qualidade.ieprev.com.brqualidade.ieprev.com.br/arq/REV_5298.pdf · Publicação trimestral da Procuradoria Geral do INSS Editor Responsável José Weber Holanda Alves Diretora Guilhermina

��

� � ��

� � ��

ISSN 0104-9607

��

��

1998�

�

��

� R O C U R A D O R I A

�E R A L D O I N S S

E V I S TA D A �

��

Publicação trimestral da Procuradoria Geral do INSS

Editor ResponsávelJosé Weber Holanda Alves

DiretoraGuilhermina Guilherme Martorelli

Secretário EditorialJoão M. de L. Kuze

Conselho Editorial

TitularesJosé Weber Holanda AlvesMaria Helena J. CarvalhoWagner Sampaio PalharesGuilhermina Guilherme MartorelliIvan Ferreira de SouzaCláudio Renato do Canto FaragMilton Alves Sousa

SuplentesAyres Lourenço de Almeida FilhoLigia Maria Azevedo NogueiraRegina Célia dos Santos AlvesAdriana Maria de Freitas Tapety

Editoração EletrônicaAssessoria de Comunicação Social/MPAS

Solicitação de registro encaminhada ao INPI pelo Ministério da Previdênciae Assistência Social.

BrasíliaOutubro /1998

Ministério da Previdência e Assistência Social – MPASInstituto Nacional do Seguro Social – INSS

Volume �� —� Número �

1998 : JUL / SET

� EVISTA DA

� ROCURADORIA

�ERAL DO INSS

© 1998 – Ministério da Previdência e Assistência Social

Não é permitida a reprodução parcial ou total desta obra sem autorizaçãoprévia do Editor.

Tiragem: 8.000 exemplares

Edição: Procuradoria Geral do INSSSAS Quadra 2, Bloco “O”, 5o andarTel.: (061) 226-7449 / 226-0837 / 313-4814Fax: (061) 313-4740CEP: 70070-907 – Brasília–DF

e-mail: [email protected]

Informações: Secretário EditorialFone: (061) 313-4814

Distribuição: Assessoria de Comunicação Social/MPASEsplanada dos Ministérios, Bloco F, 8o andarCEP: 70059-900 – Brasília-DF

Impresso no Brasil / Printed in Brazil

V. Trimestral

Revista da Procuradoria Geral do INSS

Órgão Oficial da Procuradoria Geral do INSS

R454 Revista da Procuradoria Geral do INSS. 1993– Trimestral. Brasília, MPAS/INSS,1998.

214 p.

1. Previdência social. 2. Previdênciasocial – Jurisprudência.

CDD–341.67

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)Biblioteca. Seção de Processos Técnicos – MTb

3

REVISTA DAPROCURADORIA

GERAL DOINSS

��

�� ..............................................................................................................

�� ........................................................................................................

� �� ........................................................................................................

��

— ANTECIPAÇÃO DA TUTELA NA SENTENÇA E ADEQUAÇÃO RECURSAL� Paulo Afonso Brum Vaz .........................................................................................

— EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO PARA SEGUIMENTO DE APELO, EM PROCESSOADMINISTRATIVO FISCAL, AO CONSELHO DE RECURSOS DA PREVIDÊNCIASOCIAL — CONSTITUCIONALIDADE� Antônio Glaucius de Morais ...................................................................................

— A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O REGIME DA CLT� Cláudia Fernanda de O. Pereira ...........................................................................

— CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA� Eustáquio Nunes Silveira ........................................................................................

— DISCREPÂNCIAS E INCONGRUÊNCIAS DA LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA(PARTE I)� André Oliveira ..........................................................................................................

— HABEAS CORPUS E MANDADO DE SEGURANÇA� Luiz Vicente Cernicchiaro .......................................................................................

— MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO� Adhemar Ferreira Maciel ........................................................................................

— A (IN)CONSTITUICIONALIDADE NO ÂMBITO MUNICIPAL� Francisco de Paula Figueiredo ..............................................................................

— CONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO PRÉVIO COMOCONDIÇÃO DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ADMINISTRATIVO� José Nilso de Lirio ..................................................................................................

— DEPOSITÁRIO INFIEL� Eneida Orbage de Britto Taquary .........................................................................

— ANISTIA E CRIME PREVIDENCIÁRIO� Mônica Jacqueline Sifuentes ..................................................................................

— A CONSTITUCIONALIDADE DO DEPÓSITO PARA FINS DE RECURSOADMINISTRATIVO FISCAL PREVIDENCIÁRIO� Lilian Castro de Souza ...........................................................................................

7

8

9

11

15

20

23

25

27

29

48

62

69

71

73

4


GERAL DOINSS

��

— Parecer CJ/No 260/95, da lavra de ALDÊMIO OGLIARI, Assistente Jurídico,versando sobre “Certidão de Tempo de Serviço baseada em prova obtida emreclamação trabalhista.” ...............................................................................................

— Parecer PGFN/GAB no 859/98, da lavra de JORGE AMAURY MAIA NUNES,Coordenador de Assuntos Jurídicos Diversos da Procuradoria Geral da FazendaNacional, versando sobre “Ações judiciais visando ao reconhecimento da validadee conseqüente cobrança de títulos da dívida pública federal emitidos no início doséculo. ............................................................................................................................

— Parecer PE/CC/No 15/97, da lavra de MÁRCIO PIQUET DA CRUZ, Procurador-Chefeda Seção de Consultoria e Contratos da Procuradoria Estadual do INSS/PB, versandosobre “Certidão de tempo de serviço. … Decisão da Justiça do Trabalho. …” ......

— Nota Técnica PECC No 051/98, da autoria de LÚCIA ERNESTA COLODETTIMENDONÇA, Procuradora-Chefe da Consultoria e Contratos da Procuradoria Estadualdo INSS/ES, versando sobre “Requisitos à concessão de pensão, auxílio-reclusão,e aposentadoria à mulher trabalhadora rural, após a Lei 8.213/91.” ....................

— Parecer PGC/DCB No 028/98, da lavra de IVELISE A. FIGUEIREDO DE ARAÚJO,Procuradora-Chefe da Divisão de Consultoria e Benefícios da CJ/PG/INSS, versandosobre”… aceitação do INCRA do pai, como prova de atividade rural da família nacondição de economia familiar”. .................................................................................

��

— CONTRA-RAZÕES a AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por CooperativaAgropecuária (MP 1.608-12/98 — depósito de 30% da exigência fiscal), oferecidapelo INSS, subscrita pelo procurador Regional de Maringá-PR OSVALDO NECCHIe pela Advogada VALÉRIA MACIEL DE CAMPOS LAVORENTI. .........................

— Decisão do DR. ANTÔNIO BRUNO DE AZEVEDO MOREIRA, Juiz Federal da 4a

Vara de Seção Judiciária de Pernambuco, julgando improcedente MS, impetradopor DUPE S/A contra ato do Sr. Diretor de Arrecadação e Fiscalização do INSSem Pernambuco, pretendendo seja reconhecido crédito referente à contribuiçãosalário-educação contra o INSS para fins de compensação com débitos da mesmanatureza. ........................................................................................................................

— Informações em MS, prestadas pelo Gerente Regional de Arrecadação e Fiscalizaçãodo INSS no Espírito Santo, redigida pelo Procurador FRANCISCO VIEIRA LIMANETO, que também a subscreveu (suspensão da exigência do depósito prévioprevisto no art. 10 da MP 1.608-12/98, convertida na Lei 9.639/98). ..................

— Impugnação a Embargos à Execução (alegação de enquadrar-se a embargantecomo entidade de assistência social), subscrita pela Procuradora do INSS/SPMARIA DA GRAÇA SILVA E GONZALES. ..............................................................

— Recurso Especial subscrito pela Procuradora do INSS/SP LILIAN CASTRO DESOUZA (ação civil pública … MP … defesa de direito individual… Estatuto daCriança e do Adolescente…). .....................................................................................

— Agravo de Instrumento subscrito pelo Procurador do INSS/Juiz de Fora-MGHÉLDER ADENIAS DE SOUZA, objetivando reforma de decisão do MM. Juiz daVara Única Federal de Juiz de Fora (… diferenças havidas do não-pagamentoda gratificação natalina de 1988 e 1989 e do não-pagamento dos benefícios de emjulho/89…). ....................................................................................................................

78

82

102

111

122

125

131

136

140

149

156

5


GERAL DOINSS

— Contestação em Ação de Extinção de Débito Previdenciário c/c Pedido de TutelaAntecipada, subscrita pelo Procurador do INSS/Juiz de Fora-MG HÉLDERADENIAS DE SOUZA, objetivando, em preliminar, a declaração de incompetênciado Juizo Estadual e, no mérito, o reconhecimento da legitimidade e legalidadedos atos praticados pela Fiscalização do Instituto (construção… contribuiçãoprevidenciária… decadência/prescrição …). ............................................................

��

— Processual Civil. Tributária. Tutela antecipada. STJ. ..............................................

— Compensação. Juros moratórios. Não incidência. STJ. ..........................................

— Previdenciário. Ônus da prova. Extinção do feito. TRF-4a R. ...............................

— Contribuição previdenciária. Prescrição/decadência. Prazo trintenário. STJ.

— Previdenciário. Tempo de serviço. Prova testemunhal. P.J — TRF. ....................

— Previdenciário. Empregada doméstica. Tempo de serviço anterior à Lei 5.859/72.P.J. — TRF. ..................................................................................................................

— Embargos de terceiros. Bem indivisível. Penhora sobre parte ideal de propriedadedo executado. Inaplicabilidade da Lei 8.009/90. TRF-4a R. ....................................

— Tributário. Ação Ordinária. Parcelamento de dívida. Multa. Afastamento por forçado art. 138 do CTN. Súmula 208 do TRF. TRF-4a R. ...........................................

— Previdenciário. Pecúlio. Lei 6.243/75. Indevido pagamento das contribuições doempregador quando do recebimento do benefício. TRF-4a R. ...............................

— Previdência social. Pensão por morte da esposa. Falecimento anterior à CF/88.Incabimento. TRF-4a R. ...............................................................................................

��

— Lei 9.668/23.06.98. Altera arts. 17 e 18 da Lei 5.869/73, que instituiu o CPC(… recurso manifestamente protelatório. … litigante de má-fé. …). ......................

— Memo-Circular/INSS/PG/No 17 alertando sobre a ilegalidade da aceitação empenhora, nas execuções fiscais, de apólices de títulos da dívida pública…, semcotação no mercado ......................................................................................................

— Resolução INSS/PR/No 570, de 14.07.98. Disciplina, no âmbito do INSS, a aplicaçãode dispositivos que autorizam a adjudicação de bens. ..........................................

— Ordem de Serviço Conjunta INSS/PG/DFI no 77, de 13.05.98. Sistematiza econsolida procedimentos administrativos decorrentes da realização de levantamentoem conta judicial e de restituição de FGTS/CEF. ...................................................

— Memorando Circular DCG no 018/98, de 04.06.98 — “… orientações de comoproceder quanto à obtenção de crédito para pagamento de rubricas criadas a partirde jan/97 em cumprimento a decisões judiciais de pessoal”. ................................

— Lei Complementar no 95, de 26.02.98. Dispõe sobre elaboração, alteração econsolidação das leis (parágrafo único do art. 59/CF). ...........................................

164

179

182

183

185

187

189

191

193

194

197

199

200

201

202

205

210

7


GERAL DOINSS

��

Estamos divulgando, na seção Atos Normativos desta edição, a LeiComplementar no 95, de 26 de fevereiro de 1998, publicada no Diário Oficial daUnião de 27.02.98.

Trata-se de Lei Complementar editada por exigência constitucional — CF.88,art. 59, parágrafo único. Sua vigência começou noventa dias após a data dapublicação (27.05.98). Dispõe sobre “a elaboração, a redação, a alteração e aconsolidação das leis,… e estabelece normas para a consolidação dos atos quemenciona”.

A importância desta LC bem pode ser aquilatada nas preocupações doconstitucionalista PINTO FERREIRA, Professor da Universidade Federal do Recife,quando inseriu em seu artigo “Técnica legislativa como a arte de redigir leis”,publicado em 1986, que “A legislação nacional tem-se descuidado da apresentaçãoformal e material (redação) das leis” (R. Inf. Legisl. Brasília a. 23 n. 89 jan./mar.1986, p. 174).

Não esqueçamos de VITOR NUNES LEAL, que afirmou: “Tal é o poder dalei que a sua elaboração reclama precauções severíssimas. Quem faz a lei é comose estivesse acondicionando materiais explosivos. As conseqüências da imprevisãoe da imperícia não serão tão especulares, e quase sempre só de modo indiretoatingirão o manipulador, mas podem causar danos irreparáveis” (Estudos de direitopúblico — “Técnica Legislativa” — Rio de Janeiro, 1960, p. 7).

A partir da vigência desta LC é de se esperar que a maioria dasimprecisões e incorreções na elaboração e redação, ao menos, de atosnormativos, bem como a citação e reprodução de seus dispositivos, venhama ser eliminadas. É comum se constatar erros como “§ único” no lugar deparágrafo único; “parágrafo 1o” ao contrário de § 1o; “parágrafos 1o e 2o” aoinvés de §§ 1o e 2o; “art. 10o” no lugar de art. 10. Para tanto, se faz necessárioque os trabalhos digitados sejam submetidos a um exame e correção maisatentos. Os operadores de micro, via de regra, não são bacharelados em Direito,o que lhes traz dificuldades, compreensíveis, na reprodução de expressõescomo as acima citadas, em especial, quando lhes são ditadas.

É de se consignar, finalmente, nossos parabéns a todos que colaborarampara a existência da Lei Complementar no 95, relembrando o que disseDRIEDGER no seu A New Approch to Statutory Construction (29 Com. B. Rev.838/843, 1951): “A redação de projetos de lei deve ter a precisão da engenharia,a minudência e a coerência da arquitetura, pois é a arquitetura da lei”.

8


GERAL DOINSS ��

DÍVIDA ATIVA DO INSS. ARRECADAÇÃO. As UFs contribuíram (R$), individualmente, no3o trimestre de 98, com os quantitativos seguintes:AC 645.365,68 AL 2.912.310,83 AM 2.761.795,42 BA 8.850.980,94CE 4.908.423,57 DF 4.109.119,76 ES 4.082.596,40 GO 5.856.837,62MA 1.800.669,00 MG 22.007.432,28 MS 2.500.082,00 MT 4.258.866,45PA 2.665.137,11 PB 3.131.226,12 PE 5.862.590,06 PI 1.475.276,99PR 14.295.224,91 RJ 20.505.054,26 RN 4.032.546,18 RO 3.001.293,00RS 25.428.026,40 SC 7.488.727,47 SE 1.191.729,25 SP 52.419.523,95TO 879.258,76Total arrecadado = R$ 207.070.094,41

— • —

RANKING. As Procuradorias Estaduais do INSS, com base na Arrecadação/Estoque daDívida Ativa, de julho a setembro de 98, ocuparam as seguintes posições:

UF JUL AGO SET

AC 14o 7o 10o

AL 17o 20o 22o

AM 18o 17o 14o

BA 19o 18o 17o

CE 5o 4o 5o

DF 20o 25o 24o

ES 7o 19o 12o

GO 15o 14o 20o

MA 16o 21o 23o

MG 9o 9o 7o

MS 13o 10o 9o

MT 8o 8o 6o

PA 21o 13o 11o

PB 3o 5o 8o

PE 24o 16o 21o

PI 6o 3o 3o

PR 10o 12o 13o

RJ 25o 24o 18o

RN 1o 1o 1o

RO 2o 2o 2o

RS 12o 11o 16o

SC 22o 22o 19o

SE 11o 15o 15o

SP 23o 23o 25o

TO 4o 6o 4o

OBS.: Foram excluídas as fases de Parcelamento e as seguintes fases: 511,512, 517, 542, 543, 560, 578, 608, 610, 616, 721, 748, 756 e 998.

