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ReexameFático-Probatórionos Recursos ExtraordináriosLato Sensu.

Nathália dos Santos Paes de Barros**

Reexame Fático-Probatório nos Recursos Extraordinários Lato Sensu.

382 ESAP-MS - Escola Superior de Advocacia Pública de Mato Grosso do Sul

1.INTRODUÇÃO;2.CRITÉRIOSPARAACONSTATAÇÃODOREEXAMEFÁTICO-PROBATÓRIO VEDADO NOS RECURSOS EXCEPCIONAIS; 2.1. CRITÉRIOTÉCNICO-PROCESSUAL; 2.2. CRITÉRIO DE ETAPAS DE RACIOCÍNIO; 2.2.1.Questões antecedentes à relação fato-prova: revaloração de provas; 2.2.2.Questões posteriores à relação fato-prova: pretensão de alteração daqualificaçãojurídicadosfatosedaconsequênciajurídica;3.CONSIDERAÇÕESFINAIS;REFERÊNCIAS.

**ProcuradoradoEstadodeMatoGrossodoSuldesde2005;Pós-GraduandapelaPUC-SPemDireitoProcessualCivil (2013);Pós-GraduadapelaUNISULemDireitoTributário;Pós-Graduadapelo INPG/UCDBemDireitoProcessualCivil.

1 Namesmalinha,nãosepodeolvidartambémdaSúmula454doSTF,de1ºdeoutubrode1964,queafirma:“Simplesinterpretaçãodecláusulascontratuaisnãodálugararecursoextraordinário”edaSúmulaSTJnº5,de10demaiode1990,compraticamenteomesmoteor,porém,voltadaaorecursoespecial.

TantonoSupremoTribunalFederalcomonoSuperiorTribunaldeJustiçaestásumuladooentendimento–frequentementeaplicadonosjulgamentos–dedescabimentodorecursoespecialedoextraordináriovoltadosparaoreexamedematériafático-probatória.

A verificação, na prática, de quais hipóteses consubstanciam questõesde direito aptas a serem analisadas pela via dos recursos excepcionais temcontornosnãotãobemdefinidoscomopodepareceràprimeiravista,rendendodecisõesconflitantessobreaaplicaçãodassúmulasnostribunaisparacasossemelhantesefomentandooamplotratamentodoutrináriosobreotema.

NoSTF,tem-seaSúmulanº279,de13dedezembrode1963,comosdizeres:“parasimplesreexamedeprovanãocaberecursoextraordinário”,e,noSuperiorTribunaldeJustiça,foieditadaaSúmulanº7,de28dejunhode1990,queporsuaveztraz:“apretensãodesimplesreexamedeprovanãoensejarecursoespecial”1.

1. Introdução

Nathália dos Santos Paes de Barros

383PGE-MS - Procuradoria-Geral do Estado de Mato Grosso do Sul

Nãoétranquilaatarefadeseconstatarestar-seounãodiantedeumaquestãodedireitooudefato,especificamentequandosetememvistaomisterdeinterposiçãodosrecursosextraordinárioeespecial,comovempontuandooprocessualistaJoséCarlosBarbosaMoreiradesdesuasprimeirasobrasdecomentáriosaoCódigodeProcessoCivil,remontandoàordemconstitucionalanterior(Moreira,2000;Wambier,2009).

Soma-se a isso o uso indiscriminado das referidas súmulas pelas cortessuperiores,comointuitomuitasvezesdesviadodaproposta inicial,tornando-seummecanismovoltadoapenasareduzironúmeroderecursosespeciaiseextraordinários a terem seumérito julgado, por conta do excesso de volumeenfrentado, sem parâmetros consistentes (OMMATI, 2007). Este cenário geraainda mais obstáculos à atividade de discernir questões passíveis de seremexaminadasnaviaextraordinária lato sensu sobaóticadascitadassúmulas,jáquemuitasdecisõestêmsevalidodoscitadosimpedimentosparacasosindevidos.

Deve-seressaltardesdejáquenãotemesteartigooescopodeadentrarnocampodadistinçãoentrequestãode fatoededireitosoboprismadocritérioontológico,massimcompilarosprincipaismecanismosusadospeladoutrinaejurisprudênciaparadiferenciaroscasosdeincidênciaounãodascitadassúmulas,buscandofacilitar,assim,acorretainterpretaçãodestase,consequentemente,permitiraooperadordodireitoaveriguarquandoseestádefatodiantedeumjuízodeadmissibilidadeadequadonoqueconcerneaoreexamefático-probatório.

Para serem compreendidos os contornos da vedação ao reexame defatos eprovasnos recursos excepcionais, deve-se atentar à suaorigem.Onascedourodetaisóbicessumularesestáinterligadocomafunçãoprimordialquedetêmtaisespéciesrecursais,i.e.,dezelarpelaincolumidadedodireitoobjetivofederaleconstitucional.Oqueinclui,nocasodoSTJ,auniformizaçãoda interpretação da legislação federal no Brasil, e, para o STF, velar pelaintegridade da Constituição Federal de 1988, sendo sua a última palavrasobreainterpretaçãodaConstituiçãoFederal(PESSOA,2006).



Nesse contexto, o óbice encartado nas Súmulas 7/STJ e 279/STF nãosevêpresenteemoutrasespéciesrecursais,verbi gratia,naapelaçãoenorecurso ordinário constitucional (art. 105, inc. II, Constituição Federal de1988),paracitarcasoderecursodirigidoatribunalsuperior.Portanto,estáo impedimento do reexame intimamente ligado à natureza dos recursosexcepcionais,consoantesuacompetência,definidaconstitucionalmente.

RelembraMancuso(2007)queosrecursosextraordinárioeespecialsãotambémdenominados excepcionais, terminologia que atine ao alcance deseuefeitodevolutivo,ouàabrangênciadecogniçãoquepermitem.Oautordestacaque:“[...]oespectrodesuacogniçãonãoéamplo,ilimitado,comonosrecursoscomuns(máximeaapelação),mas,aoinvés,érestritoaoslindesdamatériajurídica.Assim,elesnãoseprestamparaoreexamedamatériadefato[...].”(p.161).

ExplanaaindaMancuso(2007,p.161):

Parte-sedopressupostodequeamatériaatinenteaosfatosfoidirimidapelasinstânciasordinárias(MANCUSO,2007).Assim,oquepodeserobjetodosrecursosexcepcionaiséamatériajurídicadefinidanoartigo1022,inciso

Alimitaçãodadevolutividadedorecursoespecialaostemasjurídicosfederais debatidos no acórdão recorrido, ou seja, a ausência dedevolutividadeemrelaçãoàapuraçãodaverdade fática dacausa,constituionúcleoessencialquecaracterizaesserecursocomosendodenaturezaextraordinária,diferenciando-odosdemais,excetodoapeloextremodoqualseoriginou.

2 Art.102-CompeteaoSupremoTribunalFederal,precipuamente,aguardadaConstituição,cabendo-lhe:(...)III-julgar,medianterecursoextraordinário,ascausasdecididasemúnicaouúltimainstância,quandoadecisãorecorrida:(...)a)contrariardispositivodestaConstituição;b)declararainconstitucionalidadedetratadoouleifederal;c)julgarválidaleiouatodegovernolocalcontestadoemfacedestaConstituição;d)julgarválidaleilocalcontestadaemfacedeleifederal.AcrescentadopelaEC45-2004).



III,alíneas(matériaconstitucional)enoartigo1053,incisoIII,alíneas(matériafederal), ambos da Constituição Federal de 1988, onde estão delimitadasas hipóteses de cabimento4 dos recursos extraordinário e especial,respectivamente.

Restringe-se,portanto,oquepodeserobjetodetaisrecursos,aquestõesjurídicas,maisespecificamenteaafrontaàConstituiçãoFederalvigenteeaodireitofederal,respectivamente.Issodáensejoaqueseconcluaqueamatériafático-probatória–assimcomoaquestãodeleilocal,pelomesmomotivo–nãopodeserobjetoprecípuodascitadasespéciesrecursais(CARNEIRO,1990).

