repressão à pena de morte (Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e o seu Segundo Protocolo Facultativo; Convenção Americana de Direitos Humanos e o seu Protocolo Adicional), reservou-se no direito de aplicar a pena capital no caso de guerra declarada, nos termos do art. 5º, XLVII, a, da CF.

Alternativa (B): a primeira parte da alternativa, até “crime grave”, está correta. O equívoco se encontra na menção ao crime de tráfico internacional de drogas como exemplo de “crime grave” a justificar, portanto, a legitimidade da pena de morte. No âmbito da proteção global dos direitos humanos, o Comitê de Direitos Humanos da ONU já estabeleceu que crimes graves são aqueles que “impliquem em perdas de vidas humanas”1. A jurisprudência do sistema global é seguida pelo sistema regional americano. Para aprofundar um pouco mais nessa questão, recomendo a leitura deste artigo que publiquei no Justificando, no qual faço uma análise da execução do brasileiro Marco Archer pela Indonésia: http://justificando.com/2015/01/19/pena-de-morte-e-direitos-humanos-o-carrasco-nao-atendeu-o-carcereiro/

Alternativa (C): está correta. Conforme anotações que fiz sobre o citado Caso Hilaire e outros vs. Trinidad e Tobago na 6ª Rodada do curso CEI-Jurisprudência de Tribunais Internacionais de Direitos Humanos, registra Antônio Augusto Cançado Trindade que a importância deste Caso está no “repúdio à aplicação obrigatória da pena de morte sem individualização penal e possibilidade de indulto, graça ou anistia”, destacando, ainda, ter sido esta “a primeira vez que um tribunal internacional determina que a pena de morte ‘obrigatória’ é violatória de um tratado de direitos humanos como a Convenção Americana, que o direito à vida é violado pela aplicação da pena de morte de modo genérico e automático, sem individualização e sem as garantias do devido processo legal, e que, entre as medidas de reparação, deve o Estado demandado modificar sua legislação penal para harmonizá-la com a normativa de proteção internacional dos direitos humanos e abster-se, em qualquer caso, de executar os condenados” (Cf. o seu Voto Concorrente neste Caso Hilaire e outros vs. Trinidad e Tobago: http://www.corteidh.or.cr/docs/

1 Cf. Observação Geral nº. 6 e também as Observações Finais sobre o Irã. Ainda na jurisprudência do Comitê, se encontram precedentes que concluem pela violação do PIDCP no caso de aplicação da pena de morte em crime de roubo à mão armada sem vítima fatal (Caso Lubuto vs. Zambia, 1995) e também em casos de aplicação obrigatória/automática da pena capital, sem analisar as circunstâncias particulares do caso concreto (Caso Kennedy vs. Trinidad y Tobago, em 2000, e Caso Thompson vs. San Vicente y Las Granadinas, em 2002). Também no âmbito da ONU, a antiga Comissão de Direitos Humanos instou os Estados a velarem para que “o conceito de ‘crimes mais graves’ se limite aos delitos intencionais com consequências fatais ou extremamente graves e que não imponham a pena de morte por atos não violentos” (Cf. Resolução 2005/59 Questão da Pena Capital da Comissão de Direitos Humanos da ONU. Acessível em:http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/4339.pdf?view=1, p. 3).


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casos/articulos/Seriec_94_esp.pdf [p. 77]. Também apontando pelo caráter inédito da decisão na região americana: MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer; MÖLLER, Carlos María Pelayo. In Convención Americana sobre Derechos Humanos – Comentario. Bogotá: Fundación Konrad Adenauer, 2014, p. 89).

Alternativa (D): está correta. Valho-me aqui, ainda, de considerações que fiz a respeito do Caso Hilaire. Sobre “aspectos relevantes” da pessoa do acusado/condenado, o art. 4.5 da CADH estabelece que “Não se deve impor a pena de morte a pessoa que, no momento da perpetração do delito, for menor de dezoito anos, ou maior de setenta, nem aplicá-la a mulher em estado de gravidez”. Importante ressaltar, aqui, a importantíssima conclusão da Comissão Interamericana no Caso Michael Domingues vs. EUA, em 2002, ao assentar que “o Estado atuou em violação de uma norma de jus cogens internacional ao sentenciar Michael Domingues à pena de morte por um delito que cometeu quando tinha 16 anos. Portanto, se o Estado vier a executar o Sr. Domingues em virtude desta sentença, a Comissão conclui que será responsável por uma grave e irreparável violação do direito à vida do Sr. Domingues segundo o artigo I da Declaração Americana” (Para consultar e ler na íntegra o Relatório da Comissão neste Caso: http://cidh.oas.org/annualrep/2002port/EstadosUnidos.12285.htm, em português). Curiosidade: o Caso Michael Domingues teve como representante da vítima, na Comissão Interamericana, um Defensor Público do Condado Clark (EUA), que havia complementado petição anteriormente apresentada por uma entidade de defesa dos direitos humanos dos EUA. Importante: o Caso Michael Domingues representa uma superação do precedente da Comissão firmado no Caso Roach e Pinkerton vs. EUA, em que se estabeleceu que não existia, naquele momento, uma norma consuetudinária em direito internacional que impedisse a aplicação da pena de morte a menores de 18 anos.

Ainda sobre a proibição de aplicação da pena de morte a determinados grupos de pessoas, embora os Pactos Internacionais prevejam expressamente apenas menores de 18 anos, maiores de 70 anos e mulheres grávidas, importante ressaltar que o Conselho Econômico e Social da ONU, em sua Resolução nº. 1989/64, recomenda aos Estados membros abolirem a pena de morte – também – para os casos de pessoas que padeçam de retardo mental ou com capacidade mental claramente limitada. Da mesma forma, a antiga Comissão de Direitos Humanos da ONU, em sua Resolução nº. 2005/59, que, além de prever a hipótese dos deficientes mentais, ainda amplia a situação de gravidez para abranger também mulheres com filhos bebês (Informação extraída de Estándares internacionales relativos a la aplicación de la pena de muerte. Comisión Internacional de Juristas, Genebra/Suíça, p. 19. Disponível em: http://www.refworld.org/pdfid/530ef6f94.pdf ). Atenção: o aspecto relativo à aplicação da pena de morte a cidadãos com retardo mental ganhou destaque com a notícia da próxima execução de outro brasileiro na Indonésia, que estaria acometido de doenças mentais.

Alternativa (E): está correta. Outro tema importante, que pode ser abordado a partir das considerações sobre a pena de morte, é o denominado “fenômeno do corredor da morte” (death row phenomenon), que foi severamente criticado pela Corte Interamericana no Caso Hilaire. Sobre o assunto, de fato, conforme consta no enunciado, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos, no conhecido Caso Soering vs. Reino Unido, determinou que o “corredor da morte” é um tratamento cruel, inumano e degradante, e justamente por essa razão impediu que o Estado demandado extraditasse o indivíduo demandante (um



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nacional alemão) aos EUA, onde poderia ser condenado à morte e, consequentemente, submetido ao sofrimento intenso e prolongado de espera de execução no “corredor da morte”, cenário que evidenciaria violação do art. 3º da Convenção Europeia de Direitos Humanos.

Finalmente, sem qualquer pretensão de esgotar este – inesgotável – tema da “pena de morte”, devemos recordar que o Brasil não pode entregar extraditando a Estado que poderá aplicar a pena de morte, entendimento este consolidado na jurisprudência do STF desde 1959 (Plenário, Ext 218) até os dias atuais (Plenário, Ext 1201, julgada em 2011). A exceção, ainda conforme a jurisprudência do Supremo, ficaria por conta da hipótese em que a Constituição Federal brasileira admite a aplicação da pena de morte, nos termos do seu art. 5º, XLVII, a, quando seria permitida, portanto, a extradição (neste sentido: Plenário, Ext 633, julgada em 1996).

PARA FIXAÇÃO

O Brasil se encontra na “segunda fase” da regulação jurídica internacional da pena de morte (banimento com exceções). “Crime grave”, para o Direito Internacional dos Direitos Humanos (DIDH), somente pode ser aquele que implica na perda de vidas humanas. O Caso Hilaire representa a primeira vez que um Tribunal Internacional reconhece que a “pena de morte obrigatória” viola o DIDH. O DIDH proíbe a aplicação da pena de morte a grupos vulneráveis (menores de 18 anos, maiores de 70 anos, grávidas, doentes mentais etc.). O Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH) já decidiu que o “corredor da morte” viola o DIDH (Caso Soering vs. Reino Unido).

GABARITO: LETRA “B“

2. No que diz respeito às classificações dos direitos humanos e às teorias que as explicam, assinale a alternativa correta:

a) A teoria das gerações dos direitos humanos é atribuída ao jurista alemão Otto Bachof.

b) Não se verifica complementaridade alguma entre, de um lado, os direitos civis e políticos, e de outro, os direitos econômicos e sociais, podendo a efetivação de cada grupo de direitos progredir independentemente da efetivação do outro grupo.

c) É correto afirmar que existem “direitos humanos híbridos”, os quais demandam, para se verem realizados, tanto ações quanto a omissão estatal.

d) A CLT – Consolidação das Leis do Trabalho é considerada um dos principais marcos históricos dos direitos humanos de segunda geração.

e) A teoria das gerações dos direitos humanos encontra acolhida na Declaração e Programa de Ação de Viena, de 1993.


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COMENTÁRIO

Sendo honesto com você, nosso querido(a) aluno(a), essa questão não é totalmente inédita, pois foi por mim elaborada para o curso CEI-DPE/MG/RS. Embora tenhamos o compromisso de sempre trabalhar questões inéditas, considerando que nosso acervo de questões já está alcançando um tamanho considerável, em raras oportunidades iremos replicar algum conteúdo de outros cursos, sempre, porém, com a devida adaptação e acréscimo de informações. E assim o faço aqui, aliás, em razão de esse conhecimento mais teórico sobre Direitos Humanos ser cobrado em praticamente todos os concursos das Defensorias. Vamos às alternativas:

Alternativa (A): está errada. Otto Bachof foi o responsável por conceber o estudo sobre Normas Constitucionais Inconstitucionais, e não a teoria das gerações dos direitos humanos, a qual é atribuída ao jurista francês de origem checa, Karel Vasak, que, conforme leciona André de Carvalho Ramos, “em Conferência proferida no Instituto Internacional de Direitos Humanos de Estrasburgo (França), no ano de 1979, classificou os direitos humanos em três gerações, cada uma com características próprias. Posteriormente, determinados autores defenderam a ampliação da classificação de Vasak para quatro ou até cinco gerações”. E prossegue o autor para explicar que

“Cada geração foi associada, na Conferência proferida por Vasak, a um dos componentes do dístico da Revolução Francesa: ‘liberte, egalité et fraternité’ (liberdade, igualdade e fraternidade). Assim, a primeira geração seria composta por direitos referentes à ‘liberdade’; a segunda geração retrataria os direitos que apontam para a ‘igualdade’; finalmente, a terceira geração seria composta por direitos atinentes à solidariedade social (‘fraternidade’)” (RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 55).

Previamente ao exame da segunda alternativa, parece-me fundamental destacar que a teoria das gerações dos direitos humanos, embora tenha um caráter didático, recebe diversas críticas da doutrina, as quais podem ser, de um modo geral, divididas em três eixos, conforme a doutrina de Silvio Beltramelli Neto (NETO, Silvio Beltramelli. Direitos Humanos. Salvador: Juspodivm, 2014, p. 77-78):

“Falsa ideia de sobreposição: a identificação dos direitos fundamentais com períodos históricos que se sucederam transmite a equivocada sensação de ter havido uma sobreposição ou substituição de uma geração pela outra;

Falsa ideia de hierarquia: falar-se em 1ª, 2ª e 3ª gerações pode, erroneamente, denotar a existência de patamares de importância entre as gerações, percepção que afronta o anseio pela efetividade, sem distinções, de todos os direitos humanos. Tal noção reforça, por exemplo, o déficit de concretização dos direitos econômicos sociais e culturais em face dos direitos civis e políticos;

Falsa ideia de compartimentação: qualquer um dos direitos humanos apresenta facetas que podem conduzir os seus sujeitos passivos ora a obrigações de



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abstenção (associadas à 1ª geração), ora a obrigações de prestação (associadas à 2ª geração), além do que podem sofrer violações cuja extensão dizem respeito a toda sociedade (associadas à 3ª geração), motivo pelo qual, ao permitir a ideia da existência de uma classificação estanque (três gerações compartimentadas, sem espaços de conexão), erra a Teoria das Gerações”.

Encerro os comentários dessa alternativa trazendo, também, a crítica de natureza política invocada por Carlos Weis, para quem “Insistir, pois, na ideia das gerações, além de consolidar a imprecisão da expressão em face da noção contemporânea dos direitos humanos, pode se prestar a justificar políticas públicas que não reconhecem a indivisibilidade da dignidade humana e, portanto, dos direitos fundamentais, geralmente em detrimento da implementação dos direitos econômicos, sociais e culturais ou do respeito aos direitos civis e políticos previstos nos tratados internacionais já antes citados” (WEIS, Carlos. Direitos Humanos Contemporâneos. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 54).

Alternativa (B): também está errada e o raciocínio para se chegar a essa conclusão decorre justamente das críticas endereçadas à teoria das gerações dos direitos humanos. Ao contrário do que foi veiculado na alternativa, do ponto de vista de sua verificação real, adverte Carlos Weis, “os direitos ‘de’ (liberdades civis) necessitam da realização dos direitos ‘a’ (direitos econômicos, sociais e culturais). A complementaridade necessária dos direitos humanos figura como condição de ocorrência material – vale dizer, de eficácia – dos direitos civis e políticos, levando à conclusão de que negar caráter jurídico aos direitos econômicos, sociais e culturais significa retirar a eficácia dos outros, se ou quando seu exercício pleno depender do acesso aos meios de vida adequados. Ora se os direitos civis e políticos só se tornam plenamente eficazes com a concorrência dos direitos econômicos, sociais e culturais, pode-se dizer que seu próprio conteúdo e sentido passaram por uma transformação, desde sua concepção até os dias correntes, acompanhando a modificação da noção de ser humano, de que se falou” (Obra citada, p. 68-69).

Alternativa (C): está correta. Vejamos a lição de Weis: “Acompanhando esse fenômeno [de complementaridade dos direitos humanos], começam a surgir direitos humanos ‘híbridos’, fusão dos atuais direitos compartimentados, que demandam tanto ações quanto a omissão estatal para se verem plenamente realizados”. E o autor exemplifica a frente: “A rigor, o próprio Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais já contêm disposições neste sentido, e sua leitura atenta demonstra o caráter relativo da implantação progressiva dos direitos de que cuida. Tome-se como exemplo seu art. 13, que cuida da educação. Nele encontram-se orientações ao Estado, obrigações precisas de fazer e, mesmo, liberdades negativas, implicando a abstenção estatal” (Obra citada, p. 69).

Alternativa (D): está errada, pois a CLT, embora consista num importante marco regulatório dos direitos humanos (no caso, do direito social ao trabalho), não figura na lista dos eventos legislativos que (mais) ensejaram a efetivação dos direitos humanos, os quais foram, segundo a doutrina de André Ramos de Carvalho: “as chamadas lutas sociais na Europa e Américas, sendo seus marcos a Constituição mexicana de 1917 (que regulou o direito ao trabalho e à previdência social), a Constituição alemã de Weimar de 1919 (que, em sua Parte II, estabeleceu os deveres do Estado na proteção dos direitos sociais) e, no Direito Internacional, o Tratado de Versailles, que criou a Organização Internacional do Trabalho, reconhecendo


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direitos dos trabalhadores” (RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 56).

Alternativa (E): diversamente do que nela consta, a teoria das gerações dos direitos humanos não encontra acolhida na Declaração e Programa de Ação de Viena de 1993, diploma que, em seu art. 5º estabelece que “Todos os direitos humanos são universais, indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos de forma global, justa e equitativa, em pé de igualdade e com a mesma ênfase. Embora particularidades nacionais e regionais devam ser levadas em consideração, assim como diversos contextos históricos, culturais e religiosos, é dever dos Estados promover e proteger todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, sejam quais forem seus sistemas políticos, econômicos e culturais”. Assim sendo, considerando que a Declaração aludida ratifica os ideias da indivisibilidade, interdependência e interrelação dos direitos humanos, não se concebe como ela poderia acolher a teoria geracional.

PARA FIXAÇÃO

O jurista responsável pela teoria das gerações dos direitos humanos é Karel Vasak. Cada uma das três gerações está ligada a um dos componentes do dístico da Revolução Francesa (igualdade, liberdade e fraternidade). Referida teoria é muito criticada pela doutrina pela (i) falsa ideia de sobreposição, (ii) falsa ideia de hierarquia e (iii) falsa ideia de compartimentação; não foi acolhida pela Declaração e Programa de Ação de Viena (1993). Os direitos civis e políticos e os direitos econômicos e sociais são complementares. “Direitos humanos híbridos” demandam tanto ações quanto a omissão estatal. A CLT não é um dos principais marcos históricos dos direitos humanos de segunda geração.

GABARITO: LETRA “C“

DIREITO PROCESSUAL PENAL

3. Assinale a alternativa correta no que diz respeito ao procedimento sumaríssimo previsto na Lei 9099/95:

a) Prevalece na doutrina o entendimento de que a Lei 9099/95 adotou a teoria da atividade quanto à fixação da competência territorial.

b) A transação penal não pode ser oferecida ao agente que tenha sido beneficiado com tal medida despenalizadora anteriormente, no prazo de três anos.

c) O descumprimento da transação penal não autoriza a submissão do agente a um reprocessamento, e isso porque a decisão homologatória faz coisa julgada formal e material, conforme entendimento do STF.

d) O prazo prescricional não fica suspenso durante a apuração do cumprimento da transação



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penal.

e) Da sentença homologatória da transação penal não cabe recurso algum.

COMENTÁRIO

O tema “Juizado Especial Criminal” (JECrim) aparece em praticamente todas as provas de concursos, não sendo diferente nos concursos da Defensoria Pública, razão pela qual o candidato deve estar atento às principais questões legais, doutrinárias e jurisprudenciais que rodeiam a Lei 9099/95. Voltaremos a este assunto noutras oportunidades durante o curso.

Alternativa (A): está errada. Vejamos a didática compilação feita por Renato Brasileiro acerca desta controvérsia:

“Segundo o disposto no art. 63 da Lei nº 9.099/95, a competência do Juizado será determinada pelo lugar em que foi praticada a infração penal.

A expressão utilizada pelo legislador no art. 63 da Lei nº 9.099/95 – praticada a infração penal – acaba produzindo certa controvérsia doutrinária. Uma primeira corrente prefere interpretar a expressão como o lugar onde ocorreu a ação ou omissão. Uma segunda corrente afirma que praticar é levar a efeito, fazer, realizar, cometer, executar. Logo, infração praticada traduz a ideia de uma infração realizada, executada, ou, em linguagem jurídico-penal, consumada.

No entanto, face a expressão dúbia pelo art. 63 da Lei nº 9.099/95 – ‘praticada a infração penal’ –, que confere a impressão de se referir à ‘execução’, mas também parece trazer em si o significado de ‘levar a efeito’ ou ‘realizar ’, que daria o sentido da consumação, prevalece a orientação segundo a qual a Lei nº 9.099/95 adotou a teoria da ubiquidade, podendo o foro competente ser tanto o do lugar da ação ou omissão quanto o do lugar do resultado, o que, de certa forma, atende ao critério da celeridade previsto no art. 62 da Lei nº 9.099/95” (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 2ª ed. Salvador: Juspodivm, 2014, p. 1376 – grifo meu).

Alternativa (B): está errada. O prazo, na verdade, é de cinco anos (art. 76, § 2º, II, da Lei 9099/95).

Alternativa (C): embora se trate de tese que a Defensoria insistiu por algum tempo, o STF entendeu por decidir de modo diverso, assentando que o descumprimento da transação penal a que alude o art. 76 da Lei 9099/95 gera, sim, a submissão do processo ao seu estado anterior, oportunizando-se ao Ministério Público a propositura da ação penal (RE 602072 QO-RG, j. 19/11/2009).

Alternativa (D): está correta. Neste sentido, Renato Brasileiro adverte que “quanto à contagem do prazo prescricional, é interessante lembrar que a transação penal é negociada antes do recebimento da peça acusatória. Logo, homologada a proposta de transação penal, enquanto não houver o cumprimento da pena, o lapso prescricional da pretensão punitiva abstrata terá permanecido em curso desde a data


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do fato delituoso. O prazo prescricional, então, somente será obstado quando houver o cumprimento da sanção ou com o oferecimento e subsequente recebimento da peça acusatória, no caso de descumprimento da transação penal, já que o art. 117, I, do CP, prevê a interrupção da prescrição apenas com o recebimento da denúncia ou da queixa” (Obra citada, p. 1393). Atenção: diversamente do que ocorre na transação penal, o prazo prescricional fica suspenso durante a suspensão condicional do processo, conforme dispõe o art. 89, § 6º, da Lei 9099/95.

Alternativa (E): está errada, pois o art. 76, § 5º, da Lei 9099/95, prevê que, da decisão homologatória da transação penal caberá apelação.

PARA FIXAÇÃO

Prevalece que a Lei 9099/95 adotou a teoria da ubiquidade para fixar a competência territorial. Não será proposta a transação penal ao agente que dela tenha se beneficiado no prazo anterior de cinco anos. O STF firmou o entendimento de que o descumprimento da transação autoriza a submissão do processo ao seu estado anterior. O prazo prescricional não fica suspenso no período de apuração do cumprimento da transação. Cabe apelação contra a sentença homologatória da transação penal.

GABARITO: LETRA “D“

4. No que diz respeito aos aspectos processuais penais da Lei 9296/96 (Interceptação Telefônica), assinale a alternativa correta:

a) Em nenhuma hipótese é autorizada a interceptação telefônica para investigar crime punido com detenção.

b) A interceptação telefônica não pode ser decretada de ofício pelo juiz, mas somente a partir de requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público.

c) Conforme tem entendido os Tribunais Superiores, o prazo da interceptação telefônica somente pode ser prorrogado por uma única vez.

d) Prevalece na jurisprudência dos Tribunais Superiores que é prescindível a degravação integral da mídia que contém o resultado da interceptação telefônica.

e) A jurisprudência dos Tribunais Superiores inibe qualquer tentativa de se utilizar da interceptação telefônica em processo de natureza cível.

COMENTÁRIO

O tema “interceptação telefônica” é cobrado em praticamente todas as provas de concursos, razão pela qual não poderíamos deixar de tratar dele aqui neste Curso. O candidato bem preparado deve priorizar o estudo tanto da Lei 9296/96 quanto da jurisprudência dos Tribunais Superiores acerca da matéria.



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Recomendo a leitura da jurisprudência relacionada no material “A Constituição e o Supremo”, disponível no site do STF, sobre o art. 5º, XII, da CF, que dispõe: “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”. Analisemos as alternativas.

Alternativa (A): está errada. Sempre desconfiem de termos “absolutos” em provas objetivas, tais como “em nenhuma hipótese”, “nunca”, “sempre” etc. O art. 2º da Lei 9296/96, de fato, estabelece como requisitos para se autorizar a interceptação telefônica que, além dos indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal, assim como da constatação da impossibilidade da prova puder ser feita por outros meios disponíveis, o fato investigado deve constituir crime punido com pena de reclusão. No entanto, a jurisprudência dos Tribunais Superiores admite uma exceção a essa regra de impossibilidade de interceptação telefônica em crimes apenados com detenção, qual seja, quando aquela infração penal for processada em conexão com delitos apenados com reclusão (nesse sentido: STF, HC 83515, Plenário, j. 16/09/2004; e STJ, RHC 13274, 5ª Turma, j. 19/09/2003).

Alternativa (B): errada. O art. 3º da Lei 9296/96 prevê expressamente a possibilidade de a interceptação telefônica ser decretada de ofício pelo juiz ou a requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público. Pergunta: a Polícia Militar pode requerer a interceptação telefônica? A resposta é NÃO. Ricardo Andreucci, porém, cita uma exceção: “a Polícia Militar somente pode requerer nos casos de investigações militares” (ANDREUCCI, Ricardo Antônio. Legislação Penal Especial. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 427). Outra pergunta: a Polícia Militar pode conduzir o procedimento da interceptação telefônica? Embora o art. 6º disponha que é a autoridade policial que conduzirá os procedimentos da interceptação, o STF já decidiu que – excepcionalmente – SIM (conferir o HC 96986, rel. min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 14/09/2012, em que havia suspeita de envolvimento de autoridades policiais da delegacia local com a atividade criminosa investigada). No mesmo sentido, tem entendido o STJ que “não é possível afirmar que a política civil seja a única autorizada a proceder às interceptações telefônicas, até mesmo porque o legislador não teria como antever, diante das realidades encontradas nas unidades da federação, quais órgãos ou unidades administrativas teriam a estrutura necessária, ou mesmo as melhores condições para executar a medida” (HC 237956, rel. min. Jorge Mussi, 5ª Turma, DJe 12/06/2014; assim, também: HC 88575, rel. min. Jane Silva, 6ª Turma, DJe 10/03/2008).

Alternativa (C): errada. Diversamente do que consta na alternativa, os Tribunais Superiores já possuem entendimento pacífico no sentido de se autorizar a renovação do prazo da interceptação telefônica (de 15 dias, nos termos do art. 9296/96) sucessivas vezes, desde que comprovada a indispensabilidade do meio de prova. Ainda a respeito do prazo, importante lembrar que ele somente começa a contar (termo inicial) do dia em que se iniciou a interceptação, e não da data da decisão judicial que a autorizou (neste sentido: STJ, HC 113477, 6ª Turma, j. 20/03/2012).

Alternativa (D): correta. Realmente, prevalece na jurisprudência que a degravação integral é prescindível (nesse sentido, no STF: Inq 2424 – Operação Furacão, j. 26/11/2008; ARE 765440 AgR, j. 29/04/2014; RHC 117265; HC 117000; dentre outros). IMPORTANTE: o STF não mudou de entendimento com o julgamento


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da AP 508 AgR em 2013, mas apenas decidiu que o Relator de AP originária, na condição de juiz instrutor, tem a faculdade de exigir a degravação total ou parcial da interceptação telefônica, não cabendo ao Plenário interferir nesta questão.

Alternativa (E): errada. O STJ, excepcionalmente, já considerou possível a interceptação telefônica em processo cível (HC 203405, 3ª Turma, j. 28/06/2011 – recomendo a leitura da íntegra do acórdão).

PARA FIXAÇÃO

Excepcionalmente, admite-se a interceptação telefônica em investigação de crimes apenados com detenção, desde que conexos com crimes apenados com reclusão. O juiz pode decretar a interceptação telefônica de ofício. Admite-se a renovação sucessiva do prazo da interceptação telefônica, desde que demonstrada a indispensabilidade da medida. A mídia que contém o resultado da interceptação telefônica não precisa passar por procedimento de degravação integral. Excepcionalmente, já se considerou possível a interceptação telefônica em processo cível.

GABARITO: LETRA “D“

5. Acerca do tema “prisão, liberdade provisória e medidas cautelares alternativas à prisão”, assinale a alternativa correta:

a) Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

b) A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos.

c) Recusando ou retardando a autoridade policial a concessão da fiança, o preso, ou alguém por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o chefe de polícia competente, que apreciará o pleito em 48 (quarenta e oito) horas.

d) No caso de prisão de estrangeiro em solo nacional, a autoridade policial deve cientificá-lo sobre seu direito à assistência consular antes de qualquer declaração ou depoimento, conforme prevê o CPP (alteração promovida pela Lei 12403/2011).

e) Os requisitos que o CPP exige para que o juiz autorize a substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar são os mesmos exigidos pela LEP para que se admita o recolhimento em residência particular do beneficiário do regime aberto.

COMENTÁRIO

O tema “prisão e liberdade” certamente é um dos assuntos não somente mais cobrados em concursos



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das Defensorias, mas também objeto de intenso e constante debate interno, eis que se espera da instituição uma atitude proativa no combate ao que se pode denominar de “grande encarceramento” ou “encarceramento em massa”, fenômeno que acarretou ao Brasil o (desonroso) 4º lugar no ranking mundial dos países com maior população carcerária, conforme dados do CNJ de junho/2014. Voltaremos ao tema outras vezes durante este Curso, tanto em questões objetivas quanto em questões dissertativas e peças judiciais.

Alternativa (A): errada. O enunciado reproduz de forma equivocada o art. 311 do CPP, dele excluindo a expressão “se no curso da ação penal”, que vem após “de ofício” para ressaltar que a prisão preventiva somente poderá ser decretada de ofício no curso da ação penal, e não durante a investigação preliminar (inquérito policial), quando depende de requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou da autoridade policial. Vejam, portanto, a redação completa do citado dispositivo: “Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial”. A mesma previsão normativa é encontrada no art. 282, § 2º, do CPP: “As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício, ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público”.

Alternativa (B): correta. A alternativa apenas reproduz o art. 322, caput, do CPP.

Alternativa (C): errada. Dispõe o art. 355 do CPP que “Recusando ou retardando a autoridade policial a concessão da fiança, o preso, ou alguém por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o juiz competente, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas”. Logo, vê-se que a petição para prestação da fiança e consequente liberação do preso deve ser direcionada ao juiz competente, e não ao chefe de polícia. A única previsão contida no CPP a respeito de um recurso dirigido ao chefe de polícia (atualmente, o delegado regional, p. ex., ou outra autoridade fixada na hierarquia policial) é aquele que pretende discutir o indeferimento da instauração do inquérito policial (art. 5º, § 2º).

Alternativa (D): errada. O direito à “assistência consular” realmente deve ser observado pela autoridade policial nos casos de prisão de estrangeiro em solo nacional, mas tal garantia não consta no CPP, e sim no art. 36 da Convenção de Viena sobre Relações Consulares (assinada pelo Brasil em 1963 e incorporada no ordenamento jurídico interno mediante promulgação executiva pelo Decreto Presidencial nº 61078/67), que assim dispõe:

“Artigo 36 – Comunicação com os nacionais do Estado que envia

1. A fim de facilitar o exercício das funções consulares relativas aos nacionais do Estado que envia:

a) os funcionários consulares terão liberdade de se comunicar com os nacionais do Estado que envia e visitá-los. Os nacionais do Estado que envia terão a mesma liberdade de se comunicarem com os funcionários consulares e de visitá-los;


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b) se o interessado lhes solicitar, as autoridades competentes do Estado receptor deverão, sem tardar, informar a repartição consular competente quando, em sua jurisdição, um nacional do Estado que envia for preso, encarcerado, posto em prisão preventiva ou detido de qualquer outra maneira. Qualquer comunicação endereçada à repartição consular pela pessoa detida, encarcerada ou presa preventivamente deve igualmente ser transmitida sem tardar pelas referidas autoridades. Estas deverão imediatamente informar o interessado de seus direitos nos termos dos presentes subparágrafos;

c) os funcionários consulares terão direito de visitar o nacional do Estado que envia, que esteja detido, encarcerado ou preso preventivamente, conversar e corresponder-se com ele, e providenciar sua defesa perante os Tribunais. Terão igualmente o direito de visitar qualquer nacional do Estado que envia encarcerado, preso ou detido em sua jurisdição em virtude de execução de uma sentença. Todavia, os funcionários consulares deverão abster-se de intervir em favor de um nacional encarcerado, preso ou detido preventivamente, sempre que o interessado a isso se opuser expressamente.

2. As prerrogativas a que se refere o parágrafo 1º do presente artigo serão exercidas de acordo com as leis e regulamentos do Estado receptor, devendo, contudo, entender-se que tais leis e regulamentos não poderão impedir o pleno efeito dos direitos reconhecidos pelo presente artigo”.

A respeito do tema, ainda, importante lembrar que o Min. Celso de Mello atribui a tal direito a natureza de “ato bifronte”: “A notificação consular em questão, tal como delineada no Artigo 36 da Convenção de Viena sobre Relações Consulares, revela-se ato bifronte, pois se mostra impregnado, quanto aos seus destinatários, de dupla subjetividade, eis que dirigido ao agente consular (que tem a liberdade de comunicar-se e de visitar os respectivos nacionais, mesmo quando presos) e ao estrangeiro sob custódia do Estado receptor (que tem direito de solicitar às autoridades nacionais a cientificação de sua prisão à repartição consular competente, bem assim a faculdade de avistar-se com o agente consular de seu próprio país)” (voto na Ext 1126, Tribunal Pleno, j. 22/10/2009).

Alternativa (E): errada. Confiram no quadro abaixo as diferenças entre a prisão domiciliar substitutiva da prisão preventiva (CPP) e a prisão domiciliar substitutiva do cumprimento de pena em regime aberto (LEP):

DIFERENÇAS ENTRE O REGRAMENTO DA PRISÃO DOMICILIAR NO CPP E NA LEP

CPP, art. 318 – Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente

for:

LEP, art. 117 – Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime

aberto em residência particular quando se tratar de

Maior de 80 anos Maior de 70 anos



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Extremamente debilitado por motivo de doença grave Condenado acometido de doença grave

Imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 anos ou com deficiência

Condenada com filho menor ou deficiente mental

Gestante a partir do 7º mês de gravidez ou sendo esta de alto risco Condenada gestante

Percebam, portanto, que os requisitos fixados pelo CPP são mais restritivos do que aqueles encontrados na LEP, o que pode ser considerada uma incoerência do legislador, já que assim parece tratar de forma mais severa o preso preventivamente do que o cidadão já definitivamente condenado.

PARA FIXAÇÃO

A prisão preventiva não pode ser decretada de ofício, pelo juiz, durante a fase policial, quando depende requerimento do MP ou da autoridade policial. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos; neste caso, recusando ou retardando, o preso poderá prestar a fiança perante o juiz competente. O direito à assistência consular é previsto na Convenção de Viena sobre Relações Consulares. O CPP fixa requisitos mais rígidos para a concessão da prisão domiciliar do que aqueles requisitos exigidos pela LEP.


PROFESSOR: ANDRÉ RIBEIRO GIAMBERARDINO


CRIMINOLOGIA

6. Sobre criminologia, assinale a alternativa correta:

a) A teoria da associação diferencial era também conhecida como teoria da aprendizagem, preconizando que o comportamento criminoso é decorrente da desorganização social própria do meio urbano.

b) Segundo o positivismo criminológico, o ser humano é dotado de livre arbítrio e o crime é compreendido como uma violação do contrato social.

c) A criminologia crítica e radical defende a ideia de que a prisão pode ser imediatamente abolida em face de sua desnecessidade, considerando que já hoje um grande percentual de delitos não chega sequer a ser objeto de registro oficial.


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d) A criminologia crítica ficou historicamente conhecida também como teoria do etiquetamento ou da rotulação social.

e) O conceito de processo de criminalização é um dos principais objetos de estudo da criminologia crítica.

COMENTÁRIO

A grande maioria das questões de concurso público sobre criminologia busca verificar o conhecimento da definição básica das principais teorias criminológicas elaboradas e discutidas do século XIX aos dias de hoje, com ênfase na criminologia crítica como também é frequente em concursos de Defensoria Pública.

A questão acima segue esta linha: cobra conceitos ao misturar, dentre as alternativas, as denominações de algumas das teorias mais conhecidas e o que elas efetivamente defenderam. Cada alternativa pode se desdobrar em novas dúvidas e assertivas a serem discutidas durante o curso.

Alternativa (A): está errada, porque a teoria da associação diferencial, realmente também conhecida como teoria da aprendizagem, explicava o comportamento criminoso através dos contatos e relações estabelecidas pelo indivíduo durante sua vida. Quem remeteu à desorganização social e urbana foram as teorias ecológicas ligadas à Escola de Chicago.

Alternativa (B): está errada porque o positivismo criminológico acreditava no determinismo do comportamento, e não no livre arbítrio, e no crime como exteriorização de uma patologia, não como violação deliberada do contrato social.

Alternativa (C): está errada porque se trata, ali, do argumento do abolicionismo penal, especialmente na obra de Louk Hulsman (HULSMAN, Louk. Penas perdidas: o sistema penal em questão. Rio de Janeiro: Luan, 1992), e não da criminologia radical segundo a qual só poderia haver uma sociedade sem prisão com a ruptura com o modo de produção capitalista.

Alternativa (D): está errada porque são movimentos teóricos e políticos diversos, não obstante a teoria do etiquetamento ou rotulação, que é anterior, tenha sido imprescindível à formação e consolidação da criminologia crítica.Alternativa (E): está correta, pois a criminologia crítica se debruça sobre a seletividade do sistema penal e não sobre noções idealizadas de “crime” ou “criminoso”.

PARA FIXAÇÃO

Positivismo criminológico: determinismo do comportamento. Teoria ecológica (Escola de Chicago): crime decorrente da desorganização social e urbana. Teoria da associação diferencial ou da aprendizagem: crime como comportamento aprendido através dos contatos estabelecidos. Criminologia crítica: não confundir com a teoria do etiquetamento e nem com o abolicionismo penal.

GABARITO: LETRA “E“



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DIREITO PENAL

7. Em relação aos crimes omissivos, é correto afirmar:

a) Os crimes de omissão própria são crimes de resultado.

b) Os crimes de omissão imprópria independem de previsão legal específica.

c) De acordo com o princípio da legalidade, o dever de garantidor decorre exclusivamente de lei.

d) O poder concreto de agir, a ocorrência do resultado e a posição de garantidor são elementos exclusivos do tipo objetivo da omissão imprópria, estando ausentes do tipo objetivo da omissão própria.

e) E) De acordo com o Código Penal brasileiro, é possível, em tese, a punição da omissão imprópria na forma tentada.