9


GERAL DOINSS��

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRAZO PRESCRICIONAL. O STF,em 3.6.98, ao julgar MS (22.679-0 DISTRITO FEDERAL), por unanimidade devotos, o deferiu, “para declarar prescrita a pretensão punitiva da AdministraçãoFederal, …”, sob os argumentos do relator (Min. Sepúlveda Pertence), entre osquais, o de que “Daí haver recentemente o Plenário, no MS 22.708, de 22.4.98,seguido por unanimidade o voto condutor do em. Ministro Moreira Alves, para —na trilha, ao que me pareceu, da solução assentada na Súmula 147 à questãosimilar da prescrição administrativa se reinicia, na pior das hipóteses, na data emque se complete o prazo máximo para a conclusão do processo administrativo —fixado em 140 dias, na conformidade dos arts. 152 e 167 da Lei do Regime Único— independentemente de haver ou não ocorrido o seu efetivo encerramento.”O Acórdão tem a seguinte EMENTA: I. Servidor público: infração disciplinar:prescrição: cálculo conforme o prazo correspondente aos tipos penais em que oato punitivo classificou os fatos. II. Servidor público: infração disciplinar não criminalsujeita à demissão: prescrição quatrienal, conforme a L. 1.711/52, vigente ao tempodo fato, não se lhe aplicando o prazo qüinqüenal da L. 8.112/90.

— • —

DO INSS PARA A MAGISTRATURA FEDERAL. Depois de terem honrado o cargode Procurador do INSS, José Carlos Machado Junior, Pedro Alberto Pereira deMello Calmon Holliday, Cláudio José Coelho, Antônio Daniel de Oliveira, EdnamarSilva Ramos, Anamaria Reys Resende e João Bosco Soares da Silva, tomaramposse, em 30.09.98, no cargo de Juiz Federal Substituto, em solenidade presididapelo Exmo. Sr. Juiz Plauto Afonso da Silva Ribeiro, Presidente do TRF da 1a

Região.O Procurador-Geral do INSS e Editor Responsável desta Revista ofereceu

a todos os empossados (52) um exemplar da edição do Vol. 5/N. 1, com a seguintemensagem: “Apraz-me cumprimentar Vossa Excelência por sua posse no cargo deJuiz(a) Federal Substituto(a). Desejo-lhe pleno sucesso profissional ao trilhar oscaminhos dessa nobilitante carreira da magistratura brasileira. Estou oferecendo-lhe um exemplar da última edição da Revista da Procuradoria Geral do INSS.Atenciosamente, JOSÉ WEBER HOLANDA ALVES — Procurador-Geral e EditorResponsável. Em 30.SET.98”.

— • —

Revista da Procuradoria Geral do INSS. Com a edição do Vol. 5/N. 1,correspondente ao trimestre Abr./Jun. 98, atingimos a marca de 13 ediçõestrimestrais e ininterruptas, que tiveram início com a edição do Vol. 2/N. 1 (Abr./Jun. 95). Os quantitativos de páginas impressas por seções foram os seguintes:Artigos = 1.013 p.; Jurisprudência = 448 p.; Peças Processuais = 270 p.; Pareceres= 173 p.; Atos Normativos = 72 p.; Memoriais = 30 p.; Página Livre = 16 p.; DívidaAtiva = 3 p. TOTAL DE PÁGINAS = 2.096.

— • —TESTE DE CONHECIMENTOS. Respostas às questões do Teste da edição anterior(Vol. 5/N. 1): 1 = Floriano Peixoto — O Marechal de Ferro. 2 = Áustria. 3 = Duranteo processo legislativo. 4 = Procurador-Geral da República. 5 = Art. 225, § 3o. 6= Alexander HAMILTON, John JAY e James MADISON. 7 = Sim. 8 = FerdinandLASSALE. 9 = Data venia. 10 = Demócrito.

— • —

10


GERAL DOINSS

TESTE DE CONHECIMENTOS.

1. Os Tribunais de Contas — órgãos auxiliares do poder legislativo brasileiro —surgiram com inspiração no modelo adotado num país europeu. Qual é essepaís?

2. A famosa Magna Carta inglesa diminuiu os poderes de qual monarca inglês?

3. Em quanto tempo foi feito o famoso Código Napoleônico, até hoje vigente?

4. Qual a Lei Complementar que regulamenta a Advocacia Geral da União e quala que regulamenta o Ministério Público da União?

5. Dos writs constitucionais hoje previstos na Constituição (habeas corpus,habeas data e mandado de segurança); qual deles é o mais ANTIGO e o maisNOVO na HISTÓRIA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA?

6. É uma inverdade afirmar-se que Platão e Aristóteles trataram da distinçãoconceitual entre direito natural e positivo?

7. A ÉTICA A NICÔMACO é da autoria de Platão ou de Aristóteles?

8. Segundo Norberto Bobbio, as codificações justiniana e napoleônica tiveramuma influência fundamental no desenvolvimento da cultura jurídica da Europacontinental. Em que ano entrou em vigor, na França, o Código de Napoleão?

9. Tronchet, Maleville, Bigot-Préameneau e Portalis foram os quatro juristas quecompuseram a comissão instalada por Napoleão, primeiro-consul, em 1800,incumbida de elaborar o projeto definitivo de Code Civil des Français (CodeNapoléon). Qual era o nome completo de Portalis?

10. Portalis durante o exílio (1797-1800) escreveu uma obra intitulada DO USOE DO ABUSO DO ESPÍRITO FILOSÓFICO DURANTE O SÉCULO XVIII, a qualfoi publicada, postumamente, em 1820. Boa parte dessa obra é dedicada àcontestação do pensamento de Immanuel Kant. De qual corrente (escola)filosófica, Kant é conhecido como seu criador?

NR: 1a) As cinco primeiras questões foram formuladas por Paulo José Leite Farias(Promotor de Justiça. Professor de Direito. Mestrando em Direito e Estado). Ascinco últimas, pelo Secretário Editorial desta Revista.

2a) Os leitores que desejarem formular questões devem remetê-las ao SecretárioEditorial até o início do último mês do trimestre correspondente à edição daRevista. O autor deve, obrigatoriamente, se identificar e assinar as questões, bemcomo fornecer seu endereço completo e telefone(s) para contato.

11


GERAL DOINSS��

ANTECIPAÇÃO DA TUTELA NA SENTENÇA EA ADEQUAÇÃO RECURSAL

Paulo Afonso Brum Vaz*

D ispõe o art. 273 do Código de Processo Civil, com a redação quelhe deu a Lei no 8.952, de 13.12.1994:

“O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente,os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo provainequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ouII – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto

propósito protelatório do réu.”Ressalte-se que o momento processual da antecipação da tutela está

intimamente relacionado com a efetiva comprovação da verossimilhança, com aiminência do dano irreparável e com a atuação da parte ré. Por isso, pode serconcedida liminarmente e inaudita altera parte, após a contestação, na faseinstrutória, na fase decisória, no momento em que prolatada a sentença, ou, depoisdesta, se interposto recurso, nada obsta que se requeira a antecipação da tutelaao Tribunal competente, por aplicação analógica do parágrafo único do art. 800do CPC.

Merece destaque a questão versante sobre a possibilidade de deferimentoda antecipação da tutela no bojo da sentença definitiva e a adequação recursalao provimento deste jaez.

Não se pode analisar o problema sem atentar para o fato de que aintrodução do instituto das liminares antecipatórias repercute em toda a estruturado processo civil, situação que não passou desapercebida, aliás, a doutrinadoresde renome como Ovídio A. Baptista da Silva e Teori Albino Zavascki, entre outros.Dentre as modificações que a alteração do art. 273 do CPC trouxe, deve sersublinhada aquela que diz respeito aos recursos. Sendo a principal função doinstituto antecipar os efeitos e não propriamente a sentença, convém analisar comatenção o óbice representado pelo efeito suspensivo da apelação, quando oprovimento antecipatório é concedido no corpo da decisão de mérito. Com efeito,de nada valeria à parte requerente obter a antecipação da tutela pretendida e, aomesmo tempo, ver impossibilitada sua execução por força de efeito suspensivoatribuído a eventual recurso de apelação interposto pela parte adversa. Percuciente,Teori Albino Zavascki sugere que uma análise sistemática da questão levaria àconclusão inevitável de que o surgimento da antecipação da tutela fez acrescerum inciso implícito (inciso VI) ao art. 520 do CPC, atribuindo efeito meramentedevolutivo à apelação interposta contra sentença que “julgar procedente o pedidode tutela já antecipada no processo” (Antecipação da Tutela, São Paulo: Saraiva,1997, p. 79/82). Sem embargo da autoridade em matéria de direito processual doinsigne professor e juiz, a solução apresentada não parece estar compatibilizadacom a natureza de decisão interlocutória que caracteriza os provimentosantecipatórios da tutela de mérito.

12


GERAL DOINSS

O critério que distingue sentença e decisão interlocutória é o da naturezade seus conteúdos específicos. Interlocutória é decisão que não põe fim aoprocesso, enquanto sentença é a decisão que extingue o processo, a teor dos arts.267 e 269 do CPC.

O professor Ovídio Baptista da Silva discorreu sobre o tema das decisõesinterlocutórias no artigo intitulado “Decisões Interlocutórias e Sentenças Liminares”(Revista de Processo no 61, jan/março 1991, RT, p. 7/23). Mais tarde, analisandoas modificações introduzidas pela nova redação dada ao art. 273 do CPC, Ovídioretoma a matéria para sustentar que a natureza jurídica das decisões liminaresque antecipam os efeitos da futura sentença de mérito não é de mera decisãointerlocutória, porque o julgamento não prescinde, em tais casos, de um juízo deprobabilidade sobre o mérito da demanda (Jornal Síntese – out/96, p. 3/5). Aadvertência do mestre é pertinente. Deve ser examinada, porém, no contexto dalegislação processual. Por certo, o eminente doutrinador quis dizer que as decisõesantecipatórias não constituem decisão interlocutória stricto sensu, pois que, aoproferi-Ias, o juiz vai além de um mero exame de questões incidentais, adentrando,ainda que não profundamente, no mérito da demanda. Essa circunstância, contudo,não suprime sua interlocutoriedade e as faz atacáveis (as antecipações de tutela)por meio de recurso de agravo de instrumento. Parece fora de dúvida, pois, quea decisão que concede a antecipação dos efeitos da tutela de mérito tem naturezade decisão interlocutória.

Mostra-se mais apropriado com o sistema processual, pois, que o juizantecipe a tutela sempre em decisão separada, mesmo que provimento antecipatórioseja deferido simultaneamente à prolação da sentença. Deve o julgador evitarconcedê-la no corpo da decisão definitiva não somente porque há implicações nocampo dos recursos, mas porque a antecipação dos efeitos da tutela e a sentençatêm naturezas jurídicas diversas. A primeira funda-se num juízo de probabilidade,que decorre da verossimilhança das afirmações feitas pela parte requerente,enquanto que a segunda assenta sobre um juízo de certeza, típico da cogniçãoexauriente. À provisoriedade do provimento antecipatório opõe-se a definitividadedo comando sentencial.

Não obstante a distinção jurídica das duas espécies de provimento judicial(o definitivo e o provisório), há inúmeros casos de concessão de tutela no corpoda sentença, o que suscita desde logo a questão da compatibilização os recursosinterpostos.

Luiz G. Marinoni propõe que, face à incompatibilidade recursal, não seja atutela antecipada na sentença. Diz o mestre paranaense que a “antecipação nãopode ser concedida na sentença não só porque o recurso de apelação serárecebido no efeito suspensivo, mas principalmente porque o recurso adequado paraa impugnação da antecipação é o agravo de instrumento. Admitir a antecipaçãona sentença seria dar recursos diferentes para hipóteses iguais e retirar do réu,em caso de antecipação na sentença, o direito ao recurso adequado. A antecipação,portanto, deve ser concedida, quando for o caso, através de decisão interlocutória,no momento em que é proferida a sentença” (A antecipação da tutela na reformado processo civil. 2o ed., São Paulo, Malheiros, 1996, p. 61).

A preocupação é pertinente porque tem vingado nos Pretórios a tese queadvoga a inviabilidade do manejo do agravo de instrumento, quase sempre

13


GERAL DOINSS

rejeitado liminarmente, entendimento este de que é exemplo o aresto a seguirtranscrito:

“Se a sentença, além de resolver a lide, estabelece provimento antecipatórioa ser cumprido, pendente eventual reexame, dessa decisão como daquelacabe o recurso único de apelação. Agravo de Instrumento indeferido pelorelator…” (TRF da 4a Região, 1a Turma, Ag. Reg. no AI 96.04.07005/PR,DJU 29.05.96, p. 35.680).Convém fazer a advertência de que o recurso de apelação, com exceção

dos casos previstos em lei, é recebido sempre no efeito suspensivo, o queinviabiliza o cumprimento da decisão antecipatória. É preciso, então, encontraruma solução doutrinária que compatibilize os provimentos antecipatórios como sistema recursal adotado pelo Código de Processo Civil, quando mais nãofosse para se evitar prejuízo às partes. O autor beneficiado não pode encontrarno efeito suspensivo um óbice à execução da tutela alcançada em Juízo. Eaquele que deve se submeter aos efeitos da decisão antecipatória não podever rejeitado liminarmente recurso de agravo de instrumento que eventualmentetenha interposto.

A solução que se impõe, e que não viola qualquer princípio ou dispositivolegal do CPC, é a de se destacar no corpo da sentença duas espécies de decisãojudicial: uma, a decisão interlocutória que antecipou os efeitos da tutela de mérito,ensejando a interposição de agravo de instrumento; outra, que constitui o provimentodefinitivo, desafiando o recurso de apelação.

À primeira vista, pode parecer que tal artifício constitui violação aosprincípios da singularidade (unirrecorribilidade recursal) e da indivisibilidade dadecisão para fins recursais. É preciso ter em conta, porém, a situação excepcionalgerada pelo novo instituto processual (tutela antecipada) e a necessidade dese corrigir os eventuais equívocos, como a da antecipação da tutela no bojoda sentença. Não se advoga a divisão do provimento judicial, mas sim que seusconteúdos são de naturezas diversas, constituindo, na verdade, desde onascedouro, dois provimentos, ainda que proferidos simultaneamente. Consoanteleciona Nelson Nery Júnior, é “evidente que o critério utilizado pelo Código paradeterminar a natureza do provimento judicial foi o do conteúdo, o da essênciadesse mesmo pronunciamento. De modo que, não importa a forma que o juizhaja dado ao proferir o ato, nem tampouco o nome que se lhe atribuiu”(Princípios Fundamentais — Teoria Geral dos Recursos, São Paulo: RT,1990, p. 158). Quando o Juiz concede a tutela no bojo da sentença, está, naverdade, proferindo simultaneamente duas decisões que se distinguem peloconteúdo, embora se exteriorizem sob a forma de sentença. Mais apropriadodo que admitir que, com a introdução do instituto da tutela antecipada o art.520 do CPC ganhou um inciso implícito, que atribui efeito meramente devolutivoà apelação interposta contra sentença que confirmou provimento antecipatóriojá concedido anteriormente, seria o acatamento, em caráter excepcional, doagravo de instrumento para atacar a decisão antecipatória deferida na própriasentença, sem prejuízo do uso do recurso de apelação contra a decisãodefinitiva.