A doutrina é pacífica em colocar as previsões constitucionais decabimento dos recursos excepcionais (art. 102, inc. III, e art. 105, inc. III)como intimamente ligadasao impedimento relativoao reexamedeprovascontidonassúmulas:“[...]nãocaberecursoextraordináriocomoobjetivodeotribunalsuperiorreexaminarprova,tendoemvistaqueessepleitonãoseencaixaemqualquerdashipótesesdecabimentodessesrecursos.”(DIDIERJÚNIOR;ZANETIJÚNIOR,2013,p.274).

Assim, considera Saraiva (2002, p. 316) a vedação a reexame fático-probatório como consequência lógica das hipóteses de cabimento dorecurso especial, elencadas na Constituição Federal vigente, trazendo àtona o pensamento por detrás da inviabilidade de reexame fático nos recursosexcepcionais:

3 Art.105-CompeteaoSuperiorTribunaldeJustiça:(...)III-julgar,emrecursoespecial,ascausasdecididas,emúnicaouúltimainstância,pelosTribunaisRegionaisFederaisoupelosTribunaisdosEstados,doDistritoFederaleTerritórios,quandoadecisãorecorrida:a)contrariartratadoouleifederal,ounegar-lhesvigência;b)julgarválidoatodegovernolocalcontestadoemfacedeleifederal;(AlteradopelaEC45-2004).c)deraleifederalinterpretaçãodivergentedaquelhehajaatribuídooutrotribunal.

4 Wambier(1998,p.67)anota:“Comosesabe,aafrontaàleiordináriafederaleàConstituiçãoFederalsão,respectivamente,osúnicospossíveisfundamentosdorecursoespecialedorecursoextraordinário.Temosreiteradamentesustentado(…)queosdemais“fundamentos”,alistadospelaCF,respectivamentenosarts.103 e 105, embora lhes tenha o legislador constitucional atribuído status equivalente, na verdade sãohipótesesdecabimento,devalorpraticamente(eperdoem-nosaousadia...)exemplificativo.”



Justamente por ser um recurso que visa a verificar a corretainterpretaçãodaleifederal,nãocabeaeleadiscussãoarespeitodaverdadefáticaapuradapelasinstânciasordinárias,porquanto,nesseaspecto,inexistequestãofederalaserapreciada.

ConcluiSaraiva(2002,p.320),que,dessaforma,

Portanto,pode-seapontar comoorigemdasvedaçõesencartadasnasaludidas súmulas a natureza dos recursos excepcionais, assim entendidaaquela definida pela Constituição Federal de 1988, a saber, recursos defundamentaçãovinculadaàshipótesesdecabimento,comafunçãoprincipaldemanterahigidezdoordenamentojurídico.Estanoçãoajudaráaguiarainterpretaçãodosverbetes.

O discernimento entre questões de fato e de direito para fins deinterposição dos recursos excepcionais ensejou que a doutrina criasse umcritériotécnico-processual,umavezqueocritérioontológiconãoresolviaoproblema(Wambier,1998).

[...] tem-seque,na investigaçãoprobatória, abuscapela verdadefáticaéinerenteaodesenvolvimentodoprocesso.Entretanto,essaatividadeestá restrita aos julgadoresordinários, aquemcompeterealizar amplamente a justiça, e não às Cortes Extraordinárias,cuja função é controlar a fundamentação das decisões de outros órgãosjurisdicionais.

2.1. Critériotécnico-processual

2.Critériosparaaconstataçãodoreexamefático-probatóriovedadonosrecursosexcepcionais



A denominação do critério advém da classificação das questões emfáticase jurídicas,conformesejamounãoexamináveispelaviadorecursoextraordinário ou especial. A necessidade desse parâmetro específico foiconstatadamesmopordoutrinadoresdasearadafilosofiadodireito,vistoque a distinção pode ser observada sob prisma diferente do ontológico(WAMBIER,2008,p.365;1998,p.56).

Ocritériovale-sedoexpedientedeseverificaroladoparaoqualrecaiaatividadederaciocíniodojulgador,paraentãosubdividirasquestõestrazidasnorecursoconformeograudeenvolvimentodefatosedodireito.

Adivisãoseparaosextremoseazonacinzenta,exsurgindodaítrêstiposdequestões.Nosextremosopostos,têm-se:a)asquestõespuramentefáticaseb)aspropriamentejurídicas.Jánocampointermediárioemaiscomplexo,têm-se: c) os pontos “problemáticos”5, que se confundem com a própriasubsunção6 da norma ao fato, isto é, a avaliação do erro ou do acerto doprocessosubsuntivo(WAMBIER,1998,2008).

As questões puramente fáticas seriam aquelas que, manifestamente,nãopoderiamserdiscutidasemsedederecursoespecialouextraordinário.Nelas, o foco de atenção do órgão julgador será, para usar os termos deWambier(2009,p.41),“nãopredominantemente,masunicamente,osfatossubjacentes à demanda”. É o caso de ser necessário às cortes superioresperquirirem, por intermédio de reexame de provas dos autos (laudos,depoimentos,verbi gratia),dequemfoiaculpaemacidentedeveículos.

5 Otermo“problemático”foiusadopelaautoranãonosentidodedificuldadequantoàconstataçãodeserounãoquestãodefatooudedireito,massimde“pontosproblemáticosaseremresolvidos”pelojulgador.

6 Oliveira,emsuaobraRecursoEspecial(2002,p.276),trazconceitoesclarecedordesubsunção:“Segundoaescolaalemãdasubsunção,adecisãojudicialéfrutodeumraciocíniosilogístico,mercêdoqualojuizfixaaspremissas,maiorqueéanormajurídicaaplicávelàespécieemenorquesãoosfatos,para,tãosomente,depoisefetuaroenquadramento(subsunção)dasituaçãodefatoaodireito,extraindo,porconseguinte,osrespectivosefeitosjurídicoseconclusão.”



No outro extremo, estar-se-ia diante de uma questão quase queexclusivamente de direito se já estiverem resolvidos tanto (i) os aspectosfáticos, ou seja, quais fatos ocorreram e como; quanto (ii) o “mecanismode subsunção”. Assim, se estiverem ultrapassadas estas duas etapas, aatençãodojulgadorfocar-se-ána“exatacompreensãodaregradedireito”,que, segundoaautora, insere-senoconjuntodas “questõespropriamentejurídicas(=dedireito)”(WAMBIER,2009),emquenãohádúvidassobreanãoincidênciadassúmulas.

Coloca-seassimnãohaverquestionamentossobresetratardequestãode direito, para fins de interposição dos recursos excepcionais, o caso emque a alegada ilegalidade se dá posteriormente à qualificação jurídica dosfatos; ou seja, quando se afirma no recurso que o acórdão perfez corretaqualificação dos fatos, mas fixou uma consequência jurídica (momentoposterior)equivocada,pertencenteaoutroinstitutojurídico.Nestecaso,secuidará indubitavelmente de questão de direito para omister pretendido,poisnemaocorrênciadosfatosnemo“mecanismodesubsunção”estãoemquestionamento(WAMBIER,2009,p.38).

Porconseguinte,háquestõesquenãosemostramduvidosasnoquesito(des)necessidade de reexame fático-probatório, pois ou certamente nãoautorizam a interposição de recurso especial ou extraordinário, ou, semmaioresindagações,permitemaimpugnaçãoporestasvias.

Saindodazonadecerteza,têm-seasquestõesqueenvolvemapretensãode alteração da qualificação jurídica dos fatos.Nestecaso,“[...]ofocosobreoqualdeve recair aatençãodo julgadorestá justamentenomomentodeincidênciadodireito[...]”,nasubsunçãodanormaaofato,exigindoexamemaisapurado(Wambier,1998,p.54).