COMENTÁRIO

O estudo dos tipos dolosos de ação em regra se subdivide entre tipos comissivos e omissivos – os primeiros quando se viola o dever de abstenção à ação proibida e os segundos diante da não-realização da ação mandada. Estes últimos, os crimes de “omissão”, configuram tema importantíssimo dentro da dogmática penal e exigem especial cuidado com a distinção entre omissão própria e imprópria, bem como com os requisites configuradores de cada qual.

Alternativa (A): está errada, pois os crimes omissivos próprios são tipos de mera conduta, ou seja, não demandam a produção de resultado para a incidência de punibilidade.

Alternativa (B): está correta porque, diversamente da omissão própria, a omissão imprópria independe de previsão legal específica, respondendo o agente como se houvesse praticado a ação de forma comissiva. Deve-se observar, de todo modo, os demais requisitos para sua configuração, abaixo indicados.

Alternativa (C): está errada, porque é o próprio Código Penal que prevê, no art. 13, §2º,, “b” e “c”, a possibilidade de ser fonte do dever de agir por conta da posição de garante a assunção, “por outra forma”, da responsabilidade de impedir o resultado, o que inclui a obrigação contratual, ou ainda quando ao comportamento anterior do agente pode ser imputado a “criação do risco” de ocorrência do resultado.

Alternativa (D): está errada, porque o poder concreto de agir, no caso, é elemento comum ao tipo objetivo tanto da omissão própria como da omissão imprópria. Em síntese, quanto ao tipo objetivo, são elementos comuns a ambas: (a) situação de perigo para o bem jurídico; (b) poder concreto de agir; (c) omissão da ação mandada. Os requisitos específicos do tipo objetivo da omissão imprópria são, por sua vez: (d) resultado; (e) posição de garantidor.


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Alternativa (E): está errada, pois não há tal previsão na legislação pátria. O que há é complexo debate, na doutrina estrangeira, sobre como definir o início da tentativa nesta hipótese; de todo modo, o critério legal do CP brasileiro relativo ao “início da execução” (art. 14, II, CP) certamente serve apenas para os crimes de ação.

PARA FIXAÇÃO

Omissão própria: crime de mera conduta (não exige resultado) e que precisa de previsão legal específica. Omissão imprópria: crime de resultado e que independe de previsão legal específica. Quanto ao tipo objetivo, elementos comuns a ambas: (a) situação de perigo para o bem jurídico; (b) poder concreto de agir; (c) omissão da ação mandada. Requisitos específicos da omissão imprópria: (d) resultado; (e) posição de garantidor. A legislação brasileira não permite a punição da omissão imprópria na forma tentada.


8. Sobre o erro na teoria do delito, assinale a alternativa correta:

a) O erro de tipo sempre exclui o dolo.

b) Não se admite, no Brasil, a figura da legítima defesa putativa.

c) O erro de proibição admite a punição a título de culpa, quando evitável ou inescusável.

d) Em relação às descriminantes putativas, o Código Penal brasileiro adota a teoria extremada.

e) O erro de proibição, quando inevitável, exclui tanto o dolo como a culpa.

COMENTÁRIO

As questões relativas à disciplina do erro adentram um dos temas mais importantes e complexos da teoria do delito. A questão trata apenas de distinção entre erro de tipo (art. 20, caput e parágrafo primeiro, CP) e erro de proibição (art. 21, CP). O mais importante é não confundir as diferentes espécies e suas consequências, com especial atenção às hipóteses de erro de tipo permissivo (descriminantes putativas, cf. art. 20, parágrafo primeiro, CP).

Alternativa (A): está correta, de acordo com a redação do art. 20, CP. Quando escusável (inevitável), exclui também a culpa; quando inescusável (evitável), admite a punição a título de culpa, se expressamente previsto. Em ambos os casos, de todo modo, o dolo é excluído.

Alternativa (B): está errada porque a legítima defesa putativa, que ocorre quando o autor supõe equivocadamente existir situação justificante que o autorizaria agir em legítima defesa, é uma das hipóteses de descriminante putativa por erro de tipo prevista no art. 20, parágrafo primeiro, do CP.



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Alternativa (C): está errada, porque o erro de proibição opera na dimensão da culpabilidade e, quando evitável ou inescusável, permite a diminuição da pena de um sexto a um terço (art. 21, caput, CP).

Alternativa (D): está errada, porque o Código Penal brasileiro adota a teoria limitada da culpabilidade. Há grande debate doutrinário entre as teorias limitada e extremada, com repercussão direta sobre este ponto. Para a teoria limitada da culpabilidade, a descriminante putativa é tratada como erro de tipo quando o erro incide sobre os pressupostos fáticos da situação justificante, excluindo, assim, o dolo. Apenas se o erro recair sobre a previsão legal ou os limites jurídicos da causa de justificação (supor como existente uma causa de justificação que não tem base legal) é que se trataria de erro de proibição, também aqui chamado de “erro de permissão” ou erro de proibição indireto. Caso adotasse a teoria extremada, as descriminantes putativas seriam tratadas sempre como erro de proibição, sem qualquer distinção, pois os pressupostos fáticos que são objeto do erro são aqui interpretados como definições normativas.

Alternativa (E): está errada, pois o erro de proibição, quando inevitável, exclui a consciência do injusto, elemento da culpabilidade, e portanto “isenta de pena”, nos termos do art. 21 do CP.

PARA FIXAÇÃO

O erro de tipo sempre exclui o dolo. Quando evitável, admite a punição a título de culpa. O erro de tipo permissivo ou descriminante putativa é considerado modalidade de erro de tipo pelo CP brasileiro, que adota a teoria limitada. O erro de proibição exclui a culpabilidade e isenta de pena e, quando evitável, permite a redução da pena de um sexto a um terço.

GABARITO: LETRA “A“

9. Sobre a pena privativa de liberdade, assinale a alternativa correta:

a) A Constituição brasileira prevê expressamente que a finalidade da pena privativa de liberdade é a ressocialização ou reintegração social do condenado.

b) A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime, desde que devidamente fundamentada, permite a imposição de regime mais severo que o permitido segundo a pena aplicada.

c) Admite-se a execução provisória da pena privativa de liberdade para progressão de regime ou aplicação imediata de regime menos severo, ainda que pendente recurso interposto pelo Ministério Público.

d) O regime inicial fechado pode ser aplicado ao condenado a pena de detenção, caso se trate de reincidente.

e) O condenado a pena de reclusão superior a 8 (oito) anos pode excepcionalmente iniciar o cumprimento da pena em regime semiaberto, caso se trate de réu primário e as


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circunstâncias judiciais sejam favoráveis.

COMENTÁRIO

Questões relativas à pena privativa de liberdade são sempre recorrentes em concursos para Defensoria Pública, nas dimensões de sua cominação legal, de sua aplicação (dosimetria) e execução. Especial atenção à jurisprudência é ainda mais fundamental quando se trata desse tema.

Alternativa (A): está errada, porque a Constituição de 1988 não é clara quanto ao escopo da pena privativa de liberdade. O STF, porém, ao julgar inconstitucional a vedação à progressão de regime para condenados por crime hediondo (HC 82959/SP, j. 23.02.2006), indicou a diretriz de se extrair tal finalidade do princípio da individualização da pena.

Alternativa (B): está errada, pois contraria diretamente a Súmula 718, do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual: “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”.

Alternativa (C): está correta. Embora haja resistência em parte da doutrina, o teor da Súmula 716, do Superior Tribunal de Justiça (“Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória”), bem como do art. 8 da Resolução n. 113/2010, do Conselho Nacional de Justiça, são claros em não condicionar a execução provisória favorável ao réu preso à existência de recurso sem efeito suspensivo.

Alternativa (D): está errada, porque a pena de detenção não comporta, em qualquer hipótese, a fixação de regime inicial fechado, conforme o art. 33 do CP.

Alternativa (E): está errada por conta da ausência de previsão legal da hipótese e contrariedade expressa ao art. 33, parágrafo segundo, “a”, do CP. Atenção, porém, ao teor da Súmula 269, do Superior Tribunal de Justiça, que flexibiliza a interpretação do dispositivo no caso de reincidência e pena igual ou inferior a quatro anos: “É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”, enunciado que foi cobrado na primeira fase do concurso para a Defensoria Pública da União, em 2015.

PARA FIXAÇÃO

A execução provisória da pena privativa de liberdade é permitida quando favorável ao réu preso, para progressão de regime ou aplicação imediata de regime menos severo, e independe da pendência de recurso sem efeito suspensivo, seja da acusação ou defesa.

GABARITO: LETRA “C“

10. Sobre os princípios do direito penal constitucional, é correto dizer:

a) O princípio da secularização do Estado e do direito penal moderno veda a criminalização



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de comportamentos com base em razões exclusivamente morais.

b) A anterioridade a a irretroatividade da lei penal mais severa são expressões do princípio da legalidade, mas não abarcam os institutos da remição e da progressão de regime por não se tratarem de matéria penal.

c) O princípio da humanidade das penas impede que o legislador estabeleça vedações genéricas a situações que devem ser analisadas pelo julgador no caso concreto.

d) A Constituição prevê a extensão do princípio da legalidade a alterações no entendimento jurisprudencial consolidado, especialmente se por meio de súmula dos Tribunais Superiores, devendo inclusive retroagir se mais benéficas ao réu.

e) O princípio da pessoalidade ou intranscendência da pena pode ser excepcionalizado por razões de segurança, como quando necessária a revista íntima em familiares de pessoas encarceradas nas ocasiões de visita.

COMENTÁRIO

A principiologia penal constitucional é matéria presente nos primeiros itens da maioria dos conteúdos programáticos de direito penal e sua aplicação prática comporta o confronto de questões de ordem não apenas técnico-dogmática, mas sobretudo politico-criminal. Imperioso atentar, nesse sentido, às características do perfil profissional demandado pelas Defensorias Públicas.

Alternativa (A): está correta, sendo a nítida separação entre direito e moral e a consagração do princípio da lesividade corolários necessários do processo politico de secularização e laicização do Estado moderno que dizem respeito ao direito penal. Ressalta-se que o princípio da secularização é considerado implícito em diversos textos constitucionais que não o mencionam expressamente, mas no caso brasileiro é possível extraí-lo diretamente da dignidade da pessoa humana como fundamento da República (art. 1, III, CF) e das garantias individuais previstas no art. 5 da CF (por exemplo, incisos VI, IX, X, entre outros). Na doutrina, conferir: CARVALHO, Salo de. Penas e medidas de segurança no direito penal brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2014.

Alternativa (B): está errada porque o princípio da legalidade alcança os institutos da execução penal que comportam alteração da pena aplicada e em execução, e não apenas o quantum de pena prevista pelo legislador.

Alternativa (C): está errada porque a definição, na verdade, é do princípio de individualização das penas (art. 5, XLVI, CF), o qual tem servido como fundamento principal de reconhecimento da inconstitucionalidade deste tipo de vedação, como por exemplo a vedação à progressao de regime (STF, HC 82.959/SP) e a obrigatoriedade de regime inicial fechado, ambos nos casos de crime hediondo (STF, HC 11.340/ES).

Alternativa (D): está errada porque, embora este seja um ponto de debate extremamente atual e


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interessante, não há previsão expressa na Constituição que conjugue o princípio da legalidade às alterações de entendimento jurisprudencial consolidado.

Alternativa (E): está errada porque não há autorização – constitucional ou legal – para este tipo de excepcionalização e porque o combate à chamada “revista vexatória” é prioridade da Defensoria Pública em diversos Estados do País, seja por meio de Ações Civis Públicas (como em Santa Catarina) ou por meio do apoio politico a projetos de lei nesse sentido (como em São Paulo).

PARA FIXAÇÃO

Secularização: separação entre direito e moral. Princípio da legalidade: alcança os institutos da execução penal; não há previsão quanto a seu alcance a alterações no entendimento jurisprudencial consolidado. Princípio da individualização: veda ao legislador estabelecer vedações genéricas que devem ser aferidas no caso concreto pelo julgador. Revista íntima nos presídios: violação do princípio da pessoalidade/intranscendência da pena.

GABARITO: LETRA “A“

PROFESSOR: GUSTAVO GOLDZVEIG E-mail: [email protected]

DIREITO CONSTITUCIONAL

11. “A aferição da constitucionalidade, ou inconstitucionalidade, da atuação dos Poderes constituídos – o controle de constitucionalidade – constitui outra questão delicada e complexa. Com efeito, ela, de um lado, é indispensável para a Supremacia da Constituição, portanto, para o Estado constitucional de Direito, e de outro, interfere na relação entre os Poderes, na sua harmonia. Sua importância se traduz na instituição de uma justiça constitucional para dele se desincumbir, como hoje se faz em numerosos Estados” (FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. Princípios Fundamentais do Direito Constitucional. 2ª Edição. São Paulo: Saraiva, p. 116).

Levando-se em consideração a Constituição da República, a doutrina e a jurisprudência do STF acerca do controle de constitucionalidade, assinale a alternativa correta:

a) No Brasil admite-se a realização do controle de constitucionalidade judicial apenas após a o ato normativo se tornar perfeito e acabado, sendo inviável, conforme posicionamento do Supremo Tribunal Federal, a realização do chamado “controle preventivo” pelos órgãos do Judiciário.

b) No Brasil o “controle preventivo” das Propostas de Emendas Constitucionais, aquele que se realiza antes de seu aperfeiçoamento no ordenamento jurídico, pode ser realizado tanto



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pelo Poder Executivo, quanto pelo Poder Legislativo.

c) No ordenamento jurídico brasileiro não há qualquer hipótese de ser realizado o controle repressivo – aquele que ocorre após o aperfeiçoamento da norma -, por outro Poder, que não o Judiciário.

d) O Supremo Tribunal Federal admite a possibilidade de “controle preventivo” judicial, quando o projeto de emenda constitucional ou de lei em trâmite, viola o chamado devido processo legislativo constitucional. Tal controle de constitucionalidade é realizado mediante a propositura de Ação Direta de Inconstitucionalidade de legitimidade exclusiva de parlamentar.

e) O Supremo Tribunal Federal possui entendimento jurisprudencial de que é possível, excepcionalmente, o chamado controle de constitucionalidade preventivo judicial, quando o projeto de emenda constitucional ou de lei em trâmite, viola o chamado devido processo legislativo constitucional. Tal controle de constitucionalidade é realizado mediante a propositura de um Mandado de Segurança, de legitimidade exclusiva dos parlamentares, que possuem o direito líquido e certo a um processo legislativo constitucional hígido.

COMENTÁRIO

O tema Controle de Constitucionalidade é um “campeão” de prova. É sempre muito cobrado em concursos públicos, e não é diferente nas provas de Defensorias Públicas. Na última prova para Defensor Público do Paraná (II do Concurso), o tema foi cobrado. Na prova de 2013 (VI Concurso), da Defensoria Pública de São Paulo, o tema também foi abordado e, ainda, no VII Concurso da Defensoria Pública de Minas Gerais (2014). Muita atenção com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, para tanto se recomenda a leitura da Constituição anotada pelo STF, que pode ser encontrada no próprio site do STF.

No que tange ao tema abordado na questão, de acordo com a maioria dos doutrinadores, o controle de constitucionalidade das normas (verificação de compatibilidade vertical entre a Constituição da República e as demais normas que compõe o ordenamento jurídico) pode ser classificado conforme o momento de sua realização.

Nesse sentido, o controle de constitucionalidade é dividido em:

1 - Controle Preventivo: de acordo com Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco: “O controle preventivo efetiva-se antes do aperfeiçoamento do ato normativo” (“Curso de Direito Constitucional”, pg 1007, 8ª Edição, Saraiva).

Nesse sentido, o controle preventivo é realizado antes da norma ser aprovada no ordenamento jurídico. Trata-se, portanto, de uma medida para impedir que norma ingresse no sistema. No Brasil, como regra, o Controle Preventivo é Político, ou seja, é realizado pelo Poder Executivo ou Poder Legislativo, conforme previsão constitucional.


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2 - Controle Repressivo: este controle ocorre quando o ato normativo está perfeito e acabado. Obs: o controle de constitucionalidade será repressivo ainda que a norma esteja em “vacatio legis”, pois a norma em si está perfeita e acabada. Logo, não é necessário estar vigendo, mas basta que esteja editada, promulgada ou publicada (Voto do Ministro Celso de Mello na ADI 466).

No Brasil, o controle repressivo é realizado pelo Poder Judiciário, mediante o chamado Controle Difuso e Concentrado.

Feita essa breve introdução, vamos às alternativas:

Alternativa (A): Incorreta. No ordenamento jurídico brasileiro vige um Sistema Misto quanto ao momento do controle, isto significa que o controle pode ser tanto Preventivo, quanto Repressivo.

O Controle Preventivo, como dito acima, é realizado, normalmente, pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo. O Poder Legislativo o faz por meio da Comissão de Constituição, Cidadania e Justiça. A função da Comissão é exatamente analisar se o projeto de lei ou de emenda constitucional está de acordo com a ordem normativa (artigo 58 da CF).

O Poder Executivo, por seu turno, realiza o controle preventivo por meio do veto jurídico do chefe do executivo. Cabe lembrar que há duas espécies de veto: político e jurídico. O veto jurídico é o chamado veto por inconstitucionalidade (art. 84, V da CF). O veto político, por sua vez, é aquele em que o Chefe do Executivo entende que o projeto de lei é contrário ao interesse público.

Excepcionalmente, hipótese admitida pela Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é cabível o controle de constitucionalidade preventivo pelo Poder Judiciário. Tal situação ocorre quando um projeto de lei ou de emenda constitucional em trâmite está em desacordo com o devido processo legislativo constitucional, por exemplo: uma Proposta de Emenda Constitucional de iniciativa popular (não há previsão constitucional para PEC de iniciativa popular, o rol é restrito nos termos do artigo 60 da CRFB). Nesse cenário, o Supremo Tribunal Federal admite que o parlamentar, possuidor do direito líquido e certo a um processo legislativo hígido, impetre Mandado de Segurança com a finalidade de impedir a tramitação deste projeto de lei ou proposta de emenda constitucional. Destaque-se que a legitimidade para a propositura deste Mandado de Segurança é exclusiva do Parlamentar. Vale destacar a ementa do seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal:

“O STF admite a legitimidade do parlamentar – e somente do parlamentar – para impetrar mandado de segurança com a finalidade de coibir atos praticados no processo de aprovação de lei ou emenda constitucional incompatíveis com disposições constitucionais que disciplinam o processo legislativo”. Precedentes do STF: MS 20.257/DF, Min. Moreira Alves (leading case), entre outros.

Alternativa (B): Incorreta. O Poder Executivo não participa do Processo Legislativo das Emendas Constitucionais, a não ser mediante a iniciativa para propositura de uma PEC. Deste modo, não há sanção ou veto de Projetos de Emendas Constitucionais, motivo pelo qual não há controle preventivo das PEC’s pelo Poder Executivo.



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Alternativa (C): Incorreta. No que concerne ao Controle Repressivo, este é exercido no Brasil pelo Poder Judiciário, tanto pela via difusa (qualquer juiz ou tribunal tem competência para efetivar o controle, em um caso concreto), quanto concentrada (controle realizado por um órgão específico, uma vez questionada a lei em tese). Não obstante, há hipóteses previstas na Constituição, em que o controle repressivo não se perfaz pelo Poder Judiciário. Um exemplo que a doutrina costuma apontar é a conversão da Medida Provisória em lei. O Congresso Nacional ao apreciar uma medida provisória poderá não convertê-la em lei, caso entenda que ela é inconstitucional. Trata-se de controle repressivo, uma vez que a Medida Provisória é um ato normativo perfeito que está produzindo seus efeitos.

Alternativa (D): Incorreta. A alternativa possui um erro na sua parte final. Como anteriormente exposto, o controle preventivo judicial é admitido, excepcionalmente. Entretanto, este controle não é realizado mediante a propositura de ADIN, uma vez que para o seu cabimento exige-se um ato normativo perfeito e acabado, o que evidentemente não se tem quando da análise de um projeto de lei ou de emenda constitucionais. Por fim, a legitimidade ativa para questionar o processo legislativo em tramitação é apenas dos parlamentares, que possuem direito líquido e certo a um devido processo legislativo constitucional.

Alternativa (E): Correta. A assertiva representa o entendimento jurisprudencial do STF anteriormente exposto. Vide MS 32.033, rel. p/ acórdão Min. Teori Zavascki, julgamento em 20-6-2013, Plenário, DJE de 18-2-2014.

PARA FIXAÇÃO

O controle de constitucionalidade pode ser classificado, quanto ao momento de sua realização, em Preventivo e Repressivo. Em regra, o Preventivo é realizado pelo Legislativo (CCJ) e Executivo (Sanção e Veto). Excepcionalmente, a jurisprudência do STF tem admitido o Controle Preventivo Judicial quando há violação do devido processo legislativo constitucional, mediante a impetração de Mandado de Segurança por parlamentar.

GABARITO: LETRA “E”

12. Sobre os remédios constitucionais assinale a alternativa incorreta:

a) A ação popular é o remédio constitucional disposto à utilização de qualquer cidadão que busque anular ato da administração pública ou de entidade de que o Estado participe lesivo ao patrimônio público, ao meio ambiente, bem como ao patrimônio histórico e cultural. Como regra, a ação popular não admite o chamado “foro por prerrogativa de função”.

b) O Mandado de Injunção é remédio constitucional estabelecido pela primeira vez na Constituição da República de 1988, tendo por objeto a integração do texto constitucional, ou seja, combater as chamadas omissões constitucionais. Em meados de 2008, o Supremo Tribunal Federal modificou sua posição e passou a aplicar a chamada posição “concretista” às decisões em sede de Mandado de Injunção.


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c) O Mandado de Segurança é remédio constitucional previsto no artigo 5º, inciso LXIX da CF, que somente pode ser utilizado para proteger direito líquido e certo não amparado por “habeas corpus” e “habeas data”. Mencionado remédio é cabível inclusive quando o ato ilegal ou abusivo é praticado por particular, desde que este esteja atuando no exercício de atribuições do Poder Público.

d) O “Habeas Data” é o remédio constitucional com a finalidade de permitir o acesso às informações que estejam em registro ou banco de dados de caráter público. Uma das hipóteses de cabimento do “habeas data”, reconhecida amplamente pela jurisprudência dos Tribunais Superiores, é a aquela em que o órgão público se nega a fornecer certidão por tempo de contribuição ao ex-funcionário público.

e) O “Habeas corpus” é o remédio constitucional que tem por objetivo a proteção da liberdade de ir, vir e permanecer dos indivíduos. O “habeas corpus”, conforme o artigo 5º, inciso LXVIII da CF, pode ter um caráter tanto preventivo (ameaça à liberdade de locomoção), quanto repressivo ( já houve violação da liberdade de locomoção) Trata-se do remédio constitucional mais antigo do nosso ordenamento jurídico. Cabe destacar, contudo, que não houve previsão expressa no “habeas corpus” na Constituição do Império de 1824.

COMENTÁRIO

O tema cobrado na questão envolve o Processo Constitucional, mais especificamente os chamados remédios constitucionais. No caso, o aluno deveria demonstrar conhecer o texto normativo e, ainda, aspectos jurisprudenciais destas ações constitucionais. Na prova do VII Concurso da Defensoria Pública de Minas Gerais 2 questões sobre remédios constitucionais foram cobradas.

Os remédios constitucionais nada mais são do que ações com fundamento constitucional, cuja finalidade é servir de garantia quando algum direito fundamental for violado. Estes mecanismos de garantia de direitos estão previstos no artigo 5º da Constituição da República, são eles: “habeas corpus” (artigo 5º, inciso LXVIII); “habeas data” (artigo 5º, inciso LXXII, “a” e “b”); Mandado de Segurança (individual e coletivo – artigo 5º, LXIX e LXX); Mandado de Injunção (artigo 5º, inciso LXXI); e, Ação Popular (artigo 5º, inciso LXXIII). Exceção feita ao Mandado de Injunção, todos possuem procedimento regulamentado em lei.

Obs.: note que a questão cobrava a alternativa INCORRETA.

Dito isso, vamos às alternativas:

Alternativa (A): Correta. A alternativa reproduz em sua primeira parte o artigo 5º, inciso LXXIII da CF. Este remédio não admite foro por prerrogativa de função. Ou seja, ainda que o ato lesivo seja praticado pelo Presidente da República, a ação será julgada na primeira instância.

Nesse sentido, vide julgado:

“O STF – por ausência de previsão constitucional – não dispõe de competência



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originária para processar e julgar ação popular promovida contra qualquer órgão ou autoridade da República, mesmo que o ato cuja invalidação se pleiteie tenha emanado do presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, ou, ainda, de qualquer dos tribunais superiores da União. (...) Os atos de conteúdo jurisdicional – precisamente por não se revestirem de caráter administrativo – estão excluídos do âmbito de incidência da ação popular, notadamente porque se acham sujeitos a um sistema específico de impugnação, quer por via recursal, quer mediante utilização de ação rescisória. (...) Tratando-se de ato de índole jurisdicional, cumpre considerar que este, ou ainda não se tornou definitivo – podendo, em tal situação, ser contestado mediante utilização dos recursos previstos na legislação processual –, ou, então, já transitou em julgado, hipótese em que, havendo decisão sobre o mérito da causa, expor-se-á à possibilidade de rescisão.” (Pet 2.018-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 22-8-2000, Segunda Turma, DJ de 16-2-2001.) No mesmo sentido: Rcl 2.769-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 23-9-2009, Plenário, DJE de 16-10-2009.

Não obstante, há duas hipóteses em que ação popular é de competência originária do STF, mas não por haver prerrogativa de foro, são elas: artigo 102, inciso I, “f” e “n” da CF.

Vide julgado:

“Competência originária do Supremo Tribunal para as ações contra o CNJ e contra o Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) (CF, art. 102, I, r, com a redação da EC 45/2004): inteligência: não inclusão da ação popular, ainda quando nela se vise à declaração de nulidade do ato de qualquer um dos conselhos nela referidos. Tratando-se de ação popular, o STF – com as únicas ressalvas da incidência da alínea n do art. 102, I, da Constituição ou de a lide substantivar conflito entre a União e Estado-membro –, jamais admitiu a própria competência originária: ao contrário, a incompetência do Tribunal para processar e julgar a ação popular tem sido invariavelmente reafirmada, ainda quando se irrogue a responsabilidade pelo ato questionado a dignitário individual – a exemplo do presidente da República – ou a membro ou membros de órgão colegiado de qualquer dos Poderes do Estado cujos atos, na esfera cível – como sucede no mandado de segurança – ou na esfera penal – como ocorre na ação penal originária ou no habeas corpus – estejam sujeitos diretamente à sua jurisdição. Essa não é a hipótese dos integrantes do CNJ ou do CNMP: o que a Constituição, com a EC 45/2004, inseriu na competência originária do Supremo Tribunal foram as ações contra os respectivos colegiado, e não, aquelas em que se questione a responsabilidade pessoal de um ou mais dos conselheiros, como seria de dar-se na ação popular.” (Pet 3.674-QO, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 4-10-2006, Plenário, DJ de 19-12-2006.) No mesmo sentido: Rcl 2.769-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 23-9-2009,


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Plenário, DJE de 16-10-2009.

Alternativa (B): Correta. Desde a sua instituição na CF 88, o STF sempre atribuiu ao Mandado de Injunção os mesmos efeitos da ADIN por Omissão, a saber: cientificar a autoridade omissa, ou notificar o órgão do executivo omisso para que produza o ato em 30 (trinta) dias. Entretanto, em meados dos anos de 2007/2008, o STF modificou seu entendimento e passou a entender que o Mandado de Injunção deve produzir efeitos concretos, ou seja, se a norma constitucional não é regulamentada, o STF pode concretizar aquele direito e permitir que o cidadão o exerça, em que pese a mora legislativa. Vale a leitura do Mandado de Injunção 721 de Relatoria do Ministro Marco Aurélio Mello.

Alternativa (C): Correta. A assertiva reproduz o artigo 5º, inciso LXIX da CF. Notar que a autoridade coatora não precisa necessariamente ser pública, mas o ato ilegal ou abusivo deve ser praticado no exercício de função pública. Nesse sentido, admite-se que o Mandado de Segurança seja cabível contra ato de particular.

Alternativa (D): Incorreta. O “habeas data” é remédio constitucional previsto no ordenamento jurídico brasileiro, pela primeira vez, na Constituição da República de 1988. Trata-se de ação constitucional cuja finalidade é a obtenção de dados ou informações que estejam em bancos de dados de órgãos públicos ou de caráter público. Esta ação também se presta à retificação destes dados, quando há algum erro (artigo 5º, inciso LXII, “a” e “b” da CF). A intenção do constituinte de 88 foi criar medida jurídica que assegurasse o acesso às informações, tendo em vista as obscuridades que ocorreram no período da ditadura militar (1964-1985). O “habeas data” é regulado pela Lei 9507/97. Trata-se de uma ação personalíssima, ou seja, somente pode ser utilizada pelo próprio interessado na obtenção/retificação daqueles dados ou informações.

Na questão, a alternativa “D” apresenta a situação em que o “habeas data” é utilizado para obtenção de uma certidão. De acordo com a jurisprudência tranquila dos Tribunais Superiores, o “habeas data” não tem por objeto a aquisição de uma certidão. O direito de certidão em si mesmo difere do direito de acesso aos dados. Nesse sentido, entende o STJ que uma vez negado o acesso ao direito de certidão, o remédio constitucional adequado é o Mandado de Segurança (Vide REsp 781969/RJ)

Alternativa (E): Correta. Atualmente tem-se uma jurisprudência defensiva dos Tribunais Superiores. O STF e o STJ em meados de 2012 passaram a entender que em virtude da existência de recurso próprio (o Recurso Ordinário – artigo 102, inciso II e artigo 105, II, ambos da CF), a denegação de “habeas corpus” originária não admite a utilização de outro “habeas corpus”, como substitutivo do recurso cabível. Apesar dessa jurisprudência amplamente criticável pela doutrina, o STF e o STJ “flexibilizaram” o entendimento, entendendo pelo não cabimento, mas concedendo a ordem de ofício nos casos em que há verdadeira teratologia na decisão da instância inferior. A FGV fez um estudo sobre o crescimento do uso de HC nas Cortes Superiores, muito em função da atuação da Defensoria Pública de São Paulo, que passou a fazer uso desta ação constitucional, especialmente, pelo fato do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo descumprir diversas súmulas destas cortes. Segue link para a matéria sobre o estudo: http://direitorio.fgv.br/noticia/estudo-inedito-aponta-crescimento-de-acoes-de-habeas-corpus-no-stf-e-stj



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PARA FIXAÇÃO

O “Habeas data” é remédio constitucional previsto no artigo 5º, inciso LXXII da CF. Sua função é permitir que o interessado possa ter acesso a dados ou informações suas que estejam em órgãos públicos ou em banco de dados de caráter público, assim como de retificá-las. Não é cabível para obtenção de certidão, conforme entendimento tranquilo dos tribunais superiores.

GABARITO: LETRA “D”

13. “Os subordinados devem obediência eterna a seus superiores, assim como as mulheres devem aos homens. Uns nascem para mandar, outros para obedecer.

O racismo, assim como o machismo, justifica-se pela herança genética: não são os pobres, uns fodidos por culpa da história e sim por obra da biologia. Levam no sangue o seu destino e, pior, os cromossomos da inferioridade costumam misturar-se com as perversas sementes do crime. E quando se aproxima um pobre de pele escura, o perigômetro acende a luz vermelha. E disparara o alarme.” (GAELANO, Eduardo. “De Pernas pro ar – A Escola do Mundo ao Avesso, pg 45, L&M Pocket).

Considerando a crítica feita pelo sociólogo Uruguaio, Eduardo Galeano, assinale a afirmativa correta acerca dos Direitos e Garantias Fundamentais à luz da Constituição e da Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

a) Em que pese previsão da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III da CF), do objetivo da república de erradicação da pobreza e marginalização e da não discriminação (artigo 3º, inciso III e IV da CF) e do princípio da isonomia (artigo 5º, “caput” da CF), não há qualquer previsão de ações afirmativas expressamente previstas na Constituição da República.

b) No que tange ao princípio da isonomia já decidiu o Supremo Tribunal Federal, analisando o direito à educação, que: “...O desvalor da desigualdade a proceder e justificar a imposição do valor da igualdade. A imperiosa luta contra as relações desigualitárias muito raro se dá pela via do descenso ou do rebaixamento puro e simples dos sujeitos favorecidos. Geralmente se verifica é pela ascensão das pessoas até então sob a hegemonia de outras. Que para tal viagem de verticalidade são compensadas com esse ou aquele fator de supremacia formal”.

c) A Constituição da República demonstra uma preocupação específica acerca dos direitos e garantias fundamentais, tanto é verdade que estes são tratados logo nos primeiros artigos do texto constitucional. Um dos dispositivos mais importantes, especialmente considerada a redemocratização, é o que trata da liberdade de expressão e pensamento (artigo 5º, inciso IX da CF). A preocupação do constituinte, inclusive, implicou na realização de um capítulo


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próprio para os meios de Comunicação Social (artigo 220 da CF). Tomando por base esse cenário, o Supremo Tribunal Federal considerou imprescindível a obtenção de diploma de jornalista para o exercício da profissão respectiva.

d) A igualdade perante a lei, que é fruto das revoluções liberais (independência dos Estados Unidos e Revolução Francesa), representa a chamada “igualdade formal”. A conquista da igualdade perante a lei representou, à época, que os indivíduos passariam a ser tratados igualmente, levando-se em consideração as suas desigualdades fáticas e a condição social para que não houvesse qualquer distinção que maculasse a obtenção dos demais direitos.

e) O princípio da isonomia está expressamente previsto na Constituição da República, no artigo 5º, “caput” da Constituição. Entretanto, por se tratar de um preceito que admite apenas a igualdade perante a lei ou igualdade jurídica, entendeu o Supremo Tribunal Federal que qualquer diferenciação feita por lei é inconstitucional, sendo necessária a modificação do texto constitucional por emenda para criar referidas distinções, em respeito ao princípio da supremacia da constituição.

COMENTÁRIO

O princípio da igualdade, historicamente, foi fruto das conquistas obtidas nas revoluções liberais, especialmente, na Revolução Francesa (1789 – Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão) e Americana (Declaração da Virgínia). Num primeiro momento, referido princípio expõe a necessidade de que todos sejam tratados igualmente perante a lei. O conteúdo deste princípio representa uma mera igualdade formal, ou seja, não leva em consideração as igualdades de fato existente na sociedade. Portanto, o liberalismo propõe uma limitação do poder do Soberano, restrição esta garantida por diversos direitos naturais que são positivados em textos constitucionais.

Não obstante, a mera igualdade formal não é suficiente para por um termo nas desigualdades de fato existentes na sociedade e agravadas, especialmente, pela Revolução Industrial. Diante de disso, no final do século XIX e início do século XX surgem as chamadas doutrinas socialistas, que apontam as mazelas causadas pela indústria, como a concentração de renda, a exploração da classe trabalhadora, a baixa remuneração, alta carga de trabalho, exploração de mulheres e crianças. Este cenário expõe uma grande desigualdade social, colocando diversas pessoas em situação de precariedade. Logo, faz-se necessária a ação do Estado para que a igualdade assegurada meramente perante a lei, também seja protegida materialmente. A partir do início do século XX, diversos direitos sociais são constitucionalizados, com a proteção do trabalhador, bem como regras de previdência social, dentre outras (Constituição Mexicana e de Weimar).

O Supremo Tribunal Federal considera válidas leis que estabeleçam diferenciações, desde que justificadamente motivadas, considerando o histórico de exclusão de certo grupo social. Parte-se do postulado de que os iguais devem ser tratados de forma igual e os desiguais de forma desigual, na medida de suas desigualdades. Cabe destacar o trecho do julgado na ADI 3330 do Supremo Tribunal



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Federal ao tratar da MP 213/2004 convertida na lei 11096/2005 que dispõe sobre o PROUNI. Referida decisão, entre outras teses jurídicas enfrentadas, considerou que:

“Programa Universidade para Todos (PROUNI). Ações afirmativas do Estado. Cumprimento do princípio constitucional da isonomia. (...) A educação, notadamente a escolar ou formal, é direito social que a todos deve alcançar. Por isso mesmo, dever do Estado e uma de suas políticas públicas de primeiríssima prioridade. A Lei 11.096/2005 não laborou no campo material reservado à lei complementar. Tratou, tão somente, de erigir um critério objetivo de contabilidade compensatória da aplicação financeira em gratuidade por parte das instituições educacionais. Critério que, se atendido, possibilita o gozo integral da isenção quanto aos impostos e contribuições mencionados no art. 8º do texto impugnado. Não há outro modo de concretizar o valor constitucional da igualdade senão pelo decidido combate aos fatores reais de desigualdade. O desvalor da desigualdade a proceder e justificar a imposição do valor da igualdade. A imperiosa luta contra as relações desigualitárias muito raro se dá pela via do descenso ou do rebaixamento puro e simples dos sujeitos favorecidos. Geralmente se verifica é pela ascensão das pessoas até então sob a hegemonia de outras. Que para tal viagem de verticalidade são compensadas com esse ou aquele fator de supremacia formal. Não é toda superioridade juridicamente conferida que implica negação ao princípio da igualdade. O típico da lei é fazer distinções. Diferenciações. Desigualações. E fazer desigualações para contrabater renitentes desigualações. A lei existe para, diante dessa ou daquela desigualação que se revele densamente perturbadora da harmonia ou do equilíbrio social, impor uma outra desigualação compensatória. A lei como instrumento de reequilíbrio social. Toda a axiologia constitucional é tutelar de segmentos sociais brasileiros historicamente desfavorecidos, culturalmente sacrificados e até perseguidos, como, verbi gratia, o segmento dos negros e dos índios. Não por coincidência os que mais se alocam nos patamares patrimonialmente inferiores da pirâmide social. A desigualação em favor dos estudantes que cursaram o ensino médio em escolas públicas e os egressos de escolas privadas que hajam sido contemplados com bolsa integral não ofende a Constituição pátria, porquanto se trata de um descrímen que acompanha a toada da compensação de uma anterior e factual inferioridade (‘ciclos cumulativos de desvantagens competitivas’). Com o que se homenageia a insuperável máxima aristotélica de que a verdadeira igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, máxima que Ruy Barbosa interpretou como o ideal de tratar igualmente os iguais, porém na medida em que se igualem; e tratar desigualmente os desiguais, também na medida em que se desigualem.” (ADI 3.330, rel. min. Ayres Britto, julgamento em 3-5-2012, Plenário, DJE de 22-3-2013.).