A matéria já encontra precedentes jurisprudenciais, conforme comprova oacórdão oriundo do TJDF, cujo teor segue transcrito:

14


GERAL DOINSS

“Em uma mesma peça, proferida a sentença e deferida a tutela antecipada,há independência entre as duas ordens de decisão: a interlocutória deantecipação de tutela, e a sentença, resolvendo o mérito. O fato de osprovimentos constarem de uma mesma peça não iguala suas respectivasnaturezas nem os sujeita aos mesmos efeitos. Cada qual desafia instrumentoespecífico de impugnação, com efeitos próprios. Assim, da interlocutória deantecipação de tutela cabe agravo de instrumento, sem efeito suspensivo,que, se o caso, pode ser concedido pelo relator; da sentença cabe apelação,com duplo efeito, se o caso.Interposto o recurso de apelação, corretamente recebido nos efeitos devolutivoe suspensivo, mas não interposto recurso de agravo de instrumento dadecisão interlocutória, o efeito suspensivo daquela não empolga esta. Adecisão de antecipação da tutela, como lhe é inerente, reclama imediataexecução, nos termos do art. 273, parágrafos 3o e 5o do CPC” (Agravo deInstrumento no 8.741/97, 3a Turma, rel. Des. Mario Machado, j. 24.11.97).Se é verdade que a introdução dos provimentos antecipatórios provocou

reflexos na estrutura do Código de Processo Civil, por certo os princípios que oinformam devem ser analisados sob a nova perspectiva. Até eventual sacrifício doprincípio recursal da unirrecorribilidade parece recomendável em situações comoa presente. Contra a tese que propugna somente o cabimento da apelação (noscasos, repita-se, em que a antecipação de tutela fosse deferida no corpo da própriasentença), teria a vantagem de não obstaculizar a execução do provimentoprovisório por força do efeito suspensivo do recurso, pois a decisão provisória seriaatacada pelo agravo de instrumento. Sem falar de que não necessitaria de umainterpretação, quanto aos efeitos recursais, que propugna solução de jure condendo.

* Juiz Federal e Professor de Direito Processual Civil da UNISUL/SC

MINI-CURRICULUM

— Nome: PAULO AFONSO BRUM VAZ — Nasc. 02.06.59

— Formado em Ciências Jurídicas e Sociais pela PUC-RS

— Pós-graduado (especialização em Direito Processual) pela UFSC

— Ex-advogado militante, em Porto Alegre-RS

— Procurador Autárquico no Conselho Regional de Enfermagem de Porto Alegre

— Juiz Federal da 1a Vara da Circunscrição Judiciária de Criciúma-SC

— Juiz convocado do Tribunal Regional Federal da 4a Região

— Ex-Professor das disciplinas de Direito Previdenciário, Direito Civil e Prática Fiscal doCurso de Direito da UNOESC, em Chapecó-SC.

— Professor das disciplinas de Direito Administrativo e Direito Processual Civil, do Cursode Direito da UNISUL, campus de Araranguá.

— Professor do Instituto dos Juízes Federais de Santa Catarina nas disciplinas e DireitoPrevidenciário e administrativo.

— Proferiu várias palestras, coordenou Workshops e ministrou cursos sobre DireitoPrevidenciário e Direito Administrativo

15


GERAL DOINSS

— Autor de diversos artigos publicados em revistas especializadas e jornais.

Vale destacar: “Antecipação de Tutela em Matéria Previdenciária”, “Anotações sobre anova sistemática de liquidação de sentença e a execução em matéria previdenciária” e“O abuso do direito de ação em matéria previdenciária”, “Mineração e Meio Ambiente”,“Medidas Provisórias”, “A Justiça Federal e as penas alternativas.”

— Endereço: Cond. Lagoa Dourada, 1a Linha, Criciúma–SC

Telefones: 048-4375772 e 048-4375721(fax)

� � �

EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO PARA SEGUIMENTO DE APELO,EM PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL, AO CONSELHO DE

RECURSOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL — CONSTITUCIONALIDADE

Antônio Glaucius de Morais *

Quando da reedição da Medida Provisória no 1.608-11, de 05 defevereiro de 1998, que dispõe sobre a amortização e parcelamento de

dívidas de contribuições sociais, o então Ministro da Previdência e AssistênciaSocial, Reinhold Stephanes, propôs a inclusão de dois parágrafos no art. 126, daLei no 8.213, de 24 de julho de 1997, para estabelecer um requisito de admissibilidadede recurso voluntário no processo administrativo fiscal dos créditos previdenciários.2. Dessa Proposta, resultou a criação da obrigatoriedade de depósito de trintapor cento da exigência fiscal definida na decisão administrativa como requisito paraseguimento do apelo, com o objetivo de desestimular a interposição de recursosde natureza meramente protelatória e assegurar o ingresso de parte dos recursosobjeto da controvérsia1 , nos termos abaixo:

Art.126 .............................................................................................................§ 1o Em se tratando de processo que tenha por objeto a discussão de créditoprevidenciário, o recurso de que trata, este artigo somente terá seguimentose o recorrente, pessoa jurídica, instruí-lo com a prova de depósito, em favordo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS de valor correspondente atrinta por cento da exigência fiscal definida na decisão.§ 2o Após a decisão final no processo administrativo fiscal, o valor depositadopara fins de seguimento do recurso voluntário será:a) devolvido ao depositante, se aquela lhe for favorável;b) convertido em pagamento, devidamente deduzido do valor da exigência,

se a decisão for contrária ao sujeito passivo.3. Cabe ressaltar que esse requisito de admissibilidade do recurso voluntárioadministrativo aplica-se, tão somente, às pessoas jurídicas, consoante dispõe oparágrafo primeiro acima transcrito, excluindo-se dessa forma as pessoas físicas.

1 Exposição de Motivos/MPAS no 13, de 03 de março de 1998.

16


GERAL DOINSS

4. Todavia, surgem, dentro da sociedade e do próprio Instituto Nacional doSeguro Social – INSS, pessoas que sustentam a inconstitucionalidade dessaexigência, sob a alegação de que essa estaria violando os princípios constitucionaisda ampla defesa e do contraditório, previstos no inciso IV, do art. 5o, da Constituiçãoda República, in verbis:

Art. 5o ................................................................................................................IV — aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusadosem geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa…

5. No entanto, a limitação do direito de recorrer, imposta pela Medida Provisóriano 1.608-13, de 1988, não fere o princípio da ampla defesa, que se encontradevidamente preservado, consoante passamos a demonstrar.

I — AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO

6. O direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório assegurado pelaConstituição de 1988, tem por escopo oferecer aos litigantes, seja em processojudicial ou administrativo, o direito à reação contra atos desfavoráveis, momentoesse em que a parte interessada exerce o direito à ampla defesa, cujo conceitoabrange o princípio do contraditório.2

7. A observância da ampla defesa ocorre quando é dada ou facultada aoportunidade à parte interessada em ser ouvida e a produzir provas, no seu sentidomais amplo, com vista a demonstrar a sua razão no litígio.8. Dessa forma, quando a Administração, antes de decidir sobre o mérito deuma questão administrativa, dá à parte contrária a oportunidade de impugnar daforma mais ampla que entender, não está infringindo, nem de longe, os princípiosconstitucionais da ampla defesa e do contraditório.9. No processo administrativo fiscal previdenciário, após a lavratura daNotificação Fiscal de Lançamento de Débito – NFLD é facultado ao notificado odireito de apresentar defesa no prazo de 15 dias, sem nenhuma limitação ourequisito de admissibilidade (art. 37, parágrafo único da Lei no 8.212, de 1991).E nesse momento está a Administração preservando e observando o princípioconstitucional da ampla defesa e do contraditório.10. Nesse sentido é o magistério de NELSON NERY JÚNIOR:

Por contraditório deve entender, de um lado a necessidade de dar-seconhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo àspartes, e de outro, a possibilidade de as partes reagirem aos atos quelhe sejam favoráveis. Os contendores têm direito de deduzir suas pretensõese defesas, realizarem as provas que requereram para demonstrar a existênciade seu direito, em suma, direito de serem ouvidos paritariamente noprocesso em todos os seus termos.3 (destaquei)

2 Nesse sentido é o Prof. José Cretella Júnior in Comentários à Constituição de 1988, ForenseUniversitária, vol. I, p. 533, 3a edição, 1992, Rio de Janeiro.

3 Princípios de Processo Civil na Constituição Federal, Revista dos Tribunais, p. 122/123, SãoPaulo, 1996.

17


GERAL DOINSS

11. O Instituto Nacional do Seguro Social – INSS antes de limitar o conhecimentode recurso administrativo com a exigência do depósito recursal, oferece aonotificado, pessoa jurídica, a oportunidade de apresentar a sua defesa da formamais ampla que entender, razão pela qual, não há violação ao princípio estabelecidono inciso LV do art. 5o da Constituição da República.

II — DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO

12. A limitação imposta pela Medida Provisória no 1.608-11, de 1998, refere-se ao duplo grau de jurisdição na esfera administrativa, que não decorre de normaconstitucional.13. A própria Carta Política de 1998 limita o duplo grau quando do conhecimentode recursos para o Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, nosartigos 102, inciso III, e 105, inciso III. Em momento algum a Constituição impõeao litigante ou Administrado o direito à revisão de decisão, judicial ou administrativa.14. Com a exceção da Constituição do Império de 1824, que no seu art. 158estabelecia expressamente a garantia ao duplo grau de jurisdição, ao permitir arevisão das decisões proferidas por juizes singulares pelos Tribunais de Apelação,todas as demais Constituições foram omissas em relação a essa regra, atendo-se, apenas, em disciplinar a existência de tribunais e suas competências.15. NELSON NERY JÚNIOR, sobre a matéria ensina que:

A diferença é sutil, reconheçamos, mas de grande importância prática.Com isto queremos dizer que, não havendo garantia constitucionaldo duplo grau, mas mera previsão, o legislador infraconstitucionalpode limitar o direito de recurso, dizendo, por exemplo, não caberapelação nas execuções fiscais de valor igual ou inferior a 50 OTNs(art. 34, da Lei no 6.830/80).Estes artigos não são inconstitucionais justamente em face da ausência de“garantia” do duplo grau de jurisdição.4 (destaquei)...........................................................................................................................E, no Brasil, é a própria Constituição Federal que dá a tônica, oscontornos e os limites do duplo grau de jurisdição. Assim para que seefetive o binômio segurança-justiça, os litígios não poderiam perpetuar-se no tempo, a pretexto de conferirem maior segurança àqueles queestão em juízo buscando a atividade jurisdicional substituidora de suasvontades. O objetivo do duplo grau de jurisdição é, portanto, fazeradequação entre a realidade no contexto social de cada país e o direitoà segurança e à justiça das decisões judiciais que todos tem de acordocom a constituição federal. Essa é a razão por que a nossa constituiçãonão garante o duplo grau de jurisdição ilimitadamente, como o fez a doImpério, de 1824, regra que não foi seguida pelas demais constituiçõesbrasileiras.5

4 Obra citada na nota 2, p. 145.5 Princípios Fundamentais - Teoria Geral dos Recurso, Revista dos Tribunais, fls. 124; Rio de

Janeiro.

18


GERAL DOINSS

16. Dessa forma, o duplo grau de jurisdição pode ser limitado pelaadministração quando da revisão de seus atos, pois o administrado já terá aposição da administração em relação a sua pretensão, assim, a permanênciada discussão na via administrativa é uma faculdade, e não um direito, uma vezque o interessado sempre terá livre acesso ao Poder Judiciário.17. Decidindo sobre caso concreto, o Juiz Federal Victorio Ginzio Neto, daSeção Judiciária do Estado de São Paulo, ao indeferir o pedido liminar, manifestou-se nos seguintes termos:

O que a Constituição assegura junto aos poderes públicos é o direitode petição que não se confunde com o exercício recursal emmúltiplas instâncias administrativas de conhecimento no mais dasvezes, com o mero desiderato de obter efeito suspensivo em suaexigibilidade independente de garantia, adiando o lançamento definitivocontando com a proverbial demora de julgamento em órgãos assoberbadospor invencível acúmulo de processos.Sem embargo das respeitáveis decisões judiciais trazidas à colação, oprincípio do devido processo legal, embora indiscutivelmente seaplique à instância administrativa, não significa, em absoluto, queeste deva ser ilimitado e incondicional à inúmeras instâncias, àexemplo do Judiciário que podem chegar a quatro se a questão forconstitucional.6

18. Esse entendimento não é novo. O Supremo Tribunal Federal em váriasoportunidades ratificou a posição acima adotada, onde de forma clara demonstraa impropriedade em se alegar a obrigatoriedade ao duplo grau de jurisdição,consoante demonstram os casos abaixo:

a) Decreto do Município de Belo Horizonte no 5.893, de 13 de março de1988, que estabelece o depósito prévio de 100% do valor da multacomo requisito para conhecimento do recurso administrativo.

Nesse caso o Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário no

169.077-1/MG, assim se pronunciou:EMENTA: Multa por degradação do meio ambiente. Exercida defesa préviaà homologação do auto de infração, não padece de vício deinconstitucionalidade a legislação municipal que exige o depósito prévio dovalor da multa como condição ao uso de recurso administrativo, pois nãose insere, na Carta de 1988, garantia do duplo grau de jurisdiçãoadministrativa.Contrariedade não configurada, do disposto nos incisos XXXV, LIV, LV doart. 5o da Constituição.Recurso extraordinário de que, por esse motivo não se conhece.7

6 Decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança no 98.12738-0 impetrado por ARBAMES/A - Material Eletrônico e Elétrico, em curso na 19a Vara da Seção Judiciária do Estado deSão Paulo.

7 Relator Ministro OCTAVIO GALLOTTI, publicado no D.J. de 27/03/98.

19


GERAL DOINSS

VOTO DO MINISTRO OCTAVIO GALLOTTI — RELATORExerceu a ora recorrente, e plenamente, o seu direito de defesa prévia àhomologação do auto de infração, porfiando, ainda assim, na queixa contrao condicionamento da interposição do recurso ao depósito da importânciada multa que lhe fora imposta.Mas os recursos hierárquicos inerentes a essa defesa são os instituídos eregulados por lei, de modo algum se vislumbrando, no texto da Constituição,a pretensa garantia do duplo grau de jurisdição administrativa.b) CLT, art. 636, § 1o, estabeleceu que para recorrer das multas aplicadas

pela Delegacia Regional do Trabalho, o autuado deverá efetuar odepósito da multa como requisito de conhecimento.