ConformeaabordagemdeWambier(2009,p.38),éevidenteestar-sediantedequestãodedireitoquandojáseultrapassouaetapadaqualificaçãojurídica; contudo, namedida emque a fase do julgamento relevante para



a questão posta no recurso é justamente a qualificação jurídica (nomen juris)dosfatosdademanda,háqueseinvestigarmaisafundo,vezqueháenvolvimentodefatos.

Está-se aqui sobre o terreno das questões em que se faz necessárioverificarseosfatosprecisamounãoserrevolvidosàluzdasprovasparaseconcluir pela alteração da qualificação jurídica feita pela instância inferior.Assim,estaúltimaespéciedequestões contémos casosmenos tranquilosarespeitodesecuidardequestãodefatooudedireito;sãocasosemqueo “[...] encaixe entre fato e norma, a subsunção, é o que está no foco deatençãodojulgador[...]”(WAMBIER,2009,p.42).

Para a autora, a complexidade maior de se constatar haver ou nãoreexamefático-probatórioemergenessetipodequestãoporqueofocopodesedardedoismodos: (i)comdúvidaou (ii) semdúvidaarespeitodequefatosocorreramoucomoocorreram.

Valedestacarque,deacordocomocritérioontológicoousubstancial,a discussão sobre qualificação jurídica ou subsunção é questão de direitoporexcelência, jáque “[...] a incidênciadanormanomundo real éoquenecessáriaeinexoravelmenteestánabasedetodooraciocíniojurídico[...]”(WAMBIER, 1998, p. 42). Ou seja, sob o critério ontológico, mesmo quehajadúvidaarespeitodecomoosfatostenhamocorrido,está-sediantedequaestio juris.

Omesmonãoseverificaabaixodoângulotécnico-processual,quetememvistaosrecursosexcepcionais.Porestaótica,sãojustamenteoscasosquetratamdaqualificaçãojurídicadosfatososqueapresentammaiordificuldade,conformeWambier(1998,p.56):“estecritériotemafunçãojustamentedeatuarnestescasosmaisdelicadosemque,parasecorrigira ilegalidadedadecisãoimpugnadaénecessárioqueserefaçaoprocessodesubsunçãodosfatosàleioudeincidênciadaleinomundoempírico[...].”



Mais à frente se explanará com mais pormenor como se utilizar docritério técnico-processual para se desvendar se a questão envolvendo asubsunçãoensejaounãoreexamefático-probatório.

Poroutrolado,háoutraespéciedequestãoque,muitoemboraenvolvaasprovas,tambémpermiteoexamedoméritodorecursoextraordinárioeespecialsemrecairnascitadassúmulas.Trata-sedaatividadedenominadarevaloraçãodasprovas,queatineaofenômenoabstratamenteconsiderado,cuidando-se de expressão cunhada pela jurisprudência (WAMBIER, 1998).Serátambémabordadacommaisdetalheàfrente.

Passa-seaexporostiposdequestõesconformeaclassificaçãopropostaporMarinoni,quenoartigointituladoReexamedaprovadiantedosrecursosespecialeextraordinário,sepropõearesolveroproblemadadistinçãoentrequestõesdefatoededireitoparaomisteremdestaque.

Marinoni(2005)esquematizaotemadoreexamefático-probatórionosrecursosexcepcionaisadotandoumavisualizaçãoquesepodedenominarde“etapasderaciocínio”,jáque,conformeafaselógicadoraciocíniodojulgadorem que a questão esteja inserida, será ou não vedada sua análise pelosrecursosextraordinários,ouseja,ensejaráounãoreexamefático-probatório.

Inicialmente,deve-seconstataroqueconfiguraoreexamevedadopelassúmulasemapreço.Oreexamedeprova,vedadonosrecursosexcepcionais,estáatreladoaodeconvicção,pois

2.2. Critériodeetapasderaciocínio

[...]oquenãosedesejapermitir,quandosefalaemimpossibilidadede reexame de prova, é a formação de nova convicção sobre osfatos, [ou seja,] não se quer que os recursos extraordinário eespecialviabilizemumjuízoqueresultedaanálisedosfatosapartirdasprovas.(2005,p.17,grifodoautor)



Emoutrostermos,oqueseimpede,pormeiodaproibiçãodoreexamedeprovas,é“[...]analisarseotribunalrecorridoapreciouadequadamentea prova para formar sua convicção sobre os fatos [...]” (MARINONI, 2005,p.18).Oprocessualista trazum julgadodoSTFquebemdistinguedequemodoaconvicçãoestáatreladaaoreexamevedado.Esteenvolveaforçadeconvicçãoconcretadaprovanocasoespecífico,oquenãoseconfundecomaanáliseemabstratodesuaeficáciacomomeiodeprova,passíveldeexamenosrecursosexcepcionais(revaloraçãodeprova)7.Nessalinha,pertinenteacolocaçãodeOliveira(2002,p.288):“[...]aavaliaçãodaprova,efetuadapeloórgãoprolatordadecisãorecorridaàluzdoprincípiodapersuasãoracional,nãopodeserreavaliadapelainstânciaextraordinária.”

Consoante se mencionou, o método propõe que se classifiquem asquestõesconformeaetapadoraciocíniodojulgadoremqueseencontrem,tomandocomopontodepartidaasquestõesqueenvolvemarelaçãoentreofatoeaprova,oqueestáintimamenteligadoàconvicçãodojulgadorsobreosfatos,formadacombasenaprovadosautos.Arelaçãofato-provaéintangívelpormeio de questionamento nos recursos excepcionais, por ensejarem ovedadoreexamefático-probatório.

Deve-se imaginar uma linha temporal, em que nomeio se situam asquestões sobre relação fato-prova, ao passo que as questões anteriores eposterioresaessemarconãoimportamemreexamefático-probatório.

Assim, com base nesse raciocínio, não se fala em reexame de fatospara(i)questõesqueantecedema“relaçãofato-prova”nema(ii)questõesque lhesãoposteriores.Ouseja,asquestõesquesesituamemmomentoprévioàquelasacercadaconvicçãosobreos fatos,bemcomoaquelasque

7 Entendeu-senoAgRgSTFnº69.756,1ª.Turma,RelatorMin.RodriguesAlckmin,pela“[...]inexistênciadequestãofederalrelativaàeficácia,emtese,dedeterminadomeiodeprova,mastãosomentedeapreciaçãodaforçadeconvicçãodelasconcretamente[...]”,oqueconfigurareexamenãoadmissívelemsedederecursoextraordinário(MARINONI,2005,p.18).



ocorremdepoisdofenômeno,nãoimportamemreexamedefatosparafinsdeaplicaçãodascitadassúmulas;podem,assim,serexaminadaspeloSTJouSTFnosrecursosexcepcionais.

Passa-seatratardasquestõescomamparoemtalclassificação,quelevaem conta a linha temporal de raciocínio do julgador, pois esse paradigmapermitequesevisualizemtodasasquestõespassíveisdeseremexaminadaspelaviadosrecursosextraordinárioslato sensu.

Asquestõesprecedentesàrelaçãofato-provaseriamaquelasatinentesà revaloração da prova, mencionadas anteriormente, isto é, aos critériosjurídicos voltados ao uso da prova e à formação da convicção, à provaconsiderada abstratamente quando da verificação da violação à normafederalouconstitucional.

EmboratenhaoCódigodeProcessoCivilfixadooprincípiodapersuasãoracional como regra, existem casos de valoração em abstrato dos meiosde prova, que é previamente efetuada pelo legislador, visando a barrar autilizaçãodemeiosdeprovatidoscomonãoidôneosàcomprovaçãodofato,conformepontuaOliveira(2002).

Aqui se atine à questão federal ou constitucional relacionada comodireitoprobatório,ao“[...] valorabstratodecadaumadasprovasedoscritérios que guiaram os raciocínios presuntivo, probatório e decisório.”(MARINONI,2005,p.18).