Por fim, o Supremo Tribunal Federal ao tratar do tema da liberdade de expressão e liberdade de imprensa, no Recurso Extraordinário 511.961 apresentou entendimento de que o exercício da função de jornalista


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independe da obtenção de um diploma específico. Tal exigência seria uma limitação ao exercício do direito constitucional à liberdade de expressão e poderia, inclusive, gerar restrição do acesso à informação. Sobre o tema vale, também, a leitura da Opinião Consultiva nº 05 da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que serviu de fundamento para a decisão do Supremo Tribunal Federal, sendo um claro exemplo do chamado “Diálogo das Cortes” (expressão cunhada por André de Carvalho Ramos).


a- Alternativa incorreta. É possível destacar uma ação afirmativa expressamente prevista na Constituição da República, a saber: o artigo 37, inciso VIII da CF que prevê a reserva de vagas em concurso público para pessoas com deficiência.

b- Alternativa correta. A assertiva representa trecho do julgado do STF na ADI 3330 que trata do PROUNI. Vide trecho do voto supracitado.

c- Alternativa incorreta. O STF no RE 511.961 entendeu que para o exercício da profissão de jornalista não é obrigatória a obtenção de diploma do curso de Jornalismo. Vale destacar trecho do julgado.

“O jornalismo é uma profissão diferenciada por sua estreita vinculação ao pleno exercício das liberdades de expressão e de informação. O jornalismo é a própria manifestação e difusão do pensamento e da informação de forma contínua, profissional e remunerada. Os jornalistas são aquelas pessoas que se dedicam profissionalmente ao exercício pleno da liberdade de expressão. O jornalismo e a liberdade de expressão, portanto, são atividades que estão imbricadas por sua própria natureza e não podem ser pensadas e tratadas de forma separada. Isso implica, logicamente, que a interpretação do art. 5º, XIII, da Constituição, na hipótese da profissão de jornalista, se faça, impreterivelmente, em conjunto com os preceitos do art. 5º, IV, IX, XIV, e do art. 220 da Constituição, que asseguram as liberdades de expressão, de informação e de comunicação em geral. (...) No campo da profissão de jornalista, não há espaço para a regulação estatal quanto às qualificações profissionais. O art. 5º, IV, IX, XIV, e o art. 220 não autorizam o controle, por parte do Estado, quanto ao acesso e exercício da profissão de jornalista. Qualquer tipo de controle desse tipo, que interfira na liberdade profissional no momento do próprio acesso à atividade jornalística, configura, ao fim e ao cabo, controle prévio que, em verdade, caracteriza censura prévia das liberdades de expressão e de informação, expressamente vedada pelo art. 5º, IX, da Constituição. A impossibilidade do estabelecimento de controles estatais sobre a profissão jornalística leva à conclusão de que não pode o Estado criar uma ordem ou um conselho profissional (autarquia) para a fiscalização desse tipo de profissão. O exercício do poder de polícia do Estado é vedado nesse campo em que imperam as liberdades de expressão e de informação. Jurisprudência do STF: Representação 930, Rel. p/ o ac. Min. Rodrigues Alckmin, DJ de 2-9-1977.” (RE 511.961, Rel. Min.



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Gilmar Mendes, julgamento em 17-6-2009, Plenário, DJE de 13-11-2009.)

d- Alternativa incorreta. O erro da assertiva está no fato de que o conceito de igualdade formal representa a igualdade perante a lei, isto é, que todos devem ser tratados de maneira igual pela lei, sem que esta crie diferenças entre os indivíduos, prezando por uma uniformidade de tratamento (a lei deve ser a mesma para todos). Entretanto, a igualdade formal, fruto das revoluções liberais, não foi suficiente para considerar os indivíduos iguais faticamente. A postulação da igualdade de fato ou igualdade substancial somente ocorre a partir do final do século XIX e início do século XX.

e- Alternativa incorreta. A assertiva não representa o entendimento do STF. Nesse sentido, vide o julgado da ADI 3330 acima mencionado. O voto expõe que a lei pode sim criar diferenciações, desde que estas prezem por um equilíbrio social ou um reequilíbrio.

PARA FIXAÇÃO

Um dos direitos fundamentais mais importantes do ordenamento jurídico é o Princípio da Igualdade. Trata-se não só de direito, mas também de um Princípio Fundamental constitucional. Surge, inicialmente, com as Revoluções Liberais, mas se desenvolve ao longo da histórica. A Constituição da República Federativa do Brasil prevê a igualdade em diversos dos seus dispositivos, seja como forma de não discriminação, seja como tratamento igual perante a lei e, ainda, como forma de encerrar as desigualdades existentes. Diante dessa grande relevância, inclusive, é que se fundamentam as chamadas discriminações positivas ou ações afirmativas, que visam alcançar um equilíbrio social entre aquelas classes historicamente oprimidas e marginalizadas socialmente.

GABARITO: LETRA “B”

DIREITO ADMINISTRATIVO

14. Sobre bens públicos, assinale a alternativa correta:

a) De acordo com o Código Civil são considerados bens de uso comum do povo aqueles que são de acesso livre a qualquer cidadão, como por exemplo, o prédio da Defensoria Pública.

b) De acordo com o Código Civil são considerados bens dominicais aqueles que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades. Tais bens, por serem alienáveis, são os únicos que admitem usucapião, conforme exceção constitucional.

c) De acordo com o Código Civil são considerados bens dominicais as edificações ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração, inclusive aqueles pertencentes a autarquias e fundações públicas.


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d) De acordo com o Código Civil os bens de uso especial e os bens dominicais podem ser objeto de alienação. Entretanto, somente os bens dominicais admitem a usucapião.

e) De acordo com o Código Civil os bens de uso comum do povo podem ser usados gratuitamente, bem como com retribuição, conforme estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencem.

COMENTÁRIO

O tema cobrado na questão é bens públicos. Trata-se matéria trabalhada em Direito Administrativo, mas que tem diversas implicações em Direito Constitucional e Direito Civil. Nesse sentido, ao estudar a matéria, especialmente para as provas de Defensoria Pública, o aluno deve sempre raciocinar interligando as matérias. A matéria bens públicos possui implicações, por exemplo, no direito à moradia das populações de baixa renda, no tema licitações, dentre outros. Por isso, é importante a leitura dos artigos 20, 25 e 29, 182, 183 e 191, todos da Constituição, e artigo 99 e seguintes do Código Civil, bem como a lei 8666/93.

Vale destacar que, recentemente, em decisão inédita, mas ainda muito discutível, um Juiz em Minas Gerais reconheceu a possibilidade de usucapião de bem público, tendo em vista que estes bens também devem atender a função social da propriedade e o direito à moradia de diversas famílias de baixa renda. Vide link para a matéria: http://flaviotartuce.jusbrasil.com.br/noticias/136402006/sentenca-de-mg-reconhece-usucapiao-de-bem-publico


Alternativa (A): Incorreta. Os bens públicos podem ser divididos em Afetados e Desafetados. A alternativa apresenta um erro na sua parte final, pois o prédio da Defensoria Pública se qualifica, na verdade, como bem de uso especial, uma vez que há uma destinação específica para o prédio e pertence ao patrimônio da instituição, conforme o conceito do artigo 99 do Código Civil.

Alternativa (B): Incorreta. A assertiva traz o conceito de bem dominical previsto no Código Civil, no artigo 99, III. Entretanto, nenhum bem público, de acordo com o artigo 183 da Constituição da República e artigo 102 do Código Civil, sofre a chamada prescrição aquisitiva, ou seja, não podem ser usucapidos. Por outro lado, os bens dominicais podem ser objetos de alienação.

Alternativa (C): Incorreta. A alternativa apresenta o conceito de bem de uso especial.

Alternativa (D): Incorreta. A alternativa contém dois erros: 1 - os bens de uso especial não podem ser alienados, uma vez que estão afetados a uma função, no caso, servir à Pessoa Jurídica de Direito Público Interno; 2- nenhum bem público, como regra, pode ser objeto de usucapião, inclusive os dominicais.

Alternativa (E): Correta. A alternativa representa o conteúdo do artigo 103 do Código Civil.

PARA FIXAÇÃO

Os bens públicos podem ser classificados em bens de uso comum, uso especial e dominicais, conforme



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se verifica da própria legislação. Os bens de uso comum do povo que se consubstanciam em bens que podem ser utilizados indistintamente por todos. Ex: mares, rios, entre outros. Os bens de uso especial são aqueles afetados a um serviço público ou estabelecimento público. Já os bens dominicais são aqueles do Estado como objeto de direito real, mas que não estão afetados como de uso comum, ou uso especial. Estes últimos admitem alienação. Entretanto, em nenhum dos casos pode haver usucapião por expressa vedação constitucional e legal.


15. Sobre a dispensa e a inexigibilidade das licitações, assinale a opção correta:

a) É dispensável a licitação quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho da República.

b) É inexigível a licitação quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normatizar o abastecimento.

c) A licitação é dispensável nos casos de contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

d) Nas hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de licitação, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

e) A licitação é dispensável para obras e serviços de engenharia de valor até R$ 20.000,00 (vinte mil reais), desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente.

COMENTÁRIO

O tema de dispensa e licitações é recorrente em concursos de diversas carreiras jurídicas e não é diferente nas provas de Defensorias Públicas. A matéria foi recentemente cobrada nos Concursos das Defensorias Públicas do Paraná, do ano de 2014; de São Paulo e de Roraima, ambas de 2013; e de Santa Catarina, de 2012.

Ambas são formas de contratação direta pela Administração Pública, mas não se confundem. Para responder tal questão era necessário compreender que as hipóteses de inexigibilidade envolvem a inviabilidade de competição, de forma que suas hipóteses, previstas no art. 25 da Lei 8.666/1993, tratam


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de situações em que apenas um fornecedor pode atender aos objetivos da Administração Pública e, por isso, a licitação não é exigível. Ademais, há casos de inexigibilidade em virtude de atividades artísticas e de serviços técnicos especializados.

Quanto ao Serviço Técnico Especializado, a lei 8666/93 faz referência ao artigo 13. Nesse sentido, para que haja a contratação direta por serviços técnicos especializados a empresa deve ter notória especialização. De acordo com José dos Santos Carvalho Filho2:

“aqueles que desfrutem de prestígio e reconhecimento no campo de sua atividade. A lei considera de notória especialização o profissional ou a empresa conceituados em seu campo de atividade. Tal conceito deve decorrer de vários aspectos, como estudos, experiências, publicações, desempenhos anteriores, aparelhamentos, organização, equipe técnica e outros gêneros”.

Por sua vez, a dispensa de licitação, conforme ensina José dos Santos Carvalho Filho, caracteriza-se pela circunstância de que, em tese, poderia o procedimento de licitação ser realizado, mas que, pela particularidade do caso, decidiu o legislador não torná-lo obrigatório3. Trata-se, portanto, de uma exceção ao princípio da obrigatoriedade das licitações.

As hipóteses de dispensa estão enumeradas no rol taxativo do art. 24 da Lei de Licitações e é importante estudá-las.

Há, ainda, quem diferencie licitação dispensável e licitação dispensada.

A licitação dispensável são aquelas hipóteses descritas no rol do artigo 24 da lei 8666/93.

A licitação dispensada, por sua vez, são as hipóteses em que a própria lei ordena que não seja feita a licitação. São hipóteses específicas do artigo 17, inciso I e II que se referem à alienação de bens públicos.

Atentar que, salvo nos casos do artigo 24, inciso I e II da Lei 8666/93, tanto as hipóteses de dispensa, quanto de inexigibilidade devem ser justificadas (nesse sentido, vale a leitura do artigo 26 da lei 8666/93, que descreve o procedimento de justificação).


a) Alternativa Incorreta. O erro se encontra na parte final da alternativa, visto que deve ser ouvido o Conselho de Defesa Nacional (art. 91 da CF/88) e não o Conselho da República (arts. 89 e 90 da CF/88).

b) Alternativa Incorreta. Trata-se de hipótese de dispensa de licitação, nos termos no art. 24, VI da Lei 8.666/1993;

c) Alternativa Incorreta. Trata-se de hipótese de inexigibilidade de licitação, conforme o art. 25, III

2 FILHO, José dos Santos Carvalho, “Manual de Direito Administrativo”, 24ª Edição, “Lumen Juris”, 2010, pg 250.

3 Idem, pg 230



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da Lei 8.666/1993;

d) Alternativa Correta, nos termos do art. 25, § 2º da Lei 8.666/1993;

e) Alternativa Incorreta. O erro diz respeito ao valor informado: conforme o art. 24, I da Lei 8.666/1993, o limite, nas hipóteses de obras e serviços de engenharia corresponde a 10% daquele indicado na alínea “a” do inciso I do art. 23, isto é, 10% de R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), de forma que o limite é, na verdade, de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) e não de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

PARA FIXAÇÃO

As hipóteses de inexigibilidade de licitação pública dizem respeito a situações em que não é possível a competição e encontram-se previstas no art. 25 da Lei 8.666/1993. Já as hipóteses de dispensa de licitação traduzem opção do legislador em hipóteses em que ela poderia, em tese, ocorrer. Encontram-se elencadas no rol taxativo do art. 24 da Lei 8.666/1993. Há quem diferencie licitação dispensável e licitação dispensada (esta última seria aquela em que a lei ordena que não seja realizada a licitação).


PROFESSORA: ALINE ANDRADE DE CASTRO DIAS


DIREITO CIVIL

16. A respeito das causas suspensivas e interruptivas da prescrição e dos prazos prescricionais previstos no Código Civil, assinale a alternativa correta:

a) Na ação de indenização contra companhia securitária, o termo inicial da prescrição conta-se sempre da data em que ocorrido o acidente que deu causa à lesão incapacitante.

b) O pedido de pagamento de indenização à seguradora interrompe o prazo prescricional até que o segurado receba resposta de seu pedido e esta interrupção inutiliza o tempo já decorrido.

c) A resposta dada pela seguradora ao pedido de indenização jamais pode configurar uma causa interruptiva da prescrição.

d) A ação de indenização do segurado em grupo contra a seguradora prescreve em três anos.

e) As causas suspensivas da prescrição podem ocorrer mais de uma vez, consoante interpretação a contrario sensu do artigo 202 do CCB.


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COMENTÁRIO

Prescrição, decadência e seus prazos despencam em concursos públicos. Analisando as provas de Defensorias Estaduais ocorridas nos anos de 2014 e 2013, os assuntos foram objetos de questões nas seguintes provas: DPE/PB, DPE/MS, DPE/PR e DP/DF. Ao longo do curso, voltaremos ao assunto, razão pela qual é obrigatória na preparação de vocês a leitura dos artigos 189 a 211 do CCB. Não leva nem 15 minutos e poderá fazer toda a diferença na sua aprovação. Nada de preguiça em ler a lei seca! Passemos à análise de nossa questão.

Alternativa (A): está errada, pois, de acordo com o artigo 206, § 6°, inciso II, alínea “b” do CCB, o prazo prescricional é contado da ciência do fato gerador da pretensão, que nem sempre se confunde com a data em que ocorrido um acidente, pois ainda não se poderá saber se este acidente é efetivamente causa do risco coberto pela apólice do seguro. É preciso que o segurado saiba quais as consequências deste acidente na sua saúde física.

Nesse sentido, a súmula 278 do STJ dispõe que o termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização, é a data em que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade laboral. Assim, o segurado, via de regra, não terá ciência de sua invalidez, no momento do acidente (salvo se notória, como, por exemplo, na amputação de membros), mas somente após a realização de exames médicos aferindo o seu grau ou mesmo após a concessão de aposentadoria por invalidez pelo INSS, pois a ciência de lesão não se confunde com ciência da invalidez.

Destaca-se trecho do voto do ministro relator Raul Araújo, no REsp 293.431, julgado pelo STJ, em 20/03/2012: “Com efeito, o evento objeto da cobertura securitária é o acometimento de doença incapacitante, causadora de invalidez do segurado, e não a concessão de aposentadoria por invalidez. A doença incapacitante, fato objeto da cobertura, vem sempre antes; na hipótese veio ainda durante a vigência do contrato. A decretação da aposentadoria por invalidez vem sempre depois; no caso já após o término do contrato. Esse último evento, por sua vez, serve apenas como marco definidor do início do prazo para contagem da prescrição ânua, relativa aos contratos de seguro, na medida em que fornece ao segurado a ciência inequívoca do fato gerador da pretensão”.

Para a fixação, citam-se trechos de ementas de outros julgados dignos de nota:

Na ação que envolve contrato de seguro, segundo entendimento do Tribunal, o termo a quo não é a data do acidente, mas aquela em que o segurado teve ciência inequívoca da sua invalidez e da extensão da incapacidade de que restou acometido. (AgRg no REsp 329479 / SP Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, 4ª Turma, Data do Julgamento 09/10/2001).

O termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização, é a data em que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade laboral. - Súmula n. 278/STJ” (AgRg no REsp 1.002.620/RS, Relator o Ministro Aldir Passarinho Junior, DJe de 24.5.2010). No caso, o Tribunal de origem entendeu que o início da contagem



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do prazo prescricional deve ocorrer a partir da aposentadoria, época em que se efetivou o conhecimento de sua invalidez total e permanente. (AgRg no AREsp 286078/SP Rel. Min. Sidnei Beneti, 3ª Turma, Data do Julgamento 23/04/2013).

Exceto nos casos de invalidez permanente notória, ou naqueles em que o conhecimento anterior resulte comprovado na fase de instrução, a ciência inequívoca do caráter permanente da invalidez depende de laudo médico. (EDcl no REsp 1388030 / MG, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Data do Julgamento 27/08/2014).

Alternativa (B): está incorreta, já que a súmula n° 229 do STJ prevê que o pedido de pagamento da indenização será uma causa suspensiva e não interruptiva do prazo prescricional como afirmado no enunciado da alternativa. Não seria justo que o prazo prescricional continuasse a fluir enquanto não analisado o pedido pela seguradora, pois bastaria que esta permanecesse inerte para que restasse fulminada a pretensão jurídica do segurado.

Súmula 229 do STJ “O pedido do pagamento de indenização à seguradora suspende o prazo de prescrição até que o segurado tenha ciência da decisão”. Nesse sentido, confira-se o REsp 875.637-PR, noticiado no Informativo n° 387 do STJ:

AÇÃO. INDENIZAÇÃO. SEGURADORA. SÚMS. NS. 229 E 278-STJ.

Trata-se de ação de cobrança ajuizada pela recorrida contra companhia de seguros em razão da negativa desta em pagar indenização relativa a seguro de vida em grupo do qual aquela era beneficiária. A recorrente alega divergência jurisprudencial no cômputo do prazo prescricional. Inicialmente a Min. Relatora ressaltou ser pacífico o entendimento deste Superior Tribunal, nos termos da Súm. n. 101-STJ. Mas destacou que, na hipótese, a discussão atinente à contagem do prazo prescricional exige a interpretação conjunta dos enunciados das Súmulas n. 229 e 278 deste STJ. E para que essa conjugação não gere distorções, há apenas uma interpretação possível, qual seja, a de que o dies a quo da prescrição corresponde à data em que o segurado toma ciência inequívoca da incapacidade, sendo que a contagem do prazo anual se suspende diante de eventual comunicação de sinistro à seguradora, voltando a fluir somente após o segurado ser informado acerca da negativa do pagamento da indenização. A Min. Relatora entendeu ser cabível uma consideração quanto ao termo “suspende” contido na Súm. n. 229-STJ. Ao apreciar o REsp 8.770-SP, DJ 13/5/1991, decidiu-se ser “razoável e correto sustentar que o prazo prescricional não deverá correr, ficando, portanto suspenso durante o tempo gasto pelo segurador no exame da comunicação feita pelo segurado”. Portanto não há dúvida de que o pedido de indenização formulado pelo segurado tem efeito suspensivo. Esse efeito, contudo, é inerente apenas à apresentação do comunicado pelo


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segurado. Considerou também a Min. Relatora que a resposta da seguradora pode, eventualmente, caracterizar causa interruptiva do prazo prescricional, notadamente aquela prevista no art. 172, V, do CC/1916 (atual art. 202, VI do CC/2002), qual seja, a prática de ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor. Assim, constata-se que a Súm. n. 229-STJ não esgota todas as possibilidades envolvidas no comunicado de sinistro feito a seguradora, sendo possível vislumbrar situações em que haverá interrupção – e não a suspensão – do prazo prescricional. Dessa forma, ainda que, na resposta à notificação da recorrida, haja negativa em pagar a indenização, não resta dúvida de que a seguradora reconhece a existência de direito à cobertura para o evento objeto da ação, o que caracteriza causa interruptiva do prazo prescricional (art. 172, V, do CC/1916). Portanto, considerando que, no período compreendido entre 17/11/2000 e 22/6/2002, o prazo prescricional não fluiu por estar pendente manifestação da seguradora, bem como sua resposta caracterizar causa interruptiva da prescrição, a contagem do referido prazo foi renovado de modo que somente se encerraria em 21/6/2003. Como a ação foi distribuída em 28/5/2003, não há que falar em prescrição. Diante disso, a Turma negou provimento ao recurso. (REsp 875.637-PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 19/3/2009).

Já que no que diz respeito à segunda afirmação do enunciado do sentido de que a interrupção inutiliza o tempo já decorrido, a afirmação está correta, havendo o seu desprezo, o que faz com haja o reinício da contagem do prazo. Colhe-se da doutrina de Orlando Gomes: “Interrupção, impedimento e suspensão distinguem-se nas causas e nos efeitos. Nas causas, a interrupção distingue-se do impedimento e a suspensão. Estes têm, entretanto, as mesmas causas, mas algumas apenas suspendem, pois não podem ser impeditivas. Nos efeitos, a interrupção inutiliza o tempo decorrido, o que se não verifica com a suspensão, que o aproveita. No impedimento, não há cogitar de tempo decorrido. A interrupção determina a recontagem do prazo. A suspensão, a soma de períodos, o passado ao sucessivo. (GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 450).

Confira-se a redação do parágrafo único do artigo 202 do CCB e do artigo 199, inciso I, do CCB:

Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:

I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;

II - por protesto, nas condições do inciso antecedente;

III - por protesto cambial;

IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso



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de credores;

V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor.

Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.

Art. 199. Não corre igualmente a prescrição:

I - pendendo condição suspensiva;

Alternativa (C): está errada. Enquanto o pedido de pagamento de indenização é causa suspensiva da prescrição, a sua resposta pela seguradora poderá configurar-se ato extrajudicial inequívoco que importe reconhecimento do direito pelo devedor, que é uma causa interruptiva da prescrição, nos termos do artigo 202, inciso VI, do CCB, transcrito acima. Por exemplo, se a seguradora em sua resposta demonstrar que não há controvérsia acerca da ocorrência do sinistro coberto pelo seguro, negando a indenização por uma interpretação equivocada de sua parte, houve o reconhecimento do direito do autor para a jurisprudência do STJ, conforme a bastante elucidativa ementa do REsp 1173403/RS, ora transcrita na sua íntegra:

CIVIL. SEGURO DE VIDA EM GRUPO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. NEGATIVA DA SEGURADORA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PRESCRIÇÃO ANUAL. SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. POSSIBILIDADE.

1. Nos termos da Súm. 278/STJ, “o termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização, é a data em que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade laboral”.

2. Na hipótese, o marco inicial da contagem deve ser a data da concessão da aposentadoria - 21 de nov./03 -, momento em que o acórdão entendeu ser o conhecimento inequívoco da incapacidade total e permanente do segurado. Entender de forma diversa demandaria o revolvimento fático-probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ.

3. Segundo a jurisprudência pacífica do STJ, “o pedido do pagamento de indenização à seguradora suspende o prazo de prescrição até que o segurado tenha ciência da decisão” (Súm. 229 do STJ).

4. Portanto, presente causa suspensiva da prescrição, não há falar em violação ao caput do art. 202 do CC no que tange à limitação da interrupção da prescrição por apenas uma vez.

5. No caso, colhe-se dos esclarecimentos prestados no inquérito policial


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que a seguradora acabou por inequivocamente reconhecer o direito do recorrido, apesar de entender que a responsabilidade pela indenização seria de sua precedente, justamente em razão da data da celebração da apólice, havendo, portanto, causa interruptiva da prescrição.

6. Apesar das diversas causas interruptivas previstas no art. 202 do Código Civil, tem-se conferido interpretação ampliativa com relação ao sobredito rol, notadamente quanto à interpelação extrajudicial como forma de interromper a prescrição.

7. Ademais, sobre outra ótica, a instauração de inquérito policial para apuração do crime de estelionato supostamente perpetrado acabaria por suspender a prescrição até a apuração do fato tido como delituoso.

8. A jurisprudência desta Corte vem reconhecendo que a responsabilidade da seguradora deve ocorrer desde o acometimento da doença incapacitante, mesmo que a aposentadoria por invalidez tenha se dado após o término do prazo contratual.

9. Recursos especiais a que se nega provimento. (REsp 1173403 / RS Rel. Min. Luís Felipe Salomão, 4ª Turma, Data do Julgamento 09/12/2014)

Alternativa (D): está errada, pois o prazo prescricional neste tipo de ação é de apenas um ano. Nesse sentido, a súmula 101 do STJ: “A ação de indenização do segurado em grupo contra a seguradora prescreve em um ano”. Igualmente, a redação do artigo 206, §1°, inciso II, alínea “b” do CCB:

Art. 206. Prescreve:

§1° Em um ano:

II - a pretensão do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele, contado o prazo:

b) quanto aos demais seguros, da ciência do fato gerador da pretensão;

Lembra-se que, em se tratando de DPVAT, por ser um seguro obrigatório, o prazo prescricional envolvendo o pagamento de suas indenizações é de três anos, nos termos do artigo 206, § 3°, inciso IX do CCB e da súmula 405 do STJ:

Art. 206. Prescreve:

§3°Em três anos:

IX - a pretensão do beneficiário contra o segurador, e a do terceiro prejudicado, no caso de seguro de responsabilidade civil obrigatório.

Súmula 405: “A ação de cobrança do seguro obrigatório (DPVAT) prescreve em três anos”.



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Alternativa (E): está correta, pois de acordo com o caput do artigo 202 do CCB somente a interrupção da prescrição poderá ocorrer uma só vez, restrição que não se aplica às causas suspensivas.

PARA FIXAÇÃO

O prazo prescricional da pretensão do segurado contra o segurador é de 01 ano, a contar, via de regra, da ciência do fato gerador da pretensão, isto é, da ciência inequívoca da incapacidade (Art. 206, §1°, inciso II, “b” do CCB e súmula 278 do STJ). Em se tratando do DPVAT, o prazo prescricional é de três anos (Art. 206, §3°, inciso IX, do CCB e súmula n° 405 do STJ).


17. Sobre a superfície, enquanto direito real de gozo ou fruição, assinale a alternativa correta:

a) A superfície é um direito real de caráter perpétuo por meio do qual o proprietário do bem imóvel concede a outrem o direito de construir ou plantar em seu terreno, somente podendo ocorrer de forma onerosa.

b) Quando o proprietário aliena por superfície plantação ou construção já existente no terreno, diz-se que a superfície foi constituída por cisão.

c) O Código Civil de 2002 não prevê expressamente o direito de prelação em mão dupla do fundieiro e do superficiário.

d) Não é necessário o registro da superfície em registro imobiliário se o seu valor por inferior a trinta vezes o valor do salário mínimo vigente no país.

e) O Código Civil de 2002 revogou as disposições do direito de superfície constantes do Estatuto da Cidade (Lei n° 10.257/2001).

COMENTÁRIO

O direito real de superfície foi objeto de questão na prova objetiva da DPE/MS ocorrida no ano de 2014. O direito real de superfície, previsto no artigo 1.225, inciso II, do CCB implica na superação do princípio superfície solo cedit. Via de regra, todas as superfícies e bens que aderem ao solo pertencem unicamente ao dono do solo, nos termos do artigo 1.253 do CCB. Porém, é perfeitamente possível distinguir-se o solo e a superfície como patrimônios distintos, falando-se em proprietário imobiliário e proprietário superficiário, sendo a superfície um direito real sobre coisa alheia.

O direito de superfície tem natureza real e consiste na concessão, de forma gratuita ou onerosa, pelo proprietário do imóvel a outrem do direito de construir e de plantar, por prazo determinado (CCB) ou indeterminado (Estatuto da Cidade), mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis.


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O direito de superfície distingue-se do direito de usufruto e do contrato de arrendamento. No direito de superfície, o superficiário tem o direito de usar, gozar, fruir e dispor da propriedade superficiária, excluindo-se o solo, já no usufruto, muito embora, haja a sua extensão ao solo, o usufrutuário não tem o direito de dispor da propriedade do solo ou da superfície, que permanecem com o nu-proprietário. No arrendamento, não há a superação da regra superfícies solo cedit, pois muito embora haja a estipulação para construir ou plantar em determinado terreno, bem como para utilizar tais construções e plantações, a propriedade da acessão não é do arrendatário. Ou seja, enquanto a superfície tem natureza real, o arrendamento tem natureza obrigacional. Passemos à análise das alternativas:

Alternativa (A): está equivocada, apresentando dois erros. Primeiro, a superfície pode ser constituída por tempo determinado ou indeterminado, não sendo correto falar em perpetuidade, sendo esta uma das diferenças entre a superfície e a enfiteuse. Ademais, o direito de superfície pode dar-se de forma gratuita ou onerosa. Nesse sentido, dispõem os artigos 1.369 e 1.370 do CCB e o artigo 21 da Lei n° 10.257/2001:

Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis.

Parágrafo único. O direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concessão.

Art. 1.370. A concessão da superfície será gratuita ou onerosa; se onerosa, estipularão as partes se o pagamento será feito de uma só vez, ou parceladamente.

Art. 21. O proprietário urbano poderá conceder a outrem o direito de superfície do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pública registrada no cartório de registro de imóveis.

Sobre o assunto, confira-se a lição de TARTUCE: “A superfície é instituto real pelo qual o proprietário concede a outrem, por tempo determinado ou indeterminado, gratuita ou onerosamente, o direito de construir ou plantar em seu terreno. Tal direito real de gozo ou fruição recai sempre sobre bens imóveis, mediante escritura pública, devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis (art. 1.369 do CC)”. (...) “Trata-se do mais amplo dos direitos reais de gozo ou fruição, em que figuram como partes: a) O proprietário, também denominado fundieiro – aquele que cede o uso do bem imóvel para outrem; b) O superficiário – pessoa que recebe o imóvel, a fim de efetivar a construção ou plantação, tendo os atributos de uso e gozo”. (TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. São Paulo: Método, 2014, página 1.034). “Quando do surgimento do instituto, apontava-se que a superfície seria bem mais vantajosa do que a enfiteuse, pelas diferenças marcantes entre os institutos. Primeiro, porque a superfície pode ser gratuita ou onerosa, enquanto a enfiteuse era sempre onerosa. Segundo, pois a superfície é temporária ou não, enquanto a enfiteuse é necessariamente perpétua, o que era uma grande desvantagem, pois a perpetuidade não é mais a marca dos novos tempos” (TARTUCE, Flávio, Manual de Direito Civil. São Paulo: Método, 2014, página 1.033).

Alternativa (B): está correta, pois a constituição do direito de superfície por cisão ocorre exatamente



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quando já existe no imóvel uma construção ou plantação e estas são alienadas ao superficiário. Sobre a temática, o enunciado n° 250 da III Jornada de Direito Civil afirma: “250 –Art. 1.369: Admite-se a constituição do direito de superfície por cisão”.

Da pena de LOUREIRO colhe-se a seguinte lição: “Não prevê a lei, mas também não proíbe, a modalidade de superfície por cisão. Em tal figura, o imóvel já se encontra construído ou plantado, por acessão. O proprietário aliena, temporariamente, as acessões, mediante constituição de direito real de superfície, remanescendo como dono do solo; em outras palavras, transfere construções e plantações já existentes. Pode, ainda, ocorrer de o proprietário alienar o solo, remanescendo temporariamente proprietário da construção ou plantação. Essa operativa modalidade de superfície por cisão constitui importante instrumento de atração de investimentos e capitais, permitindo a multiplicação de novos empreendimentos imobiliários” (LOUREIRO, Francisco Eduardo. Código Civil comentado, doutrina e jurisprudência. Coordenador Ministro Cesar Peluso. Barueri: Manole, 2010, página 1.425).

Alternativa (C): está incorreta. O direito de preempção ou prelação em mão dupla tem previsão legal no artigo 1.373 do CCB, o qual dispõe que, em caso de alienação do imóvel ou do direito de superfície, o superficiário ou o proprietário tem direito de preferência, em igualdade de condições. Ou seja, caso superficiário deseje alienar o direito real de superfície, deve dar ciência do preço e das vantagens ao proprietário do imóvel. E da mesma forma, se este deseja alienar o terreno, deve cientificar o superficiário da venda da propriedade para, caso queira, este exerça seu direito de preferência.

Este direito de preferência também está previsto no artigo 22 do Estatuto da Cidade (Lei n° 10.257/2001):

“Art. 22. Em caso de alienação do terreno, ou do direito de superfície, o superficiário e o proprietário, respectivamente, terão direito de preferência, em igualdade de condições à oferta de terceiros”.

Sobre o assunto, confira-se o enunciado 510 da V Jornada de Direito Civil: “Ao superficiário que não foi previamente notificado pelo proprietário para exercer o direito de preferência previsto no art. 1.373 do CC é assegurado o direito de, no prazo de seis meses, contado do registro da alienação, adjudicar para si o bem mediante depósito do preço”.

PENTEADO leciona que:

“A relação jurídica da superfície propicia surgimento, para ambos os sujeitos, proprietário e superficiário, de direito de preferência. O direito de preferência consiste num poder formativo gerador, o qual implica que, havendo alienação de qualquer dos direitos reais objeto da relação (a superfície ou a propriedade), o sujeito titular poderá, exercendo o direito, haver para si o direito alienado, ainda contra a vontade do alienante ou contra a vontade e interesse do adquirente, que ordinariamente, não poderá alegar boa-fé, dado o sistema de conhecimento virtual que o registro imobiliário propicia, dando oponibilidade a terceiros do direito de preferência. (...) O direito de preferência, nas relações em que haja superfície, é reciproco, ou seja,


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quer do proprietário para adquirir a superfície, quer do superficiário para adquirir o domínio”. (PENTEADO, Luciano. Direito das Coisas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, página 491).

Alternativa (D): está equivocada, pois independente do seu valor a superfície deve ser registrada no cartório do registro de imóveis, consoante dispõem os artigos 1.369 e 1.227 do CCB e 21 da Lei n° 10.257/2001:

Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis.

Art. 1.227. Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código.

Art. 21. O proprietário urbano poderá conceder a outrem o direito de superfície do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pública registrada no cartório de registro de imóveis.

Nesse sentido, confira-se a lição de PENTEADO:

“O direito de superfície como direito real sobre imóvel, para ser criado, efetivamente, depende de registro imobiliário (CC.1227). Entretanto, o título registral a ser levado à matrícula, deverá ser ordinariamente, contrato lavrado em notas de tabelião que respeite os requisitos da escritura pública. Isto ocorre independentemente do valor do imóvel, por conta de expressa disposição nesse sentido do CC 1.369 caput e ECid 21 caput” (PENTEADO, Luciano. Direito das Coisas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, página 488).

Igualmente, BRANDELLI obtempera:

“O contrato de superfície é negócio jurídico solene, que exige escritura pública. A regra esculpida no art. 108, do Código Civil a ele não se aplica, pois que há regra especial, prevista no art. 21 do Estatuto da Cidade e no art. 1.369 do Código Civil. Assim, ainda que o valor do imóvel sobre o qual se institui o direito de superfície seja inferior a 30 salários mínimos, a escritura pública é necessária sob pena de nulidade” (FRADERA, Vera Maria Jacob de et al. Contratos empresariais. São Paulo: Saraiva, 2015, página. 193).

Alternativa (E): está errada. Por estabelecer as diretrizes gerais da política urbana, regulamentado os artigos 182 e 183 da Constituição Federal, o Estatuto da Cidade, Lei n° 10.257/2001, é uma lei especial em relação às normas gerais trazidos pelos artigos 1.369 a 1.377 do Código Civil de 2002, não havendo que se falar em revogação dos artigos 21 a 24 do Estatuto da Cidade, nos termos do artigo 2º, § 2°da



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LINDB: “A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior”.

Para o Estatuto da Cidade, o direito de superfície é um legítimo instrumento para facilitar a utilização de terrenos, cumprindo-se a função social da propriedade, nos termos do seu artigo 4°, inciso V, alínea “l”.

Colhe-se da pena de PENTEADO:

“A coexistência de dois tipos de direito de superfície, um regulado pelo ECid e outro pelo CC, entretanto, não implica revogação de nenhum deles, nem tampouco derrogação. As duas modalidades de direito real convivem, uma especial, outra geral, de direito comum, recebendo influências recíprocas das leis instituidoras, dentro da proposta de diálogo das fontes de direito”. (PENTEADO, Luciano. Direito das Coisas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, página 486). “Nada obstante as regras do ECid e do CC serem ligeiramente diversas, o regime do CC é subsidiário ao do ECid. Deste modo, na omissão desta lei, rege-se a situação jurídica pela disciplina que lhe conferir o CC” (PENTEADO, Luciano. Direito das Coisas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, página 492).