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no acórdão prolatado no RE 210.235-1/MG, concluiu pela inexistência de violação à ampla defesa:

EMENTA: EXTRAORDINÁRIA. INFRAÇÃO ÀS NORMAS TRABALHISTAS.PROCESSO ADMINISTRATIVO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.PENALIDADE. NOTIFICAÇÃO. RECURSO PERANTE A DRT. EXIGÊNCIADO DEPÓSITO PRÉVIO DA MULTA. PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADEE GARANTIA RECURSAL. AFRONTA AO ART 5o, LV, CF. INEXISTÊNCIA.1. Processo administrativo. Imposição de multa. Prevê a legislaçãoespecial que, verificada à infração às normas trabalhistas e lavrado orespectivo auto, o infrator dispõe de dez dias, contados do recebimento danotificação, para apresentar defesa no processo administrativo (art. 629, §3o, CLT) e, sendo esta insubsistente, exsurge a aplicação da multa mediantedecisão fundamentada (art. 635, CLT). Não observância ao princípio docontraditório e ampla defesa: alegação improcedente.2. Recurso administrativo perante a DRT. Exigência de comprovaçãodo depósito prévio. Pressuposto de admissibilidade e garantia recursal.2.11. Ao infrator, uma vez notificado da sanção imposta em processoadministrativo regular, é facultada a interposição de recurso no prazo dedez dias, instruído com a prova do depósito prévio da multa (art. 636, § 2o,CLT), exigência que se constitui em pressuposto de sua admissibilidade.2.2. Violação ao art. 5o, LV, CF. Inexistência. Em processo administrativoregular, a legislação pertinente assegurou ao interessado o contraditório ea ampla defesa. A sua instrução com a prova do depósito prévio da multaimposta não constitui óbice ao exercício do direito constitucional do art. 5o,LV, por se tratar de pressuposto de admissibilidade e garantia recursal, vistoque a responsabilidade do recorrente, representada pelo auto de infração,está aferida em decisão fundamentada.Recurso conhecido e provido.8

c) O art. 8o da Lei no 8.542, de 23 de dezembro de 1992, que alterou oart. 40 da Lei no 8.177, de 1 de março de 1991, que estabelece odepósito recursal para a admissibilidade dos recursos no processotrabalhista, teve a sua eficácia mantida pelo SUPREMO TRIBUNAL

8 Relator Ministro MAURÍCIO CORREIA. de 19/12/97.

20


GERAL DOINSS

FEDERAL, ao indeferir pedido liminar na Ação Direta deInconstitucionalidade no 836-6, impetrada pela Confederação Nacionalda Indústria.

d) O art. 93 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, que impõe comorequisito para o seguimento do recurso, de processo originado porinfração de obrigação acessória previdenciária, o depósito prévio de100% do valor da multa atualizada monetariamente. Mais uma vez, oSUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, ao julgar o pedido liminar na AçãoDireta de Inconstitucionalidade no 1.049-2, o indeferiu, mantendo aeficácia desse dispositivo.9

19. Além dessas, há inúmeras outras normas em plena vigência e aplicabilidadeque limitam, de alguma forma ou, se não, vedam o duplo grau de jurisdição, asaber: não cabe recurso de apelação nas execuções fiscais de valor igual ouinferior a 50 (cinqüenta) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional-ORTN10;das decisões proferidas pelos juizados especiais criados pela Lei no 9.099, de 26de setembro de 1995, não cabe recurso para o Tribunal de Justiça e SuperiorTribunal de Justiça; dos despachos de mero expediente não cabe recurso,consoante dispõe o art. 504 do Código de Processo Civil; dentre outras limitaçõesao direito de recorrer existentes no nosso ordenamento, sem ferir o inciso LV, doart. 5o, da Constituição da República de 1988.20. Portanto, nos termos exaustivamente acima expostos, não há que se falarem violação ao texto constitucional e à ampla defesa, pela Medida Provisória no1.608-13, de 02 de abril de 1998, que estabelece como requisito para seguimentodo recurso contra decisão administrativa em processo que envolva créditoprevidenciário, o depósito prévio de trinta por cento da exigência fiscal.

Brasília, maio de 1998.

9 Ação proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores Metalúrgicos.10 Sobre essa matéria se manifestou o Supremo Tribunal Federal no Ag. 114.709-1/CE.

* Procurador do INSS e Coordenador-Geral de Direito Previdênciário do Ministério daPrevidência e Assistência Social.

� � �

A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O REGIME DA CLT

Cláudia Fernanda de O. Pereira *

Apossibilidade de a administração pública contratar seu pessoalsob o regime celetista vem à tona com a novíssima Emenda

Constitucional no 19 — Reforma Administrativa. É que caiu, até que o Mandadode Segurança no 22.986-6 não diga em contrário, um regime jurídico único; criaçãoda Constituição Federal de 1988 no art. 39. É preciso dizer, contudo, que, nemmesmo com a edição do diploma constitucional, a questão de saber se a

21


GERAL DOINSS

administração pública direta poderia ou não contratar pela legislação trabalhistachegou a um bom tempo.

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, citado por Luiz Alberto dosSantos, a Constituição admitiria, mesmo nessas entidades, que certas atividadespudessem ser desenvolvidas sob regime de emprego. Seriam as correspondentesà prestação de serviços materiais subalternos, próprias dos serventes, motoristas,artífices, jardineiros e outros. Ressalva, contudo, o mesmo prof. Luiz Alberto dosSantos: “(…) A tese, no entanto, é minoritária, não tendo repercussão nem najurisprudência, nem em outros autores.”

Para Adilson Dallari, por exemplo, somente poderá haver, para os servidorespúblicos civis ocupantes de cargos efetivos da administração direta, autárquica efundacional, um regime jurídico único e estatutário. Poderá haver servidores sobregime trabalhista, mas como remanescentes de contratações anteriores àConstituição ou contratados para execução de serviços temporários. Justificar-se-ia, por esta hipótese, a existência de dispositivos que se referem a empregos naadministração direta, autárquica e fundacional. Argumento relevante a favor da teseé o de que não pode ser acolhido o regime celetista pelas administrações estaduaise municipais, sob pena de abrirem mão de sua competência para a administraçãode seus servidores. É que compete, privativamente, à União legislar sobre direitotrabalhista; logo, caberia à União disciplinar o regime aplicável a estas entidadesfederativas, invadindo a sua autonomia e contrariando o princípio federativo. Alémdisso, considera este autor que a adoção do regime trabalhista pela administraçãodireta e autárquica é uma aberração (…)

Acontece, porém, que recente decisão do Supremo Tribunal Federal, publicadano DJ de 29 de agosto de 1997, Seção 1, p. 40.279, fez ressurgir interessantepolêmica relacionada com o instituto da estabilidade desses servidores celetistasna administração direta.

Segundo o Relator, nos autos do AI 193.706-1, o Sr. Ministro Marco Auréliodiz: “Preceitua o art. 41 da Carta Federal que são estáveis, após dois anos deefetivo exercício, os servidores nomeados em virtude de concurso público,… valefrisar que não cabe distinguir onde a norma exsurge linear; guarda-se dasentidades de direito público postura exemplar e isso não se verificou na hipótesedos autos”.

Toda a questão partiu de decisão proferida pelo Tribunal de Justiça doEstado de Santa Catarina, seguido a qual “o servidor público, investido em cargoou emprego público, através de concurso, independentemente do regime detrabalho, se estatutário ou celetista, adquire a estabilidade após dois anos deefetivo exercício”. À primeira vista, pois, o julgado pioneiro da corte estadual admitea possibilidade de servidores investidos em empregos públicos.

Agora, em face da nova redação do texto constitucional, ao abolir a mençãoao Regime Jurídico Único do citado art. 39, permitiu-se, contudo, no mesmo artigo,§ 6o, e art. 37, inciso IX, a possibilidade de a administração pública contar comregime de emprego público na administração direta, autárquica e fundacional.Corrente doutrinária, todavia, tem surgido no sentido de que a simples exclusãoda referência ao regime jurídico único não importa em autorização para a utilizaçãopelos entes de Direito Público do regime de natureza contratual regulado pela CLT,já que haveria necessidade de norma expressa legal prevendo a contratação,

22


GERAL DOINSS

hipótese em que, acrescento, caberia ao chefe do Executivo a sua iniciativa, nostermos do art. 61, II, a e c, da Constituição Federal de 1988, dispositivos essesbastante semelhantes à Constituição de 1969, quando a administração públicaoptou com predominância pelo regime da CLT.

Seja como for, o certo é que a Reforma Administrativa permite que aadministração adote regimes diversos, e daí a possibilidade de lançar mão doregime trabalhista. Mas nunca é demais lembrar o que a jurisprudência já deixouclaro a esse respeito:

“No regime da CLT o vínculo empregatício é de natureza contratual,equiparando-se a administração ao empregador comum, sem quaisquerprerrogativas especiais, obrigando-se ao cumprimento das regras jurídicaspertinentes aos empregados das empresas privadas, sem que se possa ver,nesse fato, qualquer malferimento à Constituição Federal” (RO-1733/91-3a.JCJ-DF).Não obstante, muitas outras decisões se firmaram no sentido de pelo menos

inadmitir o vínculo empregatício direto com a entidade pública “quando a formade ingresso no serviço público não observa a norma do art. 37, inciso II, daConstituição Federal” (TRT-RO 3702/81-7a.JCJ-DF), ou na hipótese de empresado ramo de limpeza dentre outros (— Lei 5.645/70), “afastando, assim, a possibilidadede aplicação do Enunciado no 256/TST para o fim de declarar-se a existência derelação de emprego entre o prestador de serviços e a tomadora” (RR-41486/91).

O relevante é demonstrar que, entrando a administração pública na searado Direito do Trabalho, terá certamente de confrontar-se com todas essas questões,próprias daquele ramo, que protege o hipossuficiente. Mas não é só, “uma vezmantida relação jurídica regida pela Consolidação das Leis do Trabalho, não é dadoao Estado, sob o ângulo da autonomia assegurada constitucionalmente, pinçar asnormas trabalhistas que pretenda observar. A incidência do Direito do Trabalho,editado no âmbito da competência exclusiva da União, faz-se de forma linear,alcançando, inclusive, preceitos mediante os quais disciplinada a política salarial”(AG em AI no 176796-PR).

Aqui, importa alertar que não há nada na Reforma que diga que as típicascarreiras de Estado não possam ser recrutadas sob esse regime — celetista —, apesar de vê-se claramente incompatíveis com ele, pois devem estar por tudovinculadas ao Estado pelo regime estatutário, bem assim em face dos termos doPlano Diretor, que as incluía no chamado núcleo estratégico. Não há nada quediga também que servidores estarão obrigados a um e outro regime, nem o quese entende compreendido na expressão “carreiras de Estado”. Persistirá, contudo,o bom senso e a sempre bem-vinda contribuição da doutrina, para quem o regimeceletista só fica bem em relação às chamadas funções subalternas.

De qualquer modo, acredito que se mantém intacta a jurisprudência do TCUpara quem as entidades da administração pública devem abster-se “de contratarmão-de-obra através de firmas particulares, para o desempenho de atividadesinerentes ao seu plano de cargos e salários, por caracterizar infringência ao incisoII do art. 37 da Constituição Federal (— DOU 27.05.92, TC-034.080/91-0, p. 6555).Isso equivale a dizer que, se houver plano de cargos e salários, a administraçãonão pode para esses contratar sob outro regime — o celetista — nem tampoucoutilizar-se de pessoas interpostas — as organizações sociais, por exemplo, a não

23


GERAL DOINSS

ser para aquelas atividades em que o serviço do Estado em concorrência com ainiciativa privada, não seja privativo. Exemplificando melhor: nunca um analista decontrole externo ou um auditor-fiscal — carreira de fiscalização — poderá sercontratado pela CLT, pois tem previsão expressa em Plano de Cargos e Saláriose desenvolve atividade na qual não cabe o vínculo trabalhista, nem tampoucopoder-se-á utilizar uma organização social para desenvolver as mesmas atribuições,via contratados em contratos de gestão.

Vê-se, por oportuno também, que não haverá a possibilidade jurídica, —apesar do receio ter fundadas razões de ser — de um servidor ser contratado sobo regime celetista e outro pelo estatutário, lado a lado, desenvolvendo as mesmasfunções, pois tal implicaria em ferir o princípio da igualdade e da razoabilidade,podendo ser corrigido pelo Poder Judiciário.

Registre-se que o contratado pelo regime celetista também deverá prestarconcurso público na administração direta e indireta e, nem mesmo quando aadministração contrate via legislação trabalhista, poderá promover demissõesdesmotivadas.

* Procuradora do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Distrito Federal e autorado livro “Reforma Administrativa — o Estado, o Serviço Público e o Servidor Público”

� � �

CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA

Eustáquio Nunes Silveira *

Com relação aos crimes contra a ordem tributária, ainda não sepacificou a doutrina sobre a sua classificação, se delitos materiais ou

de mera conduta. Crime material, segundo classificação doutrinária, é aquele emque a lei descreve a conduta do agente e o seu efeito natural; de mera conduta(ou de simples atividade) quando o tipo descreve a conduta, não aludindo aqualquer resultado. O primeiro se consuma com a ocorrência do resultado; osegundo, com o mero comportamento.

Para alguns, os tipos previstos no art. 1o da Lei no 8.137, de 30 de dezembrode 1990, exigem um resultado, consistente na efetiva redução ou supressão detributo, ou de contribuição social e qualquer acessório. Para outros, a consumaçãose dá com uma das condutas descritas nos incisos de I a V do mesmo dispositivo,como, por exemplo, quando o agente omite informação, ou presta declaração falsaàs autoridades fazendárias, com a intenção de reduzir ou suprimir tributo, contribuiçãosocial e qualquer acessório. Ou seja: a expressão “suprimir ou reduzir” constituiria,na verdade, o elemento subjetivo do injusto, de modo a abranger todas as condutasprevistas nos incisos seguintes. Em outras palavras, trata-se de um fim especialde agir, o dolo específico da doutrina tradicional, pois, para a tipificação dos delitos,exige-se que as condutas sejam praticadas com o fim ou com a intenção desuprimir ou reduzir tributo ou contribuição social.

24


GERAL DOINSS

A classificação desses crimes — se materiais ou de mera conduta — é,sem dúvida, importantíssima, de vez que repercute na própria consumação e, apartir desta, na possibilidade de tentativa, trazendo ainda consigo diversas outrasconseqüências jurídicas de grande relevância.

A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HabeasCorpus no 75.945-2 (DJ 13.2.98, p. 4), decidiu no seguinte sentido: “Crime contraa ordem tributária (L. 8.197/90, art. 1o, I): infração material — ao contrário do quesucedia no tipo similar da L. 4.729/65 — a consumação da qual é essencial que,da omissão da informação devida ou da prestação da informação falsa, hajaresultado efetiva supressão ou redução do tributo: circunstância elementar, entretanto,em cuja verificação, duvidosa, no caso, não se detiveram as decisões condenatórias:nulidade”.

Em seu voto, o eminente relator, Ministro Sepúlveda Pertence, afirmoucategoricamente: “É que — diferentemente do que ocorria no art. 1o, I, da L. 4.729/65 — na L. 8.197/90 (aqui ocorreu um erro material, pois a lei é a de no 8.137/90, o tipo deixa de constituir crime formal ou de mera conduta e a supressão ouredução do tributo — que antes figurava no tipo como dolo específico — passama ser elementos materiais da sua consumação”, citando, em seguida, o escólio deRui Stocco, segundo o qual todas as condutas do art. 1o exigem o resultadoprevisto no núcleo do tipo.

A decisão tomada pelo excelso pretório possivelmente não é definitiva,devendo ainda merecer maiores reflexões, mas, de qualquer modo, desde jásuscita diversas indagações. Uma delas é a seguinte: se o crime ao qual nosreferimos é material, exigindo um resultado efetivo, qual seja, a supressão ouredução do tributo, em que momento ele se poderá dizer consumado?