EisoexemplolevantadoporAthosGusmãoCarneiro(1990,p.11):“sea lei federal exige determinadomeio de prova no tocante a certo ato ounegóciojurídico,decisãojudicialquetenhacomoprovadooatoounegócioporoutromeiodeprovaofendeaoDireitoFederal”.

2.2.1. Questõesantecedentesàrelação fato-prova:revaloraçãodeprovas



OdiscrímenentrereexameevaloraçãodaprovaficoubemextremadonesteoutrojulgadodoSTJ:“Avaloraçãodaprovarefere-seaovalorjurídicodesta,suaadmissãoounãoemfacedaleiqueadisciplina,podendo ser aindaa contrariedadeaprincípioou regra jurídicadocampoprobatório,questãounicamentededireito,passíveldeexamenestaCorte.Oreexamedaprovaimplicaareapreciaçãodoselementosprobatóriosparaconcluir-seseelesforamounãobeminterpretados,constituindomatériadefato,soberanamentedecididapelasinstânciasordinárias,insuscetívelderevisãonorecursoespecial”.

Aessepropósito,ajurisprudência,emnossosentir,crioudistinçãointeressante, que, por assim dizer, abre uma brecha na regraenunciada na Súmula, que decorre da natureza e da função dosrecursosextraordinárioeespecial.Essadistinçãoconsisteemsepararosplanosdomero reexame das provasedasuarevaloração.São,defato,fenômenosdistintos.A revaloraçãodasprovas temsidopermitidapredominantemente(e desemboca necessariamente na possibilidade de que hajarequalificação – qualificação diferente – dos fatos) quando édesobedecidanormaquedetermina ovalorqueaprovapodeter,emfunçãodocasoconcreto.

Mancuso(2007,p.172),porsuavez,vale-sedoAgravoRegimentalnoRecursoEspecialSTJnº420.217/SC8,quemuitobemdiscriminareexameerevaloraçãodeprova:

Sãoquestõesque,emboragirememtornodaprova,ofazememmomentoanterioraodarelaçãodestacomosfatosdademanda,demodoabstrato,semconsiderar os fatos em concreto (OLIVEIRA, 2002). É o que a jurisprudêncianormalmentedenominade“revaloraçãodaprova”.Estáinseridonestecontextoodireitoprobatório,como,v.g.,asregrasatinentesàproduçãodeprova,aoônusprobatórioetc.NostermosdeWambier(1998,p.56,grifodaautora):

8 RelatoraMinistraElianaCalmon,SegundaTurma,j.04.06.2002,DJU16.12.2002.



Senojuízodoreexameprobatóriohápuraoperaçãomentaldeconta,peso emedida, na revaloração de prova cuida-se de operação que apurainfraçãoounãoaprincípioprobatório(RecursoExtraordinárioSTFnº76.568/GB,1ªTurma)(OLIVEIRA,2002).

Destaca-se que, enquantoWambier (1998) fixa-se na ótica de que arevaloraçãodaprovadesembocanaqualificaçãoerrôneadefatose,portanto,configura erro de direito (ilegalidade); Marinoni (2005) frisa a topologiada revaloração de prova, a saber, ressalta que a questão está situada emmomento diverso, anterior ao da qualificação jurídica, como visto, o queparececonferirmaiordidáticaàdistinção.

Aafirmaçãodoautornãoexcluiadaautora,apenassecomplementam.Com efeito, o fato de a revaloração de prova encontrar-se em momentoanteriorensejaqueoerroabstratosobreummeiodeprovaculminaráporcontaminarorestantedasetapas,inclusiveaqualificaçãojurídicadosfatos.

Há duas linhas doutrinárias acerca do âmbito de abrangência dofenômeno revaloração de prova, dicotomia queWambier (1998) destaca.Segundoaautora,parceladadoutrina,maisrestritiva,entendesernecessária,paraquesefaleemrevaloraçãodeprova–enãoemmeroreexame–,umanormaexpressadispondoabstratamente sobreo valordaprova;deoutrolado, para outros autores, bastaria o erro na valoração da prova, mesmosemtextoexpressodenormafederalouconstitucional,paraqueseafasteaincidênciadaSúmulaSTFnº279edaSúmulaSTJnº7.

Para osmais conservadores, somente haveria erro de direito sobre avaloraçãodaprovaquandoaleifederaldispuserabstratamentesobreovalordaprova;ouseja,ascortessuperioressomentepoderiamanalisaraquestãosearevaloraçãofordecorrentedemalferimentoànormaespecíficaquetratadovalordaprova.

Por conseguinte, a linha restritiva entende como revaloração de provasomenteoscasosemqueaquestãopostanorecursogiraremtornodeviolação



a previsão expressa da lei sobre a prova abstratamente considerada, comoocorrecomoartigo6º9,incisoVIII,doCódigodeDefesadoConsumidor,ondeconstaexpressamenteainversãodoônusprobatórionashipóteseselencadas.

Deoutrolado,tem-sealinhamaisliberal,queadmitearevaloraçãodeprova como questão de direito “independentemente de previsão legal ouconstitucionalexpressasobreovalordaprova”.ÉaposiçãoquepareceseguirMarinoni (2005, p. 18), que aponta várias possíveis alegações em recursoespecialouextraordinárioatinentesà“[...]valoraçãodoscritérios jurídicosrespeitantesàutilizaçãodaprovaeàformaçãodaconvicção”,algunssemaprevisãolegalespecífica.Equivaleadizerquenãoserestringearevaloraçãoaquiaoscasosemquealeifederaldispõesobreovalordaprova.

Oautorapontaqueseinseremaquiasquestõesacercadaaferiçãodelicitudedaprova,daqualidadedaprovanecessáriaparaavalidadedoatojurídicoouparaousode certoprocedimento, doobjetoda convicção, daconvicçãosuficientediantedaleiprocessualedodireitomaterial,doônusdaprova,edaidoneidadedasregrasdeexperiênciaedaspresunções.

ValemsercitadasalgumashipótesestrazidasporMarinoni(2005),queesmiúça casos que facilmente poderiam ser confundidos com o reexamevedadopelassúmulas,atinentesaomomentoanterioràrelaçãofato-prova.

Nessejaez,citaoautorcomocasoemquenãoháreexamedeprovaaalegaçãodeviolaçãoàleidomandadodesegurançaconsistentenaafirmaçãodequeumadecisãojudicialadmitiuprovadiversadadocumentalemaçãomandamental,poisoquesepretendeéaaferiçãodovaloremabstratodaprova, distante dos fatos, e não o reexame da prova para “verificação daprocedênciadaconvicçãofática”.Aliás,Roenick(1998,p.341),emsuaobra

9 Art.6º-Sãodireitosbásicosdoconsumidor:(...)VIII-afacilitaçãodadefesadeseusdireitos,inclusivecomainversãodoônusdaprova,aseufavor,noprocessocivil,quando,acritériodojuiz,forverossímilaalegaçãoouquandoforelehipossuficiente,segundoasregrasordináriasdeexperiências.



sobreoreexamedaprovaproduzidacoma inicialdomandamus,emsedederecursoespecial,criticaoentendimento jurisprudencialgeneralizadodequeaalegaçãodeviolaçãoaoartigo1º,daLeinº1.533,de31dedezembrode 195110, ensejaria sempre a aplicação da Súmula STJ nº 7, anotando oautorquenãosecuidadereexameprobatórioverificar“seodireitoalegado,fundadoemdeterminadaprova,eralíquidoecerto”.