Sobreleva notar o conteúdo do enunciado 93 da I Jornada de Direito Civil: “93 – Art. 1.369: As normas previstas no Código Civil sobre direito de superfície não revogam as relativas a direito de superfície constantes do Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001) por ser instrumento de política de desenvolvimento urbano”.

Na mesma toada, TARTUCE preleciona:

“Para afastar a tese da revogação, invoca-se o que consta do art. 2.043 do CC/2002, pelo qual: “Até que por outra forma se disciplinem, continuam em vigor as disposições de natureza processual, administrativa ou penal, constantes de leis cujos preceitos de natureza civil hajam sido incorporados a este Código”. Ora, os comandos do Estatuto da Cidade também têm natureza administrativa, o que justifica a sua manutenção. Em reforço, uma norma especial anterior, como o Estatuto da Cidade, deve prevalecer sobre uma norma geral posterior, como o CC/2002, eis que o critério da especialidade é mais forte que o cronológico. Em suma, as duas formas de superfície coexistem no sistema privado nacional”. (TARTUCE, Flávio, Manual de Direito Civil. São Paulo: Método, 2014, página 1.040).

Cumpre mencionar que, de acordo com o artigo 1.377 do CCB, para o Estatuto da Cidade as normas previstas no Código Civil do direito de superfície são de aplicação subsidiária:

“Art. 1.377. O direito de superfície, constituído por pessoa jurídica de direito público interno, rege-se por este Código, no que não for diversamente disciplinado em lei especial”.

Por fim, transcreveremos quadro sinótico das principais diferenças entre o direito de superfície previsto no


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CCB e o aquele presente no Estatuto da Cidade:

Direito de Superfície

Principais Diferenças entre o Código Civil e o Estatuto da Cidade

Código Civil Estatuto da Cidade

Aplica-se à propriedade rural e urbana. Aplica-se exclusivamente à propriedade urbana.

Prazo deve ser necessariamente determinado. Prazo pode ser determinado ou indeterminado.

Não autoriza a utilização do subsolo, nem do espaço aéreo, salvo se inerente ao próprio objeto da concessão.

Autoriza a utilização do subsolo e também do espaço aéreo se o contrato assim previr e desde que não viole o ordenamento jurídico.

Finalidade: plantar ou construir. Finalidade: qualquer que atenda às diretrizes de política urbana (art. 2º da Lei 10.527/2001)

Fonte: SANTOS, José Carlos Van Cleef de Almeida. Manual de Direito Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, página 779).

PARA FIXAÇÃO

O direito de superfície tem natureza real e implica na superação do princípio superficie solo cedit, podendo-se destacar a propriedade superficiária da propriedade imobiliária. Deve ser registrado no cartório do registro de imóveis independente do seu valor, e pode constituir-se de forma gratuita ou onerosa. Se onerosamente, o pagamento recebe o nome de cânon superficiário ou solarium.


18. A respeito da ação pauliana e da fraude contra credores, assinale a alternativa correta:

a) A ação pauliana será proposta contra o devedor insolvente ou contra o adquirente da coisa alienada fraudulentamente, sendo hipótese de litisconsórcio facultativo.

b) Somente os credores quirografários tem legitimidade ativa para propositura da ação pauliana.

c) O credor quirografário, que receber do devedor insolvente o pagamento da dívida ainda não vencida, ficará obrigado a repor, em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores, aquilo que recebeu.

d) A fraude contra credores pode ser reconhecida em sede de embargos de terceiros.

e) O prazo prescricional para ajuizar a ação pauliana é de três anos.



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COMENTÁRIO

A fraude contra credores é um defeito do negócio jurídico, que não guarda relação com vícios de consentimentos, pois o devedor pratica ato em consonância com sua vontade, porém produz um resultado antijurídico ao credor, razão por que é denominado como sendo um vício/defeito social e materializa-se na prática maliciosa de atos que desfalquem o patrimônio do devedor, para que não seja alcançado pela execução de suas dívidas.

Dois princípios são violados por este defeito social: o princípio da responsabilidade patrimonial, segundo o qual o patrimônio do devedor responde por suas dívidas, com sede no artigo 591 do CPC: “Art. 591. O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei” e o princípio pelo qual todos os credores possuem direito a um tratamento paritário (par conditio creditorum), com sede no artigo 957 do CCB: “Art. 957. Não havendo título legal à preferência, terão os credores igual direito sobre os bens do devedor comum”.

Confira-se a magistral lição de PEREIRA: “Ocorre frequentemente a fraude, quando, achando-se um devedor assoberbado de compromissos, com ativo reduzido e o passivo elevado, procura subtrair aos credores uma parte daquele ativo, e nesse propósito faz uma liberalidade a um amigo ou parente, ou vende a vil preço um bem qualquer, ou concede privilégio a um credor mediante a outorga de garantia real, ou realiza qualquer ato, que a má-fé engendra com grande riqueza de imaginação. Afirmamos que inexiste aqui um vício do consentimento, porque o agente assim procede, porque assim quer, sem que a declaração de vontade sofra uma distorção que a coloque em divergência com o querer interior. Mas, não podendo a ordem jurídica compadecer-se de um processo desleal, acusa esta emissão volitiva de imperfeição, e, estremando o processo defraudatório como figura específica de defeito no negócio jurídico, concede ao prejudicado ação para revogá-lo”. (PEREIRA, Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil. Volume I – Introdução ao Direito Civil Teoria Geral do Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2013, página 1.104-1.105).

A fraude contra credores é caracterizada por três requisitos: a) anterioridade do crédito, b) eventus damni e c) consilium fraudis.

A anterioridade do crédito em face da prática fraudulenta está expressamente prevista no art. 158, § 2º: “§2° Só os credores que já o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulação deles”.

VENOSA observa que a sub-rogação ou cessão deste crédito não desnatura o requisito da anterioridade: “Outra hipótese a ser enfocada é a sub-rogação de crédito, quando esta é posterior ao ato fraudulento. Como a dívida é anterior, entendemos existir a anterioridade; a sub-rogação ou a cessão de crédito não desnaturam essa característica. O mesmo não se pode dizer da novação, em que há a extinção da obrigação anterior e constituição de uma nova”. (VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil - Parte Geral. São Paulo: Atlas, 2013, página 488-489).

Sobre o assunto, cita-se o enunciado 292 da IV Jornada de Direito Civil: “292 – Art. 158. Para os efeitos do art. 158, § 2º, a anterioridade do crédito é determinada pela causa que lhe dá origem, independentemente


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de seu reconhecimento por decisão judicial”.

Cumpre mencionar o RESP 1.217.593 julgado pela 3ª Turma do STJ, onde, para fins de análise da anterioridade do crédito, esta corte decidiu que não se poderia levar em conta a data do contrato de promessa de compra e venda de imóvel e sim a data do seu registro em cartório, pois permitir o contrário acabaria por enfraquecer o instituto da fraude contra credores, dada a facilidade em dar a um documento uma data falsa e, ao mesmo tempo, a dificuldade em demonstrar essa fraude. Confira-se a ementa do julgado:

PROCESSO CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FRAUDE CONTRA CREDORES. ANTERIORIDADE DO CRÉDITO. ART. 106, PARÁGRAFO ÚNICO, CC/16 (ART. 158, § 2º, CC/02). PROMESSA DE COMPRA E VENDA NÃO REGISTRADA.

1. Da literalidade do art. 106, parágrafo único, do CC/16, extrai-se que a afirmação da ocorrência de fraude contra credores depende, para além da prova de consilium fraudis e de eventus damni, da anterioridade do crédito em relação ao ato impugnado.

2. É com o registro da promessa de compra e venda no Cartório de Registro de Imóveis que o direito do promissário comprador alcança terceiros estranhos à relação contratual originária.

3. A promessa de compra e venda não registrada e desacompanhada de qualquer outro elemento que possa evidenciar a alienação do imóvel, não afasta a anterioridade do crédito.

4. Recurso especial não provido. (REsp 1217593 / RS RECURSO ESPECIAL 2010/0184382-6 Relator (a) Ministra NANCY ANDRIGHI (1118) Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 12/03/2013 Data da Publicação/Fonte DJe 18/03/2013).

A par dessa exigência da anterioridade do crédito, deve ser ressaltado que, no julgamento do REsp 1.092.134/SP, a 3ª turma do STJ decidiu que o requisito da anterioridade do crédito pode ser afastado, quando caracterizada fraude preordenada para prejudicar futuros credores, na iminência da contratação de um débito, o que a depender da engenhosidade dos devedores pode alcançar a tipificação de um estelionato penal:

PROCESSO CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FRAUDE PREORDENADA PARA PREJUDICAR FUTUROS CREDORES. ANTERIORIDADE DO CRÉDITO. ART. 106, PARÁGRAFO ÚNICO, CC/16 (ART. 158, § 2º, CC/02) TEMPERAMENTO.

1. Da literalidade do art. 106, parágrafo único, do CC/16 extrai-se que a afirmação da ocorrência de fraude contra credores depende, para além da prova de consilium fraudis e de eventus damni, da anterioridade do crédito em relação ao



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ato impugnado.

2. Contudo, a interpretação literal do referido dispositivo de lei não se mostra suficiente à frustração da fraude à execução. Não há como negar que a dinâmica da sociedade hodierna, em constante transformação, repercute diretamente no Direito e, por consequência, na vida de todos nós. O intelecto ardiloso, buscando adequar-se a uma sociedade em ebulição, também intenta - criativo como é – inovar nas práticas ilegais e manobras utilizados com o intuito de escusar-se do pagamento ao credor. Um desses expedientes é o desfazimento antecipado de bens, já antevendo, num futuro próximo, o surgimento de dívidas, com vistas a afastar o requisito da anterioridade do crédito, como condição da ação pauliana.

3. Nesse contexto, deve-se aplicar com temperamento a regra do art. 106, parágrafo único, do CC/16. Embora a anterioridade do crédito seja, via de regra, pressuposto de procedência da ação pauliana, ela pode ser excepcionada quando for verificada a fraude predeterminada em detrimento de credores futuros.

4. Dessa forma, tendo restado caracterizado nas instâncias ordinárias o conluio fraudatório e o prejuízo com a prática do ato – ao contrário do que querem fazer crer os recorrentes – e mais, tendo sido comprovado que os atos fraudulentos foram predeterminados para lesarem futuros credores, tenho que se deve reconhecer a fraude contra credores e declarar a ineficácia dos negócios jurídicos (transferências de bens imóveis para as empresas Vespa e Avejota).

5. Recurso especial não provido. (REsp 1092134 / SP RECURSO ESPECIAL 2008/0220441-3 Relator (a) Ministra NANCY ANDRIGHI (1118) Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 05/08/2010).

O eventus damni, requisito de índole objetiva da fraude contra credores, explicita que não é qualquer alienação do patrimônio do devedor que implicará a fraude, mas somente aquela que causar prejuízo aos credores, reduzindo o devedor à insolvência ou agravando-a.

O consilium fraudis, requisito de ordem subjetiva da fraude contra credores, caracteriza a predisposição (má-fé) do devedor em prejudicar os direitos do credor ou ao menos a previsibilidade do dano ocasionado.

Cumpre mencionar o magistério de SANTOS e CASCALDI: “A transmissão gratuita (por exemplo, doação) ou a remissão de dívidas por devedor em estado de insolvência ou cujo negócio o coloque em tal situação, independe de má-fé para constituir fraude contra credores (art. 158, CC). Há aqui presunção absoluta (iure et de iure) de que o negócio foi celebrado com a intenção lesiva (má-fé), pois o direito não admite que o devedor desconheça a sua própria insolvência” (SANTOS e CASCALDI, José Carlos Van Cleef de Almeida e Luís Carvalho. Manual de Direito Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, página 191-192).

A ação que busca anular o negócio jurídico praticado com fraude a credores é denominada ação pauliana, revocatória ou rescisória por fraude.


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Feita uma brevíssima digressão sobre o instituto, vamos à análise das alternativas da questão:

A alternativa A está errada. O artigo 161 do CCB dispõe que a ação pauliana poderá ser intentada contra devedor insolvente, contra a pessoa que com ele celebrou a estipulação considerada fraudulenta, ou contra terceiros adquirentes que hajam procedido de má-fé.

Apesar do artigo 161 do CCB utilizar o verbo “poderá”, a doutrina entende que, no polo passivo da ação pauliana, haverá um litisconsórcio passivo necessário unitário entre o devedor insolvente e a pessoa que com ele celebrou o negócio fraudulento e eventualmente com terceiros adquirentes que hajam procedido de má-fé.

Nesse sentido, a lição de DUARTE: “Há litisconsórcio passivo necessário e unitário entre o devedor insolvável e a pessoa que com ele contratou na estipulação considerada fraudulenta (art. 47 do CPC). Já o terceiro que vier a adquirir a título oneroso somente será sujeito passivo se houver alegação de sua má-fé. Não comprovada a má-fé deste, resolver-se-á em perdas e danos o negócio celebrado entre o insolvável e a pessoa que com este houver contratado. O terceiro adquirente a título gratuito, ainda que de boa-fé, poderá ser demandado” (LOUREIRO, Francisco Eduardo. Código Civil comentado, doutrina e jurisprudência. Coordenador Ministro Cesar Peluso. Barueri: Editora Manole, 2010, página 131).

Sobre este assunto, confira-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do TJSP:

“Em se tratando de ação anulatória (pauliana) para tornar sem efeito negócio jurídico, há litisconsórcio necessário entre todos os que participaram do ato, porquanto a sentença será, necessariamente, a mesma em relação às partes litigantes. (REsp 242151 / MG RECURSO ESPECIAL 1999/0114560-0 Relator (a) MIN. LUIS FELIPE SALOMÃO (1140) Órgão Julgador T4 - QUARTA TURMA Data do Julgamento 02/09/2008 Data da Publicação/Fonte DJe 15/09/2008 LEXSTJ vol. 230 p. 94)”.

“(...) 3- A ação pauliana tem natureza pessoal, e não real, razão pela qual não é necessária a citação dos cônjuges do devedor-doador e dos donatários.

4- Necessidade, contudo, de citação do cônjuge do devedor que participou do contrato de doação por força do inciso II do art. 10 do Código de Processo Civil.

5- A citação extemporânea de litisconsorte necessário unitário, após decorrido o prazo de quatro anos para a propositura da ação que visa à desconstituição de negócio jurídico realizado com fraude a credores, não enseja a decadência do direito do credor.

6- O direito potestativo, por sua própria natureza, considera-se exercido no momento do ajuizamento da ação, quando então cessa o curso do prazo de decadência em relação a todos os partícipes do ato fraudulento.

7- Ausência de violação ao art. 178, § 9º, V,b, do Código Civil de 1916.



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RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (REsp 750135 / RS RECURSO ESPECIAL 2005/0079583-4 Relator(a) MIN. PAULO DE TARSO SANSEVERINO (1144) Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 12/04/2011 Data da Publicação/Fonte DJe 28/04/2011).”

Pauliana- Litisconsórcio passivo necessário (todos os contratantes do negócio que se pretende anular) - Comprovação de eventus damini e do consilium fraudis - Dívida contraída perante a autora em data anterior à alienação do fundo de comércio objetivo da presente ação - A corré, além de não cumprir o acordo (no tocante ao pagamento da dívida), transferiu seu fundo de comércio para os corréus (contrariando o que foi expressamente avençado com a autora) - Alienação do único bem capaz de suportar ou garantir o pagamento da dívida - Negócios celebrados envolvendo de um lado, três irmãs e de outro, dois irmãos (o que também evidencia a prática de ato fraudulento e a ciência de todos envolvidos) - Situação que se amolda à previsão contida no artigo 107 do Código Civil de 1916 (vigente à data da celebração do contrato) - Reconhecida a fraude, imperiosa a declaração de ineficácia da alienação (e não nulidade) - Sentença mantida - Recurso improvido, com observação” (TJSP - Ap. Cível 609.801-4/0-00, 17-12-2008, 8ª Câmara de Direito Privado - Rel. Salles Rossi).

A alternativa B está errada. Credores quirografários são credores que não possuem garantia legal ou contratual de receberem seus créditos e sua legitimidade para a propositura da ação pauliana está estampada no caput do artigo 158, porém o §1° deste dispositivo também confere legitimidade aos credores com garantia:

Art. 158. Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos.

§1° Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente.

Sobre o ponto, existe o enunciado n° 151 da III Jornada de Direito Civil: “O ajuizamento da ação pauliana pelo credor com garantia real (art.158, § 1°) prescinde de prévio reconhecimento judicial da insuficiência da garantia”.

A alternativa C está correta e reproduz literalmente o artigo 162 do CCB: “Art. 162. O credor quirografário, que receber do devedor insolvente o pagamento da dívida ainda não vencida, ficará obrigado a repor, em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores, aquilo que recebeu”. Ao comentar este artigo, SANTOS e CASCALDI lecionam que: “(...) havendo um acervo de credores na mesma situação, o devedor não pode beneficiar um em prejuízo dos demais. Todos devem ter a mesma oportunidade de receber o quê de direito, na proporção dos respectivos créditos, exceção feita ao credor privilegiado, que possui crédito especial, o qual prefere aos demais na ordem de pagamento. Logo, não


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haverá fraude no pagamento antecipado de credor privilegiado”. (SANTOS e CASCALDI, José Carlos Van Cleef de Almeida e Luís Carvalho. Manual de Direito Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, página 192).

A alternativa D está errada, pois contraria o teor na súmula n° 195 do STJ: “Em embargos de terceiro não se anula ato jurídico, por fraude contra credores”.

A alternativa E está duplamente equivocada. O prazo para anulação de negócio jurídico com fraude contra credores tem natureza decadencial e é de 04 anos, nos termos do artigo 178, inciso II, do CCB:

Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado:

I - no caso de coação, do dia em que ela cessar;

II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico;

III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.

PARA FIXAÇÃO

A fraude contra credores não é um vício de consentimento, mas um defeito social, oportunizando que os credores invalidem negócios jurídicos realizados por devedor insolvente, por meio da ação pauliana, também denominada de revocatória ou rescisória por fraude, no prazo decadencial de 04 anos, a contar do dia em que se realizou o negócio jurídico fraudulento. São seus requisitos: a anterioridade do crédito, o eventus damni e o consilium fraudis.

GABARITO: LETRA “C”

19. Considere as assertivas abaixo em relação à eficácia do direito fundamental social à moradia nas relações familiares.



III. O Código Civil assegura o direito real de habitação no imóvel destinado à moradia da família, dentre outros requisitos, ao cônjuge supérstite, silenciando em relação ao companheiro sobrevivente, que pode invocar tal direito com fundamento no princípio da



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isonomia entre as entidades familiares e na Lei nº 9.278/96 (União Estável).



Está correto o que se afirma em:

a) I, II, III, IV e V.

b) I, IV e V, apenas.

c) I, III e IV, apenas.

d) II, III e IV, apenas.

e) II, III e V, apenas.

COMENTÁRIO

A questão veiculada compôs a prova objetiva do último concurso da DPE/SP, realizado pela Fundação Carlos Chagas. Vamos à análise dos seus itens.


O item I está correto e o candidato que tivesse o conhecimento das súmulas 364 e 486 do STJ não teria dificuldade na sua análise:

Súmula 364, STJ: “O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas”.

Súmula 486, STJ: “É impenhorável o único imóvel residencial do devedor que esteja locado a terceiros, desde que a renda obtida com a locação seja revertida para a subsistência ou a moradia da sua família”.

Sobre este ponto, merecem citação os seguintes julgados da jurisprudência do STJ:

PROCESSUAL. EXECUÇÃO – IMPENHORABILIDADE - IMÓVEL - RESIDÊNCIA -


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DEVEDOR SOLTEIRO E SOLITÁRIO- LEI 8.009/90.

- A interpretação teleológica do Art. 1º, da Lei 8.009/90, revela que a norma não se limita ao resguardo da família. Seu escopo definitivo é a proteção de um direito fundamental da pessoa humana: o direito à moradia. Se assim ocorre, não faz sentido proteger quem vive em grupo e abandonar o indivíduo que sofre o mais doloroso dos sentimentos: a solidão.

- É impenhorável, por efeito do preceito contido no Art. 1º da Lei 8.009/90, o imóvel em que reside, sozinho, o devedor celibatário.”(EREsp 182.223-SP, Corte Especial, DJ de 07/04/2003).

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. ÚNICO IMÓVEL DO DEVEDOR CEDIDO A FILHO. BEM DE FAMÍLIA.

EMBARGOS REJEITADOS.

1. Constitui bem de família, insuscetível de penhora, o único imóvel residencial do devedor em que resida seu filho ou demais familiares. A circunstância de o devedor não residir no imóvel, que se encontra cedido a familiares, não constitui óbice ao reconhecimento do favor legal. Inteligência dos arts. 1º e 5º da Lei 8.009/90.

2. Embargos de divergência rejeitados. (EREsp 1216187 / SC EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL 2011/0070718-6 Relator(a) Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA (1128) Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO Data do Julgamento 14/05/2014 Data da Publicação/Fonte DJe 30/05/2014).

Vale mencionar que se o imóvel do devedor for comercial, mesmo que ele esteja locado para fins de manutenção da família, não caberá alegar sua impenhorabilidade. Nesse sentido, o REsp 1367538:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. PENHORABILIDADE DE IMÓVEL COMERCIAL. BEM DE FAMÍLIA. NÃO CONFIGURAÇÃO.

(...)

5. Não se instituiu com a Lei 8.009/90 uma garantia de impenhorabilidade a qualquer bem que possa vir a trazer sustento ao indivíduo. O referido édito trata apenas e unicamente do imóvel residencial em que habite a família ou, ao menos, consoante o enunciado 486/STJ, do imóvel residencial do qual a família extraia renda para habitar ou subsistir.

6. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (REsp 1367538 / DF RECURSO ESPECIAL 2013/0044230-0 Relator(a) MIN. PAULO DE TARSO SANSEVERINO (1144) Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 26/11/2013 Data da Publicação/Fonte DJe 12/03/2014).



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Destacamos que, em maio de 2013, o STJ noticiou que sua 3ª Turma considerou possível que a impenhorabilidade do bem de família atinja simultaneamente dois imóveis do devedor – aquele onde ele mora com sua esposa e outro no qual vivem as filhas, nascidas de relação extraconjugal. A Terceira Turma do STJ considerou que a impenhorabilidade do bem de família visa resguardar não somente o casal, mas o sentido amplo de entidade familiar. Assim, no caso de separação dos membros da família, como na hipótese, a entidade familiar, para efeitos de impenhorabilidade de bem, não se extingue, ao revés, surge em duplicidade: uma composta pelos cônjuges, e outra composta pelas filhas de um deles. (http://stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=109776).


O item II está correto, conforme o artigo 23, inciso II, da Lei n° 11.340/06, in verbis:

Seção III

Das Medidas Protetivas de Urgência à Ofendida

Art. 23. Poderá o juiz, quando necessário, sem prejuízo de outras medidas:

I - encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa oficial ou comunitário de proteção ou de atendimento;

II - determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respectivo domicílio, após afastamento do agressor;

III - determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos;

IV - determinar a separação de corpos.

Sobreleva notar que a 4ª Turma do STJ admite a aplicação de medidas protetivas da Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06) em ação cível, sem a existência de inquérito policial ou processo penal em andamento contra o suposto agressor, hipótese em que, as medidas protetivas de urgência terão natureza de cautelar cível satisfativa, ou seja, encerram, por si mesmas e por sua natureza, a finalidade desejada, independentemente de propositura de qualquer outra ação, não havendo falar, pois, em necessidade de ajuizamento da demanda principal em trinta dias.

O caso foi noticiado no informativo n° 535 do STJ e envolveu um pedido de medidas protetivas de uma mãe em desfavor de um dos seus filhos, o qual, após uma doação realizada por ela e seu falecido esposo aos seis filhos, com reserva de usufruto vitalício, passou a dispensar-lhe tratamento violento, com xingamentos, ofensas, ameaças de toda ordem - inclusive de morte - e pressão psicológica, de modo que a situação dos autos era de verdadeira falência da relação familiar entre mãe e filho, porém a mãe não desejava representar criminalmente contra ou filho em relação ao delito de ameaça de morte e nem


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ajuizar queixa crime em relação às injurias e difamações, o que inviabilizaria qualquer procedimento penal.

Esta decisão do STJ prestigia o caráter preventivo das medidas protetivas, como bem pontuou o ministro Luiz Felipe Salomão no seu voto do REsp 1419421: “O intento de prevenção da violência doméstica contra a mulher pode ser perseguido com medidas judiciais de natureza não criminal, mesmo porque a resposta penal estatal só é desencadeada depois que, concretamente, o ilícito penal é cometido, muitas vezes com consequências irreversíveis, como no caso de homicídio ou de lesões corporais graves ou gravíssimas. Vale dizer, franquear a via das ações de natureza cível, com aplicação de medidas protetivas da Lei Maria da Penha, pode evitar um mal maior, sem necessidade de posterior intervenção penal nas relações intrafamiliares.”

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER. MEDIDAS PROTETIVAS DA LEI N. 11.340/2006 (LEI MARIA DA PENHA). INCIDÊNCIA NO ÂMBITO CÍVEL. NATUREZA JURÍDICA. DESNECESSIDADE DE INQUÉRITO POLICIAL, PROCESSO PENAL OU CIVIL EM CURSO. 1. As medidas protetivas previstas na Lei n. 11.340/2006, observados os requisitos específicos para a concessão de cada uma, podem ser pleiteadas de forma autônoma para fins de cessação ou de acautelamento de violência doméstica contra a mulher, independentemente da existência, presente ou potencial, de processo-crime ou ação principal contra o suposto agressor. 2. Nessa hipótese, as medidas de urgência pleiteadas terão natureza de cautelar cível satisfativa, não se exigindo instrumentalidade a outro processo cível ou criminal, haja vista que não se busca necessariamente garantir a eficácia prática da tutela principal. “O fim das medidas protetivas é proteger direitos fundamentais, evitando a continuidade da violência e das situações que a favorecem. Não são, necessariamente, preparatórias de qualquer ação judicial. Não visam processos, mas pessoas” (DIAS. Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na justiça. 3 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012). 3. Recurso especial não provido. (STJ - REsp: 1419421 GO 2013/0355585-8, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 11/02/2014, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/04/2014).

III. O Código Civil assegura o direito real de habitação no imóvel destinado à moradia da família, dentre outros requisitos, ao cônjuge supérstite, silenciando em relação ao companheiro sobrevivente, que pode invocar tal direito com fundamento no princípio da isonomia entre as entidades familiares e na Lei nº 9.278/96 (União Estável).

O item III está certo. Apesar da Lei n° 9.278/96, no parágrafo único do seu artigo 7º, prever expressamente o direito real de habitação do companheiro sobrevivente, o CCB de 2002 não trouxe semelhante previsão, em seu artigo 1.831, referindo-se apenas ao cônjuge sobrevivente. Vejamos as redações dos dispositivos legais:

Art. 1.831. Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será



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assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar.

Art. 7° Dissolvida a união estável por rescisão, a assistência material prevista nesta Lei será prestada por um dos conviventes ao que dela necessitar, a título de alimentos.

Parágrafo único. Dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família.

Ainda que o Código Civil seja silente, a jurisprudência do STJ reconhece a proteção do companheiro sobrevivente quanto ao direito de habitação, pois não há razão para discriminá-lo em relação ou cônjuge ou menosprezar o seu direito à moradia:

DIREITO DAS SUCESSÕES E DAS COISAS. RECURSO ESPECIAL. SUCESSÃO. VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. COMPANHEIRA SOBREVIVENTE. MANUTENÇÃO DE POSSE. POSSIBILIDADE DE ARGUIÇÃO DO DIREITO REAL DE HABITAÇÃO. ART. 1.831 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002.

1. É entendimento pacífico no âmbito do STJ que a companheira supérstite tem direito real de habitação sobre o imóvel de propriedade do falecido onde residia o casal, mesmo na vigência do atual Código Civil. Precedentes.

2. É possível a arguição do direito real de habitação para fins exclusivamente possessórios, independentemente de seu reconhecimento anterior em ação própria declaratória de união estável.

3. No caso, a sentença apenas veio a declarar a união estável na motivação do decisório, de forma incidental, sem repercussão na

parte dispositiva e, por conseguinte, sem alcançar a coisa julgada (CPC, art. 469), mantendo aberta eventual discussão no tocante ao reconhecimento da união estável e seus efeitos decorrentes.

4. Ademais, levando-se em conta a posse, considerada por si mesma, enquanto mero exercício fático dos poderes inerentes ao domínio, há de ser mantida a recorrida no imóvel, até porque é ela quem vem conferindo à posse a sua função social.

5. Recurso especial desprovido. (REsp 1203144/ RS RECURSO ESPECIAL 2010/0127865-4 Relator(a) MIN. LUIS FELIPE SALOMÃO (1140) Órgão Julgador T4 - QUARTA TURMA Data do Julgamento 27/05/2014 Data da Publicação/Fonte DJe


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15/08/2014).

DIREITO DAS SUCESSÕES. RECURSO ESPECIAL. SUCESSÃO ABERTA NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. COMPANHEIRA SOBREVIVENTE. DIREITO REAL DE HABITAÇÃO. ART. 1.831 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002.

1. O novo Código Civil regulou inteiramente a sucessão do companheiro, ab-rogando as leis da união estável, nos termos do

art. 2º,§1º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB.

2. É bem verdade que o art. 1.790 do Código Civil de 2002, norma que inovou o regime sucessório dos conviventes em união estável, não previu o direito real de habitação aos companheiros. Tampouco a redação do art. 1.831 do Código Civil traz previsão expressa de direito real de habitação à companheira. Ocorre que a interpretação literal das normas conduziria à conclusão de que o cônjuge estaria em situação privilegiada em relação ao companheiro, o que deve ser rechaçado pelo ordenamento jurídico.

3. A parte final do § 3º do art. 226 da Constituição Federal consiste, em verdade, tão somente em uma fórmula de facilitação da conversão da união estável em casamento. Aquela não rende ensejo a um estado civil de passagem, como um degrau inferior que, em menos ou mais tempo, cederá vez a este.

4. No caso concreto, o fato de haver outros bens residenciais no espólio, um utilizado pela esposa como domicílio, outro pela companheira, não resulta automática exclusão do direito real de habitação desta, relativo ao imóvel da Av. Borges de Medeiros, Porto Alegre-RS, que lá residia desde 1990 juntamente com o companheiro Jorge Augusto Leveridge Patterson, hoje falecido.

5. O direito real de habitação concede ao consorte supérstite a utilização do imóvel que servia de residência ao casal com o fim de moradia, independentemente de filhos exclusivos do de cujus, como é o caso.

6. Recurso especial não provido. (REsp 1329993 / RS RECURSO ESPECIAL 2010/0222236-3 Relator(a) MIN. LUIS FELIPE SALOMÃO (1140) Órgão Julgador T4 - QUARTA TURMA Data do Julgamento 17/12/2013 Data da Publicação/Fonte DJe 18/03/2014).

DIREITO CIVIL. SUCESSÃO. DIREITO REAL DE HABITAÇÃO. COMPANHEIRO SOBREVIVENTE. POSSIBILIDADE. VIGÊNCIA DO ART. 7° DA LEI N. 9.278/96. RECURSO IMPROVIDO.

1. Direito real de habitação. Aplicação ao companheiro sobrevivente. Ausência de disciplina no Código Civil. Silêncio não eloquente. Princípio da especialidade.



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Vigência do art. 7° da Lei n. 9.278/96. Precedente: REsp n. 1.220.838/PR, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/06/2012, DJe 27/06/2012.

2. O instituto do direito real de habitação possui por escopo garantir o direito fundamental à moradia constitucionalmente protegido (art. 6º, caput, da CRFB). Observância, ademais, ao postulado da dignidade da pessoa humana (art. art. 1º, III, da CRFB).

3. A disciplina geral promovida pelo Código Civil acerca do regime sucessório dos companheiros não revogou as disposições constantes da Lei 9.278/96 nas questões em que verificada a compatibilidade. A legislação especial, ao conferir direito real de habitação ao companheiro sobrevivente, subsiste diante da omissão do Código Civil em disciplinar tal direito àqueles que convivem em união estável.

Prevalência do princípio da especialidade.

4. Recurso improvido. (REsp 1156744 / MG RECURSO ESPECIAL 2009/0175897-8 Relator(a) MIN. MARCO BUZZI (1149) Órgão Julgador T4 - QUARTA TURMA Data do Julgamento 09/10/2012 Data da Publicação/Fonte DJe 18/10/2012).

DIREITO DAS SUCESSÕES. RECURSO ESPECIAL. SUCESSÃO ABERTA NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. COMPANHEIRA SOBREVIVENTE. DIREITO REAL DE HABITAÇÃO. ART. 1.831 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002.

1. O Código Civil de 2002 regulou inteiramente a sucessão do companheiro, ab-rogando, assim, as leis da união estável, nos termos do art. 2º, § 1º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB. Portanto, é descabido considerar que houve exceção apenas quanto a um parágrafo.

2. É bem verdade que o art. 1.790 do Código Civil de 2002, norma que inovou o regime sucessório dos conviventes em união estável, não previu o direito real de habitação aos companheiros. Tampouco a redação do art. 1831 do Código Civil traz previsão expressa de direito real de habitação à companheira. Ocorre que a interpretação literal das normas conduziria à conclusão de que o cônjuge estaria em situação privilegiada em relação ao companheiro, o que não parece verdadeiro pela regra da Constituição Federal.

3. A parte final do § 3º do art. 226 da Constituição Federal consiste, em verdade, tão somente em uma fórmula de facilitação da conversão da união estável em casamento. Aquela não rende ensejo a um estado civil de passagem, como um degrau inferior que, em menos ou mais tempo, cederá vez a este.

4. No caso concreto, o fato de a companheira ter adquirido outro imóvel residencial com o dinheiro recebido pelo seguro de vida do falecido não resulta exclusão de seu


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direito real de habitação referente ao imóvel em que residia com o companheiro, ao tempo da abertura da sucessão.

5. Ademais, o imóvel em questão adquirido pela ora recorrente não faz parte dos bens a inventariar.

6. Recurso especial provido. (REsp 1249227 / SC RECURSO ESPECIAL 2011/0084991-2 Relator(a) Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO (1140) Órgão Julgador T4 - QUARTA TURMA Data do Julgamento 17/12/2013 Data da Publicação/Fonte DJe 25/03/2014)


O item IV está correto. De fato, a Lei 12.424/11 inseriu o artigo 1.240-A no CCB, o qual prevê: “Art. 1.240-A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. (Incluído pela Lei nº 12.424, de 2011)”.

Sobre a temática, o enunciado 500 da V Jornada de Direito Civil explicita: “A modalidade de usucapião prevista no art. 1.240-A do Código Civil pressupõe a propriedade comum do casal e compreende todas as formas de família ou entidades familiares, inclusive homoafetivas”.


O item V está correto. Trata-se de reprodução literal do caput do artigo 12 da Lei n° 8.245/91:

Art. 12. Em casos de separação de fato, separação judicial, divórcio ou dissolução da união estável, a locação residencial prosseguirá automaticamente com o cônjuge ou companheiro que permanecer no imóvel. (Redação dada pela Lei nº 12.112, de 2009).

PARA FIXAÇÃO

1 - O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas. É impenhorável o único imóvel residencial do devedor que esteja locado a terceiros, desde que a renda obtida com a locação seja revertida para a subsistência ou a moradia da sua família.

2 - As medidas protetivas de urgência, previstas na Lei Maria da Penha (Lei n° 11.340/2006) podem ser pleiteadas em ação cautelar, não se exigindo instrumentalidade a outro processo cível ou criminal, haja



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vista que não se busca necessariamente garantir a eficácia prática de tutela principal. Nesse caso, terão natureza de cautelar cível satisfativa, ou seja, encerram, por si mesmas e por sua natureza, a finalidade desejada, independentemente de propositura de qualquer outra ação, não havendo falar, pois, em necessidade de ajuizamento da demanda principal em trinta dias.

3 - É entendimento pacífico no âmbito do STJ que a companheira supérstite tem direito real de habitação sobre o imóvel de propriedade do falecido onde residia o casal, mesmo na vigência do atual Código Civil.

GABARITO: LETRA “A”

DIREITO EMPRESARIAL

20. João, titular de estabelecimento comercial do ramo de confeitaria, alienou-o para Paulo, que continuou explorando a mesma atividade no local. Dois anos depois da transferência, João decidiu alugar o imóvel vizinho, no qual estabeleceu nova confeitaria, passando a competir diretamente com Paulo. Nesse caso, e considerando que o contrato de trespasse nada previa acerca da proibição de concorrência, é correto afirmar:

a) João tem direito de fazer concorrência a Paulo, dado que o contrato nada previa a esse respeito.

b) É requisito de validade do contrato de trespasse a estipulação, por escrito, acerca do direito de concorrência por parte do alienante do estabelecimento.

c) Nem mesmo com autorização expressa de Paulo seria lícito a João fazer-lhe concorrência, por se tratar de direito irrenunciável, que visa a impedir o comportamento empresarial predatório, prejudicial ao desenvolvimento sustentável da ordem econômica.

d) João tem direito de explorar a mesma atividade no imóvel vizinho amparado no princípio constitucional da liberdade de concorrência, reputando-se nulas quaisquer convenções que o proibissem de competir com Paulo.

e) Na omissão do contrato, João não poderá fazer concorrência a Paulo nos cinco anos subsequentes à transferência do estabelecimento.