Imaginemos, por exemplo, uma hipótese bastante comum: o contribuinteapresenta sua declaração de rendimentos e nela faz inserir uma despesa dedutívelque, na verdade, não efetuou, com a intenção de suprimir ou reduzir o tributodevido. Tal conduta enquadra-se, em princípio, no art. 1o, inciso I, da Lei no 8.137/90: omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias.Segundo o entendimento do STF, o crime só estaria consumado quando ocorresseefetivamente a supressão ou redução do tributo. Mas, quando se poderá dizerocorrido esse resultado?

Na hipótese levantada, é importante notar que o lançamento do tributo(imposto de renda) é efetuado com base na declaração do sujeito passivo, quepresta informações sobre a matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação. Diantedessas informações, a autoridade administrativa constitui o crédito tributário pelolançamento e, após, notifica o declarante. Assim se, em face da declaração docontribuinte, o crédito tributário acabou sendo constituído a menor ou sequerchegou a ser constituído, terá ocorrido o resultado do delito quando vencer o prazopara o recolhimento do tributo, sem que o contribuinte o faça, ou quando ocontribuinte realizar o recolhimento do tributo reduzido. De modo que, segundo oentendimento da Suprema Corte brasileira, a consumação, nesse caso, só se daráapós o vencimento do prazo previsto para o recolhimento do tributo.

Em outras condutas, também tipificadas, a solução não será tão simples.No inciso V do art. 1o, por exemplo, está prevista a conduta de negar ou

deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente,

25


GERAL DOINSS

relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada,ou fornecê-Ia em desacordo com a legislação. Se é certo que o crime é material,haverá, então, necessidade do resultado (a supressão ou redução do tributo), nãobastando a simples negativa ou a omissão em fornecer a nota fiscal. Sendo assim,há de se esperar a data em que o agente está obrigado pela lei a fazer orecolhimento, para então verificar se aquela negativa ou omissão levou à supressãoou redução do tributo?

De acordo com a nossa opinião, desde que o agente se negue ou deixede fornecer, quando obrigatório, a nota fiscal, ou a fornece em desacordo com alegislação, com o fim de reduzir ou suprimir o tributo, estará consumado o crime.

Entendimento contrário provavelmente conduzirá à impunidade da maioriados criminosos que atentam contra a ordem tributária.

* Juiz do Tribunal Regional Federal da 1a Região

� � �

DISCREPÂNCIAS E INCONGRUÊNCIASDA LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA

(PARTE I)

André Oliveira *

O inciso I, do art. 202, da Constituição assegura ao garimpeiro quetrabalha em regime de economia familiar, aposentadoria por idade com

a redução de 5 anos, ou seja, aos 60 anos para o homem, e aos 55 anos paraa mulher. Todavia, tal preceito não vem sendo observado pela legislação ordináriana medida em que ao enquadrar o referido segurado na condição de equiparadoa trabalhador autônomo, excluiu do mesmo o direito à percepção da aposentadoriapor idade nos moldes estabelecidos pela Constituição, bastando para tantoobservar o contido no § 1o, do art. 48, da Lei no 8.213/91, que regulamenta amatéria. Tal fato deve-se ao advento da Lei no 8.398, de 7.1.92, que exclui ogarimpeiro que exerce a sua atividade em regime de economia familiar do roldos segurados especiais, sem no entanto atentar para a epigrafada garantiaconstitucional.

2. O art. 15, inciso I, e § 3o, da Lei no 8.213/91 estabelece que mantéma qualidade de segurado, independentemente de contribuições, sem limite deprazo, quem está em gozo de benefício, conservando dessa forma, durante esseperíodo, todos os direitos perante a Previdência Social. O fato é que na hipótese,de o benefício em espécie se tratar do auxílio-acidente, estar-se-á propiciando aexistência e proliferação de uma situação sui generis, dada a natureza indenizatóriaque caracteriza o enfocado benefício, senão vejamos: inicialmente, partamos dopressuposto que determinado segurado que entrou em gozo do referido benefício(que na atualidade é devido a acidentado de qualquer natureza, e não apenas aacidentado do trabalho) resolva, a partir de então, satisfeito com o valor do

26


GERAL DOINSS

benefício, deixar de trabalhar; passados 10, 15 ou 20 anos venha ele a falecer,ora, tendo em vista o fato de que o auxílio-acidente se constitui em um benefícioda Previdência Social, e, considerando que aquele que se encontra em gozo debenefício conserva todos os seus direitos perante a Previdência, sem limite deprazo, é certo que os dependentes do mencionado segurado, inobstante estar ele20 anos sem contribuir, terão direito a pensão por morte, a qual terá por base nãoo valor da renda mensal do auxílio-acidente, mas sim o valor do salário-de-benefício, reajustado, que serviu de base para o cálculo da renda mensal dobenefício, conforme disposto no § 5o, do art. 29, da Lei no 8.213/91, o que importadizer que o valor da pensão será cerca de o dobro do auxílio-acidente, posto queesse corresponde a 50% do salário-de-benefício do segurado.

3. O art. 26, inciso III, da Lei no 8.213/91 dispõe que independe de carênciaa concessão dos benefícios devidos ao segurado especial na forma do art. 39,I, ou seja, os benefícios de aposentadoria por idade ou por invalidez, auxílio-doença, auxílio-reclusão e pensão, no valor de um salário-mínimo, desde quecomprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, noperíodo imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número demeses correspondentes à carência do beneficio requerido. Nesse diapasão estatuio art. 24 da mencionada lei, que “período de carência é o número mínimo decontribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus aobenefício…”. Destarte, deixou claro a lei que os segurados especiais, parareceberem os benefícios na forma acima não precisam cumprir carência, ou seja,comprovar número mínimo de contribuições (art. 24), eis que os mesmos independemde carência (art. 26), bastando tão somente comprovar o tempo de serviço exigido(art. 39,I). Ocorre, no entanto, que o Decreto no 2.172/97 pretendeu dar outroscontornos ao que estabelecera os dispositivos legais enfocados, conforme é dese depreender do contido no § 1o, do art. 23, do mencionado Decreto, que dispõe,ipsis litteris. “Art. 23. § 1o Para o segurado especial, considera-se período decarência o tempo mínimo de efetivo exercício de atividade rural, ainda que deforma descontínua, igual ao número de meses necessário à concessão do benefíciorequerido.” (grifo nosso). O fato é que a lei é explícita, de tão clara, e para a mesmaa concessão aos segurados especiais dos benefícios na forma já mencionadaindepende de carência, não pode assim pretender o Decreto nominar de carênciaaquilo que por definição de lei não o é, pois se tal o fosse, a concessão dos citadosbenefícios aos segurados especiais estaria a exigir carência.

4. Dispõe o § 2o, do art. 18, da Lei no 8.213/91, in verbis — “o aposentadopelo Regime Geral de Previdência Social — RGPS que permanecer em atividadesujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma daPrevidência Social em decorrência do exercício desta atividade, exceto ao salário-família e a reabilitação profissional.” Ab initio é de se consignar que esses doisbenefícios já são devidos aos segurados aposentados, em virtude do vínculo coma Previdência que lhos concedeu o direito ao gozo da aposentadoria, posto que,conforme preceitua o art. 15, inciso I e § 3o, da Lei no 8.213/91, quem se encontraem gozo de benefício previdenciário, mantém a qualidade de segurado, conservandotodos os direitos perante a Previdência Social, logo, tanto o salário-família quantoa reabilitação profissional já são a eles devidos independentemente do exercíciode atividade após a aposentação. Feita essa consideração preliminar é de severificar que inobstante a existência da expressa proibição legal à percepção pelos

27


GERAL DOINSS

aposentados, no caso em espécie, de outros benefícios que não os acima citados;dispõe o art. 100, do Decreto no 2.172/97, que “a segurada aposentada queretornar à atividade fará jus ao pagamento do salário-maternidade.” (grifo nosso),o que, para nós, inobstante se constituir medida de inteira justiça, contrariaexpressamente o disposto no texto legal supra transcrito, pelo que, melhor seriaa inclusão do referido benefício na exceção impressa no citado artigo de lei. (§ 2o,do art. 18).

* Procurador do INSS no Rio de Janeiro

� � �

HABEAS CORPUS E MANDADO DE SEGURANÇA

Luiz Vicente Cernicchiaro *

Os direitos e garantias individuais ganham significativa expressão como habeas corpus e o mandado de segurança. Duas ações

constitucionalizadas, bem distintas, conforme narram os incisos LXVIII e LXIX doart. 5o da Constituição da República. Útil reproduzi-los. “Conceder-se-á habeascorpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência oucoação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”. Deoutro lado, “conceder-se-á mandato de segurança para proteger direito líquido ecerto, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsávelpela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoajurídica no exercício de atribuições do poder público”.

A natureza da relação jurídica litigiosa distingue as ações; com efeito, acausa da relação processual diferencia com nitidez o processo civil e o processopenal.

Essa distinção, registra-se, não afasta, por si mesma, a adequação domandado de segurança e do habeas corpus. Tais institutos podem ser idôneos paraum ou para outro; por seus elementos constitutivos, entretanto, o primeiro é maispróximo do processo civil o outro se faz presente, com maior freqüência, noprocesso penal.

O habeas corpus é adequado para impugnar a prisão civil, ao fundamentode haver possibilidade justificável do não-pagamento da pensão alimentícia.

O mandado de segurança, por sua vez, pode ser util izado,exemplificativamente, por terceiro de boa-fé, para liberar objeto de sua propriedade,apreendido em razão de inquérito policial, ou de ação penal. Da mesma forma,podem fazê-lo o indiciado em inquérito policial, ou o réu, em ação penal.

Fundamental é o bem juridicamente tutelado que se visa a preservar. Assimdecorre por força da Carta Política: o habeas corpus busca afastar, ou impedir quese concretize, violência ou coação ao direito de locomoção, por ilegalidade ouabuso de poder. O mandado de segurança, por seu turno, é para proteger direitolíquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o

28


GERAL DOINSS

responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agentede pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

A jurisprudência tem sido muito liberal para a admissão do habeas corpus.Evidente em homenagem ao direito de liberdade. Deve-se, todavia, promoverimportante distinção. Em primeiro lugar, afastar a idéia de o mandado de segurançaser incompatível com o processo penal. Em segundo, exige-se — pelo menos —ameaça ao direito de liberdade. Ameaça, por sua vez, corresponde à probabilidade(não se confunde com possibilidade) de concretizar-se a ilegalidade. Rigorosamente,não faz sentido, via habeas corpus, propugnar a nulidade da denúncia, se o réunão estiver preso, ou na iminência de ocorrer a prisão. Como registrado, todavia,os tribunais têm sido tolerantes. Sem exagero, muito tolerantes.

Há, contudo, outras situações em que só em tese, por isso, apenas noâmbito da possibilidade, caberia imaginar ocorrer ameaça ao direito de liberdade,de que é ilustração valer-se do habeas corpus para dirimir conflito de competência,inexistindo qualquer ameaça concreta (probabilidade) ao direito de locomoção.

Na 6a Turma do Superior Tribunal de Justiça transitou recurso ordinário(mais conhecido como recurso de habeas corpus) para, preventivamente, impedirdesembargador atuar em recurso criminal, ao fundamento de seu filho haverfuncionado, em primeira instância, e requerido a condenação do réu.

Não há, na espécie, sequer perigo iminente (probabilidade) de ilegal restriçãoao exercício do direito de locomoção.

Certo, o réu tem direito ao devido processo legal; em conseqüência, a quese obedeça ao modelo normativo em cuja extensão se coloca o direito de serjulgado por juiz imparcial. Tanto assim possível argüição de impedimento esuspeição.

Em 2o grau de jurisdição, evidente, o desembargador está impedido defuncionar em recurso, havendo o filho atuado como Promotor Público.

Em se considerando inexistência de perigo iminente ao direito de locomoção(insista-se: o processo penal geral possibilidade — ameaça in abstrato — que sedistingue da probabilidade — ameaça in concreto — ao direito de locomoção).

Se ocorrer a primeira hipótese, não se está protegendo o direito delocomoção, exigindo, isso sim, o devido processo legal; em outras palavras, direitolíquido e certo para afastar ilegalidade da composição do órgão julgador.

Caso típico de mandado de segurança; os tribunais, insista-se, não têm sidoortodoxos. A proteção do direito de liberdade tem falado mais alto do que a técnicajurídica.

* Ministro do Superior Tribunal de Justiça, professor titular da Universidade de Brasília eautor do livro “Questões Penais”

� � �

29


GERAL DOINSS

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO LÍQÜIDO E CERTO

Adhemar Ferreira Maciel *

I – INTRODUÇÃO. A “TERCEIRA ONDA” DO CONTROLE DACONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS. FENÔMENO DO FINAL DOSÉCULO

Se no início dos anos 301 o mundo viu passivamente crescer a autocraciae se espalhar como fogo o arbítrio, agora, no final do século, está

testemunhando o arrebentar da “Troisième Vague” do controle jurisdicional daconstitucionalidade das leis, na expressão otimista de Louis Favoreau, deão daUniversidade d’Aix-Marseille III.2

Estados tradicionalmente avessos à proteção e garantia dos direitosfundamentais, como os muçulmanos, com o Pacto de Teerã, passaram, “ainda queno papel”3 , a admitir o controle do poder público.4 Mesmo que incipiente, trata-se de um primeiro passo para a valorização da dignidade humana.5 A tônica do

1 Mesmo em países de democracia estratificada, como os Estados Unidos da América, em1935 havia muita gente que acreditava piamente que a estrutura tradicional da política norte-americana estivesse a um passo de desfazer-se. Os partidos políticos não tinham comoconter a energia desencadeada por pregoeiros de regimes nazi-fascistas (Cf. SCHLESINGER,Jr., Arthur. La era de Roosevelt -la política del cataclismo. Trad. para o espanhol por JoséMeza Nieto. México: Uteha, 1968, p. 64).

2 A “Primeira Onda” ocorreu logo após a Primeira Grande Guerra, com o controle concentradona Constituição de Weimar e sobretudo na Constituição da Áustria; a “Segunda Onda” se deulogo depois da Segunda Grande Guerra, com as Constituições da Áustria, Itália, Japão eAlemanha Ocidental (Cf. Mauro CAPPELLETTI, General Report na coletânea organizada porLouis FAVOREAU e John-Anthony JOLOWICZ, com o título de Le contrôle juridictionnel deslois – légitimité, effectivité et développements récents. Paris: Économica, 1986, p. 302).

3 Para alguns sistemas jurídicos, para que o ato internacional passe a obrigar interna e interna-cionalmente, é necessário sua incorporação legislativa. Para outros, basta a ratificação pelopaís assinante. A nova ordem jurídica brasileira, inaugurada em 05/10/88, adota o sistemamisto: se o tratado internacional ratificado pelo Brasil versar sobre proteção de direitos funda-mentais, a incorporação é automática por força do art. 5o, § 2o, da Constituição (Cf. PIOVESAN,Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. Max Limonad, Ltda., 1996,p. 82 e seg.)

4 Cf. GÉLARD, Patrice, in Transformações do direito constitucional na sociedade contemporâ-nea, palestra publicada na Revista da Faculdade de Direito das Universidades Metropolita-nas Unidas, Ano 10, Série Internacional V, jan./junho/1996.