OutrahipótesequeMarinoniapontacomocasoderevaloraçãodeprovaé a alegação, em recurso especial, de análise indevida dos pressupostosadequados para a formação da convicção de verossimilhança, conforme aespéciedetutelaantecipatóriaescolhida.Emoutrostermos,seforrequeridatutelaantecipatóriaderemoção do ilícito,porexemplo,eadecisãorecorridadeixardeconcedê-lasoboargumentodequenãoháprobabilidade de dano –oqueatineaoutraespéciedeantecipaçãodetutela(tutelaantecipatóriainibitória, e não de remoção do ilícito) – é viável a discussão, já que seanalisará o critério jurídico de formação da convicção de verossimilhança.Istonãoseconfundecomadiscussãosobreserinadequadaaformaçãodaconvicçãofáticasobreaverossimilhança,queensejariaoreexame.Assim,oscritérios jurídicosdeformaçãodaconvicçãodeverossimilhançapodemserreexaminadosnos recursos excepcionais,masnão a convicçãoem si, sóoquelheantecede.Defato,estaanáliseéquestãoanterioràrelaçãoentreofato(existênciadeilícito)easuaprova,sendoprescindíveldiscutirsehouveounãoacomprovaçãodo ilícitoparasechegaràconclusãodequehouveviolaçãoàleifederal(MARINONI,2005).

10Art. 1º - Conceder-se-ámandadode segurançaparaprotegerdireito líquido e certo, não amparadoporhabeas-corpus,sempreque,ilegalmenteoucomabusodopoder,alguémsofrerviolaçãoouhouverjustoreceiodesofre-laporpartedeautoridade,sejadequecategoriaforesejamquaisforemasfunçõesqueexerça.(revogadopelaLei12.016/2009,correspondeatualmenteaoart.1ºdestanorma,quetemoseguinteteor:“Art.1ºConceder-se-ámandadodesegurançaparaprotegerdireitolíquidoecerto,nãoamparadoporhabeascorpusouhabeasdata,sempreque,ilegalmenteoucomabusodepoder,qualquerpessoafísicaoujurídicasofrerviolaçãoouhouverjustoreceiodesofrê-laporpartedeautoridade,sejadequecategoriaforesejamquaisforemasfunçõesqueexerça.”



Aindanasearadaantecipaçãodetutela,oautorapontacomoquestãodedireitoaalegaçãoemrecursoespecialdequeadecisãojudicialfoimaisexigente que o artigo 273, do Código de Processo Civil11, ao demandarconvicçãoalémdaverossimilhança,jáqueodispositivonãoexigeaverdade,queestáligadaàprocedência.Nãohánecessidadedesereexaminaremprovasparaseaferiraviolaçãoaodireito federal,apenasaconstataçãodequeoacórdãomal interpretouanorma,exigindoverdadequandoa leidemandaapenasverossimilhança.Novamente,está-sediantedequestãoqueantecedearelaçãofato-prova,oquenãoseconfundecomatentativadefazerconcluir“queasprovasproduzidasfizeramsurgirconvicçãodeverossimilhança”,que,aorevés,ensejaoreexamevedado(MARINONI,2005,p.22)12.

Igualmente,podeser revistapelaviadocitado recursoadecisãoqueentendeusomentepoderum fato serdemonstradoporprovadocumental(art.366eart.401,doCódigodeProcessoCivil)oupericial,vezquenãohánecessidadedereexamedeprovaoureelaboraçãodaconvicçãonestaanálise.Assimtambém,quantoaovalordaprovapericial,poderiaserdiscutidanorecursoespecialaviolaçãoaoartigo336,doCódigo,que,segundoMarinoni(2005), ao afirmar que o juiz não está adstrito a esta espécie de prova,prescrevede forma implícitaqueadecisãosomentepodenãosevalerdoresultadodaperíciaexcepcionalmente.

Damesma forma– o quepode soar óbvio, segundoMarinoni (2005)–,odebatesobreadmissãodeprovailícita(violaçãoaoart.5º, inc.LVI,da

11Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutelapretendidanopedido inicial, desdeque, existindoprova inequívoca, se convençada verossimilhançadaalegaçãoe:(RedaçãodadapelaLeinº8.952,de13.12.1994)

I-hajafundadoreceiodedanoirreparáveloudedifícilreparação;ou(IncluídopelaLeinº8.952,de13.12.1994) II-fiquecaracterizadooabusodedireitodedefesaouomanifestopropósitoprotelatóriodoréu.(IncluídopelaLeinº8.952,de13.12.1994)

12Não se confundem as situações acima retratadas com a alegação em recurso especial de que os fatoscontidos no acórdão recorrido consubstanciam – ou não, conforme requerente ou requerido seja orecorrente–verossimilhançaepericulum in mora.Esta tambéméquestãodedireitoque,portanto,nãoensejao reexame;contudo,enquantoaquelas sãoquestõesanterioresà relação fato-prova,estaatineàqualificaçãojurídicadosfatos,sendo-lheposterior.



ConstituiçãoFederalde1988)nãoémerecedordoóbicedaSúmulaSTFnº279;mas,ressalvaOliveira(2002),aludindoaumaalegaçãodeafronta,emrecursoespecial,aoartigo33213,doCódigodeProcessoCivil:desdequeparatantonãosetenhaqueanalisaromaterialprobatórioproduzido.

Tambémédiscutívelnoâmbitoextraordináriolato sensu,paraMarinoni(2005),adecisãojudicialqueexigeprovasobrefatosquedelanãodependem,conforme artigo 334, do Código de Processo Civil14 – fatos notórios,afirmadosporumaparteeconfessadospelapartecontrária,admitidoscomoincontroversos,oucompresunçãolegal–,jáquenestecasoojuiznãoprecisaformarconvicçãosobreeles“enquantofatosindividuais”.Nesteponto,sesepretendediscutiraconclusãodeumadecisãoacercadaexistênciadeumapresunçãoabsoluta(art.334,inc.IV,CódigodeProcessoCivil)apartirdeumfatoincontroverso,nãoseestádiantedoóbicedoreexamefático-probatório(MARINONI,2005,p.28-9)15.

Nesteponto,valetranscreverexcertodenotíciapublicadanositedoSTJ16,emqueoMinistrodaquelacorte,FélixFischer,tratatantodarevaloraçãodeprovacomodaalteraçãodaqualificaçãojurídicadosfatoscomoespéciesdequestõespassíveisdeseremexaminadaspelascortessuperioresnosrecursosexcepcionais:

13Prescreveodispositivoquemeiosdeprovalegaisemoralmentelegítimos,aindaquenãoespecificadosnoCódigodeProcessoCivil,sãohábeisaprovar.

14Art.334.Nãodependemdeprovaosfatos: I–notórios; II–afirmadosporumaparteeconfessadospelapartecontrária; III–admitidos,noprocesso,comoincontroversos; IV–emcujofavormilitapresunçãolegaldeexistênciaoudeveracidade.15Porém,alertaMarinoni(2005)que,quandohouvernecessidadedeprovasobreanotoriedade,enãosobreofatoemsi,adiscussãosobreadefiniçãodanotoriedadeensejariarenovaçãodaconvicçãosobreesta,nãopermitindoqueaquestãosejadiscutidanoSTJ.

16BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 7: como o STJ distingue reexame e revaloração da prova.Brasília, DF, 2012. Não paginado. Disponível em: <http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=104787>.Acessoem:3jan.2013.



Maisumavezsenotaadistinçãoentrerevaloraçãodeprovaequalificaçãojurídicadosfatos,quesedenominoucomo“errodedireito”,emborasepossaassimchamartambémoerroatinenteàrevaloraçãodeprova.

Constata-sesermuitotênuealinhaqueseparaarevaloraçãodeprovasdovedadoreexame,entendidoestefenômenocomointimamente ligadoàincursãonasprovasdosautosparaalteraraconvicçãosobreosfatos.

Emsuma,deve-seconcluirquearevaloraçãodeprovasestarápresentequandoofocodadiscussãonorecursoforaprovaabstratamenteconsiderada,casoemquenão se falaráem reexame fático-probatório, pois, embora seleveemconsideraçãoaprovadosautos,nãoseanalisaarelaçãofato-prova,istoé,nãoseestáembuscadosfatospormeiodasprovas.