COMENTÁRIO

Essa questão compôs a prova objetiva do concurso da DPE/CE realizada pela Fundação Carlos Chagas, em 2014.

A questão aborda a alienação do estabelecimento empresarial que pode ocorrer de forma gratuita (doação) ou onerosa (contrato de trespasse).


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O conceito de estabelecimento empresarial vem esculpido no artigo 1.142 do CCB: “Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária”. Trata-se da feição patrimonial da empresa.

Por sua clareza e didática, transcrevemos a lição de BARBOSA FILHO:

“Considerada a empresa, tal qual afirmado no art. 966, como uma estrutura complexa e capaz de ser examinada de quatro ângulos ou perfis diferenciados, o estabelecimento empresarial corresponde a seu perfil patrimonial. A produção ou a circulação de mercadorias ou serviços precisa, para ser desenvolvida, do agrupamento de bens corpóreos e incorpóreos dotados de destinação econômica específica, organizados e dispostos racionalmente para a execução da atividade profissional própria à empresa. Forma-se, assim, uma universalidade, ou seja, um bem coletivo que conforma um todo único, mas heterogêneo. A vontade de um empresário, manifestada por meio de decisões individuais e interligadas, envolve o conjunto composto por uma quantidade variável de bens singulares, de identidade e qualidade totalmente díspares, vinculando-o a uma mesma finalidade econômica e dotando-o, por isso, de unidade. Surge, então, como universalidade de fato, dado seu enquadramento na definição contida no caput do art. 90, o estabelecimento empresarial. Seja qual for o empreendimento realizado, haverá sempre um estabelecimento, pois o empresário necessitará se aproveitar de algum suporte material, somando-se, por exemplo, materiais de escritório, bens de capital, marcas, patentes ou veículos, tudo integrado pelos mesmos desígnios volitivos. O estabelecimento pode ser simples, concentrando-se todos os bens num único local geográfico, mas, também, assume a forma complexa e pode apresentar ramificações, estendendo-se a locais diferentes, sob a forma de sucursais ou filiais, de acordo com a magnitude e o conteúdo da atividade escolhida. A variabilidade é bastante grande, contrastando, inclusive, o estabelecimento urbano, voltado para o comércio ou para a indústria, com o estabelecimento rural, voltado para a agricultura ou a pecuária”. (LOUREIRO, Francisco Eduardo. Código Civil comentado, doutrina e jurisprudência. Coordenador Ministro Cesar Peluso. Editora Manole, 2010, página 1.100).

Tomando por base a questão do concurso da DPE/CE, numa confeitaria fazem parte do estabelecimento empresarial: o prédio, os equipamentos, fornos, freezers, panelas, potes de armazenagem, utensílios, as mercadorias, automóveis e motocicletas responsáveis pelo serviço de delivery, a marca, máquinas etc.

O estabelecimento empresarial pode ser objeto unitário de direitos e negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza, nos termos do artigo 1.143 do CCB. Dessa forma, pode haver a instituição de direitos reais sob o estabelecimento, a contratação de seu arrendamento e o seu trespasse. O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do



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estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial, nos termos do artigo 1.144 do CCB.

Caso o contrato de trespasse seja omisso, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subsequentes à transferência, nos termos do artigo 1.147 do CCB:

Art. 1.147. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subsequentes à transferência.

Parágrafo único. No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição prevista neste artigo persistirá durante o prazo do contrato.

Sobre este artigo, BARBOSA FILHO ensina que:

“Até o início da vigência do Código Civil de 2002, era muito comum a inserção, nos contratos de trespasse, de uma cláusula de interdição de concorrência, explicitando estar o alienante proibido de organizar novo estabelecimento similar ao transmitido e, assim, impor substancial prejuízo ao adquirente, dada a depreciação decorrente de inevitável perda de clientela e diminuição do aviamento. Agora, a proibição está subentendida, ostentando caráter geral e vigorando por um prazo certo, de cinco anos contados da celebração de contratos onerosos ou gratuitos resultantes na transferência da titularidade de um estabelecimento, de trespasse ou de doação. A regra possui, contudo, natureza dispositiva e as partes negociais (alienante e adquirente) podem dispensar, limitar ou ampliar a interdição legal, mediante cláusula inserida no instrumento contratual elaborado, cuja averbação está prevista no art. 1.144. Deixa-se espaço para que o interesse privado prevaleça e construa uma disciplina concreta para o período imediatamente posterior à transferência da titularidade de um estabelecimento empresarial, preservado um regramento mínimo. O parágrafo único estende, também, a incidência da regra geral de interdição da concorrência ao contrato de arrendamento e à instituição de usufruto do estabelecimento empresarial, fixando-se apenas um prazo diverso, posto que a proibição deve perdurar enquanto o arrendamento estiver em curso ou o direito real de usufruto continuar onerando o bem coletivo. Equiparam-se, assim, o arrendatário e o usufrutuário ao adquirente do estabelecimento empresarial, pois suas posições jurídico-econômicas são, ao menos quanto à concorrência, equivalentes, ficando protegido quanto à atuação do arrendante ou do nu-proprietário, instituidor do direito real limitado” (LOUREIRO, Francisco Eduardo. Código Civil comentado, doutrina e jurisprudência. Coordenador Ministro Cesar Peluso. Editora Manole, 2010, página 1.103).

Passemos à análise das alternativas da questão:


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Alternativa (A): João tem direito de fazer concorrência a Paulo, dado que o contrato nada previa a esse respeito.

A alternativa está errada, pois, consoante ao artigo 1.147 do CCB, se as partes não convencionaram acerca do direito de concorrência, aplica-se supletivamente o prazo de 05 anos como impeditivo da concorrência. Logo, João está impedido de, após dois anos da realização do contrato de trespasse, alugar o prédio vizinho para que neste local funcione sua nova confeitaria.

Alternativa (B): É requisito de validade do contrato de trespasse a estipulação, por escrito, acerca do direito de concorrência por parte do alienante do estabelecimento.

A cláusula de não-restabelecimento, como vimos acima, é de natureza dispositiva, podendo as partes dispensá-la, limitá-la ou ampliá-la. A presença ou ausência da cláusula acerca do direito de concorrência não condiciona a validade do contrato de trespasse.

Sobre o assunto, destaca-se o enunciado n° 393 da 4ª Jornada de Direito Civil: “Art. 1.143: A validade da alienação do estabelecimento empresarial não depende de forma específica, observado o regime jurídico dos bens que a exijam”.

Alternativa (C): Nem mesmo com autorização expressa de Paulo seria lícito a João fazer-lhe concorrência, por se tratar de direito irrenunciável, que visa a impedir o comportamento empresarial predatório, prejudicial ao desenvolvimento sustentável da ordem econômica.

A alternativa está errada, pois como vimos na lição de BARBOSA FILHO, os contratantes podem dispensar a cláusula de não-restabelecimento, ficando João livre para concorrer com Paulo, para ver quem dos dois faz a melhor torta de morango e merengue, com pão de ló.

Alternativa (D): João tem direito de explorar a mesma atividade no imóvel vizinho amparado no princípio constitucional da liberdade de concorrência, reputando-se nulas quaisquer convenções que o proibissem de competir com Paulo.

A alternativa está errada. A atividade empresarial é de fato informada pelo princípio da livre concorrência, nos termos do artigo 170 da CF/88, o qual representa verdadeiro impulso a melhorias das mercadorias e dos serviços fornecidos aos consumidores pela competição das empresas para angariar clientela. Contudo, a liberdade de concorrência não é absoluta, vedando a legislação brasileira a concorrência desleal. Se Paulo e João convencionarem cláusula de não-concorrência, ela deverá ser respeitada. Se o desrespeito à cláusula convencionada pelas partes já representa um ato ilícito, explorar a mesma atividade empresarial em imóvel vizinho aquele objeto do trespasse é um manifesto abuso de direito, pois ao realizar o contrato de trespasse, o adquirente espera, logicamente, que a clientela do alienante continue a frequentar o ponto comercial alienado.

O descumprimento desta cláusula deve levar o adquirente ao ajuizamento de ação ordinária de obrigação de não-fazer, requerendo-se que o alienante abstenha-se de explorar estabelecimento empresarial com a mesma atividade do adquirente, nas proximidades do estabelecimento adquirido, podendo pleitear



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indenização que abrangerá o valor apurado pela redução do movimento do estabelecimento, lucros cessantes e eventualmente a desvalorização do estabelecimento empresarial.

Por fim, vale citar a lição de SADE e CAMPOS FILHO:

“Apesar de importante a existência da cláusula de não-restabelecimento e da necessária proteção ao princípio da livre concorrência e da boa-fé objetiva, é evidente que tal proibição encontra limites no princípio constitucional da livre iniciativa, pois o alienante não pode ser proibido de explorar atividade econômica não concorrente (o que não implicaria em danos ao adquirente do estabelecimento) ou ficar adstrito àquela obrigação de não-fazer por prazo indeterminado e, ainda, sem delimitação geográfica que determine sua impossibilidade de atuar no mesmo ramo do adquirente (por não haver impedimento ao restabelecimento em local diverso e não alcançado pelo potencial econômico do antigo estabelecimento) (...) O adquirente do estabelecimento empresarial tem a seu favor a proteção da cláusula de não-restabelecimento, que lhe garante, pelo prazo de cinco anos, que o alienante não irá promover concorrência ao empreendimento adquirido atuando no mesmo ramo de atividade, vedação que não se mantém no caso de o alienante explorar atividade empresarial distinta ou se no mesmo ramo, instalar-se em localidade distinta, de forma a não estabelecer concorrência.”.(CAMPOS FILHO, Wilson Carlos de; SADE, Carla Bacila. Alienação do estabelecimento empresarial. O contrato de trespasse. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, n. 96, jan 2012. Disponível em: <http://ambito-uridico.com.br/site/index.php?artigo_id=11062&n_link=revista_artigos_leitura>. Acesso em jan 2015.)

Alternativa (E): Na omissão do contrato, João não poderá fazer concorrência a Paulo nos cinco anos subsequentes à transferência do estabelecimento.

Alternativa correta, representando a mens legis do artigo 1.147 do CCB, já transcrito acima.

PARA FIXAÇÃO

No contrato de trespasse (alienação onerosa do estabelecimento empresarial), a presença ou ausência da cláusula de não-restabelecimento não implica na sua nulidade. As partes são livres para dispensá-la, limitá-la ou ampliá-la, porém, não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subsequentes à transferência. (Art. 1.147 do CCB).


PROFESSOR: ALEXANDRE MENDES



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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

21. Sobre sobre a ação de execução e a fase de cumprimento de sentença, assinale a alternativa correta:

a) Em ação de cobrança proposta por João em face de Carlos, na qual o pedido foi julgado procedente, poderá Carlos oferecer impugnação ao cumprimento de sentença, suscitando a falta de interesse de agir, caso a dívida reconhecida em juízo tenha sido integralmente paga no curso do processo de conhecimento.

b) Na fase de cumprimento de sentença, Maria, esposa do executado, José, ofereceu impugnação alegando que não foi observado o prazo para cumprimento voluntário da obrigação fixada na sentença. Nessa hipótese, o procedimento de cumprimento de sentença deve ser extinto, dispensada a oitiva do exequente, caso seja acolhido o fundamento da impugnação.

c) Consoante entende o STJ, a regra abstrata de direito adotada na fase de conhecimento para fixar o prazo de prescrição não faz coisa julgada em relação ao prazo prescricional a ser fixado para a execução do julgado, o qual deve observar a orientação jurisprudencial firmada pelo referido tribunal, ainda que superveniente ao trânsito em julgado da sentença.

d) Em execução de título extrajudicial, João foi citado e pagou integralmente o débito no prazo legal. Nessa hipótese, dada a perda do objeto, o processo deve ser julgado extinto, descabendo condenar o João ao pagamento de honorários advocatícios, eis que não ofereceu resistência a pretensão do exequente.

e) José moveu ação de despejo cumulada com cobrança de aluguéis vencidos contra Carlos, a qual foi julgada procedente, tendo a sentença transitado em julgado. Nessa hipótese, Regina, fiadora de Carlos e portanto, devedora solidária, poderá ser acionada para a cobrança dos valores declarados na sentença.

COMENTÁRIO

O processo de execução e a fase de cumprimento da sentença têm cobrança praticamente garantida nos concursos para carreiras de estado (advocacia pública, defensoria pública, magistratura e ministério público). No último concurso para ingresso na carreira de defensor público do estado da Paraíba, realizado no final do ano passado, por exemplo, duas questões de direito processual civil versaram sobre o tema. Já no concurso para ingresso na carreira de defensor público do estado do Paraná, 5 itens diziam respeito a impugnação ao cumprimento de sentença.

Alternativa (A): Errada. |Dispõe o art. 475-L, VI, do CPC: “A impugnação somente poderá versar sobre qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação,



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compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença”. Se o pagamento ocorreu no curso do processo de conhecimento e, portanto, antes da sentença, cabia ao réu recorrer da sentença por meio da qual fora condenado ao pagamento. Se não o fez, a sentença transitou em julgado, de modo que a alegação de pagamento fica atingida pela preclusão máxima (coisa julgada material). É nesse sentido o entendimento do STJ: “À luz da jurisprudência do STJ, somente fatos supervenientes à formação do título judicial podem ser suscitados para, eventualmente, demonstrar sua influência sobre a coisa julgada, pois estão acobertadas pelo instituto da coisa julgada todas as questões que poderiam ter sido alegadas, a tempo e modo, em matéria de defesa no processo de conhecimento”. (AgRg no ExeMS 6481 / DF, 1ª Seção, Rel. Min. Humberto Martins, 17/12/2014).

Alternativa (B): Errada. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação (art. 475-J, CPC). Falta interesse processual se o credor provoca o procedimento antes de vencido esse prazo. Porém, o juiz precisa ouvir o exequente antes de determinar a extinção do processo em razão do princípio constitucional do contraditório que, na sua acepção material moderna, não se dirige sobre entre autor e réu, mas entre eles e o juiz, que não pode julgar com base em fundamento sobre o qual não foi oportunizada a ambas as partes prévia manifestação, ainda que se trate de matéria passível de conhecimento de ofício (interesse processual), principalmente se vislumbra julgamento desfavorável àquela parte que não teve a oportunidade prévia de se manifestar. É nessa linha a lição do professor Fredie Didier Jr.: Há questões fáticas que podem ser apreciadas pelo magistrado ex officio. O juiz pode conhecer de fatos que não tenham sido alegados. Ele pode trazer, ele pode aportar fatos ao processo. Mas o órgão jurisdicional não pode levar em consideração um fato de oficio, sem que as partes tenham tido a oportunidade de se manifestarem a respeito. (…) E, aqui, entra uma distinção que é muito útil e é pouco trabalhada na doutrina. Uma circunstância é o juiz poder conhecer de oficio, poder agir de oficio, sem provocação da parte. Outra circunstância, bem diferente, é poder o órgão jurisdicional agir sem ouvir previamente as partes. Poder ogir de oficio é poder agir sem provocação; não é o mesmo que agir sem provocar as partes, que não lhe é permitido.” (Curso de Direito Processual Civil, Ed. Juspodvm 2013, vol. I, p. 58). É a mesma ratio que embasa a jurisprudência do STJ sobre a necessidade de prévia intimação do embargado para validade do acolhimento de embargos de declaração com efeitos infringentes: “A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça não permite que sejam acolhidos embargos de declaração com efeitos infringentes sem que se oportunize a impugnação dos embargos pela parte adversária, sob pena de violação do contraditório.” (AgRg no REsp 1086352 / RS, 6ª Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, unânime, DJe 11/10/2013).

Alternativa (C): Correta. Essa é a posição do STJ sobre o tema: “a regra abstrata de direito adotada na fase de conhecimento para fixar o prazo de prescrição não faz coisa julgada em relação ao prazo prescricional a ser fixado na execução do julgado, que deve ser estabelecido em conformidade com a orientação jurisprudencial superveniente ao trânsito em julgado da sentença exequenda”. (AgRg no AREsp 36132 / PR, 4ª Turma, Rel. Min. Marco Buzzi, unânime, DJe 02/06/2014). Em outras


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palavras, para a referida Corte Superior, o prazo prescricional adotado pelo juízo relativo à pretensão de conhecimento não faz coisa julgada para fins de pretensão executiva. Consoante Súmula n. 150 do STF, o prazo prescricional relativo à pretensão executiva é o mesmo previsto na legislação para a pretensão de conhecimento, mas se o juízo fixar prazo diverso da orientação jurisprudência do STJ, ainda que a sentença haja transitado em julgado, tal fixação não influenciará na contagem do prazo para execução do julgado, que deve observar a orientação do STJ, ainda que firmada posteriormente ao trânsito em julgado da sentença proferida no processo de conhecimento.

Alternativa (D): Errada. Se o executado atende a pretensão do exequente somente após a citação, tecnicamente não há falar em perda superveniente do interesse de agir e sim em reconhecimento tácito da procedência do pedido formulado pelo exequente. Além disso, haverá condenação em honorários advocatícios, embora reduzida pela metade em razão do pagamento espontâneo (art. 652-A, parágrafo único, CPC), considerado o princípio da causalidade (executado deu causa ao processo de execução, na medida em que deixou de cumprir espontaneamente a obrigação). Ressalva-se dessa regra a execução por quantia certa contra a Fazenda Pública, nos termos do art. 1°-D da Lei 9.494/1997, na interpretação dada pelo STF: “Fazenda Pública: execução não embargada: honorários de advogado: constitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal, com interpretação conforme ao art. 1º-D da L. 9.494/97, na redação que lhe foi dada pela MPr 2.180-35/2001, de modo a reduzir-lhe a aplicação à hipótese de execução por quantia certa contra a Fazenda Pública (C. Pr. Civil, art. 730), excluídos os casos de pagamento de obrigações definidos em lei como de pequeno valor (CF/88, art. 100, § 3º).” (RE 420816, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 10/12/2006). O STJ entende da mesma forma, ressalvando, porém, a hipótese em que a parte renuncia a parcela de seu crédito para recebimento integral via Requisição de Pequeno Valor – RPV, quando não será cabível a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários, se não foi embargada a execução: “A Fazenda Pública executada não pode ser condenada a pagar honorários advocatícios nas execuções por quantia certa não embargadas em que o exequente renuncia parte de seu crédito para viabilizar o recebimento do remanescente por requisição de pequeno valor (RPV)” (STJ, REsp 1.406.296-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 26/2/2014, Informativo n. 537).

Alternativa (E): Errada. Não tendo integrado a ação de conhecimento, a fiadora não pode responder pela execução do julgado, sob pena de ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa e de afronta à literal disposição do art. 472 do Código de Processo Civil, incidência da Súmula 268 do STJ: O fiador que não integrou a relação processual na ação de despejo não responde pela execução do julgado. (Nessa linha, vide também STJ, AgRg no REsp 954709 / RS, DJe 18/05/2011). Assim, Regina poderá oferecer impugnação ao cumprimento de sentença veiculando alegação de ilegitimidade passiva para a causa ou mesmo suscitar a mesma tese através de objeção de pré-executividade (a qual dispensa prévia garantia do juízo), pois trata-se de matéria passível de conhecimento de ofício e que não demanda dilação probatória.

PARA FIXAÇÃO



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1) Causas extintivas do direito do exequente podem ser alegadas via impugnação ao cumprimento de sentença, desde que supervenientes a sentença;

2) O julgamento desfavorável a uma das partes com base em fundamento por ela não suscitado demanda sua prévia oitiva para manifestação, ainda que seja matéria passível de conhecimento de ofício;

3) A instauração da fase de cumprimento de sentença antes de decorrido o prazo de 15 dias previsto no art. 475-J, CPC revela falta de interesse processual;

4) A regra abstrata de direito adotada na fase de conhecimento para fixar o prazo de prescrição não faz coisa julgada em relação ao prazo prescricional a ser fixado na execução do julgado;

5) Em processo de execução, o pagamento dentro do prazo fixado na citação não implica em perda do objeto e nem afasta integralmente a condenação ao pagamento de honorários (embora os reduza pela metade);

6) A Fazenda Pública não deve ser condenada ao pagamento de honorários nas execuções por quantia certa não embargadas

7) A Fazenda Pública deve ser condenada ao pagamento de honorários no caso de obrigações de pequeno valor (RPV), mesmo não embargadas/impugnadas

8) A Fazenda Pública não deve ser condenada ao pagamento de honorários nas execuções embargadas caso o credor tenha renunciado a parcela do valor para recebimento da quantia certa mediante RPV.


22. Sobre a ação rescisória e honorários advocatícios, assinale a alternativa correta:

a) A ação rescisória deve ser ajuizada sempre dentro do prazo decadencial de 2 anos contados do trânsito em julgado da sentença cuja rescisão pretende-se, considerando, para início desse prazo, segundo entendimento do STF, o momento em que o capítulo objeto de impugnação transitou em julgado, ainda que haja recurso pendente de julgamento relativo à outro capítulo da decisão judicial.

b) Consoante orientação do STJ, a verba honorária é remuneração do causídico e deve ser fixada segundo a complexidade da causa. Não deve ser tida como meio de política judiciária a fim de demonstrar à parte sucumbente que a litigância impensada. Para essa finalidade, deve o juiz se valer da fixação de multa por litigância de má-fé.

c) Ajuizada a ação rescisória perante o Tribunal de Justiça, percebendo a Corte que o capítulo da decisão do tribunal local que se objetiva rescindir transitou em julgado somente


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após o conhecimento e julgamento de recurso perante o Superior Tribunal de Justiça, deve o tribunal local declinar da competência e remeter os autos àquela corte superior, haja vista tratar-se de competência originária do STJ, sendo portanto absoluta.

d) Caso uma decisão judicial omissa quanto a fixação de honorários advocatícios transite em julgado, tal vício só será passível de saneamento pela via da ação rescisória, conforme orientação do STJ.

e) Consoante entendimento do STJ, havendo duas sentenças judiciais transitadas em julgado sobre um mesmo caso (mesmas partes, pedido e causa de pedir) em sentidos opostos e ultrapassado o prazo decadencial para o manejo de ação rescisória para ambas, prevalece a sentença mais antiga.

COMENTÁRIO

A ação rescisória e os honorários advocatícios são temas comumente cobrados nos concursos de carreira de estado, incluindo os concursos para a Defensoria Pública. É preciso atenção especial quanto a esses temas pois há alguns entendimentos peculiares e recentes alterações jurisprudenciais (overruling), tanto do STJ quanto do STF.

Alternativa (A): Errada. A palavra “sempre” constante em itens de questões de concurso deve “ligar o sinal amarelo” para o candidato, devendo ser vista com atenção e cuidado redobrados. Nesse item, é justamente aqui o erro. Conquanto a regra geral seja o prazo decadencial de 2 anos para a propositura de ação rescisória, contados do trânsito em julgado, o art. 8º-C da Lei n. 6.739/79 prevê o prazo decadencial de 8 anos para propositura de ação rescisória relativa a processos que digam respeito a transferência de terras públicas rurais. Em outras palavras, não será o prazo decadencial para propositura de ação rescisória, sempre, de 2 anos. No mais a questão espelha mesmo o entendimento do STF: recentemente alterou sua jurisprudência e passou a decidir no sentido de que o termo inicial do prazo decadencial para propositura de ação rescisória deve ser contado a partir de cada capítulo da decisão transitado em julgado individualmente, ainda que em instâncias diferentes, fenômeno denominado pela doutrina de “coisa julgada por capítulos”: “Os capítulos autônomos do pronunciamento judicial precluem no que não atacados por meio de recurso, surgindo, ante o fenômeno, o termo inicial do biênio decadencial para a propositura da rescisória.” (RE 666589 / DF, 1ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, unânime, DJe 03/06/2014).

Há de ser frisado, entretanto, que ciente da posição do STF, mas amparado na lição de Cândido Dinamarco (ver Capítulos de Sentença. 5ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, Saraiva, 2013, p. 123), o STJ insiste no entendimento tradicional de que o prazo inicia-se do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo: “O prazo decadencial de 2 (dois) anos para a propositura da ação rescisória inicia com o trânsito em julgado da última decisão proferida no processo, que se aperfeiçoa com o exaurimento dos recursos cabíveis ou com o transcurso do prazo recursal, a teor do que dispõe a Súmula n. 401/STJ: “O prazo decadencial da ação rescisória só se inicia quando não for cabível qualquer



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recurso do último pronunciamento judicial”. É incabível o trânsito em julgado de capítulos da sentença ou do acórdão em momentos distintos, a fim de evitar o tumulto processual decorrente de inúmeras coisas julgadas em um mesmo feito.” (REsp 736650 / MT, Corte Especial, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, unânime, DJe 01/09/2014).

O novo Código de Processo Civil vem a adotar expressamente a orientação jurisprudencial do STJ, prevendo em seu art. 975 que “O direito à rescisão se extingue em 2 (dois) anos contados do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo”.

Alternativa (B): Errada. A posição do STJ é justamente oposta ao enunciado da alternativa: “A questão de honorários não pode ser encarada como simples remuneração do causídico, mas também como questão de política judiciária, demonstrando para a parte sucumbente que a litigância impensada e, às vezes, irresponsável tem um custo. Honorários insignificantes e irrisórios, na verdade, constituem um incentivo a essa litigância desenfreada que toma conta da Justiça brasileira, tendo em vista que não traz nenhum ônus maior à parte, em especial àquelas que, como a autora/embargada, já possuem em seu quadro advogados, não tendo gasto nenhum com a contratação de causídicos para a propositura de ações fadadas ao insucesso.” (EDcl na AR 3570 / RS, 3ª Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, DJe 17/06/2014). No referido precedente, o STJ majorou os honorários de R$ 1000,00 para R$ 30.000,00. Evidentemente que se leva em conta, também, a complexidade da causa e o trabalho desempenhado pelo causídico, mas a passagem deixou clara que a fixação também deve ter um caráter preventivo/sancionador, de sorte a desestimular “ações fadadas ao insucesso”.

Alternativa (C): Errada. É preciso distinguir perfeitamente três situações: 1) Ação rescisória ajuizada perante tribunal local pedindo rescisão de decisão do STJ ou STF = incompetência do tribunal local, remessa dos autos ao tribunal competente; 2) Ação rescisória ajuizada perante tribunal local pedindo rescisão da decisão do tribunal local quando tal decisão foi substituída por decisão do STJ/STF = extinção do feito sem julgamento de mérito. Impossibilidade jurídica de rescindir o que não mais existe (efeito substitutivo do acórdão do STJ/STF que conhece e julga o recurso); 3) Ação rescisória ajuizada perante o STJ/STF pedindo rescisão de decisão do STJ/STF em hipótese em que o STJ/STF não conheceu do recurso = extinção do feito em razão da impossibilidade jurídica (não houve decisão de mérito). Precedente do STJ: Edcl nos EDcl nos EDcl na AR 3418, DJ 20/10/2008.

A situação descrita no enunciado da alternativa diz respeito a segunda situação elencada. Se o STJ conheceu do recurso, opera o chamado efeito substitutivo (pouco importando se o STJ negou-lhe ou deu-lhe provimento) e a decisão do tribunal local deixa de existir. Ora, é juridicamente impossível rescindir o que não mais existe. Não é o caso de declinar da competência para o STJ porque o tribunal local não tem poder para alterar o pedido formulado pela parte autora. Esse é o entendimento do STJ: “Tendo o acórdão rescindendo proferido pelo Superior Tribunal de Justiça apreciado o mérito da questão controvertida, deve o pedido do autor ser voltado para a rescisão do acórdão desta Corte, e não de julgado do Tribunal a quo. 2. “O pedido formulado pelo autor, para a rescisão da decisão do tribunal local, não pode ser modificado pelo órgão julgador, devendo o processo ser extinto sem julgamento do mérito”. (AgRg no AgRg na AR 4083 / TO, 2ª Seção, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe


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17/06/2014).

Alternativa (D): Certa. A sentença que se omite em estabelecer honorários advocatícios, não permite que sejam cobrados em ação própria (STJ, Corte Especial RESP n. 886178, DJ 02/12/2009 – pelo rito dos recursos repetitivos, art. 543-C). Foi afirmada expressamente a possibilidade de ação rescisória contra essa sentença, mas tal posição é criticada por vários professores, dentre eles Fredie Didier Jr.,, pois simplesmente foi “criada” uma hipótese de ação rescisória em que não há decisão a rescindir. A maioria da doutrina aceita que tais honorários sejam pleiteados em ação própria, caso a sentença omissa transite em julgado.

O Novo Código de Processo Civil acolhe expressamente o entendimento doutrinário predominante, estabelecendo em seu art. 85, § 18, que “Caso a decisão transitada em julgado seja omissa quanto ao direito aos honorários ou ao seu valor, é cabível ação autônoma para sua definição e cobrança.”

Alternativa (E): Errada. A matéria é controversa na doutrina. Muitos defendem que a segunda prevalece porque a sentença tem força de lei entre as partes (art. 468, CPC) e lei posterior revoga lei anterior (Didier, Marinoni, Alexandre Câmara, Pontes de Miranda, Humberto Junior, Barbosa Moreira)

Outros entendem que a segunda coisa julgada é inexistente, uma vez que o litígio já havia sido resolvido definitivamente, cabendo proteção constitucional da coisa julgada. (Nery Jr., Teresa Wambier, Salvio Teixeira).

Para o STJ, prevalece a sentença mais recente: “No conflito entre sentenças, prevalece aquela que por último transitou em julgado, enquanto não desconstituída mediante Ação Rescisória.” (RESP n. 598148, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, unânime, DJe 31/08/2009)

PARA FIXAÇÃO

1) O prazo decadencial para propositura de ação rescisória relativa a processos que digam respeito a transferência de terras públicas rurais é de 8 anos contados do trânsito em julgado da decisão;

2) O STF admite a coisa julgada por capítulos;

3) O STJ não admite a coisa julgada por capítulos;

4) O novo CPC conta o prazo decadencial da última decisão do processo (posição do STJ);

5) O STJ admite que os honorários advocatícios devem ser fixados de sorte a desestimular demandas fadadas ao insucesso (questão de política judiciária);

6) Ação rescisória contra decisão não mais existente (efeito substitutivo) deve ser extinta sem julgamento de mérito;

7) Transitada em julgado sentença omissa quanto aos honorários advocatícios, o STJ não admite sejam cobrados via ação própria, somente via rescisória;

8) O novo CPC admite fixação e cobrança de honorários via ação própria, caso omissa a sentença



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transitada em julgado.

9) Para o STJ, no conflito entre duas sentenças transitadas em julgado sobre um mesmo caso, prevalece a última.


23. Sobre a tutela coletiva, assinale a alternativa correta:

a) Uma associação de âmbito local, constituída há mais de um ano, pode propor ação coletiva, devendo fazê-lo no foro do local onde ocorreu a violação do direito.

b) Não são devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções individuais de sentença proferida em ações coletivas não embargadas.

c) Em uma mesma ação coletiva proposta pelo Ministério Público, podem ser discutidos os interesses dos consumidores que possam ter tido tratamento de saúde embaraçado com base em determinada cláusula de contrato de plano de saúde, a ilegalidade em abstrato dessa cláusula e a necessidade de sua alteração em consideração a futuros consumidores do plano de saúde, sendo juridicamente possível, inclusive, a condenação da parte ré à indenização por dano moral coletivo, revertida ao fundo.

d) Em ação civil pública movida para anular permissões para a prestação de serviços de transporte coletivo concedidas sem licitação e para condenar o Estado a providenciar as licitações cabíveis, é possível discutir eventual indenização devida pelo Estado ao permissionário.

e) A falta de publicação do edital destinado a possibilitar a intervenção de interessados como litisconsortes (art. 94 do CDC) impede a produção de efeitos erga omnes de na ação coletiva quando esta versar sobre direitos individuais homogêneos.

COMENTÁRIO

A tutela coleta é um tema moderno e caro à Defensoria Pública, hoje com cobrança praticamente certa em todas as provas objetivas de concurso público para ingresso na instituição. No último concurso público realizado para a Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais, por exemplo, a prova objetiva aplicada em 19/10/2014 trouxe 4 preciosos itens relacionados ao tema.

Alternativa (A): Errada. Segundo o STJ, “A Justiça Federal do Distrito Federal, na exegese do art. 109, § 2º, da CF, tem competência em todo o território nacional, pois, a critério do autor, pode ser instada a processar e julgar qualquer demanda ajuizada em desfavor da União.” (CC n. 133536 / SP, 1ª Seção, Rel. Min. Benedito Gonçalves, unânime, DJe 21/08/2014). Assim, uma associação constituída há mais de um ano, de âmbito local, com sede, por exemplo, no estado do Rio Grande do Sul, pode


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propor ação coletiva perante a Seção Judiciária do Distrito Federal, ainda que o local da lesão ao direito seja diverso, ressalvando-se, nos termos do art. 2º-A da lei 9.494/97 que “A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator”.

Alternativa (B): Errada. O STJ tem súmula a respeito, a qual dispõe que “São devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções individuais de sentença proferida em ações coletivas, ainda que não embargadas”. Trata-se de súmula de 2007 que ainda vem sendo aplicada (vide AgRg no Ag 1099033/PR, 6ª Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, unânime, DJe 02/09/2014).

Alternativa (C): Correta. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo (art. 81 do CDC) e esse mesmo diploma legal e a Lei n. 7.347/1985 aplicam-se reciprocamente, naquilo que lhes é compatível, para as ações que digam respeito a violação de interesses individuais homogêneos, coletivos ou difusos, sempre que a situação subjacente disser respeito a direitos do consumidor. Quanto a condenação por dano moral coletivo, de fato, ainda que se admitisse alguma controvérsia quanto ao seu cabimento em ações coletivas versando sobre interesses individuais homogêneos, fato é que considerando que dentre as pretensões veiculadas pelo Ministério Público na ação civil pública narrada no item está a declaração abstrata de ilegalidade de cláusula contratual-padrão que atinge uma coletividade de contratantes de forma idêntica e, portanto, indivisível, trata-se, pois, de pretensão de resguardar interesse coletivo no sentido estrito. Além disso, quanto a pretensão de que a nova alteração seja aplicada a futuros consumidores, visa-se resguardar interesses difusos. Por essas razões, é possível, em tese, a condenação à indenização da parte requerida por dano moral coletivo, nos termos do art. 13 da Lei n. 7.347/85. Nessa linha já decidiu o STJ (REsp 1293606/MG, 4ª Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, unânime, DJe 26/09/2014)

Alternativa (D): Errada. O STJ decidiu recentemente que “Em ação civil pública movida para anular permissões para a prestação de serviços de transporte coletivo concedidas sem licitação e para condenar o Estado a providenciar as licitações cabíveis, não é possível discutir eventual indenização devida pelo Estado ao permissionário” (AgRg no REsp 1.435.347-RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 19/8/2014, Informativo n. 546/STJ). Isto porque a ação civil pública tem como finalidade a tutela de direitos difusos e coletivos, sendo o direito à eventual indenização para o permissionário um interesse individual, o qual deve ser pleiteado em ação autônoma.

Alternativa (E): Errada. Primeiramente, cabe dizer que a Corte Especial decidiu, em sede de recurso repetitivo (art. 543-C, CPC), que “os efeitos e a eficácia da sentença não estão circunscritos a lindes geográficos, mas aos limites objetivos e subjetivos do que foi decidido, levando-se em conta, para tanto, sempre a extensão do dano e a qualidade dos interesses metaindividuais postos em juízo (arts. 468, 472 e 474, CPC e 93 e 103, CDC)” (REsp 1243887/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, julgado sob a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, DJ 12/12/2011). Quanto a publicação do edital convocando interessados a atuar como litisconsortes (art. 91 do CDC), o STJ vem interpretando essa regra teleologicamente, tendo como escopo favorecer os consumidores. Sua não observância constitui



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vício sanável e não tem o condão de afetar a eficácia da sentença (REsp 1.377.400-SC, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 13/3/2014, informativo n. 536).

PARA FIXAÇÃO

1) Ações contra a União podem ser propostas na Seção Judiciária do DF, inclusive ações coletivas, independentemente do local da lesão ao direito;

2) São devidos honorários pela Fazenda Pública em execuções individuais de sentenças proferidas em ação coletiva, mesmo não embargadas;

3) É possível tutelar atuais e futuros consumidores em uma mesma ação civil pública, bem como a condenação por dano moral coletivo;

4) O direito à indenização de permissionário contra o Estado é individual e não pode ser discutido em ação civil pública;

5) A não publicação de edital convocando interessados a atuar em ação coletiva não é nulidade nem interfere na eficácia da sentença;


24. Sobre a curadoria especial, assinale a alternativa correta:

a) Considerando que o curador especial não está submetido à regra do ônus da impugnação específica, pode excepcionalmente reconhecer a procedência do pedido, desde que a demanda verse sobre direito disponível.

b) No exercício da curadoria especial, em consonância com a garantia constitucional da ampla defesa, a Defensoria Pública tem legitimidade para apresentação para todas as modalidades de resposta que o réu, caso fosse citado pessoalmente, teria ao seu dispor.

c) Considerando que a Defensoria Pública foi incumbida pela Constituição Federal de defender os interesses dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal, a aferição da hipossuficiência econômica do curatelado pelo Defensor Público é necessária, inclusive, nos casos em que no exercício da curadoria especial dos interesses de réu revel citado por edital.

d) Na ação de usucapião, deve o juízo nomear curador especial para atuar na defesa dos interesses de réus incertos e ausentes citados por edital, sob pena de nulidade.

e) Consoante entendimento do STJ, o exercício da curadoria especial, pela Defensoria Pública, em ações que envolvam interesses de menores, consiste em função de representação de natureza processual e representação em juízo do menor que não tiver representante


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legal ou se os seus interesses estiverem em conflito.