5 Ao falar sobre o sistema constitucional espanhol, o Prof. Francisco FERNÁNDEZ SEGADOdiz: “Es por ello mismo por lo que puede afirmarse que todos los derechos que de laConstitución proclama, de una u otra forma, se encaminan a posibilitar el desarrollo integralde la persona exigido por la propia dignidad de la misma” (El sistema constitucional español,artigo doutrinário publicado in Los sistemas constitucionales iberoamericanos, livro organi-zado por GARCÍA BELAUNDE, FERNÁNDEZ SEGADO, F. e HERNÁNDEZ VALLE, R. Madrid:Dykinson, 1992, p. 394). Daí a Lei Fundamental de Bonn, que tanto influenciou a Constitui-

30


GERAL DOINSS

constitucionalismo contemporâneo está sobretudo no respeito aos direitosfundamentais, que tendem a se internacionalizar.6

Na verdade, não podem existir direitos fundamentais sem instrumentosprocessuais eficientes e juízes independentes para efetivá-los. Hoje, mais do quejustificar os direitos fundamentais, é importante protegê-los.7

A Constituição brasileira de 1934 criou o instituto do mandado de segurança,instrumento dos mais eficazes e notáveis do mundo em matéria de proteçãogenérica dos direitos individuais e coletivos. De nossos Estatutos políticosposteriores, apenas a Carta de 1937 — “A Polaca”8 — deixou de contemplá-lo expressamente.

O instituto do mandado de segurança, com mais de meio século deexistência e ainda em constante evolução legislativa, doutrinária e jurisprudencial,é, em nosso entender, o mais aperfeiçoado instrumento processual constitucionalna defesa dos direitos fundamentais no Brasil.9 Não tem a generalidade inviabilizantedo juicio de amparo mexicano, nem o casuísmo dos writs anglo-americanos.

Por sua simplicidade e eficácia, pode-se dizer, sem imodéstia, que oMandado de Segurança é digno de ser copiado ou adaptado por outros povos.10

É claro que ele não nasceu como Minerva da cabeça de Júpiter. Ao contrário, foifruto da necessidade e exigência de uma época em que o jurisdicionado começava

ção espanhola, ter aberto o art. 1o com a rubrica Schutz der Menschenwürde (“Proteção daDignidade Humana” ). Também a Constituição portuguesa foi marcada por tal dispositivo (art.1o), uma vez que a “pessoa (humana) é o fundamento e fim da sociedade e do Estado”(MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, tomo IV. Coimbra Editora, Limitada, 1988,p. 167).

6 Cf. PIOVESAN, Flávia, ob. cit., p. 70. Antônio Augusto Cançado TRINDADE fala até em“novo constitucionalismo”, quando se refere à internacionalização da proteção dos direitoshumanos (A interação entre o direito internacional e o direito interno na proteção dos direitoshumanos in Arquivos do Ministério da Justiça, ano 46, número 182 (julho/dezembro 1993,p. 29).

7 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. de Carlos Nélson Coutinho. Rio de Janeiro:Campus, 1992, p. 25.

8 No embalo universal da descrença na democracia, o Governo Getúlio Vargas foi-se inspirarna Carta ditatorial polonesa de Pilsudzki (Cf. SILVA, Hélio. As constituições do Brasil. R.Globo, 1985, p. 90). Esse estatuto político é classificado por Karl LOEWENSTEIN como“Constituição originária”, uma vez que criou o “ neopresidencialismo” (Cf. Teoría de laconstitución, 2. ed. Trad. espanhola por Alfredo Gallego Anabitarte. Barcelona: Ariel, 1970, p.210). Embora vernáculo, o termo polaco, no feminino, tem sentido pejorativo (Cf. DicionárioAurélio Eletrônico). Jósef Pilsudzki, ministro da guerra do premiê Moscicki, assumiu poderesditatoriais e promulgou a Carta de 1935 (Cf. Multimedia Encyclopedia Encarta, 1992, MicrosoftCorporation).

9 O direito de ir, vir e permanecer é protegido pelo habeas-corpus (Constituição de 1988, art.5o, LXVIII).

10 Diversos autores estrangeiros se têm ocupado do estudo do instituto brasileiro. Assim, HéctorFIX-ZAMUDIO (Ensayos sobre el derecho de amparo. México: Universidade NacionalAutónoma de México, 1993), Luis Alberto VIERA (Ley de amparo, 2. ed. Montivideo: Idea,1993). A Lei uruguaia n. 16/011/88 -Ley de Amparo-, como ensina VIERA, foi também inspi-rada na nossa Lei n. 1.533/51.

31


GERAL DOINSS

a experimentar o gosto da liberdade e do enfrentamento com o Poder Público.Ainda que sua inspiração possa estar em institutos alienígenas, como os writsanglo-americanos ou o juicio de amparo mexicano, sua criação está intimamenteligada ao Habeas-Corpus, aos Interditos Possessórios e à Ação Anulatória de Atosda Administração (Lei n. 221/1894).11

II – DIREITO LÍQÜIDO E CERTO. CONDIÇÃO ESPECIAL DA AÇÃODE MANDADO DE SEGURANÇA. HISTÓRICO. CONCEITO.JURISPRUDÊNCIA DO STF E DO STJ

A essência do mandado de segurança está no direito líqüido e certo.Conceituar direito líqüido e certo, assim, deve ser o primeiro passo para o bomentendimento do instituto.12

O art. 5o da Constituição Federal diz expressamente: “LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líqüido e certo, não amparado porhabeas-corpus ou habeas-data, quando o responsável pela ilegalidade ou abusode poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício deatribuições do poder público”.

Como ensina Celso Barbi, a “expressão direito líquido e certo não foi criadapelo legislador constituinte nem pelo legislador ordinário. Limitaram-se eles abuscá-la na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, onde a introduzira PedroLessa, ao tempo da formulação da doutrina brasileira do habeas corpus, e paraaplicação a este”.

Outra não é a observação de Themístocles Brandão Cavalcanti: “PedroLessa foi quem introduziu a expressão certo, líquido e incontestável, nos julgadosdo Supremo Tribunal, e apesar das críticas feitas, exprimia, com precisão, salvoo rigor da técnica das expressões usadas, as exigências dos juízes daqueleTribunal para que se pudesse ampliar o conceito clássico de habeas-corpus aoutros direitos que não os concernentes à liberdade física”.13

Também Castro Nunes diz que “(a)s origens da locução mostram quese trata de um critério jurisprudencial, justificado pelas necessidades daadaptação do habeas corpus, na extensão dada a esse instituto pela antigajurisprudência”.14 Mais para a frente, continua o ministro e publicista da

11 Cf. CAVALCANTI, Themístocles Brandão, A constituição federal comentada, v. III. Rio deJaneiro: Konfino, 1949, p. 178. Em voto proferido no MS n. 333/36, o Ministro CarlosMAXIMILIANO fez a seguinte observação: “Não aceito essa opinião, em primeiro lugar, por-que o novo instituto jurídico não tem origem romana nem ligação com o inventário, o direitosucessório, ou coisa parecida. O mandado de segurança procede de fonte norte-americana.Aliás, a própria letra do texto leva a esta conclusão” (Archivo Judiciario, v. XLI. Rio de Janei-ro: Jornal do Commercio de 05/01/37, p. 7).

12 Daí dizer Celso BARBI que o conceito de direito líqüido e certo é “a pedra de toque, a chavede abóbada de todo o edifício” (Do mandado de segurança, 6. ed. Rio de Janeiro: Forense,1993, p. 55).

13 A Constituição federal comentada, v. III. Rio de Janeiro: Konfino, 1949, p. 208.14 Do mandado de segurança e outros meios de defesa do direito contra actos do poder público.

Livraria Acadêmica, 1937, p. 55.

32


GERAL DOINSS

primeira República, após transcrever trecho de voto de Pedro Lessa no qualse utiliza dos adjetivos “incontestável” e “líqüido”: “(a) formula direito certo eincontestavel tem, pois, nesses antecedentes a sua origem, o seu commentario,a sua explicação”.15

Efetivamente, Pedro Lessa, no HC n. 3.539, impetrado por Ruy Barbosa noSTF, esboça a idéia de que o direito líqüido e incontestável estava ligado à provapré-constituída e à rapidez da solução do conflito de interesses. Em seu voto(vencido) disse Lessa:

“A liberdade de locomoção é um direito fundamental, condição do exercíciode um sem-número de direitos. No segundo caso, o constrangimento selimita à privação da liberdade individual, quando esta tem por fim próximoo exercício de um determinado direito. Não está o paciente preso, nemdetido, nem desterrado, nem ameaçado de qualquer dessesconstrangimentos à liberdade individual. Apenas lhe tolhem os movimentosnecessários para o exercício de um certo direito; não permitem que volteao domicílio, que penetre na repartição onde é empregado, que vá àpraça pública onde se deve realizar uma reunião política, ou à assembléiapolítica de que é membro. Neste segundo caso, diversa é a indagaçãoa que deve proceder o juiz a quem se impetrou a ordem. Cumpre-lheverificar se o direito que o paciente quer exercer, e o do qual é aliberdade física uma condição, um meio, um caminho, é um direitoincontestável, se não há uma controvérsia sobre esse direito, que deveser dirimido em outro processo. Esta investigação se impõe ao juiz,porquanto o processo do habeas-corpus é de andamento rápido, nãotem forma nem figura de juízo, e conseguintemente não comporta oexame, nem a decisão de qualquer outra questão judicial, que lhe queiraanexar, ou que nele se pretenda inserir. Desde que esteja apurada aposição jurídica inquestionável, a situação legal bem manifesta, de quemé vítima de uma coação, que constitui o único obstáculo ao exercício deum direito líqüido, não é lícito negar o habeas-corpus”.16

Em habeas-corpus impetrado no meado de dezembro de 1914, paragarantir o exercício da presidência do Estado Rio de Janeiro ao então SenadorNilo Peçanha, reconhecido como eleito por uma facção do legislativo local, PedroLessa (vencido), reiterando suas palavras anteriores, deixa bem claro que “direitoincontestável, líqüido, certo” está ligado à prova pré-constituída.17

Outros ministros do STF também se prevaleceram da expressãoincontestável, como o fez Coelho e Campos no habeas-corpus acima mencionado.Mais tarde, no acórdão n. 5.514, de 24/12/1919, Edmundo Lins aderiu ànomenclatura lessiana.18

15 Ob. cit., p. 65.16 COSTA, Edgard. Os grandes julgamentos do Supremo Tribunal Federal. Primeiro volume.

Rio de janeiro: Civilização Brasileira, 1964, p. 224.17 COSTA, Edgard., ob. cit. p. 233.18 Cf. ARAÚJO CASTRO, A nova constituição brasileira.

Freitas Bastos, 1936, p. 452.18 Cf. ARAÚJO CASTRO, A nova constituição brasileira. Freitas Bastos, 1936, p. 452.

33


GERAL DOINSS

Ainda hoje não se acha pacificado o conceito de direito líqüido e certo. Trata-se de uma condição19 específica da ação de mandado de segurança? Envolvemérito?

A resposta às indagações acima vai depender, em primeiro lugar, do direitopositivo de cada país e, em segundo lugar, da concepção doutrinária e até“filosófica” do operador do direito.

O CPC brasileiro em vigor (1973), por influência doutrinária do “abstracionista”Enrico Tullio Liebman, procurou abraçar a doutrina do direito abstrato de ação: aação judicial é dirigida contra o Estado, e não contra aquele que resiste à pretensãodo autor. É, na conceituação de Alfredo Rocco, um “interesse secundário”, quenão se confunde com o direito material (“interesse primário”), ainda que possa ser-lhe conexo. Em outras palavras, como o “credor” da pretensão insatisfeita não podeobrigar manu militari o “devedor” a satisfazê-lo, tem de provocar o Estado (juiz),pedindo-lhe que o faça, aplicando o direito objetivo.20

Antes mesmo do advento da primeira lei do mandado de segurança, a Lei n.191/36, autores de nomeada, como Carlos Maximiliano, já se debruçavam sobre aexpressão constitucional (1934) direito certo e incontestável, tentando entendê-la,esmiuçá-la e defini-la.21 Castro Nunes chega mesmo a afirmar que o constituinte

19 A teoria da ação tem sofrido, ao longo dos anos, sobretudo depois do meado do século XIX(Bülow e Wach), constante oxigenação doutrinária. Nosso CPC em vigor (1973) distingue os“pressupostos processuais” das “condições da ação”. O juiz só pode chegar à pretensãoresistida do autor, deduzida na petição inicial, se satisfeitos os requisitos para o exame demérito: os pressupostos processuais, que dizem respeito à validade e regularidade do pro-cesso, e as condições da ação, que se conexionam com a ação propriamente dita (Cf. arts.3o e 267, IV e VI). “Não se confundem com os pressupostos processuais, pois estes dizemrespeito apenas à validade da relação processual, enquanto as condições da ação se relaci-onam com a possibilidade ou não de obter-se, dentro de um processo válido, a sentença demérito” (THEODORO JR, Humberto. Processo de conhecimento, 3. ed. Rio de Janeiro: Fo-rense, 1984, p. 339). Quando ausente uma condição que seja, o juiz extinguirá o processo(que se pressupõe válido) por “carência de ação” (Cf., dentre outros, Moacyr Amaral SAN-TOS, Primeiras linhas de direito processual civil, 5. ed., 1. v. Saraiva: 1977, p. 146. HumbertoTHEODORO Jr., Processo de conhecimento, ob. cit., p. 339).

20 José Frederico MARQUES ensina: “A ação, portanto, é direito público subjetivo, uma vez queé dirigido contra o Estado. Trata-se de direito autônomo, conexo a uma pretensão, e decaráter abstrato. É direito conexo a uma pretensão, porque o pedido de tutela jurisdicionaltem por fim tornar satisfeita a pretensão que gerou a lide. Nexos e ligações existem, portanto,entre a ação e a pretensão, muito embora não se confundam e se apresentem distintas: apretensão é ato jurídico que contém exigência contra o réu; a ação é direito subjetivo contrao Estado para pedir-lhe a tutela e o reconhecimento da pretensão” (Manual de direito processualcivil, 12. ed., v. I. S. Paulo: Saraiva, 1987, p. 174). O conceito de “ação”, como de resto o de“processo”, continua sempre em fermentação. Elio FAZZALARI “alarga” o conceito de azione.Não é só “la parte che promuove il processo (così, nel processo civile, l’attore); ha la propriaazione qualsiasi altra parte (così, ancora nel processo civile, il convenuto, l’interveniente):infatti ciascuna parte ha una serie di poteri, facoltà, doveri, assegnatile proprio per realizzare,con una serie di atti, la sua partecipazione al processo, quindi il contradditorio.” (Instituzioni didiritto processuale, 5. ed. Padova: CEDAM, 1989, p. 405).