Naocasião,oministroFischerteceualgumasconsideraçõesacercada diferença entre reexame e revaloração de prova. Ele explicouque a revaloração de elementos aceitos pelo acórdão do tribunaldeorigeméquestãojurídicaequenãosepodenegaràsinstânciassuperioresafaculdadedeexaminarseodireitoàprovafoimalferidoouseosjuízesnegaramodireitoqueaspartestêmdeproduzi-la.Istoé,“nãoésóemconsequênciadoerrodedireitoquepodehavermávaloraçãodaprova. Elapodedecorrer tambémdoarbítriodomagistradoaonegar-seaadmiti-la”.(BRASIL,2012).

Avançando na linha do tempo e passando-se pelas questões queantecedemarelaçãofato-prova(atinentesàrevaloraçãodeprova,dequeseacaboudetratar)epelasquesesituamnaprópriarelaçãofato-prova(queexigemoreexamefático-probatório),tem-seaterceiraetapa,dasquestõesposteriores à relação fato-prova, que, assim como as anteriores à relaçãofato-prova,nãoimportamemreexamefático-probatório(MARINONI,2005).

2.2.2. Questõesposterioresàrelaçãofato-prova:pretensãodealteraçãodaqualificaçãojurídicadosfatosedaconsequênciajurídica



Cuida-se aqui das discussões a respeito da qualificação jurídica dosfatos, istoé,onomen jurisdadoàsituação fáticaencontradanoprocesso,bemcomodafaseimediatamenteposterior,quealudeàsdiscussõessobrea consequência jurídica aplicável ao instituto descoberto pela qualificaçãojurídica(WAMBIER,2009).

Comefeito,Wambier(1998)refere-seaestaúltimaespéciedequestão,quenestetrabalhoseintegrouaessalinhacronológicaderaciocínio:seriaaquaestiosituadaapósaqualificaçãojurídicadosfatos,atinenteàconsequênciajurídica prevista no ordenamento como relacionada com instituto jurídicodiversodaqueleobtidocomaqualificaçãojurídicacorretadofato.Comobemcolocaaautora(1998,p.56):“talvezmaisflagrante,masnãomaisgrave,sejaestaespéciedeafrontaàlei”.

É a isso que Saraiva (2002, p. 327) alude quando afirma: “[...] se oaresto recorrido optar pela aplicabilidade de uma norma federal que nãocorresponda ao exato enquadramento formulado pelo julgador, estar-se-ádiante de violação que não configura, em si, reapreciação dos fatos.” Oenquadramentoreferidoéaqualificaçãojurídica,quenãoéquestionadanocaso,estando-seafocaremfaseposterior,qualseja,deaplicaçãodenormadiversadautilizadapelojulgadoanteriorparaamesmaqualificaçãojurídica.

Pode-se,assim,subdividirasquestõesposterioresàrelaçãofato-provaemdoistipos:umasubsequenteàoutranaordemderaciocíniodojulgador.

Pois bem. Primeiramente, trataremos da pretensão de alteração daqualificaçãojurídicadosfatosfeitapelojulgador.Seestaestiveracompanhadadedúvidasobrecomoosfatosocorreram,ensejareexamefático-probatório.

Portanto,parasedescobrirseseestádiantedequestãoreexaminávelpelaviadosrecursosexcepcionais,nestescasosnãotãoóbvios,quandoestáemfocoasubsunção,propõequenãoserádedireito,parafinsdecabimentodosrecursosemexame,aquestãoemqueailegalidade(lato sensu)nãoseja



vislumbrávelpeloselementosdescritosnoacórdão.Assim,seráquestãodefato,segundoestemétodo,apretensãodereavaliaçãode“[...]comoosfatosteriam ocorrido, em função da análise domaterial probatório produzido.”(WAMBIER,1998,p.56).

ÉocasodoexemplocitadoporAthosGusmãoCarneiro(1990,p.12),emquea controvérsia consistianoquestionamento sobre sedeterminadamanifestação de vontade por instrumento público deveria ser qualificadacomoreversãodedoação,doaçãocondicionaloudoaçãocausa mortis:“[...]aqualificaçãojurídicadoatodevontadedeterminaráqualaleiincidentee,pois,suaeficácia.”.Oquestionamentonãoestavasobreaformaçãodaconvicçãosobreaocorrênciadofato,masapenassobresuaqualificaçãojurídica.

Demarcou-se,portanto,um importantepontoparadefiniroquevemaserquestãodedireitoparafinsdecabimentodosrecursosexcepcionais,nestes casosmenos evidentes, quando se ataca no recurso a qualificaçãojurídica dos fatos. O marco a ser observado é a presença, no acórdão recorrido,dadescriçãodoselementosfáticosnecessáriosàcompreensãodatesefederalouconstitucional.

Assim, em sede de recurso especial e extraordinário, as cortessuperiores somentepoderiamcorrigir aqualificação jurídicaefetuadapelainstânciainferiorquandoadúvidarecairsomentesobreasubsunçãoemsi,isoladamente,porestaremos fatosdelineadosnoacórdão.Aquestãoqueenvolveaalteraçãodaqualificaçãojurídicadosfatosnãoconfiguraráreexamefático-probatóriosenãohouverqueseperquirirsobreosfatos.

AdiferençaentreavisãodeMarinoni(2005)eWambiersobreaquestãoatinenteàqualificaçãojurídicaéapenasomododevisualização,chegandoosautoresàmesmaconclusão.Comefeito,enquantooautorclassificadeantemão tais questões como de direito por já partir da premissa de queos fatos estão descritos no acórdão, Wambier (1998) alude a ambas aspossibilidadesconjuntamente–seháounãodúvidasobreos fatos–para



só então separá-las.Ou seja,Marinoni pressupõeque, quando se fala emquestão sobre qualificação jurídica dos fatos, trata-se dela isoladamente,comoaúnicaquestãodorecurso,independentedequestionamentosobrearelaçãofato-prova.

Se a qualificação jurídica não for o único objeto da dúvida, ou doquestionamento recursal, abrangendo este também a relação fato-prova,ter-se-áqueexaminaraprovadosautosparapossibilitarconclusãodiversasobreaocorrênciadofato.Logo,estar-se-ádiantedequestãocujoreexameévedadonestasespéciesrecursais.

Assim, imagine-se um acórdão da instância local que decide nãoter havido redução remuneratória por servidores públicos, o que restouconstatado e exposto na fundamentação do decisum, pormeio do cotejoentreholeritesdomêsanterioredomêsposterioràalteraçãolegislativadafórmuladecálculodedeterminadaparcelaremuneratória.Pelasistemáticadescrita,anãoocorrênciadofato“decessodaremuneraçãototal”nãopodeserobjetoderevolvimentopelascortessuperiores,poisoacórdãoafirmouqueofatoocorreu.Portanto,aquestãopostanorecursonãopodedependerdaalteraçãodetalconclusãodoacórdão,aindaqueseobjetiveaalteraçãodaqualificação jurídica do fato. Somente sepodepretender ver analisadoo mérito do recurso que almeje dar outra qualificação jurídica ao fatosenãosepretenderalterarofatoemsi, istoé,se jásepartirdapremissafáticaassentadanoacórdão, jáqueostribunaissuperioresnãoseprestamaaveriguara justiçadadecisão,pornão seremmeras terceiras instâncias,comobemcolocaOliveira(2002).

Nãopode,assim,serexaminadooméritodeumrecursoextraordinárioque,sobaroupagemdeburlaaoartigo37,incisoXV,daConstituiçãoFederalde1988(princípiodairredutibilidadesalarialdosservidorespúblicos),depende,aindaquenãodeclaradamente,daalteraçãodaconclusãodoacórdãosobreanãoocorrênciadaredução,oqueexigiria,implícitaouexplicitamente,novaanálisedasprovasconstantesdosautos.Nessesentido:



NaspalavrasdeWambier(1998,p.56,grifodaautora):

Jáapretensãorecursaldemeraalteraçãodaqualificaçãojurídicadadaaofato,istoé,quepartadoarcabouçofático-probatóriofixadonoacórdão,nãoensejareexame.Seriaahipótesedeseatacaraconclusãodoacórdãode que teria havido redução remuneratória global, e, portanto, ofensa aoart.37,XV,daCF (pretensãodealteraçãodaqualificação jurídica),emumcaso no qual o fato narrado na decisão foi apenas a redução de parcela remuneratória, deixando-se explícito no bojo do acórdão que semanteveintactaaremuneraçãoglobal.Porconseguinte,valendo-sedosfatosdescritosnoacórdão,pretende-sealteraraqualificaçãojurídicadadaàqueles,oque,per se,nãoévedadopelosóbicessumulares.