COMENTÁRIO

A curadoria especial é função institucional da Defensoria Pública e pouco conhecida por muitos profissionais do Direito, inclusive por juízes e membros do ministério público. É comum ser cobrada em concursos públicos para ingresso na Defensoria Pública, como meio de verificar se o aluno está estudando com foco nessa carreira. Na última prova para ingresso na DPMG, aplicada em 19/10/2014, por exemplo, 4 itens versaram sobre a Defensoria Pública no exercício da curadoria especial.

Alternativa (A): Errada. De fato, o curador especial não se submete ao ônus da impugnação específica (art. 302, parágrafo único, CPC), mas não lhe é permitido concordar com pedido da parte contrária, mesmo porque é justamente por não se sujeitar ao ônus da impugnação específica que lhe é permitido oferecer contestação por negativa geral, conforme jurisprudência do STJ: “Dadas as circunstâncias em que é admitido no processo, o curador de ausentes não conhece o réu, não tem acesso a ele, tampouco detém informações exatas sobre os fatos narrados na petição inicial, tanto que o parágrafo único do art. 302 do CPC não o sujeita à regra de impugnação especifica, facultando a apresentação de defesa por negativa geral” (REsp 1009293 / SP, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, unânime, DJe 22/04/2010).

Alternativa (B): Errada. A atuação do curador especial resume-se a defesa dos interesses do curatelado na demanda contra ele ajuizada. A defesa dirige-se exclusivamente contra o que é pedido em desfavor do curatelado. Não tem o curador especial poderes para ampliar o objeto do processo, quer pela via da reconvenção, - que é modalidade de resposta do réu (art. 315 do CPC), mas não uma espécie de defesa -, quer pela via da ação declaratória incidental (arts. 5º e 325 do CPC).

Alternativa (C): Errada. O art. 3º-A, XVI, da Lei Complementar n. 80/94 atribui a Defensoria Pública o exercício da curadoria especial nos casos previstos em lei, mas o art. 9º do CPC não submete a imposição a função do curador especial a aferição de hipossuficiência financeira do réu, até porque essa aferição encontrar-se-ia muita das vezes prejudicada em função de ele estar em local incerto ou não sabido. Trata-se de uma função institucional atípica da Defensoria Pública.

Alternativa (D): Errada. Os réus incertos na ação de usucapião são citados por edital (art. 942 do CPC), mas para eles não há necessidade de nomeação de curador especial. A citação de incertos e desconhecidos não pode sequer ser tida como verdadeira citação, mas mero ato de publicidade geral, destinado a facilitar a presença de eventuais terceiros, que não têm de ser partes. É nessa linha a lição de e Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery: “A citação por edital de réus incertos ou indeterminados não enseja a nomeação de curadora especial” (Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante, Ed. Revista dos Tribunais, p. 1.407).

Alternativa (E): Certa. Segundo o STJ, “Compete ao Ministério Público, a teor do art. 201, III e VIII, da Lei nº 8.069/1990 (ECA), promover e acompanhar o processo de acolhimento, zelando pelo efetivo respeito aos direitos e às garantias legais assegurados a crianças e adolescentes. Resguardados



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os interesses da criança e do adolescente, não se justifica a obrigatória e automática nomeação da Defensoria Pública como curadora especial em ação movida pelo Ministério Público, que já atua como substituto processual. A Defensoria Pública, no exercício da curadoria especial, desempenha apenas e tão somente uma função processual de representação em juízo do menor que não tiver representante legal ou se os seus interesses estiverem em conflito (arts. 9º do CPC e 142, parágrafo único, do ECA).” (REsp 1417782 / RJ, 3ª Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 07/10/2014)

PARA FIXAÇÃO

1) O curador especial não pode reconhecer a procedência do pedido e pode contestar por negativa geral.

2) O curador especial não pode oferecer o que não for estritamente modalidade de defesa do curatelado contra o que é pedido.

3) A curadoria especial não demanda aferição de hipossuficiência do curatelado.

4) Réus incertos/desconhecidos citados por edital não terão curador especial.

5) A curadoria especial de incapazes prevista no art. 9º tem natureza processual.

6) É desnecessária atuação da Defensoria como curadora especial em ação movida pelo MP em favor de menor.


25. Sobre os recursos no direito processual civil, assinale a alternativa correta:

a) Em processo de execução, foi rejeitada a objeção de pré-executividade oferecida pelo executado com escopo de extinguir o processo. Inconformado, o executado interpôs agravo de instrumento. Considerando que as diligências realizadas na execução apontaram a ausência de bens passíveis de penhora, inexiste periculum in mora, cabendo ao relator determinar a conversão do agravo de instrumento em retido, nos termos do art. 527, II, do CPC.

b) Não cabe recurso para o STJ contra ato do presidente do tribunal de origem que, com fundamento no art. 543-C, § 1º, do CPC, determina a suspensão de recursos especiais, enquanto se aguarda o julgamento de outro recurso encaminhado ao STJ como representativo da controvérsia.

c) Para o STJ, a atuação da Defensoria em muitas ações em que se discuta o mesmo tema versado no recurso especial representativo de controvérsia é suficiente para justificar a legitimidade sua admissão como amicus curiae.


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d) Proferida sentença de mérito, a parte inconformada opôs embargos de declaração alegando omissão e pretendendo a obtenção de efeitos modificativos. Nessa hipótese, caso o julgador entenda que assiste razão ao embargante, deverá imediatamente acolher os embargos e suprir a omissão apontada, conferindo efeitos modificativos ao recurso.

e) É pacífico no STF o entendimento de que o recurso extraordinário interposto antes do julgamento de embargos de declaração opostos pela parte contrária no Tribunal de origem é considerado tempestivo, independentemente da ocorrência de ulterior ratificação.

COMENTÁRIO

O conhecimento do candidato acerca das diversas espécies recursais e sobretudo quanto a jurisprudência dos tribunais superiores sobre o tema é de cobrança praticamente certa em concursos públicos para ingresso na Defensoria Pública. Na prova objetiva do último concurso para ingresso na Defensoria Pública do Estado do Paraná, realizada em 03/08/2014, por exemplo, 5 itens versaram sobre recursos. A prova objetiva para ingresso na Defensoria Pública do Estado de Minas Gerias, realizada em 19/10/2014, contou com 4 itens relacionados ao tema.

Alternativa (A): Errada. O agravo na modalidade retida é incompatível com o processo de execução. As decisões interlocutórias proferidas em processo de execução em primeiro grau de jurisdição devem ser atacadas por agravo de instrumento. Nesse sentido é o entendimento do STJ: “Pacífica também a orientação do STJ de que o agravo de instrumento interposto contra decisão proferida em processo de execução, em que não há sentença final de mérito, não admite conversão em agravo retido. Precedentes.” (RMS 30269 / RJ, 4ª Turma, Rel. Min. Raul Araújo, unânime, DJe 24/06/2013)

Alternativa (B): Certa. É esse o entendimento do STJ: “É irrecorrível o ato do presidente do tribunal de origem que, com fundamento no art. 543-C, § 1º, do CPC, determina a suspensão de recursos especiais enquanto se aguarda o julgamento de outro recurso encaminhado ao STJ como representativo da controvérsia. Com efeito, este ato não ostenta conteúdo decisório, tendo em vista que não há efetivo juízo de admissibilidade neste momento processual. Em verdade, a referida manifestação judicial é um despacho, de modo que tem incidência o regramento previsto no art. 504 do CPC, segundo o qual “dos despachos não cabe recurso”. Haverá possibilidade de interposição de recurso após o julgamento do recurso representativo da controvérsia no STJ, ocasião em que poderá ser manejado agravo regimental, no tribunal de origem, contra eventual equívoco no juízo de admissibilidade efetivado na forma do art. 543-C, § 7º, do CPC.” AgRg na Rcl 6.537-RJ, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 27/2/2013.” (informativo n. 515). Entretanto, para se chegar à conclusão de que a matéria discutida no recurso interposto é idêntica a que está sendo analisada no recurso representativo de controvérsia, evidentemente, será necessário um juízo valorativo de cunho decisório, sendo, ademais, evidente a possibilidade de prejuízo do jurisdicionado com a equivocada decisão que determina o sobrestamento. Por essa razão, o STJ tem admitido, no âmbito do tribunal de origem, o manejo do agravo interno/regimental contra essa decisão (AgRg no AREsp 84.138/PR, 1ª



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Turma, rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 20/3/2012, DJe 23/3/2012).

Alternativa (C): Errada. Não é esse o entendimento do STJ: “A eventual atuação da Defensoria Pública da União (DPU) em muitas ações em que se discuta o mesmo tema versado no recurso representativo de controvérsia não é suficiente para justificar a sua admissão como amicus curiae. Precedente citado: REsp 1.333.977-MT, Segunda Seção, DJe 12/3/2014. REsp 1.371.128-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10/9/2014, Informativo n. 547). Para a referida Corte Superior, a representatividade que legitima a intervenção como amicus curiae deve relacionar-se, diretamente, à identidade funcional, natureza ou finalidade estatutária da pessoa física ou jurídica que a qualifique para atender ao interesse público de contribuir para o aprimoramento do julgamento da causa, não sendo suficiente o interesse em defender a solução da lide em favor de uma das partes (interesse meramente econômico). A representação de consumidores em muitas ações, por exemplo, é insuficiente para a representatividade que justifique intervenção formal em processo submetido ao rito repetitivo.

Alternativa (D): Errada. Toda vez que o magistrado vislumbrar a possibilidade de acolher os embargos de declaração com efeitos infringentes (modificativos), a parte embargada deverá ser previamente intimada para, querendo, oferecer contrarrazões aos embargos. O acolhimento dos embargos de declaração com efeitos infringentes sem a prévia intimação da parte contrária para manifestação caracteriza violação ao contraditório e a ampla defesa. Nesse sentido é o entendimento do STJ: “Nas excepcionais hipóteses em que se admite a atribuição de efeitos infringentes aos aclaratórios, é indispensável a oitiva do embargado, sob pena de malferimento aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.” (REsp 680329 / RS, 4ª Turma, Rel. Min. Raul Araújo, unânime, DJe 29/04/2014)

Alternativa (E): Errada. A matéria hoje não é pacífica. Embora a 2ª Turma tenha posição no sentido da assertiva, a posição mais recente da 1ª Turma do STF é de que a parte poderia, no primeiro dia do prazo para a interposição do extraordinário, protocolizar este recurso, independentemente da interposição dos embargos declaratórios pela parte contrária. Afirmou-se ser desnecessária a ratificação do apelo extremo. Concluiu-se pela tempestividade do extraordinário. (RE 680371, AgR/SP, rel. orig. Min. Dias Toffoli, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, DJe 13/09/2013).

PARA FIXAÇÃO

1) O agravo retido é incompatível com o processo de execução.

2) Não cabe recurso para o STJ/STF contra decisão que determinou sobrestamento de feito nos termos do art. 543-C, § 1º, do CPC, Cabe apenas agravo interno no tribunal de origem.

3) Para o STJ, a atuação da Defensoria em múltiplas ações individuais não é justificativa suficiente para sua admissão como amicus curiae em sede de recurso repetitivo.

4) A atribuição de efeitos modificativos a embargos de declaração demanda prévia intimação do embargado.

5) Há divergência entre turmas do STF sobre a tempestividade e necessidade de ratificação


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de recurso extraordinário interposto antes da publicação de embargos de declaração opostos pela parte contrária.


PROFESSOR: FÁBIO SCHWARTZ


DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS

26. Assinale a alternativa CORRETA:

a) Para a defesa dos direitos e interesses protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor não são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela, a exemplo da inibitória.

b) Em caso de litigância de má-fé, a associação autora e os diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente condenados em honorários advocatícios e ao décuplo das custas, afastada, por conseguinte, a responsabilidade por perdas e danos.

c) Para a tutela dos direitos e interesses protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor, os legitimados à propositura da ação poderão instaurar inquérito civil, fazendo-o na forma da Lei n. 7347/85.

d) Quando coletiva a execução, é competente para a execução o juízo da condenação.

e) Em se tratando de associação, o requisito da pré-constituição há pelo menos um ano poderá ser dispensado pelo juiz, exclusivamente, quando houver interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano.

COMENTÁRIO

Esta questão trata da liquidação e execução das Ações Civis Públicas, sendo certo que tem sido tema recorrente em provas para Defensoria Pública em todo país. Para o dia a dia do Defensor é extremamente importante dominar o assunto, a fim de que o trabalho possa ser otimizado, já que não interessa a deflagração de inúmeras demandas repetitivas, mas a liquidação e execução das ações coletivas eventualmente deflagradas, ainda que por outro órgão, que não a própria Defensoria. Nos dias atuais, em que se busca uma maior efetividade do sistema de justiça, a problemática ganha relevo, merecendo toda atenção do candidato.

Alternativa (A): está incorreta já que o artigo 83 do CDC prevê justamente o contrário, ou seja, são



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admitidas todas as espécies de ações capazes de propiciar a efetiva tutela do consumidor.

Alternativa (B): está incorreta porque o parágrafo único do art. 87 do CDC estabelece que em casos de litigância de má-fé, a associação autora e os diretores responsáveis não só serão solidariamente responsáveis, como também serão responsabilizados por perdas e danos.

Alternativa (C): A Lei 7347/85 somente prevê a possibilidade de deflagração de Inquérito Civil por parte do Ministério Público. A doutrina e a jurisprudência, infelizmente, vêm considerando como sendo ato privativo do parquet, excluindo até mesmo outros órgãos públicos desta possibilidade, tal qual a Defensoria Pública. Não obstante, o inquérito civil é um procedimento para instruir ação civil pública, bem como para fornecer os parâmetros necessários para a elaboração de um Termo de Ajustamento de Conduta. O Min. do STF Celso de Melo Filho assim se manifesta sobre o inquérito civil: “Trata-se de procedimento meramente administrativo, de caráter pré-processual, que se realiza extrajudicialmente. O inquérito civil, de instauração facultativa, desempenha relevante função instrumental. Constitui meio destinado a coligir provas e quaisquer outros elementos de convicção, que possam fundamentar a atuação processual do Ministério Público. O inquérito civil, em suma, configura um procedimento preparatório, destinado a viabilizar o exercício responsável da ação civil pública”. (DIDIER JÚNIOR, Fredie; ZANETI JÚNIO, Hermes. Curso de Direito Processual Civil – Processo Coletivo, vol. 4, 4ª edição, editora Podivm: 2009, p. 215)

Ora, não há interesse no manejo responsável das Ações Civis Públicas também por parte da Defensoria Pública? A Defensoria Pública, como instituição pública respeitada detém total legitimidade social para conduzir tal instrumento. Não pode prosperar o argumento de que norma restritiva de direitos não pode ter interpretação extensiva, já que a possibilidade de deflagração do inquérito civil pela Defensoria não restringiria direito algum, ao revés, é de interesse de todos não ser réu em uma ação civil pública açodada e temerária. Ademais, a legitimidade para a atuação da Defensoria agora tem status constitucional, após a EC 80/2014. Logo, aplica-se a famigerada “Teoria dos Poderes Implícitos”. Esta, tão decantada pelo Ministério Público para sustentar a investigação Ministerial, tem sua origem na Suprema Corte dos EUA, no ano de 1819, no precedente Mc CulloCh vs. Maryland. De acordo com a teoria, a Constituição, ao conceder uma função a determinado órgão ou instituição, também lhe confere, implicitamente, os meios necessários para a consecução desta atividade. Aliás, o próprio STJ vem adotando a teoria dos poderes implícitos em relação ao Ministério Público, verbis:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. BUSCA E APREENSÃO. PODERES INVESTIGATÓRIOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO. NULIDADE INEXISTENTE. PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. RECURSO DESPROVIDO. 1. Esta Corte assentou entendimento no sentido de que, em princípio, são válidos os atos investigatórios realizados pelo Ministério Público, cabendo-lhe ainda requisitar informações e documentos, a fim de instruir seus procedimentos administrativos, com vistas ao oferecimento da denúncia. 2. Está implícito o poder de investigação criminal do Ministério Público, porquanto diretamente ligado ao cumprimento de sua função de promover, privativamente, a ação penal pública. 3. Os


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procedimentos realizados pelo Ministério Público, na hipótese dos autos, revestem-se de legalidade, uma vez que investidos do legítimo poder de investigação e, no que tange à busca e apreensão, antecedida da necessária determinação judicial. 4. Não há que se falar em cerceamento do exercício da ampla defesa, uma vez que, nos termos da súmula vinculante nº 14 do STF, o acesso aos dados colhidos sob sigilo é restrito aos documentos já colacionados aos autos, não se estendendo às diligências ainda em curso, sob pena de tornar ineficaz o meio de coleta de prova, tal qual a busca e apreensão cuja validade discute o recorrente. 5. Recurso desprovido. (RHC 32.523/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 16/10/2014, DJe 30/10/2014)

Ora, onde há a mesma razão, deve haver a mesma disposição. Se a Defensoria Pública não pode instaurar Inquérito Civil, então o parquet também não poderia investigar, simples assim. Esperemos para ver como a doutrina e a jurisprudência irá se posicionar doravante.

Alternativa (D): é a alternativa correta. A execução coletiva deve ser deflagrada no juízo da ação condenatória, conforme preceitua o § 2º do art. 98 do CDC. O dispositivo segue a regra geral para a execução de sentença, ou seja, executa-se a decisão no juízo que a proferiu. A execução de sentença coletiva segue o sistema do CPC, segundo o qual a execução deve ocorrer como fase de um único processo sincrético. Assim, a execução das sentenças de fazer e de não-fazer segue as determinações do art. 461 do CPC; as das decisões que determinam a entrega de coisa, as diretrizes do art. 461-A e a das sentenças pecuniárias seguem as disposições acerca do cumprimento de sentença previstas nos arts 475-I a 475-R. Quanto às execuções individuais, estas sim devem ser deflagradas no juízo da residência dos consumidores interessados, se estes assim o preferirem. Anote-se que esta problemática foi objeto de questão no provão do último concurso da Defensoria Pública do Rio, realizado no dia 25 de janeiro deste ano. Destacamos o acórdão seguinte: RECURSO ESPECIAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA NEGATIVO. EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE SENTENÇA PROFERIDA NO JULGAMENTO DE AÇÃO COLETIVA. FORO DO DOMICÍLIO DO CONSUMIDOR. INEXISTÊNCIA DE PREVENÇÃO DO JUÍZO QUE EXAMINOU O MÉRITO DA AÇÃO COLETIVA. TELEOLOGIA DOS ARTS. 98, § 2º, II E 101, I, DO CDC. A execução individual de sentença condenatória proferida no julgamento de ação coletiva não segue a regra geral dos arts. 475-A e 575, II, do CPC, pois inexiste interesse apto a justificar a prevenção do Juízo que examinou o mérito da ação coletiva para o processamento e julgamento das execuções individuais desse título judicial. 2. A analogia com o art. 101, I, do CDC e a integração desta regra com a contida no art. 98, § 2º, I, do mesmo diploma legal garantem ao consumidor a prerrogativa processual do ajuizamento da execução individual derivada de decisão proferida no julgamento de ação coletiva no foro de seu domicílio. 3. Recurso especial provido (STJ-3ªT., REsp nº 1.098.242-GO, rel. Minª Nancy Andrighi, j. 21.10.2010, DJe 28.10.2010).

A interpretação empreendida pelo acórdão acima está perfeita. Não fosse assim, haveria o sério risco de se inviabilizar a execução individual da sentença coletiva, já que algumas vítimas que residem longe do local da ação principal poderiam não ter condições de acompanhá-la. Resguarda-se, assim, o princípio da máxima efetividade da ação coletiva, decorrente do princípio constitucional da eficiência.



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Alternativa (E): O erro desta alternativa está na expressão “exclusivamente”, já que, de acordo com a norma contida no art. 82, §1º, o requisito da pré-constituição da associação também poderá ser dispensado quando houver relevância do bem jurídico a ser protegido.

PARA FIXAÇÃO

A execução de sentença coletiva segue o sistema do CPC. Assim, a execução das sentenças de fazer e de não-fazer segue as determinações do art. 461 do CPC; as das decisões que determinam a entrega de coisa, as diretrizes do art. 461-A e a das sentenças pecuniárias seguem as disposições acerca do cumprimento de sentença, previstas nos arts 475-I a 475-R.


27. Sobre a defesa coletiva dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas, prevista nos artigos 81 e seguintes do Código de Defesa do Consumidor, assinale a alternativa INCORRETA:

a) Nas ações coletivas para defesa de interesses individuais homogêneos, ainda que o Ministério Público não promova o ajuizamento da ação, poderá sempre atuar como fiscal da lei.

b) A defesa coletiva será exercida quando houver interesses difusos ou coletivos envolvidos, mas não poderá ser exercida para defesa de direitos individuais, ainda que relativos a danos sofridos por um determinado grupo de pessoas e decorrentes de origem comum.

c) Nas ações coletivas previstas no CDC, se constatada litigância de má-fé pela associação autora da ação, é possível condenação solidária de seus diretores ao pagamento de honorários advocatícios e ao décuplo das custas.

d) É competente para julgar a causa o foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando este for de âmbito local e não for competente a Justiça Federal.

e) Para a defesa dos direitos e interesses dos consumidores são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.

COMENTÁRIO

A questão trata de conceitos acerca dos direitos ou interesses tutelados nas Ações Coletivas. O tema é controvertido, havendo muitas dúvidas e divergências na doutrina acerca das diretrizes para a formatação dos interesses tutelados. Portanto, o candidato deve estar muito bem preparado. É importante buscar não só intimidade com o texto de lei, mas bem como conhecimento acerca do entendimento majoritário da doutrina e, principalmente, do posicionamento do STJ acerca da matéria.

Alternativa (A): está correta, eis que em consonância com o art. 92 do Código de Defesa do Consumidor,


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sendo certo que a atuação do Ministério Público nestes casos será como custos legis. Isto porque as demandas coletivas estão regradas para tutelar o interesse público primário, justificando-se a participação do referido órgão. A disposição do art. 92 do CDC coincide com a do art. 5º, §1º, da Lei 7347/85, o que reforça a necessidade de tal atuação;

Alternativa (B): esta é a alternativa incorreta. Além de trazer os conceitos de direitos difusos e coletivos stricto sensu, o CDC trouxe uma nova categoria de direitos coletivos, denominada direitos individuais homogêneos, conforme se depreende do art. 81, parágrafo único, inciso III do citado diploma legal. Trata-se, em verdade, de direitos coletivos por ficção, eis que não deixam de serem direitos individuais. Por isso são classificados por alguns autores como direitos acidentalmente coletivos. Porém, como têm origem comum, ou seja, surgem em decorrência de um mesmo fato que ocasiona uma lesão, ou ameaça de lesão, e acabam por merecer tratamento molecular (de forma coletiva) e não atomizado (através de inúmeras e idênticas ações individuais), de maneira a se atender aos reclamos atuais de uma justiça mais rápida e eficiente. Garante-se, assim, economia processual e ampliação do acesso à justiça. Note-se que, enquanto nos direitos coletivos stricto sensu a relação jurídica é estabelecida previamente ao dano, aqui a relação jurídica entre as partes é post factum. Não significa que deva haver uma unidade factual no tempo. As lesões têm origem comum, porém podem ocorrer em diferentes momentos. Lembremos do exemplo de uma publicidade enganosa repetida diuturnamente nos veículos de mídia. A cada instante podem estar sendo lesados centenas e milhares de pessoas, em várias regiões, mas não necessariamente ao mesmo tempo. Nesta modalidade de direitos coletivos é possível determinar os lesados individualmente, o que não influencia em nada na possibilidade de tratamento coletivo da questão. Nestas ações, o pedido carreará uma tese jurídica geral, sendo certo que as peculiaridades de cada lesado deverão ser tratadas no momento da liquidação de sentença. Natural que seja assim, já que homogeneidade não significa igualdade de direitos. São similares, mas não idênticos. Assim, é possível identificar um núcleo de homogeneidade mas, também, elementos característicos e peculiares, havendo, assim, uma margem de heterogeneidade, relacionada a situações de fato próprias do titular do direito;

Alternativa (C): está correta, eis transcreve, ipsis litteris, a disposição contida no art. 87 do CDC. Registre-se que a sanção poderá atingir autor ou réu, mas qualquer interveniente na ação, até mesmo como custos legis, bem com ocorrerá em qualquer ato ou momento processual.

Alternativa (D): está correta, posto que em total consonância com as disposições contidas no art. 93 do CDC. Trata-se de competência territorial absoluta, sendo certo que, num primeiro momento, a doutrina chegou a classificá-la como competência funcional, mas este entendimento já se encontra superado.

Alternativa (E): está correta e em total consonância com o artigo 83 do CDC. A previsão legal tem como função estimular o cumprimento do direito material, ou seja, propiciar que ao menos uma quantidade mais significativa possível dos lesados alcance os seus direitos. Assim, evita-se que haja, por parte do cometedor do ato ilícito, locupletação indevida em razão de dificuldades de acesso à justiça. Busca-se, portanto, a punição real, a qual funciona como desestímulo para a continuidade da prática de atos ilícitos.

PARA FIXAÇÃO



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O CDC trouxe uma nova categoria de direitos coletivos, denominada direitos individuais homogêneos, os quais têm origem comum, ou seja, surgem em decorrência de um mesmo fato que ocasiona uma lesão, ou ameaça de lesão, e acabam por merecer tratamento molecular (de forma coletiva) e não atomizado (através de inúmeras e idênticas ações individuais).


28. No julgamento do Recurso Especial no 931.513/RS, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o Ministro Antônio Herman Benjamin reconheceu a legitimidade do Ministério Público para a propositura de Ação Civil Pública em prol de direito individual de pessoa com deficiência para obtenção de prótese auditiva, reconhecendo, no caso, a caracterização de “sujeito hipervulnerável”. No seu voto, o Ministro destaca que “a categoria ético-política, e também jurídica, dos sujeitos vulneráveis inclui um subgrupo de sujeitos hipervulneráveis, entre os quais se destacam, por razões óbvias, as pessoas com deficiência física, sensorial ou mental”, bem como que, “em caso de dúvida sobre a legitimação para agir de sujeito intermediário − Ministério Público, Defensoria Pública e associações, p. ex. −, sobretudo se estiver em jogo a dignidade da pessoa humana, o juiz deve optar por reconhecê-la e, assim, abrir as portas para a solução judicial de litígios que, a ser diferente, jamais veriam seu dia na Corte”. A partir de tais considerações e com base no que dispõe a Lei Orgânica Nacional da Defensoria Pública (Lei Complementar n. 80/94, com as alterações trazidas pela Lei Complementar n. 132/09), é CORRETO afirmar:

a) O conceito de necessitado (ou vulnerável) deve ser tomado exclusivamente em sentido estrito, tal qual estabelecido no art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 1.060/50, ou seja, apenas vislumbrando a perspectiva exclusivamente econômica do indivíduo ou grupo social que busca o serviço da Defensoria Pública.

b) Com base no art. 4º, VII, da Lei Complementar n° 80/94, a legitimidade da Defensoria Pública para a propositura de Ação Civil Pública é ampla e irrestrita, não havendo qualquer limitação de ordem legislativa.

c) Muito embora a previsão do art. 4º, X, da Lei Complementar n° 80/94, no sentido de assegurar a legitimidade da Defensoria Pública para promover a mais ampla defesa dos direitos fundamentais dos necessitados, abrangendo seus direitos individuais e sociais, não há consagração expressa de tal legitimidade para a proteção dos seus direitos ambientais.

d) O art. 4º, XII, da Lei Complementar n° 80/94 assegura a legitimidade da Defensoria Pública para a instauração de inquérito civil.

e) A previsão do art. 4º, XI, da Lei Complementar n° 80/94, ao reconhecer a legitimidade da Defensoria Pública para exercer a defesa dos direitos coletivos da criança e do adolescente, do idoso, da pessoa portadora de necessidades especiais, da mulher vítima de violência


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doméstica e familiar e de outros “grupos sociais vulneráveis” que mereçam proteção especial do Estado, permite ampliar o conceito de necessitado para o que a doutrina denomina de “necessitados do ponto de vista organizacional”.

COMENTÁRIO

Esta questão trata da legitimidade da Defensoria Pública para atuar na seara coletiva. O tema é deveras controvertido, sendo certo que não há, até o momento, uma uniformização acerca dos limites da atuação da Defensoria Pública. Os defensores públicos de todo país aguardam ansiosamente ao julgamento da ADI 3943, na qual a CONAMP alega que a legitimação dada à Defensoria Pública “afeta diretamente as atribuições do Ministério Público”. A questão foi cobrada no concurso para Defensor Público do Estado de São Paulo em 2012, merecendo a problemática especial atenção dos candidatos que se preparam para os concursos das Defensorias.

Alternativa (A): está incorreta. De fato, a lei 1060, que é de 1950, ou seja, muito anterior à Constituição de 1988, fazia referência expressa à condição econômica aos beneficiários da assistência judiciária, que não é o mesmo que assistência jurídica, muito mais ampla e colocada ao cargo a cargo da Defensoria Pública. Porém, o verbo necessitar é transitivo indireto, razão pela qual, quando de sua conjugação, necessário se faz o uso de uma preposição. Logo, quem necessita, necessita de alguma coisa. Por questão de aplicação da própria língua pátria, certo é que o dispositivo constitucional não veio acompanhado do objeto. Portanto, a expressão “necessitado” não encerra em si só a intuição pretendida por muitos de que a necessidade em questão seja de recursos econômicos. Conforme ensinamentos de José Augusto Garcia, vivemos na era do fortalecimento do solidarismo jurídico, cuja consequência foi transformar o direito, o qual passou de um estado subjetivo para uma fase objetiva (GARCIA, José Augusto. O Destino de Gaia e as Funções Constitucionais da Defensoria Pública: Ainda faz Sentido (Sobretudo Após a Edição da Lei Complementar 132/09) a Visão Individualista a Respeito da Instituição? Revista de Direito da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro nº 25, ano 2012.). Pois bem, de posse de noção moderna e consentânea com o direito atual, afastando-se de noção ultrapassada, individualista e patrimonialista, a interpretação que deve ser dada é no sentido de que a Defensoria poderia agir em favor dos necessitados não só de recursos econômicos. Neste sentido, colhemos as colocações de Rodolfo Camargo Mancuso: “Note-se que o conceito de ‘necessitado’ não pode, em pleno século XXI, prender-se à mesma leitura reducionista das priscas eras (Lei 1.060/50, velha de quase sessenta anos!), texto reportado a uma época, a uma sociedade e a um Brasil muito distante da realidade contemporânea. (MANCUSO, Rodolfo Camargo. Contribuição esperada do Ministério Público e da Defensoria Pública na prevenção da atomização judicial dos mega-conflitos. Editora RT: Revista de Processo 2008, RePro 164, p. 162) A propósito, explica Leandro Coelho de Carvalho que a concepção da Defensoria como meio de viabilizar o acesso formal de pessoas carentes ao judiciário é difundida e antiga. E indubitavelmente equivocada. A atuação institucional não se prende – nem poderia – à esfera judicial. Necessitado, por sua vez, não pode mais ser compreendido unicamente como o hipossuficiente econômico. Esta visão míope, obsoleta, é baseada na ordem constitucional anterior e no modelo praticado pela advocacia, absolutamente impróprio para a Defensoria Pública. A natureza das atribuições dos Defensores Públicos confere-lhes relativo trânsito na comunidade, entidades do terceiro



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setor e Poder Público. Não por acaso, a instituição é uma ferramenta excelente para exercer o papel de elo entre estes atores, e como tal deve ser utilizada. Mesmo no âmbito forense, e sem descurar dos interesses das partes que patrocinam, por intermédio deles é sensivelmente mais fácil implementar os ideais da justiça restaurativa (com destaque para a execução penal), baseado num modelo conciliatório (não-adversarial), em prol do acesso à ordem jurídica justa” (grifos nossos) Fosse essa a interpretação prevalente, a Defensoria nunca poderia atuar, como o faz tranquilamente há décadas, em favor do réu revel citado por edital e de réu em processo criminal que não constitui advogado, independentemente da situação econômica que os mesmos ostentem.

Alternativa (B): Embora haja doutrina minoritária entendendo pela legitimação ampla, fato é que não se pode perder de vista que a Constituição coloca como função fundamental (embora não exclusiva) a atuação em favor dos necessitados. Assim, apenas excepcionalmente, como função atípica, ou até mesmo refratariamente (como no caso das Ações Civis Públicas em defesa de interesses Difusos), pode-se admitir a atuação da Defensoria em favor dos não necessitados. Portanto, em razão do teor abrangente, sem quaisquer ressalvas, a alternativa estaria de fato incorreta.

Alternativa (C): está incorreta. Não há qualquer empecilho na atuação da Defensoria na seara ambiental. A nova redação do art. 134, dada pela Emenda Constitucional 80 de 2014 não deixa dúvida acerca da possibilidade da atuação da Defensoria Pública em defesa de interesses difusos. Nesta seara, como os sujeitos são indeterminados, e nem mesmo determináveis, não há como restringir a atuação da instituição. Não por outro motivo, Fredie Didier Júnior explicita que “Não é necessário, porém, que a coletividade seja composta exclusivamente por pessoas necessitadas. Se fosse assim, praticamente estaria excluída a legitimação da Defensoria para a tutela de direitos difusos, que pertencem a uma coletividade de pessoas indeterminadas.” (DIDIER JÚNIOR, Fredie; ZANETI JÚNIO, Hermes. Curso de Direito Processual Civil – Processo Coletivo, vol. 4, 4ª edição, editora Podivm: 2009, p. 212) No mesmo sentido são as ponderações de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, a saber: “A Lei n° 11.448/2007 conferiu legitimidade à Defensoria Pública para a ação coletiva, eliminando polêmica existente sobre a extensão das atribuições deste órgão. Frise-se, no entanto, que a legitimação conferida à Defensoria Pública está ligada à sua finalidade essencial, desenhada no art. 134, da CF. Ou seja, a Defensoria Pública poderá ajuizar qualquer ação para a tutela de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos que tenham repercussão em interesses dos necessitados. Não será necessário que a ação coletiva se volte à tutela exclusiva dos necessitados, mas sim que a sua solução repercuta diretamente na esfera jurídica dos necessitados, ainda que também possa operar efeitos em outros sujeitos”. (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil, vol. 2 – Manual do Processo de Conhecimento. 7ª Ed. São Paulo: RT. 2007. p.746)

Alternativa (D): está incorreta. O inciso XII foi vetado pelo Presidente da República por ocasião da sanção da LC 80/94. Originalmente este inciso autorizava a Defensoria Pública “a patrocinar ação civil pública em favor das associações que incluam entre suas finalidades estatutárias a defesa do meio ambiente e a proteção de outros interesses difusos e coletivos”. Portanto, nada tem a ver com Inquérito Civil Público.

Alternativa (E): Esta é a alternativa correta. Ora, estando-se diante de conceito jurídico indeterminado, dever-


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se buscar a melhor exegese do texto constitucional, a qual, numa interpretação sistemática e teleológica autoriza o entendimento de que o termo “necessitados” abrange não apenas os economicamente fracos, mas também os necessitados do ponto de vista organizacional, ou seja os socialmente vulneráveis. A própria Lei Complementar 80/94, modificada pela LC 132/2009, diferentemente do que propunha a Lei 1060/50, estendeu a atuação da Defensoria Pública em favor de grupos socialmente vulneráveis que mereçam especial proteção do Estado. Ada Pellegrini Grinover, em lapidar parecer sobre o tema, não só imprime esta interpretação, mas bem como alerta que “ainda que se entenda que função obrigatória e precípua da Defensoria Pública seja a defesa dos economicamente carentes, o texto constitucional não impede que a Defensoria Pública exerça outras funções, ligadas ao procuratório, estabelecidas em lei”. (Parecer elaborado para a ANADEP e que pode ser consultado na íntegra em: http://www.anadep.org.br/wtksite/cms/conteudo/4820/Documento10.pdf ). Para Ada, nada impede que a instituição atue em favor dos portadores da chamada vulnerabilidade organizacional. Alexandre Freitas Câmara também comunga do mesmo entendimento, ao expor que “Há, porém, um outro público alvo da Defensoria Pública: as coletividades. É que nem sempre estão organizadas (em associações de classe os sindicatos, por exemplo) e, com isso, tornam-se hipossuficientes na busca da tutela jurisdicional referente a interesses ou direitos transindividuais. Negar legitimidade da Defensoria Pública implicaria contrariar a ideia de que incumbe ao Estado (e a Defensoria Pública é, evidentemente, órgão do estado) assegurar ampla e efetiva tutela jurisdicional a todos. Decorre, pois, essa legitimidade diretamente do disposto no art. 5º, XXXV, da Constituição da República.” (ver CÂMARA, Alexandre. Legitimidade da Defensoria Pública para Ajuizar Ação Civil Pública: um Possível Primeiro Passo em Direção a uma Grande Reforma. In: SOUZA, José Augusto Garcia de. (Coord.) A Defensoria Pública e os Processos Coletivos: Comemorando a Lei Federal 11.448 de 15 de janeiro de 2007. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008). Demais de tudo exposto, em 04 de junho de 2014, foi promulgada a Emenda Constitucional nº 80 de 2014. A referida inovação constitucional tratou por retirar a previsão relativa à Defensoria Pública da Seção III, cuja epígrafe era “Da Advocacia e da Defensoria Pública”, bem como extraí-la do Capítulo “Das Funções Essenciais à Justiça” e do Título IV “Da Organização dos Poderes”, passando a locar sua previsão em uma seção própria, qual seja, a Seção IV, deixando indene de dúvida que o constituinte derivado pretendeu sepultar o ultrapassado entendimento de que os Defensores seriam advogados (dos pobres), firmando, de uma vez por todas, sua condição de agente político de transformação social. Além disso o artigo 134 da CF/88 passou a ter a seguinte redação:

“Art. 134 - a Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal.” (grifei)

Em linha de princípio cabe ressaltar que a disposição constitucional acerca das funções institucionais da Defensoria Pública, utilizou a expressão “incumbindo-lhe (...), fundamentalmente, (...)”. Ora, poderia o constituinte ter engendrado a expressão “incumbindo-lhe (...), exclusivamente, (...)”. Se não o fez, foi porque desejou que as incumbências tratadas no art. 134 fossem meramente exemplificativas.