21 Uma das primeiras tentativas de interpretar a dicção constitucional “direito certo e incontestá-vel”, partiu do então Juiz Federal Cunha Mello, como sendo aquela “contra o qual se não

34


GERAL DOINSS

de 34, “temeroso da facilitação da medida”, teria colocado no texto magno aexpressão com o fito de “dificultar a concessão do mandado de segurança”.22 OMinistro Carlos Maximiliano asseverava que se tratava de “direito translúcido,evidente, acima de toda dúvida razoável, aplicável de plano, sem detido exame nemlaboriosas cogitações”.23 Esse entendimento nos parece, hoje, numa perspectivapuramente histórica, compreensível para a época, uma vez que o texto constitucionalentão vigente (1934) se utilizava do advérbio manifestamente para modificar osadjetivos inconstitucional e ilegal. Mas, a partir da Constituição de 1946, que suprimiuo manifestamente e trocou a expressão certo e incontestável por líqüido e certo,já não se podia mais falar em direito translúcido, evidente, acima de toda dúvidarazoável. Por isso, não deixa de ser um tanto caturra a persistência de CarlosMaximiliano na mesma conceituação anterior, quando, nos Comentários à Constituição(1946), repetia que “(c)abe o mandado de segurança quando se trate de direitotranslúcido, evidente, acima de toda dúvida razoável, apurável de plano, sem detidoexame, nem laboriosas cogitações”… “Direito líquido e certo é aquele contra o qualse não podem opor motivos ponderáveis, e, sim, meras e vagas alegações, cujaimprocedência o magistrado logra reconhecer imediatamente sem necessidade deexame demorado, pesquisas difíceis; por outras palavras, é o que nenhum juristade mediana cultura contestaria de boa fé e desinteressadamente”.24 Esse pensamentodoutrinário não deixou de refletir no STF, como deixa transparecer o excerto de votoabaixo, do Ministro Lafayette de Andrada:

“Vê-se que não pode haver direito líquido e certo quando o assunto dámargem a variadas opiniões, variados entendimentos do texto legal. Odireito líquido e certo exige sua comprovação à primeira vista, sem seaprofundar em doutrinas e controvérsias” (MS n. 1.514-DF, julgado em 20/02/52).O modo de pensar do Ministro Carlos Maximiliano, então procurador-geral

da República25 , já havia sofrido crítica de Castro Nunes: “(e)ntendidas desse modoas palavras do texto constitucional, só as questões muito simples estariam aoalcance do mandado de segurança. Mas taes questões não são as que commumentedão entrada em juizo. Aliás, o criterio que parecesse simples a um juiz, difficil ecomplicado poderia ser para outro, menos enfronhado no assumpto”.26

Alfredo Buzaid gasta algumas boas páginas e não consegue, creio eu,precisar o que vem a ser o direito líqüido e certo. Combate a conceituação de CelsoBarbi, que via no instituto conotação tipicamente processual. Procura fazer umparalelo entre o conceito civilístico de título líqüido e certo com direito líqüido e

podem opor motivos ponderáveis e sim vagas alegações cuja improcedência o magistradopode reconhecer imediatamente, sem necessidade de detido exame” (FLAKS, Mílton. Man-dado de segurança – pressupostos da impetração. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 111).

22 Ob. cit., p. 63.23 Parecer, Jornal do Commercio de 28/08/34.24 5. ed., v. III. Freitas Bastos, 1954, p. 146 e seg.25 O procurador-geral da República era escolhido pelo presidente da República dentre um dos

juízes do STF (Decreto n. 848/1890, art. 6o).26 Ob. cit., p. 57.

35


GERAL DOINSS

certo, não logrando apontar um porto seguro para o entendimento da cláusulaconstitucional. “A nosso ver” — diz Buzaid —, “direito líquido e certo, para efeitode mandado de segurança, não é aquele que se apresenta certo quanto à suaexistência e líquido quanto ao seu valor, para usar a fórmula empregada peloCódigo Civil ao definir a obrigação líquida (art. 1.533)”.27 Mais para a frente,continua o juspublicista pátrio: “O que, a nosso ver, esclarece o conceito de direitolíquido e certo é a idéia de sua incontestabilidade, isto é, uma afirmação jurídicaque não pode ser séria e validamente impugnada pela autoridade pública, quepratica um ato ilegal ou de abuso de direito”.28

Ora, percebe-se a fragilidade da conceituação acima, que parte de elementopuramente subjetivo. O que seria uma “afirmação jurídica que não pode ser sériae validamente impugnada pela autoridade pública”? É o juiz que vai fazer aavaliação da seriedade como se fosse a autoridade coatora? Claro que não.

Sérgio Ferraz29 busca conceituar separadamente os adjetivos líqüido ecerto, o que não me parece aconselhável30 : “Diremos” – afirma o eminenteprofessor da PUCRJ – “que líquido será o direito que se apresente com alto grau,em tese, de plausibilidade; e certo aquele que se oferece configuradopreferencialmente de plano, documentalmente sempre, sem recurso a dilaçõesprobatórias”.

Indago: por que voltar-se à idéia de “plausibilidade” do direito subjetivo, senão está em jogo medida cautelar? Ainda que veja no “direito líqüido e certo” umacondição da ação criada no patamar constitucional, Sérgio Ferraz diz que o “direitolíqüido e certo” também implica decisão de mérito.

Ninguém melhor do que o Ministro Costa Manso, do STF, conceituou odireito certo e incontestável. Trata-se de voto célebre, hoje repetido por todosaqueles que abordam o tema, proferido no MS n. 333/1936, onde foi lido voto jápreparado para o RMS n. 324:

“Eu, porém, entendo que o art. 113, n. 33, da Constituição empregou ovocabulo direito como synonymo de poder ou faculdade decorrente da leiou norma (direito subjectivo). Não alludiu á própria lei ou norma (direitoobjectivo). O remedio judiciario não foi criado para a defesa da lei em these.Quem requer o mandado, defende o seu direito, isto é, o direito subjectivo,reconhecido ou protegido pela lei. O direito subjectivo, o direito da parteé constituído por uma relação entre a lei e o facto. A lei, porém, é semprecerta e incontestavel. A ninguém é lícito ignoral-a, e com o silencio, aobscuridade, a indecisão della não se exime o juiz de sentenciar oudespachar (Código Civil, art. 5o da Introdução). Só se exige prova do direitoestranjeiro ou de outra localidade, e isso mesmo se não for notoriamente

27 “Considera-se líqüida a obrigação certa, quanto à sua existência, e determinada, quanto aoseu objeto”.

28 Do mandado de segurança, v. I. Saraiva, 1989, p. 85 e seg.29 Mandado de segurança (individual e coletivo) – aspectos polêmicos, Malheiros, 1992, p. 24.30 Também DIREITO, Carlos Alberto Menezes, faz a mesma observação quanto à inconveniên-

cia de analisar-se, separadamente, os adjetivos (Manual do mandado de segurança, 2. ed.Rio de Janeiro: Renovar, 1994, p. 57).

36


GERAL DOINSS

conhecido. O facto é que o peticionario deve tornar certo e incontestável,para obter mandado de segurança. O direito será declarado e applicado pelojuiz, que lançará mão dos processos de interpretação estabelecidos pelasciencia, para esclarecer os textos obscuros ou harmonizar os contraditorios.Seria absurdo admitir se declare o juiz incapaz de resolver de plano umlitígio, sob o pretexto de haver preceitos legaes esparsos, complexos ou deintelligencia difficil ou duvidosa. Desde, pois, que o facto seja certo eincontestavel, resolverá o juiz a questão de direito, por mais intrincada edifficil que se apresente, para conceder ou denegar o mandado desegurança”.31

O Ministro Castro Nunes, já em 1937, quando vigia a Lei n. 191/36, é muitoclaro a respeito do tema:

“Direito certo e incontestavel, para os effeitos do mandado de segurança,se define por uma condição processual e pelo teôr da obrigação queincumba á autoridade. Condição processual é a possibilidade de provarde plano, documentalmente, os pressuppostos da situação jurídica apreservar do acto lesivo e a violação ou ameaça de que se queixa oimpetrante, susceptivel, em regra, de prova official. A segunda indagaçãoé o merito da questão, o exame da legalidade do procedimento daautoridade, o direito de exigir da autoridade o cumprimento de um deverfunccional”.32

Ainda que não esteja pacificada a conceituação de direito líqüido e certo,tanto na doutrina quanto na jurisprudência, uma pesquisa em decisões do STFmostra que vai prevalecendo, ao longo dos anos, a tese de que a expressão direitolíqüido e certo está ligada à prova pré-constituída, a fatos documentalmenteprovados com a inicial:

“Deixa de ser líqüido e certo o direito do impetrante, se demanda de provaspara a sua verificação. Impropriedade do mandado de segurança, nessecaso” (RMS n. 1.548, Min. Mário Guimarães, DJU de 19/05/52, p. 2.276).

****“Retificação de limites do território do novo Município. Questões de altaindagação33, insusceptíveis de apreciação em mandado de segurança.Recurso desprovido”. (Ementa do RMS n. 4.953-RS, Min. Barros Monteiro,DJU de 02/05/58).

****

31 Archivo Judiciario, v. XLI. Rio de Janeiro: O Jornal do Commercio de 05/01/37.32 Ob. cit., p. 61 e seg.33 Os praxistas consideravam “questão de alta indagação” a que envolvia fatos complexos,

apuráveis somente através do procedimento ordinário. “As questões de alta indagação so-mente podem ser promovidas em ações cujos ritos sejam ordinários. E, se aventadas emações especiais, devem ser trazidas à ação própria, para que, por ela, seguidas as formalida-des processuais que se mostrem indispensáveis, se solucione a pendência” (DE PLÁCIDO ESILVA. Vocabulário jurídico, 11. ed., v. I. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 139). No verbete“Alta indagação”, n. 4, J.M. DE CARVALHO SANTOS, coadjuvado por José de Aguiar Dias,anota: “Houve, entretanto, sérias divergências entre notáveis juristas sobre a

37


GERAL DOINSS

“Mandado de segurança. Ao relator é facultado o indeferimento in limine,cabendo agravo de tal despacho. Não cabimento do remédio, pois o casonão é daqueles em que, por ser possível excluir a controvérsia sobre matériade fato, o mandado de segurança serve ao reconhecimento de direito líqüidoe certo, demonstrável desde logo pela só exibição de documentos, emconfronto com a lei aplicável” (RMS 1.912, Min. Luís Gallotti, DJU de 14/12/53, p. 3.781).

****“Mandado de segurança e direito a vencimentos. Dúvidas na situação dosimpetrantes ainda quanto à entidade devedora. Inocorrência de direitolíqüido e certo. Indeferimento do writ” (MS 2.174, Min. Orosimbo Nonato,DJU de 08/07/54, p. 7.985).

****“Mandado de segurança. Posse e domínio. Questões de fato. Ausência dedireito líqüido e certo. Decisão judicial. Improcedência do pedido. Denegaçãodo recurso” (RMS 2.478, Min. Ribeiro da Costa, julgamento em 01/10/54).

****“Mandado de segurança. Denegação, desde que não se demonstra direitolíqüido e certo, tanto assim que, ainda nas razões de recurso, o impetranteoferece novos documentos e pede a requisição de outros, o que se nãoconcilia com a índole daquele remédio sumaríssimo. Recurso nãoprovido”(RMS 2.484, Min. Luís Gallotti, julgamento em 06/04/55).

****“Mandado de segurança. Não cabimento, se a matéria a ser decididaenvolve questões de fato, sujeitas a árduos meios de prova e exameincompatíveis com o requisito de líqüidez e certeza do direito” (RMS 2.954,Min. Luís Gallotti, julgamento em 08/03/55)

****“Mandado de segurança. Ausência de direito líqüido e certo. Questões defato a serem apuradas. Nega-se a segurança” (RMS 3.079, Min. Lafayettede Andrada, julgamento em 04/04/56)..

****“Aforamento. A dependência de prova mostra a inexistência de direito líqüidoe certo” (RMS n. 5.481, Min. Cândido Motta, julgamento em 09/07/58).

****“Mandado de segurança: deve ser denegado quando lhe falta documentaçãohábil, que mostre o direito líqüido e certo”(RMS n. 6.099, Min. Afrânio Costa,julgamento em 24/11/58).

****

conceituação de “alta indagação”. Sustentaram uns que casos de “alta indagação” eram,apenas, os que envolviam questões de fato, dependentes de produção de provas, ao passoque outros defendiam a tese de que podiam existir questões de direito de alta indagação,desde que fossem difíceis e intrincadas” (Repertório enciclopédico do direito brasileiro, v. III.Rio de Janeiro: Borsoi, p. 211).

38


GERAL DOINSS

“Mandado de segurança; não há direito líqüido e certo dependente de provasa serem produzidas posteriormente. Funcionário civil ou militar em missãooficial no estrangeiro, não está por esse fato autorizado a trazer bens quemandou adquirir em diversos países e importá-los desses países para oBrasil”(RE n. 39.282-DF, Min. Afrânio Costa, DJU de 30/01/60).

****“Recurso extraordinário. Interposto de acórdão concessivo de mandado desegurança. Rejeição liminar. Agravo desprovido. Direito líqüido e certoverificado em face da prova” (AG n. 27.428, Min. Antônio Villas Boas, DJUde 18/10/62, p. 1569).

****“Máquinas trazidas do estrangeiro. Licença de importação. Matéria quedepende de exame de prova escapa ao remédio constitucional” (RMS 9.513-DF, Min. Cândido Motta, julg. em 11/07/62).

****“Funcionários públicos interinos. Não é líqüido nem certo o direito quepleiteiam aos cargos para que foram nomeados outros candidatos aprovadosem concurso. Em mandado de segurança não se examinam fatos contestados,contestáveis e dependentes de prova”. Indeferimento” (MS n. 8.584-DF, Min.Pedro Chaves, DJU de 17/12/63, p. 4432).

****”Não há matéria de direito, que se possa considerar complexa, para soluçãono mandado de segurança. Complexa é só, na lição dos Doutores, a matériade fato, que não possa ser deslindada por documentos fora de dúvida. Nocaso dos autos, não há controvérsia em torno dos fatos, reconhecidos porambas as partes. Tudo gira em torno de decretos e atos dos Governadorese da interpretação de leis. Logo, a matéria pode ser decidida por via demandado de segurança, quanto a este ponto”(Excerto do voto do relator,Ministro Aliomar Baleeiro, no RMS N. 11.353-PR, publicado na RTJ 39, p.464).

****“Mandado de segurança. Autorização de pesquisa de areia. Não sendocertos os fatos, uma vez que a versão do impetrante colide com asinformações da autoridade, não é possível o exame dos efeitos jurídicosacaso resultantes dos mesmos fatos. Inexistência de direito líqüido e certo.Denegação do mandado de segurança” (MS n. 18.370-DF, Min. Eloy daRocha, DJU de 29/12/69, p. 6235).

****“IN CASU há controvérsia em torno da matéria de prova, de modo a afastara propriedade do mandado de segurança, que pressupõe direito líqüido ecerto. Recurso provido” (RE n. 70.558-SP, Min. Djaci Falcão, DJU de 14/06/71).

****“1. Funcionário público dirigente de associação de classe e que fez críticas,pela imprensa, à administração a que serve. Falta disciplinar punida. Ação

39


GERAL DOINSS

de segurança proposta contra o autor da punição. Dúvida sobre se foi punidopor ser funcionário ou por ser diretor da entidade. Trata-se de matéria queenvolve fato incerto e que, por isso, não pode ser julgada por meio dasobretida demanda, que pressupõe fato indiscutivelmente certo”. Recursoextarodinário não conhecido” (RE n. 72,646, Min. Antônio Neder, DJU de07/11/77, p. 7.832).