Assim, o que deve nortear a distinção é a necessidade ou não de seinvestigaremos fatos,oquepressupõeanálisedasprovasdosautos.Comefeito,ascortessuperiores,noquetangeàcompetênciadefinidanosartigos102, III,e105, III,daCF/88,nãotêmafunçãodecorrigirerrosatinentesàconstataçãodosjulgadoressobreosfatos,masapenassobreasnormas,quequalificamosfatos.Nessesentido,in verbis:

[...] mesmo que o órgão prolator da decisão tenha incorrido emerronaapreciaçãodaprova,desdequeanorma jurídicaaplicadasejaaplicadaaoquadrofáticoavaliado,nãoseafiguraadmissívelorecursoespecial.(OLIVEIRA,2002,p.280).

Parece-nos que a questão será predominantemente fática, dopontodevistatécnico,se,paraqueseredecidaamatéria,houver necessidade de se reexaminarem provas, ou seja, de se reavaliar como os fatos teriam ocorrido, em função da análise do material probatório produzido.

[...]NãoofendeoprincípiodaSúmula7emprestar-se,nojulgamentodoespecial,significadodiversoaosfatosestabelecidospeloacórdão



recorrido. Inviável é ter como ocorridos fatos cuja existência oacórdão negou ou negar fatos que se tiveram como verificados.(STJ, Rel. Ministro Eduardo Ribeiro, Corte Especial, julgado em02/06/1999,DJ16/08/1999,p.36.).

Deve-seteremmente,assim,nãoseestãopresentesfatosnadiscussão,e sim sehádúvida sobre a suaocorrência, pornãoestaremexplicitadosnoacórdão.Autilizaçãodosfatosdescritosnadecisãoparasealterarsuaqualificação, como se viu, é questão de direito; há questão de fato, aorevés,quandohánecessidadedesediscutirseaprovalevaàocorrênciaou nãodosfatos.

Nesse passo, a terminologia da Súmula STF nº 279 e da Súmula STJ nº7,“reexamedeprova”estátecnicamentecorreta,poiséorevolvimentodaprovaqueensejaaquestãode fato, “[...] vistoqueé lícito aoSuperiorTribunaldeJustiçaefetuaratividadecognitiva,emsedederecursoespecial,dasituaçãofáticaretratadanadecisãorecorrida,desdequeconfrontadacomlegislaçãofederal.”(OLIVEIRA,2002,p.281).

Ainda neste contexto, para Oliveira (2002), no caso de decisãoconcessivaoudenegatóriadaantecipaçãodetutela,aalegaçãoemrecursoespecialdequeos fatoscontidosnoacórdãorecorridoconfiguramounãoverossimilhança e periculum in mora refere-se à qualificação jurídica dosfatos;nãoháreexamefático-probatórioporqueotribunalsuperiorpautarásuacogniçãosobreasubsunçãodaleifederal(art.273doCPC)aosfatosjádelineadosnoacórdão.

Para o autor, também se inclui, na categoria de questões sobrequalificação jurídica dos fatos – portanto, passível de exame pela via dosrecursosexcepcionais–aqualificaçãoou interpretação jurídicadecláusulacontratual. Istonão seconfundecomoqueéexpressamentevedadopelaSúmulaSTFnº454,epelaSúmulaSTJnº5:asimplesinterpretaçãodecláusulacontratual.ÉomesmoraciocínioaserseguidonocasodaSúmulaSTFnº279



edaSúmulaSTJnº7,comosevênoexemplotrazidopeloautor,queinformaserpossívelapretensão,emrecursoespecial,dealteraranaturezajurídicadacláusulacontratualinterpretadapelotribunaldeorigemcomomoratória,paracompensatória.

O julgado abaixo, do STJ, é didático ao diferenciar caso de ofensa àSúmulaSTJnº7dehipóteseemqueépossíveloreexamedamatéria,emquestãoenvolvendoaqualificaçãojurídicadosfatos.Traz,igualmente,comocritérioestaremosfatosdescritosnoacórdãoparaqueseafasteaaplicaçãodasúmula:

Assim,segundoojulgado,quesecoadunacomoscritériosdoutrináriosantes descritos, é possível alterar a qualificação dada aos fatos em sedederecursoespecial;oquenãosepermiteéconcluirdiversamentesobreaocorrênciadosfatos.

MaisumexemplodeafastamentodasúmulaemcasodealteraçãonaqualificaçãojurídicadosfatoséodoAgravoRegimentalnoRecursoEspecialSTJnº1.293.221/RS17,decujaementasetranscreveoseguinteexcerto:

Recursoespecial.Não ofende o princípio da Súmula 7 emprestar-se, no julgamento do especial, significado diverso aos fatos estabelecidos pelo acórdão recorrido. Inviável é ter como ocorridos fatos cuja existência o acórdão negou ou negar fatos que se tiveram como verificados. (AgRg nos EREsp 134108/DF, Rel. Ministro EDUARDORIBEIRO,CORTEESPECIAL,julgadoem02/06/1999,DJ16/08/1999,p.36).(grifonosso).

17RelatorMinistroMarcoBuzzi,QuartaTurma,j.06.09.2012,DJe28.09.2012.

[…] 2. Recurso da entidade de previdência privada. 2.1. Violaçãoao artigo 535 do CPC não configurada. Acórdão da Corte local,complementado no julgamento de embargos declaratórios, que



enfrentou, demodo fundamentado, todos os aspectos essenciaisà resolução da lide. 2.2. Pretensão de incorporação do abonosalarial único nos proventos da aposentadoria complementar. 2.2.1. A análise da controvérsia prescinde de interpretação de cláusula contratual e reexame de prova, motivo pelo qual não incidem, na espécie, as Súmulas 5 e 7 do STJ. Fatos incontroversos delimitados no acórdão recorrido. Não há divergência sobre o teor das normas coletivas (que concedem abono único aos bancáriosativosemdeterminadosperíodos),mas apenas acerca da definição da natureza jurídica da citada verba parafinsde incorporaçãoounãonobenefícioprevidenciáriocomplementar.(grifou-se).

Nãosepodedeixardepontuarque,apesardeseconstataremcritériosaptos a resolver o dilema do reexame fático-probatório, não são raras asdecisõesmonocráticasquenegamseguimentoaosrecursoscominvocaçãodaSúmulaSTFnº279edaSúmulaSTJnº7,mesmoemcasosquecertamentenãoseriamconsideradosquestõesdereexamefático-probatório,seseguidososcritériosacimaaludidos.

Encontram-sedecisõesquesevalemdajustificativadequeacortea quo julgoucombaseemprovas,comoseistopudessesercritériocapazdediferenciarquestõesdefatoededireitoparaosfinsdassúmulas.Destaca-sequeseconstatoumenosautilizaçãodecritériosequivocadosnadecisãoemaisfundamentaçõesdeficientes,noqueconcerneàaplicaçãodaSúmulaSTFnº279edaSúmulaSTJnº7,oquefereaexigênciadoartigo9318,incisoIX,daConstituiçãoFederalde1988eoartigo45819,incisoII,doCódigodeProcessoCivil.

18Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto daMagistratura, observados os seguintes princípios: [...] IX- todos os julgamentos dos órgãos do PoderJudiciárioserãopúblicos,efundamentadastodasasdecisões,sobpenadenulidade,podendoaleilimitarapresença,emdeterminadosatos,àsprópriasparteseaseusadvogados,ousomenteaestes,emcasosnosquaisapreservaçãododireitoàintimidadedointeressadonosigilonãoprejudiqueointeressepúblicoàinformação;(RedaçãodadapelaEmendaConstitucionalnº45,de2004).

19Art.458.Sãorequisitosessenciaisdasentença:[...]II-osfundamentos,emqueojuizanalisaráasquestõesdefatoededireito;[...].



20RecursoEspecialnº268.249-DF.QuintaTurmadoSuperiorTribunaldeJustiça.MinistroRelator:FelixFisher,j.25.06.2002.DJ19.08.2002.

Relata a doutrina também, com menos frequência, julgados que,inversamente,entenderamserquestãodedireito,enãoreexame,casosondeaparentementesefeznecessáriorevolveroconjuntodeprovasdosautos,semqueos fatos estivessemalinhavados no acórdão recorrido.Ommati (2007, p.96/7)trazcomoexemplooRecursoEspecialnº268.249/DF20,emquesesopesouumfato(preteriçãonaordemdechamadadeconcursopúblico)nãoconsideradopelas instâncias inferiores,oqueserevelapelaformacomoiniciouoministroFélixFischeremseuvoto:“daanálisedosdocumentosacostadosàinicial”.

Pôde-se verificar que nem sempre é tarefa fácil descortinar quaishipóteses envolvem reexame fático-probatório a impedir o conhecimentodosrecursosexcepcionais.

UmapesquisasimplesdejurisprudêncianositedoSTJoudoSTFrevelaum elevado número de decisões monocráticas que negam seguimentopor aplicar as citadas súmulas.Muitas delas carecemde umamotivaçãoespecífica e aprofundada que justifique o não conhecimento sob estefundamento. Felizmente, como visto, também há muitos julgados quedefinemverdadeirosnortesaosoperadoresdodireito,coadunando-secomoscritériosdoutrináriosaquivistos.

Quem opera junto às cortes superiores vê uma atuação muitas vezessuperficial quanto à aplicação dos referidos óbices sumulares. Talvez esseagirdecorradosempreinvocadovolumeexcessivodeprocessoscomquetaistribunaisdeparam,frequentementeacompanhadododiscursodeserestringircada vezmais o acesso do jurisdicionadomediante a via recursal. Assim, ocenáriodeincertezasquantoaocabimentoounãodosrecursosextraordinários,

3.Consideraçõesfinais



à luzdo reexamede fatoseprovas,pareceadvirnãoapenasdadificuldadedediscernimentoentrequestõesdefatoededireito–que,comoseviu,nãose restringe ao plano ontológico, permeando igualmente a seara técnico-processual –, originando-se também do aumento do que se denomina dejurisprudênciadefensiva,quenemsempresepreocupacomafundamentaçãodasdecisõesdenegatóriasderecursonemcomaconsistênciadosjulgados.

Apesar disso, também se observou ser perfeitamente possível traçarcritériosparanortearadistinçãoentrequestãodefatoededireitonoqueconcerneaoreexamefático-probatório.Adoutrinaeajurisprudênciaviramanecessidadedeapontarumcritériotécnico-processual,assimdesignadoporsevoltarespecificamenteàimpugnaçãodasdecisõespelaviaextraordinária,jáqueocritérioontológiconãotemserventianessaseara.

Viu-sequeoenvolvimentodosfatossempreocorrerá,jáqueofenômenododireitosedáquandodaincidênciadanormanomundodosfatos.Contudo,oquedevenortearaaplicaçãodaSúmulaSTFnº279edaSúmulaSTJnº7éaverificaçãodoquenecessitaserreexaminado,revolvido,paraquesealtereaconclusãojurídicadainstânciaanterior,emfunçãodanaturezaexcepcionaldosrecursosextraordinárioeespecial,conformedefinidanaConstituiçãoFederal.

Paratanto,Marinonivale-sedaordemcronológica,porassimdizer,dasetapas de raciocínio do julgador, para distinguir as questões, consoante oobjetodediscussãoqueorecursoreclama,oque,combinadoaosparâmetrosdeWambier,resultamemquatrotipos:(i)aquestãoanterioràrelaçãofato-prova (revaloração de prova), que leva em conta a prova abstratamenteconsiderada(v.g.,discussãosobreoônusprobatório);(ii)aquestãoatinenteaalteraraconvicçãodojulgador,queenvolvearelaçãofato-provaemsie,portanto,implicanovedadoreexame;(iii)aquestãoimediatamenteposteriorà relação fato-prova, relacionada com a discussão sobre a qualificaçãojurídica dos fatos (casoquedemanda a averiguaçãode constaremounãoosfatosrelevantesnoacórdão)e;(iv)aquestãotambémposterioràrelação



fato-prova,quandojáultrapassadaadiscussãosobreaqualificaçãojurídicadosfatos,alusivaàaplicaçãodaconsequênciajurídicaadequadaaoinstitutojurídicoencontradoporintermédiodaquela.

ConsoanteonortetrazidoporMarinoni(2005),queaquisedenominoudeetapasderaciocínio,percebeu-sequetodasasvezesque,paraseconstataraofensa ànormano recurso,tiverque ser revolvida a relação fato-prova,que atine diretamente à convicção sobre os fatos, haverá reexame fático-probatório,vedadopelascitadassúmulas.Assim,dar-se-áoreexamefático-probatório quando se pretender em tais recursos viabilizar um “juízo queresultedaanálisedosfatosapartirdasprovas”(MARINONI,2005).

A contrario sensu, afastam a aplicação da Súmula STF nº 279 e daSúmulaSTJnº7asquestõesanterioreseasposterioresàrelaçãofato-prova.Ambasensejamailegalidade,oerrodedireito,enãoatinemdiretamenteàformaçãodaconvicçãomedianteaprovadosautos,masestãosituadasemmomentosdiversos.

Noqueconcerneàúltimaespéciedequestões, i.e.,quandoestiveremjogoapretensãodealteraraconsequênciajurídica,nãohaverádúvidasdequesecuidadequestãodedireito,poissepresumeterpassadodaetapadesubsunçãodanormaaofato.

Paraopenúltimotipo,contudo,referenteàpretensãodealteraçãodaqualificação jurídica, deve se averiguar se há ou não a necessidade de seexaminaremasprovasdosautosparaseconcluirpelaocorrênciaounãodofato,setalfatoforrelevanteàquaestiojurídica.

Afastam-sedoreexame,portanto,tantoasquestõessobrerevaloraçãode prova, como aquelas sobre qualificação jurídica dos fatos que partamda premissa fática estabelecida pelo acórdão, além das questões queultrapassaram essa etapa de qualificação jurídica, recaindo na fase deaplicaçãodaconsequênciajurídicaaoinstitutodescobertopelaqualificação.



Pode-seconcluir,então:aindaqueaalegaçãodaparterecorrenteversesobrefatos,seestesforemincontroversoseestiveremdescritosnoacórdão,cuidar-se-ádequestãodedireitoapretensãodealteraçãodasuaqualificaçãojurídica,queafastaaaplicaçãodascitadassúmulas.

Assim,arelevânciadosfatosparaacompreensãodaquestãojurídicae,igualmente,a importânciadosfatosparaoacórdãorecorridonãoensejamnecessariamenteoreexamefático-probatóriovedadopelassúmulas.

Por fim, podem ser condensados em breves linhas os seguintesparâmetros:nãoseráverificadoovedadoreexamequandosediscuteapenasodireitoprobatório(revaloraçãodeprova),bemcomonashipótesesemqueaquestão jurídicanão esteja atreladaàdúvida sobre se ou como os fatosrelevantessederam.

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Artigos...No STF, tem-se a Súmula nº 279, de 13 de dezembro de 1963, com os dizeres: “para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”, e, no Superior Tribunal