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Assim, não há óbice para que lei infraconstitucional amplie o rol da atuação da Defensoria Pública, a qual não fica adstrita apenas a atuação em favor dos necessitados apenas do ponto de vista econômico, embora permaneça como obrigação precípua e fundamental, mas não única e exclusiva.

Ora, as misérias humanas, não apenas as decorrentes da escassez de recursos econômicos, se multiplicam, exsurgindo vulnerabilidades de sentidos os mais diversos, sendo certo que a Defensoria Pública tem muito a contribuir para a sociedade neste aspecto. Não há outra interpretação possível, sob pena de violação da vontade da própria Constituição.

PARA FIXAÇÃO

Uma interpretação sistemática e teleológica autoriza o entendimento de que o termo “necessitados” referido no art. 134 da CF abrange não apenas os economicamente fracos, mas também os necessitados do ponto de vista organizacional, ou seja os socialmente vulneráveis.


29. Nas afirmativas abaixo, marque V para as verdadeiras e F para as falsas, considerando os direitos básicos do consumidor:

( ) A defesa coletiva do consumidor será exercida quando se tratar de interesses ou direitos coletivos, interesses ou direitos difusos e interesses ou direitos individuais homogêneos;

( ) As associações legalmente constituídas há pelo menos dois anos e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos pelo CDC estão legitimadas para a defesa do consumidor em Juízo;

( ) Nas ações coletivas disciplinadas pelo CDC não haverá adiantamento de custas judiciais para quaisquer das partes, e também não haverá condenação da associação autora em honorários advocatícios, salvo comprovada má-fé;

( ) As ações coletivas não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua extinção no prazo de 30 dias.

A sequência está correta em:

a) V,F, F, V.

b) V, F, V, F.

c) V, V, V, F.


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d) V, V, V, V.

e) V, V, F, V.

COMENTÁRIO

A questão trata de aspectos diversos da tutela coletiva, exigindo do candidato, como em toda prova objetiva, grande intimidade com o texto da lei.

A primeira afirmativa é verdadeira e expressa o que dispõe o Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 81, parágrafo único e seus incisos. Chama-se apenas a atenção de que os Direitos Coletivos (lato sensu) são gênero, dos quais são espécies os direitos difusos, os coletivos stricto sensu e os direitos individuais homogêneos. A doutrina divide-os em Direitos essencialmente coletivos (difusos e coletivos em sentido estrito) e em acidentalmente coletivos (individuais homogêneos).

O conceito de direitos ou interesses difusos é encontrado no inciso I do diploma supracitado, sendo entendidos como os transidividuais (pertencentes a mais de um indivíduo, ou seja, a uma coletividade), de natureza indivisível (não podem ser considerados individualmente mas como um todo), de que sejam titulares pessoas indeterminadas (os sujeitos de direito não são identificados) ligadas por circunstância de fato (ou seja, não há um vínculo jurídico). Exemplo clássico dessa categoria são os lesados por uma determinada publicidade enganosa veiculada em mídia escrita, falada ou televisiva.

O conceito de direitos coletivos, por sua vez, encontra-se encartado no inciso II, o qual expõe se tratarem de interesses transidividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base. A diferença para os direitos difusos é que aqui existe um liame jurídico que liga esses indivíduos, que faz com sejam os mesmos determináveis. Essa relação jurídica base pode ser estabelecida entre os sujeitos entre si (membros do grupo), ou pela ligação destes com a parte contrária. Assim, no primeiro caso, temos os associados a um plano de saúde (grupo de beneficiários) e no segundo caso, um grupo de contribuintes de um determinado imposto. Aqui, a relação jurídica se dá ante factum, ou seja, anterior a lesão.

A figura dos direitos individuais homogêneos, conhecidos como direitos ou interesses acidentalmente coletivos, foi uma novidade trazida pelo Código de Defesa do Consumidor, em seu inciso III, do dispositivo legal em foco.

O legislador inspirou-se nas class actions for damages, do direito norte-americano. Note-se que aqui há uma ficção jurídica para se alcançar maior efetividade na defesa desses direitos, já que são de fato direitos individuais, porém, em razão da homogeneidade da lesão, e por terem origem comum, são protegidos coletivamente, de molde a molecularizar a questão, evitando-se a pulverização de ações com o mesmo objeto. O que o legislador quis foi evitar o tratamento atomizado da questão, com a fragmentação da tutela.

A segunda afirmativa é falsa, na medida em que a pré-constituição da associação, para manejar uma ação coletiva, é de pelo menos 1 ano e não 2, como está posto no enunciado. O dispositivo legal que trata do



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tema é o art. 82, inciso IV do CDC, o qual não deixa dúvida para interpretações diferentes.

A terceira afirmativa é igualmente falsa. O Código, em seu artigo 87 deixa indene de dúvida de que não haverá adiantamento de custas, emolulmentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora em honorários advocatícios, salvo comprovada má-fé. Porém, objetivo do legislador com este dispositivo é muito claro, qual seja, ampliar e facilitar o acesso ao judiciário, ante a importância social que carreia tais ações. Assim, a facilitação é dirigida ao autor e não ao réu. A expressão, “quaisquer das partes” contida na afirmação depõe a favor de sua falsidade.

Neste sentido, colha-se o aresto adiante destacado:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PREPARO. LEI 7.347/85. 1. Diz o artigo 18 da Lei 7.347/85: “Nas ações de que trata esta lei, não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado custas e despesas processuais”. 2. A jurisprudência desta Casa tem oferecido uma interpretação restritiva ao privilégio processual, limitando-o ao autor da ação, tal como ocorre na ação popular. Na verdade, não se mostra razoável estender o benefício àqueles que se encontram no pólo passivo da relação processual. Seria fora de propósito, no caso concreto, dar incentivo àquele que é condenado por improbidade administrativa, causando danos à sociedade. 3. Recurso especial conhecido em parte e improvido. (REsp 193.815/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/08/2005, DJ 19/09/2005, p. 240).

A quarta afirmativa esta correta. O enunciado repete os termos do art. 104 do CDC acerca da litispendência. O fenômeno de que trata a questão é o chamado “transporte in utilibus”, ou seja, a extensão da coisa julgada coletiva para o plano individual.

O prosseguimento do processo individual exclui o indivíduo dos efeitos da sentença coletiva. Entretanto, é preciso que tenha havido ciência inequívoca da existência do processo coletivo. Tal ciência é um pressuposto para o exercício regular do que os norte americanos chamam de right to opt out (direito de optar por ser excluído).

Para Fredie Didier bastaria que, dos autos, constassem elementos suficientes para a caracterização da ciência do consumidor, admitindo a intimação por edital, na forma do art. 94. Essa posição é criticada por outros autores, como Elton Venturi, o qual entende que para a ciência ser inequívoca haveria necessidade de intimação pessoal.

Assim, se o indivíduo, sabendo da pendência do processo, não pede suspensão do seu processo individual, excluído estará da incidência da coisa julgada coletiva.

Portanto, consoante leciona ZAVASCKI, “entre nós vigora o princípio da integral liberdade de adesão ou não ao processo coletivo, que, em caso positivo, deve ser expressa e inequívoca por parte do titular do direito”, compreendendo-se, nessa liberdade de adesão, “a liberdade de promover ou de prosseguir a ação


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individual, simultânea à ação coletiva”. (in: Processo Coletivo: Tutela de Direitos Coletivos e Tutela Coletiva de Dieitos. 4ª Ed. São Paulo: RT, 2009, p. 158).

Observa-se que, nas ações coletivas do direito brasileiro, em cotejo com o que ocorre com as class actions do direito norte-americano, existe o right to opt out, e não o right to opt in, tendo em vista que ao autor da demanda individual é deferido o direito de excluir-se da esfera de incidência da coisa julgada na ação coletiva, e não o contrário, impondo-se-lhe o dever de expressamente nela se incluir.

Diante disso, pode-se inferir que o autor da demanda individual que, intimado pessoalmente acerca da existência da demanda coletiva, deixar fluir in albis o prazo (trinta dias, segundo o artigo 104) para requerer a suspensão da ação por ele proposta, anuirá tacitamente com sua exclusão da coisa julgada coletiva e, consequentemente, com o prosseguimento da ação individual. Do contrário, desejando ver suspensa sua ação individual para, eventualmente, aproveitar-se do julgado coletivo, necessário que manifeste sua intenção em fazê-lo de forma expressa nos autos.

Tal pedido pode ser feito até a sentença. Após, só é possível o pedido de suspensão se houver interposição de recurso que impeça o trânsito em julgado da decisão.

ERRATA 08/04/2015: Com relação à questão de número 29, a quarta afirmativa é falsa, tendo em vista que o texto expõe que “as ações coletivas não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua extinção no prazo de 30 dias”. Em verdade, o enunciado diz respeito aos termos da norma contida no art. 104 o qual dispõe: “se não for requerida sua suspensão no prazo de 30” e não sua extinção. Assim, a sequência correta seria VFFF, não havendo alternativa correspondente a ser marcada, a despeito da higidez do comentário, que em momento algum deixa dúvida que se trata mesmo de suspensão.

PARA FIXAÇÃO

Nos termos do que dispõe o art. 81 do CDC, a defesa coletiva do consumidor será exercida quando se tratar de interesses ou direitos coletivos, interesses ou direitos difusos e interesses ou direitos individuais homogêneos. Atente-se que o 104 do CDC trata da litispendência. O fenômeno retrata o chamado “transporte in utilibus”, ou seja, a extensão da coisa julgada coletiva para o plano individual. Assim, após ciência inequívoca do trâmite de ação coletiva, o prosseguimento do processo individual excluirá o indivíduo dos efeitos da sentença coletiva.


30. O processo civil coletivo brasileiro, desde a edição da Lei da Ação Civil Pública, tem trilhado um caminho de profundo desenvolvimento teórico e normativo, inclusive a ponto de estabelecer princípios próprios que norteiam a interpretação do microssistema em questão, diferenciando-se, em diversos aspectos, do processo civil individual. À luz desse cenário, NÃO está de acordo com as premissas do sistema processual coletivo o princípio da:



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a) Primazia do conhecimento do mérito.

b) Representação adequada.

c) Taxatividade e tipicidade da ação coletiva.

d) Indisponibilidade da demanda coletiva.

e) Reparação integral do dano.

COMENTÁRIO

Note-se que apesar de compartilhar alguns princípios com a tutela individual (vide princípio do devido processo legal), fato é que a tutela coletiva possui principiologia própria, sendo certo que a questão exige conhecimento do candidato acerca das peculiaridades do sistema pertinente à tutela coletiva.

A) Esta alternativa é correta, na medida em que a primazia do conhecimento do mérito é corolário do princípio da instrumentalidade das formas. Ora, o processo não é um fim em si mesmo, sendo certo que, com muito mais razão, o processo coletivo, pelo interesse público e social que carreia, está voltado para a justiça material e pacificação social. Nesta seara, deve o juiz flexibilizar ao máximo as regras de procedimento, a fim de assegurar o direito da sociedade em ver resolvida a questão de fundo da ação coletiva. Na tutela dos direitos coletivos, o processo deve ser visto, mais do que nunca, como mero instrumento de viabilização da prestação da tutela jurisdicional.

A adoção de tal princípio fica clara diante do princípio segundo o qual, diante da ilegitimidade ativa no processo coletivo, a solução é a sucessão processual, na qual a parte ilegítima é substituída pela parte legítima, em detrimento da extinção do feito (vide art. 5º, §3º, da LACP e 9º da LAP.

B) Também se trata de alternativa correta. Por este princípio, só está legitimado a deflagrar uma Ação Coletiva quem apresentar condições de adequadamente desenvolver a defesa em juízo dos direitos afirmados na petição inicial. Tal princípio foi cunhado no direito norte-americano, nas chamadas class action, as quais só são admitidas e mantidas se as partes demonstrarem condições de efetuarem justa e adequada proteção dos interesses da classe, nos termos da rule 23 (a) (4).

O tema tem merecido destaque na doutrina, vejamos:

A pertinência temática significa que as associações civis devem incluir entre seus fins institucionais a defesa dos interesses objetivados na ação civil pública ou coletiva por elas propostas, dispensada, embora, a autorização de assembleia. Em outras palavras. a pertinência temática é a adequação entre o objeto da ação e a finalidade institucional. As associações civis necessitam, portanto, ter finalidades institucionais compatíveis com a defesa do interesse transindividual que pretendam tutelar em juízo. Entretanto, essa finalidade pode ser razoavelmente genérica; não é preciso que uma associação civil seja constituída para defender em juízo especificamente


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aquele exato interesse controvertido na hipótese concreta. Em outras palavras, de forma correta já se entendeu, por exemplo, que uma associação civil que tenha por finalidade a defesa do consumidor pode propor ação coletiva em favor de participantes que tenham desistido de consórcio de veículos, não se exigindo tenha sido instituída para a defesa específica de interesses de consorciados de veículos, desistentes ou inadimplentes. Essa generalidade não pode ser, entretanto, desarrazoada, sob pena de admitirmos a criação de uma associação civil para a defesa de qualquer interesse, o que desnaturaria a exigência de representatividade adequada do grupo lesado. Devemos perquirir se o requisito de pertinência temática só se limita às associações civis, ou se também alcançaria as fundações privadas, sindicatos, corporações, ou até mesmo as entidades e os órgãos da administração pública direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica. Numa interpretação mais literal, a conclusão será negativa, dada a redação do art. 5° da LACP e do art. 82, IV, do CDC. “ (MAZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 277/278).

Como última observação, atente-se que os sindicatos e corporações congêneres estão na mesma situação que as associações civis, para o fim da defesa coletiva de grupos; as fundações privadas e até mesmo as entidades da administração pública também têm seus fins peculiares, que nem sempre se coadunam com a substituição processual de grupos, classes ou categorias de pessoas lesadas, para defesa coletiva de seus interesses. Aqui, aplica-se o princípio geral de direito de que onde há a mesma razão deve haver a mesma disposição.

C) Esta é a alternativa incorreta. O princípio que norteia as ações coletivas é o da não-taxatividade ou atipicidade da Ação Civil Pública. O objetivo é não se negar acesso à justiça aos direitos coletivos, ou seja, é decorrência direta do cânone constitucional de que de nenhuma lesão ou ameaça a direito pode ser excluída da análise do Poder Judiciário. O rol de direitos tutelados pela LACP é exemplificativo, já que se refere, no art. 1º, a “qualquer outro interesse difuso e coletivo”. Assim, o nome dado a ação é desimportante. Como aplicação desse princípio, interpreta-se que o mandado de segurança coletivo pode ser objeto de qualquer direito coletivo, sendo certo que a única limitação é a existência de prova pré-constituída, posto que, havendo necessidade de dilação probatória, o remédio heróico deve ser rechaçado.

Assim, a ação civil pública pode veicular pretensões ligadas a direitos transindividuais que tenham fundamento jurídico nas mais variadas leis e atos normativos, como, por exemplo, a Lei 7.853, de 24 de outubro de 1989; a Lei 7.913, de 7 de setembro de 1989; a Lei 8.080, de 19 de setembro de 1990; a Lei 8.078, de 11 de novembro de 1990; a Lei 8.429, de 2 de junho de 1992; a Lei 8.884, de 11 de junho de 1994; a Lei 10.257, de 10 de julho de 2001; e a Lei 10.741, de 1 de outubro de 2003.

Não há nem necessidade de os direitos metaindividuais estarem expressamente especificados em lei para que se admita a sua proteção por meio da ação civil pública. O que se faz mister é que exista uma situação de onde exsurja plurissubjetividade de interesses.



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D) Esta opção é correta. O interesse público que carreia a ação coletiva afasta a característica típica do processo individual que é a facultas agendi. Este princípio encontra previsão legal no artigo 5º §3º da 7.347/85LACP e no Art. 9º da Lei 4.717/65. Porém não se pode confundir indisponibilidade com impossibilidade de juízo de oportunidade e conveniência, típico da atuação da Defensoria Pública e do Ministério Público. A não interposição da ação, após procedimento instrutório, só poderá ser rechaçada através de controle interno destas instituições, tal qual o exercido pelo Conselho Superior, no caso do parquet (vide art. 9º da LACP).

Neste sentido, colha-se o aresto do STJ abaixo selecionado, verbis:

PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. VÍCIO NA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. EXTINÇÃO DO FEITO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DA DEMANDA COLETIVA. INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. REPERCUSSÃO SOCIAL. CONTROLE INCIDENTAL DA CONSTITUCIONALIDADE. POSSIBILIDADE. 1. Cuida-se de ação civil pública ajuizada por associações de defesa dos consumidores para discutir a fixação do prazo de validade para a utilização dos créditos adquiridos pelos usuários do serviço de telefonia celular, sob a modalidade pré-pago, cuja regulamentação foi realizada pela Norma 03/98 da ANATEL. Na aludida ação, além de ser pleiteada a obrigação dos réus de não mais limitar a validade dos referidos créditos, buscou-se também a condenação desses ao pagamento de indenização por danos morais coletivos, a ser arbitrada pelo juízo. O processo foi extinto sem resolução do mérito, ao fundamento de não ser cabível ação civil pública para discutir a inconstitucionalidade de lei. O Tribunal Regional Federal anulou a sentença e determinou o processamento da ação civil pública. Nos embargos de declaração, a empresa ora recorrente apontou a nulidade processual, uma vez que, após a interposição do recurso de apelação, houve a renúncia dos mandatários da parte autora e, mesmo após intimação para a nomeação de novos patronos para a causa, não foi sanado o aludido vício, tendo o Tribunal a quo julgado indevidamente a demanda. 2. Quanto ao recurso da telefônica, não se conhece da alegação de divergência jurisprudencial, pois não há similitude fática entre o acórdão paradigma e o acórdão impugnado. Aquele não retrata a peculiaridade de que se revestem as demandas coletivas, não se adequando à situação posta no presente caso. 3. No que tange ao recurso da União, não se conhece da alegação de contrariedade ao art. 535 do CPC, porquanto, a pretexto da indigitada violação, a recorrente limita-se a fazer alegações genéricas, atraindo, por analogia, a incidência da Súmula 284/STF. 4. Não há vício de fundamentação no acórdão recorrido. Embora argumente que não seria possível o saneamento processual no âmbito dos aclaratórios, a negativa do pleito de nulidade foi expressamente fundamentada no princípio pas de nullité sans grief e no § 3º do art.


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5º da Lei 7.347/85. 5. A norma inserta no art. 13 do CPC deve ser interpretada em consonância com o § 3º do art. 5º da Lei 7.347/85, que determina a continuidade da ação coletiva. Prevalece, na hipótese, os princípios da indisponibilidade da demanda coletiva e da obrigatoriedade, em detrimento da necessidade de manifestação expressa do Parquet para a assunção do pólo ativo da demanda. Em outras palavras, deve-se dar continuidade às ações coletivas, a não ser que o Parquet demonstre fundamentadamente a manifesta improcedência da ação ou que a lide é temerária. 6. (...) (REsp 855.181/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/09/2009, DJe 18/09/2009)

Tal preceito traduz a preocupação do microssistema no efetivo ajuizamento e na continuidade das ações coletivas.

E) Opção também correta. A reparação integral do dano é princípio consagrado na normatização do fluid recovery (recuperação fluida), previsto no art. 100 do CDC, o qual dispõe que, não havendo liquidação e execução da totalidade dos titulares dos direitos individuais homogêneos, deverá o juízo arbitrar um valor a ser revertido para o FDD. O primado da máxima efetividade da tutela coletiva justifica a perseguição pela reparação integral do dano. A ação coletiva deve funcionar, sempre, como instrumento de melhor tutela dos direitos metaindividuais envolvidos.

PARA FIXAÇÃO

As ações coletivas, dentre os princípios próprios de seu sistema, são norteadas pelo da não-taxatividade ou atipicidade da Ação Civil Pública, a qual pode veicular pretensões ligadas a direitos transindividuais que tenham fundamento jurídico nas mais variadas leis e atos normativos.


PROFESSOR: FRANKLYN ROGER



31. Sobre a Ouvidoria-Geral podemos afirmar:

a) Trata-se de um órgão da administração superior da Defensoria Pública com assento no Conselho Superior.

b) É um órgão ocupado pelo Defensor Público integrante da classe mais elevada da carreira.

c) Tem como atribuição processar representação contra membros e servidores da Defensoria



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Pública do Estado, assegurada a defesa preliminar.

d) O Ouvidor-Geral é nomeado pelo Defensor Público-Geral do Estado.

e) Trata-se de um órgão que, por força da previsão da LC n. 80/94, existe apenas no âmbito da Defensoria Pública da União.

COMENTÁRIO

O tema relativo à Ouvidoria-Geral merece especial atenção dos candidatos, principalmente aqueles que pretendem a Defensoria Pública paulista, considerando que a Lei Complementar Estadual n. 988/06 é extremamente avançada no que diz respeito ao referido órgão.

A Ouvidoria é uma forma de participação da sociedade civil na estrutura interna da Defensoria Pública, permitindo uma maior interlocução da instituição com os usuários de seus serviços.

Alternativa (A): está errada tendo em vista que o art. 98, IV, da LC n. 80/94 elenca a Ouvidoria como um órgão auxiliar. No que tange ao assento no Conselho Superior a assertiva está incompleta, pois o Ouvidor, apesar de possuir assento no CSDP, apenas tem direito a voz, não podendo participar da votação das deliberações (Art. 105-C, IV da LC n. 80/94);

Alternativa (B): está errada, pois o cargo de Ouvidor, nos termos do art. 105-B da LC n. 80/94 deve ser ocupado por cidadão de reputação ilibada, não integrante da carreira;

Alternativa (C): está errada, pois a Ouvidoria apenas recebe e encaminha ao Corregedor Geral as representações (art. 105-C, I da LC n. 80/94), cabendo a este processá-las;

Alternativa (D): está correta, pois refere-se à literalidade do art. 105-B, §2° da LC n. 80/94;

Alternativa (E): está errada, pois a Ouvidoria-Geral está prevista nas disposições da LC n. 80/94 destinadas às Defensorias Públicas Estaduais, não havendo previsão da Ouvidoria para a Defensoria Pública da União.

PARA FIXAÇÃO

Importante lembrar que a Ouvidoria-Geral é um órgão de promoção da qualidade dos serviços prestados pela instituição, ocupado por pessoas não integrantes da carreira. O Ouvidor-Geral é escolhido pelo Conselho Superior, mediante lista tríplice formada pela sociedade civil, cabendo ao Defensor Público-Geral a formalização da nomeação.


32. Dentre as funções institucionais da Defensoria Pública, previstas na LC n. 80/94 não encontramos a seguinte:

a) Atuar nos Juizados Especiais.


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b) Patrocinar ação penal privada e a subsidiária da pública.

c) Exercer o papel de curador ao vínculo.

d) Exercer a curadoria especial nos casos previstos em lei.

e) Convocar audiências públicas para discutir matérias relacionadas às suas funções institucionais.

COMENTÁRIO

O tema atinente às funções institucionais e suas classificações sempre é objeto dos concursos da Defensoria Pública e reputo, talvez, a parte mais importante do programa de princípios institucionais. É importante que o candidato conheça a fundo o art. 4° da LC n. 80/94 e a normativa específica de cada Estado.

Alternativa (A): está certa e decorre da hipótese prevista no inciso XIX, do art. 4° da LC n. 80/94.

Alternativa (B): está certa e decorre da hipótese prevista no inciso XV, do art. 4° da LC n. 80/94.

Alternativa (C): está errada, uma vez que a LC n. 80/94 é omissa a este respeito, até porque, a figura do curador ao vínculo já não mais subsiste no ordenamento jurídico. A figura da curadoria ao vínculo era uma antiga função institucional prevista na LC n. 06/77 do Estado do Rio de Janeiro. Cabia ao Defensor Público exercer a defesa do vínculo matrimonial nas ações de anulação de casamento. Com o advento do Código Civil de 2002, esta figura foi suprimida do ordenamento jurídico.

Alternativa (D): está certa e decorre da hipótese prevista no inciso XVI, do art. 4° da LC n. 80/94.

Alternativa (E): está certa e decorre da hipótese prevista no inciso XXII, do art. 4° da LC n. 80/94.

PARA FIXAÇÃO

É importante lembrar da distinção entre funções típicas (requisito hipossuficiência como indispensável para atuação) das funções atípicas (requisito hipossuficiência é irrelevante para atuação). O candidato deve, dentro do rol de funções institucionais, saber qualificá-las como sendo típicas ou atípicas.


33. A respeito dos princípios, garantias e prerrogativas institucionais podemos afirmar:

a) A prerrogativa da inamovibilidade encontra-se prevista no texto constitucional e na LC n. 80/94.

b) A unidade, indivisibilidade e a independência funcional são princípios exclusivos das Defensorias Públicas dos Estados.



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c) A prerrogativa de intimação pessoal e prazo em dobro prevista na LC 80/94 sofre do fenômeno da inconstitucionalidade progressiva, conforme decisão do STF.

d) O rol de prerrogativas previsto no art. 128 da LC n. 80/94 é exaustivo, de acordo com a interpretação literal da lei.

e) A garantia da independência funcional no desempenho da função permite que o Defensor Público possa atuar livre de pressões ou ingerências internas e externas.

COMENTÁRIO

O estudo dos princípios e garantias institucionais é tão importante quanto o das prerrogativas, apesar destas últimas serem as mais cobradas em concurso, diante de sua vasta repercussão na jurisprudência. Ainda assim, é importante saber cada um dos princípios institucionais e saber combiná-los com as garantias institucionais.

Alternativa (A): está errada, pois apesar de a inamovibilidade estar prevista na Constituição e na LC n. 80/94, não se trata de uma prerrogativa, mas sim de uma garantia;

Alternativa (B): está errada, pois os princípios institucionais, nos termos do art. 134, § 4° da CF e 3° da LC n. 80/94 são comuns a todas as Defensorias Públicas;

Alternativa (C): está errada, pois a decisão de inconstitucionalidade progressiva do STF restringiu-se ao art. 5°, § 5° da Lei n. 1.060/50;

Alternativa (D): está errada, pois o próprio art. 128 da LC n. 80/94 permite que a lei estadual introduza outras prerrogativas não contempladas pela lei federal.

Alternativa (E): está certa, pois a garantia da independência funcional busca tranquilizar a atuação do Defensor Público, evitando qualquer tipo de ingerência no desempenho de suas funções.

PARA FIXAÇÃO

Os princípios institucionais foram incorporados ao texto constitucional pela Emenda n. 80/14. Em relação às garantias, apenas a inamovibilidade é prevista no texto constitucional, na parte que toca à Defensoria Pública.


34. Sobre a carreira da Defensoria Pública dos Estados prevista na LC n. 80/94 é correto afirmar:

a) A Lei Complementar n. 80/94 não exige que os Defensores Públicos Estaduais estejam inscritos nos quadros da OAB.

b) O Defensor Público pode advogar em causa própria, por gozar de capacidade postulatória


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prevista em seu regime jurídico.

c) A promoção de membros da Defensoria Pública nunca poderá ocorrer se o interessado não possuir 2 (dois) anos de efetivo exercício.

d) O voto para o cargo de Defensor Público-Geral é facultativo para os membros não estáveis.

e) O critério de merecimento é prevalente ao da antiguidade em matéria de promoção.

COMENTÁRIO

É importante que o candidato tenha pleno domínio da estruturação da carreira da Defensoria Pública, principalmente no plano nacional, diante das normas gerais previstas na LC n. 80/94.

A dedicação do estudo para uma Defensoria Pública Estadual também exige do candidato o conhecimento da respectiva legislação estadual, principalmente diante da competência legislativa dos Estados para a edição de normas específicas.

Recomenda-se que o estudo parta da lei nacional e tenha como conclusão a lei estadual. Muitos dispositivos da legislação estadual encontram-se com a eficácia suspensa, diante da reforma operada da LC n. 80/94 realizada pela LC n. 132/09.

Alternativa (A): Está certa, uma vez que a lei não traz a exigência de inscrição na OAB, até porque a capacidade postulatória do membro da instituição advém de sua nomeação e posse no cargo, em virtude do art. 4º, §6° da LC n. 80/94.

Alternativa (B): Está errada, uma vez que a capacidade postulatória conferida ao Defensor se restringe ao exercício das funções institucionais da Defensoria Pública, diante da proibição constante do exercício da advocacia prevista no art. 134, §1° da CRFB e 130, I da LC n. 80/94.

Alternativa (C): Está errada, uma vez que o art. 116, §4º da LC n. 80/94 excepciona o interstício nas hipóteses em que houver recusa à promoção ou se não houver outro membro que preencha os requisitos necessários.

Alternativa (D): Está errada, pois o art. 99 da LC n. 80/94 determina que o voto seja direto, secreto, plurinominal e obrigatório dos membros.

Alternativa (E): Está errado, visto que as promoções serão alternadas entre antiguidade e merecimento, na forma do art. 116 da LC n. 80/94.

PARA FIXAÇÃO

Importante lembrar que a matéria da promoção também dever observar a dicção do art. 93 da Constituição Federal, especialmente os critérios que conflitam com a LC n. 80/94, a exemplo da observância do primeiro



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quinto da lista da antiguidade nas promoções por merecimento (art. 93, II, ‘b’ da CRFB) em detrimento da previsão do primeiro terço prevista na LC n. 80/94 (art. 116, §3º).


35. Marque a alternativa que não possui afirmação falsa quanto as prerrogativas dos membros da instituição previstas na LC 80/94:

a) O Defensor Público só pode se manifestar nos autos por meio de petição.

b) Quando for intimado para prestar depoimento na condição de réu, o Defensor Público poderá indicar dia, hora e local em que pretende ser ouvido.

c) O prazo em dobro da Defensoria Pública se aplica no caso de ajuizamento de Ação Rescisória.

d) O prazo para os membros da Defensoria Pública tem início a partir do momento em que os autos ingressam na instituição.

e) O Defensor Público não pode ser preso em flagrante delito por crime afiançável.

COMENTÁRIO

É importante que o candidato tenha pleno domínio das prerrogativas previstas no art. 128 da LC n. 80/94 e na respectiva legislação estadual.

Observe-se que as prerrogativas de intimação pessoal e prazo em dobro estão previstas na LC n. 80/94 e na Lei n. 1.060/50. Apesar disto, em uma prova de concurso, não é técnico invocar os dispositivos da Lei n. 1.060/50, já que a norma contém algumas impropriedades.

Alternativa (A): Está errada, pois o art. 128, IX da LC n. 80/94 permite que o Defensor Público se manifeste por meio de cota.

Alternativa (B): Está errada, já que a prerrogativa de inquirição prevista no art. 128, XIV da LC n. 80/94 refere-se apenas a hipótese em que o membro da instituição é ouvido na condição de testemunha e não como parte.

Alternativa (C): Está errada, pois o prazo em dobro da Defensoria Pública se aplica apenas aos prazos de natureza processual, o que não é o caso de ajuizamento de Ação Rescisória, cujo prazo de dois anos (art. 495 do CPC) tem natureza decadencial.

Alternativa (D): Está certa. A afirmativa expressa uma posição jurisprudencial do STJ.

Alternativa (E): Está errada, pois o Defensor Público pode ser preso em flagrante delito independentemente da natureza do delito, sem que mereça qualquer tratamento distinto do previsto no CPP. A sua prerrogativa


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assegura apenas que o chefe institucional seja comunicado, nos termos do art. 128, II da LC n. 80/94.

PARA FIXAÇÃO

As prerrogativas não constituem privilégios concedidos aos membros da instituição. Tratam-se de instrumentos para o aprimoramento e facilitação do desempenho das funções institucionais, principalmente sob a ótica do volume de trabalho desempenhado pela instituição.

Este é talvez, o tema que mais guarda repercussão da jurisprudência, de sorte que o candidato deve ter profundo conhecimento da orientação jurisprudencial dominante.


PROFESSOR: JOSÉ VICTOR NOGUEIRA


DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

36. Sobre o Direito da Criança e do Adolescente, é correto afirmar que:

a) Teve origem no Brasil com o Estatuto da Criança e do Adolescente e tem como base os princípios da proteção integral e prioridade absoluta.

b) Permite que o juiz da infância, fundamentado no art. 149 do ECA, por meio de portaria, restrinja a permanência de adolescentes em geral em certo local em certos horários.

c) Embora esteja previsto no ECA o direito das crianças e adolescentes serem ouvidas em todas as questões pertinentes a elas, não há previsão semelhante na Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança.

d) Tem como diretriz a municipalização do atendimento, com a descentralização político-administrativa, com a participação de todos os entes federados da obrigação em relação ao setor infanto-juvenil com a criação de conselhos municipais, estaduais e nacionais dos direitos das crianças e adolescentes.

e) Não abrange os adolescentes entre dezesseis e dezoito anos que foram emancipados.

COMENTÁRIO

Trata-se de uma questão sobre a teoria do Direito da Criança e do Adolescente. É importante frisar que o conceito e a função do Direito da Criança e do Adolescente, principalmente no tocante aos concursos de Defensoria Pública, é a proteção integral – em substituição à doutrina da situação irregular.



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Isto é, em poucas palavras, a substituição de um Direito menorista, através do qual o Estado-juiz visualizava supostas situações de risco para a criança e o adolescente (na maioria das vezes, em razão da pobreza), e, entendendo estar aplicando o melhor para eles, aplicava determinada situação jurídica (por exemplo, a perda do poder familiar, abrigamento, ou até medidas socioeducativas, independentemente da existência de um ato infracional).

A doutrina da proteção integral, por sua vez, abarca as crianças e adolescentes como sujeitos de direito, e de voz. A questão será melhor abordada nos comentários abaixo.

Alternativa (A): Incorreta, pois embora tenha como base os princípios da proteção integral e da prioridade absoluta, a origem do Direito da Criança e do Adolescente está na Constituição Federal, mais especificamente em seus arts. 227 a 229.

Também encontra respaldo em tratados internacionais ratificados pelo Brasil anteriormente ao ECA, como a Declaração Universal dos Direitos Humanos e a Declaração Universal dos Direitos da Criança.

Além disso, foram fonte de inspiração para o ECA, apesar de o Brasil não as ter ratificado, as Regras Mínimas de Beijing (Regras Mínimas das Nações Unidas para Administração da Justiça e da Juventude) e as Diretrizes de Riad (Diretrizes das Nações Unidas para a Prevenção da Delinquência Juvenil) e as Regras Mínimas para Proteção dos Jovens Privados de Liberdade.

Outros documentos importantes sobre a matéria, apesar de terem sido ratificados posteriormente: Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica); Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança; Protocolo Opcional para a Convenção sobre Direitos da Criança; Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos; Declaração de Estocolmo; Protocolo Facultativo para a Convenção dos Direitos da Criança sobre Venda de Crianças, Pornografia e Prostituição Infantil; Orientações sobre a justiça em questões que envolvam crianças vítimas e testemunhas de crimes (Resolução 20/2005 do Conselho Econômico e Social das Nações Unidas); Convenção interamericana sobre conflitos de leis em matéria de adoção de menores; Convenção relativa à proteção das crianças e à cooperação em matéria de adoção internacional (Convenção de Haia – UNICEF); Regras das Nações Unidas sobre cuidados alternativos às crianças; Convenção sobre o consentimento para o matrimônio, a idade mínima para casamento e registros de casamentos; Declaração sobre os princípios sociais e jurídicos relativos à proteção e ao bem-estar das crianças; Recomendação sobre o consentimento para o matrimônio, a idade mínima para contrair matrimônio e registros de matrimônios; Acordo de Extradição entre os Estados Partes do Mercosul; Convenção relativa à luta contra discriminação no campo do ensino; Convenção sobre a eliminação da discriminação contra mulheres; Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo; Convenção Interamericana sobre Restituição Internacional de Menores; Convenção Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores; Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças; Metas da ONU para o Milênio; Extrato do documento “Um Mundo para as Crianças” da ONU; Declaração Mundial sobre a sobrevivência, a proteção e o desenvolvimento da criança; Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o crime organizado transnacional; Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas sobre o tráfico de migrantes; Protocolo facultativo


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à Convenção sobre os direitos da criança: envolvimento em conflito armado.

Na OIT, algumas convenções tratam do ramo, como a Convenção 138 (sobre idade mínima para admissão em emprego); Convenção 169 da OIT sobre povos indígenas; Convenção 182 (proibição das piores formas de trabalho infantil); Recomendação 146 (idade mínima para admissão em emprego) e Recomendação 190 (proibição das piores formas de trabalho infantil).

No Brasil, são igualmente importantes: a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, a Lei criadora e regulamentadora do SUS (Lei 8080/90); a chamada Lei Antimanicomial (Lei 10216/01); a Lei Orgânica de Assistência Social (Lei 8742/92) e Resoluções do CONANDA, como a Resolução 113, Resolução 109, do Conselho Nacional de Assistência Social; Portarias 1190/2009, 130/2012 e Política do Ministério da Saúde para a atenção integral a usuários de álcool e drogas, todas do Ministério da Saúde e Provimento 32/2013, do Conselho Nacional de Justiça;

Alternativa (B): Incorreta. Conforme o parágrafo 2º do art. 149 do ECA, o juiz da infância e da adolescência somente pode limitar a permanência de adolescentes e de crianças em casos concretos e específicos. As hipóteses trazidas pelo art. 149 do ECA são:

Art. 149. Compete à autoridade judiciária disciplinar, através de portaria, ou autorizar, mediante alvará:

I - a entrada e permanência de criança ou adolescente, desacompanhado dos pais ou responsável, em:

a) estádio, ginásio e campo desportivo;

b) bailes ou promoções dançantes;

c) boate ou congêneres;

d) casa que explore comercialmente diversões eletrônicas;

e) estúdios cinematográficos, de teatro, rádio e televisão.

II - a participação de criança e adolescente em:

a) espetáculos públicos e seus ensaios;

b) certames de beleza.

§ 1º Para os fins do disposto neste artigo, a autoridade judiciária levará em conta, dentre outros fatores:

a) os princípios desta Lei;

b) as peculiaridades locais;

c) a existência de instalações adequadas;



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d) o tipo de frequência habitual ao local;

e) a adequação do ambiente a eventual participação ou frequência de crianças e adolescentes;

f) a natureza do espetáculo.

§ 2º As medidas adotadas na conformidade deste artigo deverão ser fundamentadas, caso a caso, vedadas as determinações de caráter geral.

Do contrário, além de o juiz se imiscuir em atividade de competência legislativa, também limitaria o direito de todas as crianças e adolescentes sem considerar seus interesses, relembrando o tratamento paternalista dado anteriormente pela doutrina da situação irregular aos então chamados menores. Neste sentido, há o seguinte julgado:

“ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. HABEAS CORPUS. TOQUE DE RECOLHER. SUPERVENIÊNCIA DO JULGAMENTO DO MÉRITO. SUPERAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NORMA DE CARÁTER GENÉRICO E ABSTRATO. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

1. Trata-se de Habeas Corpus Coletivo “em favor das crianças e adolescentes domiciliados ou que se encontrem em caráter transitório dentro dos limites da Comarca de Cajuru-SP” contra decisão liminar em idêntico remédio proferida pela Câmara Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

2. Narra-se que a Juíza da Vara de Infância e Juventude de Cajuru editou a Portaria 01/2011, que criaria um “toque de recolher”, correspondente à determinação de recolhimento, nas ruas, de crianças e adolescentes desacompanhados dos pais ou responsáveis: a) após as 23 horas, b) em locais próximos a prostíbulos e pontos de vendas de drogas e c) na companhia de adultos que estejam consumindo bebidas alcoólicas. A mencionada portaria também determina o recolhimento dos menores que, mesmo acompanhados de seus pais ou responsáveis, sejam flagrados consumindo álcool ou estejam na presença de adultos que estejam usando entorpecentes.

3. O primeiro HC, impetrado no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, teve sua liminar indeferida e, posteriormente, foi rejeitado pelo mérito.

4. Preliminarmente, “o óbice da Súmula 691 do STF resta superado se comprovada a superveniência de julgamento do mérito do habeas corpus originário e o acórdão proferido contiver fundamentação que, em contraposição ao exposto na impetração, faz suficientemente as vezes de ato coator (...)” (HC 144.104/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 2.8.2010; cfr. Ainda HC 68.706/MS, Sexta Turma, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 17.8.2009 e HC 103.742/SP, Quinta Turma, Rel. Min.


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Jorge Mussi, DJe 7.12.2009).

5. No mérito, o exame dos consideranda da Portaria 01/2011 revela preocupação genérica, expressa a partir do “número de denúncias formais e informais sobre situações de risco de crianças e adolescentes pela cidade, especificamente daqueles que permanecem nas ruas durante a noite e madrugada, expostos, entre outros, ao oferecimento de drogas ilícitas, prostituição, vandalismos e à própria influência deletéria de pessoas voltadas à prática de crimes”.

6. A despeito das legítimas preocupações da autoridade coatora com as contribuições necessárias do Poder Judiciário para a garantia de dignidade, de proteção integral e de direitos fundamentais da criança e do adolescente, é preciso delimitar o poder normativo da autoridade judiciária estabelecido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, em cotejo com a competência do Poder Legislativo sobre a matéria.

7. A portaria em questão ultrapassou os limites dos poderes normativos previstos no art. 149 do ECA. “Ela contém normas de caráter geral e abstrato, a vigorar por prazo indeterminado, a respeito de condutas a serem observadas por pais, pelos menores, acompanhados ou não, e por terceiros, sob cominação de penalidades nela estabelecidas” (REsp 1046350/RJ, Primeira Turma, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJe 24.9.2009).

8. Habeas Corpus concedido para declarar a ilegalidade da Portaria 01/2011 da Vara da Infância e Juventude da Comarca de Cajuru.”

(STJ, HC 207720/SP, Segunda Turma, Min. Rel. Herman Benjamin, julgado em 01/12/2011, DJe em 23/02/2012. Destacou-se)

Alternativa (C): Incorreta. Esta previsão pode ser encontrada nos art. 3º; art. 15; art. 16, inciso II; art. 28, parágrafos 1ºe 2º; art. 100, inciso XII, todos do ECA. Na Lei do SINASE, tem previsão nos art. 43; art. 48; art. 49, incisos IV e VI; art. 52 e art. 53.

Também há tal disposição no art. 12 da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, in verbis:

Artigo 12

1. Os Estados Partes assegurarão à criança que estiver capacitada a formular seus próprios juízos o direito de expressar suas opiniões livremente sobre todos os assuntos relacionados com a criança, levando-se devidamente em consideração essas opiniões, em função da idade e maturidade da criança.

2. Com tal propósito, se proporcionará à criança, em particular, a oportunidade de ser ouvida em todo processo judicial ou administrativo que afete a mesma, quer diretamente quer por intermédio de um representante ou órgão apropriado, em



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conformidade com as regras processuais da legislação nacional.

Alternativa (D): Correta. Essa previsão está no art. 88 do ECA:

Art. 88. São diretrizes da política de atendimento:

I - municipalização do atendimento;

II - criação de conselhos municipais, estaduais e nacional dos direitos da criança e do adolescente, órgãos deliberativos e controladores das ações em todos os níveis, assegurada a participação popular paritária por meio de organizações representativas, segundo leis federal, estaduais e municipais;

III - criação e manutenção de programas específicos, observada a descentralização político-administrativa;

IV - manutenção de fundos nacional, estaduais e municipais vinculados aos respectivos conselhos dos direitos da criança e do adolescente;

V - integração operacional de órgãos do Judiciário, Ministério Público, Defensoria, Segurança Pública e Assistência Social, preferencialmente em um mesmo local, para efeito de agilização do atendimento inicial a adolescente a quem se atribua autoria de ato infracional;

VI - integração operacional de órgãos do Judiciário, Ministério Público, Defensoria, Conselho Tutelar e encarregados da execução das políticas sociais básicas e de assistência social, para efeito de agilização do atendimento de crianças e de adolescentes inseridos em programas de acolhimento familiar ou institucional, com vista na sua rápida reintegração à família de origem ou, se tal solução se mostrar comprovadamente inviável, sua colocação em família substituta, em quaisquer das modalidades previstas no art. 28 desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

VII - mobilização da opinião pública para a indispensável participação dos diversos segmentos da sociedade. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

Alternativa (E): Incorreta, porque conforme entendimento do STF, as normas protetivas para o adolescente não podem ser afastadas mesmo que seja emancipado. Entende o julgado a seguir que o ECA não traz como requisito a existência de maioridade civil para ter afastada sua incidência:

“HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. ART. 121, § 5º, DO ESTATUTO: NÃO-DERROGAÇÃO PELO NOVO CÓDIGO CIVIL: PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. REGIME DE SEMILIBERDADE. SUPERVENIÊNCIA DA MAIORIDADE. MANUTENÇÃO DA MEDIDA: POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. HABEAS INDEFERIDO. 1. Não se vislumbra qualquer contrariedade entre o novo Código Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente relativamente ao limite de idade para aplicação de seus institutos. 2. O Estatuto da Criança e do Adolescente não menciona a maioridade civil como causa de extinção da medida


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socioeducativa imposta ao infrator: ali se contém apenas a afirmação de que suas normas podem ser aplicadas excepcionalmente às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade (art. 121, § 5º). 3. Aplica-se, na espécie, o princípio da especialidade, segundo o qual se impõe o Estatuto da Criança e do Adolescente, que é norma especial, e não o Código Civil ou o Código Penal, diplomas nos quais se contêm normas de caráter geral. 4. A proteção integral da criança ou adolescente é devida em função de sua faixa etária, porque o critério adotado pelo legislador foi o cronológico absoluto, pouco importando se, por qualquer motivo, adquiriu a capacidade civil, quando as medidas adotadas visam não apenas à responsabilização do interessado, mas o seu aperfeiçoamento como membro da sociedade, a qual também pode legitimamente exigir a recomposição dos seus componentes, incluídos aí os menores. Precedentes. 5. Habeas corpus indeferido.”

(STF, HC 94.938/RJ, Primeira Turma, Min. Rel. Carmen Lúcia, julgado em 12/08/2008, publicado em 03/10/2008. Grifou-se)

PARA FIXAÇÃO

Trata-se da substituição de um Direito menorista (doutrina da situação irregular) pelo Direito da Criança e do Adolescente, consolidado através da Constituição Federal de 1988, pela Convenção das Nações Unidas dos Direitos das Crianças e pelas Diretrizes de Riad, onde a prioridade é a doutrina da proteção integral.


37. Sobre a aplicação de medidas socioeducativas, é correto dizer que:

a) É possível aplicação de medida socioeducativa de advertência, mesmo que não haja prova da autoria e materialidade, tendo em vista que esta medida visa exclusivamente a proteção do adolescente.

b) Com base na Convenção das Nações Unidas do Direito da Criança, é assegurado ao adolescente infrator o respeito a sua condição de pessoa, não podendo receber em nenhuma circunstância tratamento inferior ao do adulto em situação semelhante.

c) A personalidade e o contexto social do adolescente, e as necessidades pedagógicas da medida devem preponderar sobre a gravidade e as circunstâncias da infração.

d) No caso de ato infracional cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, se comprovadas a autoria e a materialidade, deverá a autoridade judicial aplicar medida socioeducativa de internação.

e) É possível, no curso da execução, substituir-se medida socioeducativa mais branda pela



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medida de internação, considerando a personalidade do adolescente e o parecer técnico de equipe multidisciplinar, desde que obedecido limite máximo de três anos.

COMENTÁRIO

Trata-se de uma temática muito importante para a atuação na área da infância infracional, tendo em vista a aplicação generalizada de medidas socioeducativas graves, mesmo quando não previstas em lei, sob a justificativa da proteção do adolescente infrator.

Na realidade, sabe-se que a aplicação de medida socioeducativa depende, tal como a pena, da retributividade, e, consequentemente, do ato infracional realmente cometido. Tem, portanto, uma dupla função: retributiva-pedagógica. Este binômio é essencial para não se aplicar medidas socioeducativas mais graves para atos infracionais, por exemplo, cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa. Vejamos nos comentários abaixo:

Alternativa (A): Incorreta. Embora prevista essa possibilidade no art. 114, parágrafo II do Estatuto da Criança e do Adolescente, a aplicação de medida socioeducativa de advertência é inconstitucional.

A aplicação de medida socioeducativa, além do caráter protetivo, decorre do princípio da retributividade, ou seja, tal como a pena no processo penal, toda e qualquer medida socioeducativa só pode ser aplicada em decorrência da prática de ato infracional. Caso contrário, haveria violação aos princípios do Direito da Criança e do Adolescente por garantir menos direitos aos adolescentes que os assegurados aos adultos, pois há a estes a previsão expressa de absolvição em casos de ausência de materialidade e de autoria, ou de comprovação insuficientes destas no art. 386, incisos I, II, IV e V do Código de Processo Penal;

Alternativa (B): Correta, pois conforme o art. 35 da Lei do SINASE e as Diretrizes das Nações Unidas para Prevenção da Delinquência Juvenil de Riad (Parte VI, item 56), o adolescente não pode ser tratado com mais rigor que os adultos;

Alternativa (C): Incorreta. Se a medida socioeducativa se baseasse exclusivamente na personalidade e no contexto social do adolescente, perpetuar-se-ia aplicação da superada doutrina da situação irregular.

Essa doutrina associava os adolescentes vulneráveis social e economicamente à delinquência, por acreditar que eles estariam mais propensos à prática de infrações. A fim de evitar essa consequência, eram tratados como objeto de políticas paternalistas, sem considerar seus interesses e direitos;

Alternativa (D): Incorreta, porque a aplicação da medida de internação para casos de violência e de grave ameaça contra pessoa não é obrigatória, devendo a autoridade judicial considerar o mais adequado ao caso concreto;

Alternativa (E): Incorreta. Embora haja essa previsão nos arts. 99, 100 c.c. art. 113 do ECA, de acordo com Tese Institucional 22/2008 da Defensoria Pública do Estado de São Paulo, é ilegal a substituição de medida mais branda por medida socioeducativa de internação, com limite máximo de três anos.

Entende a Defensoria que o ECA traz como única possibilidade de regressão para medida mais rigorosa


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durante a execução a do art. 122, inciso III, que trata sobre os casos de descumprimento injustificado e reiterado de medida.

Todavia, segundo disposto no parágrafo 1º do art. 122 do ECA, a substituição pela ocorrência da hipótese prevista no art. 122, inciso III só deve ocorrer por prazo determinado, que é de três meses.

Ademais, se houvesse a possibilidade de substituição por medida mais severa, haveria violação ao princípio da excepcionalidade previsto no art. 227, parágrafo 3º, inciso V da Constituição Federal e ao art. 121, caput do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Portanto, a substituição apenas é possível na hipótese do inciso III do art. 122 do ECA e é vedado seja aplicada por prazo indeterminado, que seria de três anos, prazo máximo previsto para internação no ECA (art. 121, parágrafo 3º).

Ressalta-se que a citada tese institucional também se aplica aos casos de regressão para medida de semiliberdade, com base no art. 120, parágrafo 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente.

PARA FIXAÇÃO

Segundo as Diretrizes de Riad e a Lei do SINASE, o adolescente infrator não pode ter tratamento mais gravoso que o adulto acusado. Logo, assume-se a função retributiva-pedagógica, de forma que uma medida socioeducativa não poderá jamais ser aplicada exclusivamente pela suposta função pedagógica.


38. A respeito dos princípios constituidores e interpretativos do Direito da Criança e do Adolescente é correto afirmar que:

a) A redução da maioridade civil pelo Código Civil de 2002, que reduziu a maioridade civil de 21 para 18 anos, impede a aplicação de medida socioeducativa para pessoas com idade entre 18 e 21 anos.

b) O princípio da prioridade absoluta prevê, entre outras disposições do art. 4º do ECA, a preferência na formulação e na execução de políticas públicas, mas não permite, em razão da autonomia administrativa, a determinação judicial de construção de uma escola em determinado bairro que não tenha estabelecimento de ensino correspondente.

c) O Estatuto da Criança e do Adolescente está sujeito apenas as mesmas formas de interpretação previstas pela Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, tais como os fins sociais, os direitos e deveres individuais e coletivos e as exigências do bem comum.

d) O princípio da proteção integral significa que o ECA rejeitou o critério biopsíquico para definir adolescência, utilizando-se apenas do critério cronológico.



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e) O Estatuto da Criança e do Adolescente obedece ao comando constitucional insculpido no art. 227, § 8º, I, de que a lei estabelecerá o estatuto da juventude, destinado a regular o direito dos jovens.

COMENTÁRIO

Trata-se dos temas inaugurais do Estatuto da Criança e do Adolescente, que envolvem o próprio conceito de infância e adolescência, os princípios instituidores do Direito da Criança e Adolescente (lembrando-se, muito mais amplo que o estatuto), e as regras interpretativas da normativa correspondente.

Assim, discute-se nesta questão a abrangência do reconhecimento da criança e do adolescente como pessoas em formação, com enorme potencial adaptativo e transformador, através dos princípios da Proteção Integral e da Prioridade Absoluta.

ALTERNATIVA A) Incorreta. Em primeiro lugar, é possível a aplicação de medida socioeducativa para pessoas entre 18 e 21 anos, desde que tenham cometido o ato infracional com menos de 18 anos. O próprio Estatuto da Criança e do Adolescente permite, excepcionalmente, o que está disposto naquela lei para pessoas entre 18 e 21 anos, conforme art. 2º, parágrafo único:

Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.

Parágrafo único. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade.

Além disto, o art. 3º do ECA estabelece o princípio da proteção integral. A proteção integral corresponde à ideia ampliar a proteção à criança e ao adolescente ao máximo possível, e não somente às crianças e adolescentes em suposta situação de risco (tal como era em tempos de vigência da doutrina da situação irregular).

Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

Por fim, o art. 121, caput e parágrafo 5º traz a possibilidade de aplicação de medida socioeducativa às pessoas entre 18 e 21 anos. O ECA, sendo lei especial, prevalecerá na matéria:

Art. 121. A internação constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.

§ 5º A liberação será compulsória aos vinte e um anos de idade.


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ALTERNATIVA B) Incorreta. O art. 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente esmiúça no seu parágrafo único o que significa a prioridade absoluta:

Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:

a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;

b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública;

c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas;

d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.

Com efeito, a prioridade absoluta é reconhecer um desdobramento da dignidade da pessoa humana para as crianças e adolescentes, isto é, reconhecê-las como pessoas em desenvolvimento. Por serem pessoas e sujeitas e direito, é garantido a elas a prioridade em diversos sentidos para sua formação psíquica, moral e social saudável (art. 3º, ECA).

Por considerar-se o direito à educação um dever do Estado, e parte integrante do núcleo duro de direitos fundamentais das crianças e adolescentes, é possível que o Poder Judiciário determine a destinação especial de recursos à preservação de direitos insculpidos no ECA e na Lei de Diretrizes Básicas de Educação (art. 2º da Lei n. 9.394/96).

Neste sentido, também já entendeu o Supremo Tribunal Federal:

“O princípio da prioridade absoluta justifica a determinação pelo poder judiciário da construção de uma escola em determinado bairro que não possua estabelecimento de ensino” (Ag. Rg. RE 410.715, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 22.11.2005).

ALTERNATIVA C) Incorreta. O art. 6º do Estatuto da Criança e do Adolescente traz uma norma interpretativa do próprio estatuto:

Art. 6º Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.

No entanto, o mesmo artigo acrescenta uma nova regra de interpretação: o reconhecimento peculiar da criança e do adolescente como pessoa em desenvolvimento. Trata-se da vertente interpretativa dos princípios da proteção integral e da prioridade absoluta. Ou seja, o aplicador do direito deve, ao integrar a norma, valer-se do reconhecimento da criança e do adolescente como sujeitos de direito em uma



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situação de especial valia ao ordenamento jurídico: de um período construtivo e de grande potencial transformador físico, moral e psíquico para as crianças e adolescentes.

Além de previsto no ECA, a interpretação pelo reconhecimento da condição peculiar da criança e do adolescente também está prevista na Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Crianças (art. 29, item 2):

1. Os Estados Partes reconhecem que a educação da criança deverá estar orientada no sentido de:

a) desenvolver a personalidade, as aptidões e a capacidade mental e física da criança em todo o seu potencial;

b) imbuir na criança o respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais, bem como aos princípios consagrados na Carta das Nações Unidas;

c) imbuir na criança o respeito aos seus pais, à sua própria identidade cultural, ao seu idioma e seus valores, aos valores nacionais do país em que reside, aos do eventual país de origem, e aos das civilizações diferentes da sua;

d) preparar a criança para assumir uma vida responsável numa sociedade livre, com espírito de compreensão, paz, tolerância, igualdade de sexos e amizade entre todos os povos, grupos étnicos, nacionais e religiosos e pessoas de origem indígena;

e) imbuir na criança o respeito ao meio ambiente.

2. Nada do disposto no presente artigo ou no Artigo 28 será interpretado de modo a restringir a liberdade dos indivíduos ou das entidades de criar e dirigir instituições de ensino, desde que sejam respeitados os princípios enunciados no parágrafo 1 do presente artigo e que a educação ministrada em tais instituições esteja acorde com os padrões mínimos estabelecidos pelo Estado.

ALTERNATIVA D) Correto. O critério cronológico, utilizado pelo ECA para definir de forma objetiva criança e adolescente, afasta qualquer análise subjetiva de desenvolvimento biopsíquico para impedir a incidência do Estatuto. Assim, protege-se as crianças e adolescentes de análises subjetivas e variáveis, garantindo-lhes, em todas as hipóteses, o reconhecimento ampliativo de pessoas em peculiar situação de formação.

ALTERNATIVA E) Incorreta. Conforme dispõe o art. 2º do ECA, o estatuto dispõe sobre os direitos das crianças e adolescentes, sendo as primeiras as pessoas compreendidas entre 0 e 12 anos incompletos, e as segundas aquelas compreendidas entre 12 anos completos e 18 anos incompletos.

Excepcionalmente, o ECA prevê a hipótese de aplicação do estatuto para pessoas entre 18 e 21 anos, conforme visto acima.


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Por sua vez, está sendo discutido o Estatuto da Juventude, conforme previsto pela Emenda Constitucional 65/2010, que alterou o art. 227, parágrafo 8º da Constituição Federal. Para o Estatuto da Juventude, ainda em tramitação legislativa, jovem seria a pessoa entre 18 e 29 anos de idade. Por sua vez, a Lei do PROJOVEM (Lei n. 11.682/08), o jovem é a pessoa entre 15 e 29 anos.

De qualquer forma, o ECA é claro ao definir crianças e adolescentes, e permitir excepcionalmente sua aplicação para jovens apenas no caso de expressa previsão legal.

ERRATA 08/04/2015: Corrigindo o informado na página 142, o Estatuto da Juventude, Lei n°. 12.852/13, entrou em vigor em fevereiro de 2014, e define jovem como a pessoa entre 15 e 29 anos de idade. Esta lei afirma também que para os adolescentes entre 15 e 18 anos aplica-se o disposto no ECA, e, excepcionalmente, aplica-se o disposto no Estatuto da Juventude.

PARA FIXAÇÃO

Os princípios da Prioridade Absoluta e da Proteção Integral significam a ideia de ampliar ao máximo possível a proteção dos direitos das Crianças e Adolescentes, significando a possibilidade de controle de destinação de recursos pelo Poder Judiciário e a interpretação mais protetiva da normativa pertinente.


39. Sobre o direito à vida, à saúde, à liberdade, ao respeito e à dignidade da criança e dos adolescentes, é correto afirmar que:

a) Conforme a Portaria 1190/09 do Ministério da Saúde, o enfoque do Plano Emergencial de Ampliação do Acesso ao Tratamento e Prevenção em Álcool e outras Drogas, do Sistema Único de Saúde, as ações para tratamento de crianças e adolescentes em situação de vulnerabilidade devem ser voltadas somente para o aspecto clínico deste grupo.

b) Incumbe ao Poder Público proporcionar assistência psicológica à gestante e à mãe no pré e no pós-natal, desde que a mãe não manifeste interesse em entregar seus filhos à adoção.

c) Conforme a Portaria 130/2012 do Ministério da Saúde, o Centro de Atenção Psicossocial de Álcool e outras Drogas (CAPS AD III) poderá se destinar a atender adultos e crianças adolescentes, conjunta ou separadamente. No caso em que se destinar a atender a crianças e adolescentes, deverá adequar-se ao que prevê o Estatuto da Criança e do Adolescente.

d) A Lei 12.010/09 tornou prescindível a participação de crianças e de adolescentes em acolhimento institucional na elaboração, na execução e avaliação do Plano Individual de Acolhimento.

e) O princípio da prioridade absoluta das crianças recém-nascidas não se sobrepõe à



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vedação ao exercício do direito personalíssimo do reconhecimento do nascimento do pai adolescente, por incapacidade absoluta deste.

COMENTÁRIO

O Estatuto da Criança e do Adolescente aborda a questão do direito à vida, à saúde, à liberdade, ao respeito e à dignidade entre seus artigos 7º ao 18-B. Por ordem temática, abordaremos estes capítulos com uma questão utilizando-nos de aspectos já questionados em concursos de Defensoria Pública.

ALTERNATIVA A) Incorreta. De acordo com o art. 3º, inciso IX da Portaria 1190/09 do Ministério da Saúde, como o problema não envolve apenas soluções clínicas, como também questões relacionadas ao meio em que a criança e o adolescente vivem, como sua família, a comunidade, a escola, entre outros. Por esse motivo, a portaria estabelece que o tratamento será multidisciplinar e intersetorial:

Art. 3º Estabelecer que as ações do PEAD (2009 -2010) devem orientar-se segundo as seguintes diretrizes gerais:

IX - enfoque intersetorial: o cuidado à saúde mental da população infanto-juvenil tem sempre caráter multidisciplinar e intersetorial. As ações de atenção integral à crianças e adolescentes não se desenvolvem somente no campo das ações clínicas, mas se relacionam com as questões da família, da comunidade, da escola, da moradia, do trabalho, da cultura, além dos grandes problemas sociais do mundo contemporâneo - como o tráfico de drogas e a violência;

ALTERNATIVA B) Incorreta. Nos termos do art. 8º, parágrafos 4º e 5º, a gestante ou mãe que manifestar interesse em entregar seu filho para a adoção também receberá assistência psicológica:

Art. 8º É assegurado à gestante, através do Sistema Único de Saúde, o atendimento pré e perinatal.

§ 4º Incumbe ao poder público proporcionar assistência psicológica à gestante e à mãe, no período pré e pós-natal, inclusive como forma de prevenir ou minorar as consequências do estado puerperal

§ 5º A assistência referida no § 4º deste artigo deverá ser também prestada a gestantes ou mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoção

Pelo princípio da Proteção Integral, a criança cuja mãe ou gestante manifestou interesse em entregar os filhos para a adoção também devem receber assistência do Estado.

ALTERNATIVA C) Correta. A Portaria n. 130/2012 do Ministério da Saúde prevê o CAPS AD III como órgão municipal especializado no atendimento de pessoas com uso problemático de álcool e outras drogas, como um centro referencial de atendimento 24h para estas pessoas.

É previsto na mesma portaria que o CAPS AD III poderá dedicar-se ao atendimento, exclusivo ou não, de


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crianças e adolescentes, desde que esteja de acordo com o previsto no ECA:

Art. 3º O CAPS AD III poderá se destinar a atender adultos ou crianças e adolescentes, conjunta ou separadamente.

Parágrafo único. Nos casos em que se destinar a atender crianças e adolescentes, exclusivamente ou não, o CAPS AD III deverá se adequar ao que prevê o Estatuto da Criança e do Adolescente.

Neste sentido, deverá ser garantida a proteção das crianças e adolescentes abrigadas, separando-as dos adultos, e dando-lhes primazia na alocação de recursos (art. 4º, parágrafo único, ECA).

ALTERNATIVA D) Incorreta. O direito à liberdade de crianças e de adolescentes corresponde, entre outras formas, a de participar ativamente sobre a intervenção estatal em suas vidas.

O direito à liberdade pressupõe o respeito às posições das crianças e dos adolescentes em quatro grandes marcos:

1) Participação política;

2) Representação formal e material em procedimentos administrativos e judiciais;

3) Respeito à expressão de vontades;

4) Opinião sobre a intervenção estatal em suas vidas.

Essas dimensões são extraídas de diversos marcos normativos, como art. 12 da Convenção da ONU sobre Direito das Crianças; art. 4º da Convenção de Haia relativa à proteção das Crianças e a Cooperação em Relação à adoção internacional; art. 28 do ECA; art. 2º da Resolução 1136 do CONANDA.

Com efeito, para o respeito das normativas vigentes e para o sucesso dos objetivos do PIA que a participação da criança e do adolescente seja de fato autêntica e não simbólica.

A participação opcional ou simbólica pode legitimar uma imposição estatal desarrazoada sob o manto de estar atendendo “ao melhor interesse da criança e do adolescente”.

ALTERNATIVA E) Incorreta. Conforme Tese Institucional da Defensoria Pública do Estado de São Paulo, aprovada no II Congresso Nacional de Defensores Públicos da Infância e da Juventude, a proteção integral de crianças recém-nascidas contempla o direito destas de terem sua paternidade reconhecida, mesmo quando seus pais são adolescentes, absolutamente incapazes nos termos da legislação civil vigente.

Mais ainda, impedir o reconhecimento de paternidade realizada por adolescente seria negar-lhe o direito personalíssimo de ter filhos, violando o art. 16, caput do ECA, em sua interpretação mais extensiva.

PARA FIXAÇÃO

A Portaria n. 130/2012 do Ministério da Saúde prevê o CAPS AD III, que poderá dedicar-se ao atendimento,



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exclusivo ou não, de crianças e adolescentes, desde que esteja de acordo com o previsto no ECA.


SOCIOLOGIA E FILOSOFIA JURÍDICA

40. “O juízo de valor de que uma conduta é lícita ou ilícita (...) pressupõe um juízo de valor estabelecendo ser a função do legislador uma função legal (...). Os juízos jurídicos de valor exibem uma estratificação que corresponde a das normas jurídicas.”

Com base nas obras O que é justiça, de Hans Kelsen, e Ciência do Direito, de Tércio Sampaio Ferraz Junior, aponte qual a escola do direito que mais se relaciona ao trecho acima:

a) Escola Histórica do Direito.

b) Jusnaturalismo moderno.

c) Sofistas.

d) Realismo jurídico.

e) Positivismo.

COMENTÁRIO

A questão das escolas filosóficas sobre o Direito é abordada em todos os concursos de Defensoria Pública que preveem Filosofia no seu Edital. Por esta razão, a questão amostrada acima é pertinente, e engloba diversas escolas que podem ser perguntadas em qualquer concurso de Defensoria. Seguem pequenas explicações sobre cada uma delas, que devem ser aprofundadas pelo aluno nas leituras de Hans Kelsen “O que é justiça?” e por Tércio Sampaio Ferraz Jr. em “A ciência do Direito”.

Alternativa (A): Incorreta. O historicismo jurídico apareceu pela primeira vez na Alemanha, no século XIX, e estava profundamente ligada ao Romantismo, tendo como seu maior expoente Friedrich Carl von Savigny.

Para essa escola, a construção de uma norma jurídica tem profunda relação com a construção histórica de um povo.

Logo, o Direito seria um reflexo cultural dos costumes e dos valores de um determinado povo. Nas palavras de Ferraz Junior, “na fase madura de seu pensamento, a substituição da lei pela convicção comum do povo (Volksgeist) como fonte originária do direito relega a segundo plano a sistemática lógico-dedutiva, sobrepondo-lhe a sensação (Empfindung) e a intuição (Anschauung) imediatas”;

Alternativa (B): Incorreta. O Jusnaturalismo moderno, com auge no século XVII, e tendo como maiores


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expoentes Hugo Grócio, Thomas Hobbes e Samuel von Pufendorf. Trata-se da escola do direito que se afastou da falta de sistematicidade meramente retórica dos glosadores e assumiu o direito como um fenômeno lógico-dedutivista, que tem como base “leis naturais”, universalmente válidas. Tais leis naturais retirariam sua autoridade de uma sanção divina (no momento inicial) ou numa razão natural do homem (num momento posterior);

Alternativa (C): Incorreta. Os sofistas, também chamados de pensadores pré-socráticos, tinham como ponto de partida o homem e sua natureza passional, instintiva e animal. Para esses pensadores, o direito natural não se fundava numa lógica dedutivista (tal como é para os jusnaturalistas modernos), mas dava caminhos para satisfação dos instintos humanos e de seus desejos individuais. Logo, o direito natural para os sofistas era um instrumento para satisfação de desejos e não como advindo de uma autoridade divina ou da razão universalmente existentes entre os seres humanos;

Alternativa (D): Incorreta. O Realismo jurídico, escola surgida na primeira metade do século XX, consiste em dizer que o direito advém exclusivamente do fato social. Para essa escola, o direito depende da escolha do juiz no caso concreto no momento da decisão. A norma seria apenas uma referência e o que é decidido pelos tribunais é o direito, pois o juiz decidiria primeiramente sobre o caso e depois procuraria nas normas embasamento para a decisão tomada. Seus principais pensadores são Oliver Holmes, Felix Cohen e Karl Llewellyn;

Alternativa (E): Correta. Essa escola entende que o objeto de estudo da ciência do direito é a criação de normas e a relação entre elas. Esse corte epistemológico é feito para afastar qualquer grau de subjetividade que possa interferir no estudo do direito e, por esse motivo, não se preocupa com noções de justiça e explicitamente afasta – mesmo sabendo que esse corte é artificial – a interferência de outros ramos do conhecimento na produção normativa, como elementos econômicos, sociais, históricos, entre outros. Seus principais expoentes são Hans Kelsen e Norberto Bobbio.

PARA FIXAÇÃO

O positivismo jurídico é a escola do Direito mais retratada nos concursos, em razão de ser um marco teórico na sistematização e afirmação do Direito como ciência. No entanto, para a Defensoria Pública, que lida com questões sociais e com vazios normativos, o positivismo é um óbice a ser enfrentado face à construção de um direito mais valorativo (e menos formal) que atenda às expectativas sociais.




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QUESTÕES DISSERTATIVAS - Limite de 15 linhas.

Atenção: é obrigatória a utilização da Folha de Respostas disponibilizada na “área do aluno”. Se deseja redigir a sua resposta à mão, utilize o arquivo em formato .pdf, cuja formatação inclui as linhas para orientar melhor a escrita.



DIREITOS HUMANOS

1. Disserte sobre a proibição do bis in idem no Direito Internacional dos Direitos Humanos, abordando, necessariamente, os seguintes questionamentos: (a) diferença entre a vedação do bis in idem na Convenção Americana de Direitos Humanos e no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, ressaltando qual instrumento normativo é mais benéfico e citando o precedente da Corte Interamericana em que tal questão foi enfrentada; (b) se a vedação do bis in idem é absoluta ou relativa, citando eventual correspondência normativa internacional, assim como o entendimento da Corte Interamericana.

A resposta para correção individualizada pode ser enviada para o seguinte e-mail, até o dia 28/03: [email protected]



DIREITO CIVIL E EMPRESARIAL

2. Disserte sobre o instituto da desconsideração da personalidade jurídica, diferenciando suas modalidades: desconsideração propriamente dita, inversa, indireta e expansiva e a realizada pela Administração Pública.



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PROFESSOR: FRANKLYN ROGER



3. Disserte sobre a autonomia financeira e orçamentária da Defensoria Pública diante das modificações normativas e decisões judiciais recentes.




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PEÇA JUDICIAL - Limite de 100 linhas.

Atenção: é obrigatória a utilização da Folha de Respostas disponibilizada na “área do aluno”. Se deseja redigir a sua resposta à mão, utilize o arquivo em formato .pdf, cuja formatação inclui as linhas para orientar melhor a escrita.



Juliano foi preso em flagrante pela Polícia Militar quando acabara de sair do Metrô de São Paulo/SP, tendo com ele sido encontrado 5kg da substância entorpecente “cocaína” que estava acondicionada em sua mochila. Passada a fase investigativa, o Ministério Público do Estado de São Paulo denunciou Juliano como incurso nas penas do art. 33, caput, cumulado com a majorante prevista no art. 40, III, ambos da Lei 11343/2006, considerando, pois, que trazia a droga consigo em transporte público de passageiros.

O procedimento se desenvolveu sem nenhuma aparente irregularidade, tendo o acusado passado o processo todo preso, muito embora a Defensoria Pública do Estado de São Paulo houvesse apresentado diversos pleitos de liberdade, todos negados pelo Poder Judiciário sob o argumento de que Juliano apresentava risco de reiteração da conduta, já que havia sido condenado pela mesma modalidade criminosa, com pena extinta há sete anos.

Concluída a instrução, as partes apresentaram seus memoriais. Juliano foi condenado a uma pena definitiva de 5 anos e 10 meses de reclusão, sendo que foi fixada a pena-base no mínimo legal, acrescida, depois, de 1/6 em razão da majorante de pena. O juiz não acolheu o pedido da DPE/SP de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11343/2006, pois, embora tenha concordado que o acusado não se dedicava às atividades criminosas nem integrasse organização criminosa, a existência de antecedente (condenação com pena extinta há sete anos) impedia a aplicação da minorante.

Em razão da quantidade de pena, foi fixado o regime inicial semiaberto, negando-se ao acusado o direito de apelar em liberdade, já que teria permanecido preso durante toda a persecução penal, continuando presentes os requisitos autorizadores da prisão cautelar.

A DPE/SP interpôs tempestivamente recurso de apelação. Os autos retornaram para que você, defensor(a) público(a), apresente as razões de apelação. Não há necessidade de datar a petição (apenas insira XX/XX/XXXX). Não crie fatos novos.



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DICAS DE PREPARAÇÃO



Desperdiçar tempo faz procrastinar o seu progresso. Facebook, Twitter, Instagram e demais redes sociais em excesso são contraproducentes para o concurseiro disciplinado!



Foi lançada uma nova edição (3ª, 2014) do livro Direitos Humanos Contemporâneos, de Carlos Weis, defensor público do Estado de São Paulo e examinador da matéria “Direitos Humanos” em diversos concursos para a Defensoria. Leitura imprescindível: http://www.saraiva.com.br/direitos-humanos-contemporaneos-3-ed-2014-8259133.html Ainda sobre essa matéria, recomendo também a nova edição do Curso de Direitos Humanos, do professor André de Carvalho Ramos: http://www.saraiva.com.br/curso-de-direitos-humanos-2-ed-2015-8621317.html



Página - 151CPF: ALUNO: mediador.dpes

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&(, '3(·6 - CEICEI-DPE S 1ª RODADA 18/03/2015 Página - 3,16758d¯(6*(5$,6 1. O objetivo principal do CEI é promover uma simulação máxima da prova real , mas, para que isso aconteça,