****“Mandado de segurança. Prova. Acórdão que, em face das circunstânciasdo caso, entende que são elas aptas para a demonstração da certeza dofato não viola o par. 21 do art. 153 da Constituição Federal, nem o artigo1o da Lei 1.533/51, pois nenhum dos dois dispositivos trata dos meios deprova que podem produzir no juiz a convicção da certeza dos fatos alegados,e, conseqüentemente, da existência de direito líqüido e certo a que ambosaludem. Dissídio de jurisprudência não comprovado em face dos termos doart. 305 do Regimento Interno do STF. Recurso extraordinário não conhecido”(RE n. 89.687, Min. Moreira Alves, DJU de 11/12/78).

****“Não é possível conceder mandado de segurança sem o exame dadocumentação na qual se funda o alegado direito líqüido e certo. Agravoregimental desprovido” (AGRAG 83.698-RJ, Min. Soares Muñoz, DJU de 09/10/81, p. 10.056).

****“Recurso Extraordinário. Prequestionamento. Súmulas 282 e 356.Matéria relativa à compensação de crédito tributário que, a par de nãoprequestionada, não guarda similitude com a sistemática da nãocumulatividade do ICM. Mandado de segurança. Direito líqüido e certo.Inexistência de ofensa aos pressupostos processuais do mandado desegurança visto que a controvérsia encerra questões de direito, não de fato,sob controvérsia. Recurso extraordinário não conhecido” (RE n. 96.842-RJ,Min. Rafael Mayer, DJU de 27/08/82, p. 8180).

****“Recurso Extraordinário: exigência de prequestionamento, no acórdãorecorrido, dos temas constitucionais suscitados.2. Mandado de segurança. Direito líqüido e certo. O direito líqüido e certo,pressuposto constitucional de admissibilidade do mandado de segurança,é requisito de ordem processual, atinente à existência de prova inequívocados fatos em que se basear a pretensão do impetrante e não à procedênciadesta, matéria de mérito” (CF. STF, PLEN., AGRG MS 21.243, 12.9.90 (RE117936-RS, Min. Sepúlveda Pertence, DJU 07/12/90, p. 257).

****“Mandado de segurança. Militar. Promoção. Artigo 8o do ADCT.Sendo controvertidos os fatos alegados, não há direito líqüido e certo apermitir a concessão do mandado de segurança.Recurso ordinário a que se nega provimento” (RMS n. 21.567-DF, Min.Moreira Alves, DJU de 30/10/92, p. 19.515).

****

40


GERAL DOINSS

“Mandado de segurança. Desapropriação de imóvel rural para fins dereforma agrária. Alegação de se tratar de média propriedade, em face daárea aproveitável.Sendo os fatos controvertidos, não há como pretender-se, no caso, aexistência de direito líqüido e certo.Mandado de segurança indeferido, cassando, em conseqüência, a liminarconcedida, mas ressalvando-se ao impetrante o uso das vias ordinárias” (MSn. 21.971-PE, Min. Moreira Alves, DJU de 16/06/95, p. 18.214).

****“Mandado de segurança. Recurso ordinário. Multa por ocupação irregularde imóvel funcional.Em se tratando de mandado de segurança em que a prova tem de ser feita,com a inicial, pelo impetrante, não é admissível que se reconheça a ele,diante da afirmação, da autoridade impetrada, de que a ocupação e irregular,direito líqüido e certo quanto a regularidade dessa ocupação com base emmera praesumptio hominis.Recurso ordinário a que se nega provimento (RMS n. 22.135-DF, Min.Moreira Alves, DJU de 20/10/95, p. 35.262).34

O direito líqüido e certo é uma “condição especial” da ação de mandadode segurança. Em outras palavras, o impetrante, para que possa utilizar-se destaação expedita, prevista na própria Constituição, deve provar com a inicial, atravésde documentos, o que afirma. Se não tiver documento, se não tiver prova pré-constituída, não tem direito líqüido e certo. Essa a condição legal imposta paraque o autor (impetrante) se utilize desse instrumento processual constitucional. Oparágrafo único do art. 6o da Lei n. 1.533/51, por outro lado, reforça a teseprocessual do direito líqüido e certo como condição da ação: “(N)o caso em queo documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ouestabelecimento público, ou em poder de autoridade que recuse fornecê-lo porcertidão, o juiz ordenará preliminarmente, por ofício, a exibição desse documentoem original ou em cópia autêntica e marcará para cumprimento da ordem o prazode dez dias. Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própriacoatora, a ordem far-se-á no próprio instrumento da notificação. O escrivão extrairácópias do documento para juntá-las à segunda via da petição”. Também o art. 15da LMS vem em socorro dessa argumentação: “A decisão do mandado desegurança não impedirá que o requerente, por ação própria, pleitei os seus direitose os respectivos efeitos patrimoniais”. Daí notar Seabra Fagundes que tal caminhoapontado “somente pode ter como objetivo ensejar uma formulação mais completada prova, pois a demonstração do direito, em face dos textos, há de sersubstancialmente a mesma já feita no requerimento do mandado”.35

Tecnicamente, então, se o impetrante não juntar a documentação,comprovando o fato deduzido na inicial, ou se a apuração dos fatos exigir outras

34 Os itálicos são do autor. As ementas transcritas foram tiradas do “Informa Jurídico – versão 6”,ProLink.

35 O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário, 4. ed. Rio: Forense, p. 280.

41


GERAL DOINSS

provas, deverá ser considerado, dentro de nossa sistemática processual, carecedorda segurança. Em outras palavras, o juiz não entrará no mérito, e extinguirá oprocesso com base no art. 267, VI, do CPC. Esse também é o entendimento daProfessora Lúcia Valle Figueiredo: “Impende, pois, que os juízes, quando entenderemnão haver direito líquido e certo, por necessidade de dilação probatória, nãodeneguem a segurança, porém extingam-na por carência dessa via processual.Com efeito, com a denegação supõe-se ter sido o mérito percutido”.36

Celso Barbi, em seus Comentários ao Código de Processo Civil37 lembraque para Chiovenda as expressões “carência” e “improcedência” da ação sãoequivalentes. “(S)e o juiz conclui que o autor não tem direito de ação, tanto fazque a conclusão decorra da falta de legitimidade, da falta de interesse, ou de nãoexistir a vontade concreta da lei alegada pelo autor; em qualquer desses casos,o autor carece de ação, não tem ação, vale dizer, sua ação não tem procedência,é improcedente”.

Penso que o saudoso mestre da Casa de Afonso Pena não tem razão. Aindaque doutrinariamente possa não haver diferença, trata-se de distinção feita pelodireito positivo brasileiro. A doutrina de Liebman, como se sabe, foi básica naconfiguração de nosso CPC. Já nos primeiros anos da década de 40, em Estudossobre o Processo Civil Brasileiro, o catedrático de Pávia insistia, após falar emlegitimatio ad causam e em legítimo interesse: “Estes são, pois, os requisitos quedeve(m) preencher a lide para poder ser julgada, porque sem eles a lide está malproposta e não oferece as garantias de uma solução justa e adequada do conflitode interesses, para cuja eliminação se invocou a autoridade da lei e a sabedoriado poder judiciário. Recebem o nome de condições da ação, porque são verdadeirascondições de existência da ação, requisitos cuja falta produz a carência da ação”.38

Luiz Machado Guimarães comunga do mesmo pensamento de Liebman: “Acarência da ação, portanto, nada tem a ver com a eventual inexistência do direitosubjetivo afirmado pelo autor (hipótese de improcedência da ação), nem com apossível inexistência de algum dos requisitos, ou pressupostos da relação processual(hipótese de nulidade do processo). É situação que diz respeito apenas ao direitode ação e que pressupõe a autonomia deste direito.”39

Como ensina Arruda Alvim, as condições da ação (em geral) “são requisitosde ordem processual, intrinsecamente instrumentais e existem, em última análise,para se verificar se a ação deverá ser admitida ou não. Não encerram, em si, fimdefinitivo algum; são requisitos-meios para, admitida a ação, vir a poder ser julgadoo mérito (a lide ou o objeto litigioso, respectivamente, principalmente na linguagemde Carnelutti, e, na dos alemães)”.40

36 Mandado de segurança. S. Paulo: Malheiros, 1996, p. 176.37 Vol. I. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 21.38 S. Paulo: Saraiva, 1947.39 Estudos de direito processual civil. Rio de Janeiro-S. Paulo: Jurídica Universitária, 1969,

p. 96.40 Tratado de direito processual civil, v. 1. S. Paulo: RT, 1990, p. 384.

42


GERAL DOINSS

Corretíssima me parece a decisão abaixo, do Ministro Ilmar Galvão, quandocompunha o STJ:

“Administrativo. Radiodifusão. Interferências de uma emissora nastransmissões de outra. Mandado de segurança visando compelir o Ministériodas Comunicações a coibir a irregularidade de interferências negadas pelaautoridade e pela emissora apontada como irregular, com base em laudode medição elaborado por técnicos indicados pelas partes em lide. Palavrafinal que somente poderá ser obtida por meio de perícia técnica judicial, quenão comporta no rito do mandado de segurança. Ausência de direito líqüidoe certo, que conduz à carência da ação. Ressalvada à impetrante afaculdade de renovar a sua pretensão pela via ordinária” (MS n. 58-DF. DJUde 21/08/89, p. 13.321).41

Com idêntica precisão técnico-processual, o Ministro Galvão, já no STF,assim ementou, como relator designado, o MS n. 21.575-DF, publicado no DJUde 17/06/94, p. 15.707:

“Mandado de Segurança. Decreto Homologatório da DemarcaçãoAdministrativa da Área Indígena denominada Guasuti, no Estado de MatoGrosso do Sul. Alegada ilegalidade, por tratar-se de terras particulares,detidas por produtores rurais, com base em títulos de domínio que remotama 1920.Controvérsia cuja dilucidação implica a necessidade de apurar se, conquantodesocupadas pelos índios há cerca de 50 anos, como alegado, as terrasem questão, em alguma época, teriam saído do domínio da União,circunstância sem a qual não se poderia reconhecer legitimidade à alienaçãoque, segundo se alega, delas fez o Estado-Membro, iniciando a cadeiadominial ora exibida pelos impetrantes.Questão insuscetível de ser dilucidada sem ampla instrução probatória, queo rito do mandado de segurança não comporta.Carência da ação”.Ainda que proferida em recurso extraordinário, a decisão abaixo ementada

se acha relacionada com a questão de direito líqüido e certo como condição daação de mandado de segurança:

“Carência de ação decretada por insuficiência de provas trazidas a juízo,para caracterização do direito postulado em mandado de segurança. Nãotendo sido ventilado, no acórdão recorrido, o dispositivo constitucional dadocomo contrariado (art. 23, II), nem estando configurada a divergência coma Súmula 271, prevalece o óbice previsto no art. 325, III (in fine) doRegimento Interno.Recurso extraordinário de que não se conhece” (RE n. 110656-SP, Min.Octávio Gallotti, DJU de 10/10/86, p. 18.935).Fiel à “corrente processualista” do direito líqüido e certo, assim ementei o

MS n. 195-DF, julgado na 1a Seção do STJ em 31/10/89, e publicado no DJU de19/02/90, p. 1.395:

1.

41 Informa Jurídico – Base de Dados – ProLink – Versão 9 -CD. Itálico do autor.

43


GERAL DOINSS

“Mandado de segurança. Dispensa sem motivação de empregado concursado.Razões políticas. Falta de direito líqüido e certo. Ressalva das vias ordinárias.I – A impetração é contra ato que indeferiu a reintegração do impetrante,empregado publicamente concursado, dispensado há mais de oito anos.Assim, não se pode falar em decadência.II – O mandado de segurança, embora seja uma ação, exige uma condiçãoespecial: a do direito lïqüido e certo. Dessarte, quem não consegue provardocumentalmente aquilo que afirma não tem como se prevalecer da viaeleita. Nos autos não há prova de que o impetrante tenha sido dispensadopor razões ideológicas. Ao contrário, há indícios de que o motivo dadispensa tenha sido outro.III – Carência da ação por falta de direito líqüido e certo. Ressalva das viasordinárias, onde a dilação probatória é a mais ampla possível.”

****Quando integrante da 3a Seção do STJ, elaborei, como relator designado,

a seguinte ementa:“Administrativo. Mandado de segurança. Imóveis funcionais administradospelas Forças Armadas. Cadastramento para efeito de compra. Segurançaconcedida.I – Dez são os impetrantes. Vindicam o cadastramento de imóveis funcionaispor eles ocupados. A Seção tem jurisprudência firmada no sentido de queo servidor civil de imóvel administrado pelas Forças Armadas tem direitoao cadastramento para efeito de compra. No caso concreto, só quatro dosimpetrantes satisfazem às exigências materiais e processuais.II – Segurança concedida quanto aos quatro primeiros. Quanto aos demais,três são carecedores da ação de segurança por falta de direito líqüido ecerto (fatos controversos) e três não têm direito ou por serem militares oupor não terem demonstrado a regularidade ocupacional.”(MS n. 2.477-DF,DJU de 27/09/93, p. 19.772).

****Celso Barbi, sem dúvida alguma o maior paladino do direito líqüido e certo

como condição especial da ação de mandado de segurança, após consideraçõessobre a conceituação de Costa Manso, diz: “Como se vê, o conceito de direitolíquido e certo é tipicamente processual, pois atende ao modo de ser de um direitosubjetivo no processo: a circunstância de um determinado direito subjetivo realmenteexistir não lhe dá a caracterização de liquidez e certeza; esta só lhe é atribuídase os fatos em que se fundar puderem ser provados de forma incontestável, certa,no processo. E isto normalmente só se dá quando a prova for documental, poisesta é adequada a uma demonstração imediata e segura dos fatos”.42

A respeito do direito líqüido e certo, como requisito puramente processual,sublinha Seabra Fagundes: “Assim, ter-se-á como líquido e certo o direito cujosaspectos de fato se possam provar, documentalmente, fora de toda a dúvida, o

42 Do mandado… p. 61 e seg.

44


GERAL DOINSS

direito cujos pressupostos materiais se possam constatar pelo exame da provaoferecida com o pedido, ou de palavras ou omissões da informação da autoridadeimpetrada”.43

Hely Lopes Meirelles, embora não tenha sido muito claro no início de suaconceituação de direito líqüido e certo44, acrescenta que “em última análise, direitolíquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovaçãoposterior, não é líquido nem certo, para fins de mandado de segurança.Evidentemente, o conceito de liquidez e certeza adotado pelo legislador domandado de segurança não é o mesmo do legislador civil (CC, art. 1.533). É umconceito impróprio – e mal-expresso – alusivo a precisão e comprovação do direitoquando deveria aludir a precisão e comprovação dos fatos e situações que ensejamo exercício desse direito”.45

Ovídio A. Baptista da Silva, que defende convictamente a categoria dasações mandamentais46, sintetiza seu pensamento quanto à expressão “direitolíqüido e certo”: “A regra, portanto, é a seguinte: – estando os fatos claramentedemonstrados nos documentos com que o autor do mandado de segurança instruiuo pedido, a maior ou menor complexidade da quaestio iuris, é irrelevante paradescaracterizar a “certeza” do direito. Por mais controvertido que ele seja, no planoda existência somente pode haver duas alternativas: ou o direito existe ou nãoexiste, independentemente daquilo que o julgador possa pensar a seu respeito”.47

No mesmo diapasão é o ensinamento de Sálvio de Figueiredo Teixeira, que lembraLopes da Costa, quando esse último fala em “processo documental” do direitoalemão.48 O Livro V da ZPO alemã (§§ 592 a 605a), é certo, cuida do “Processodocumental e cambiário” (Urkunden- und Wechselprozess). Tal ação (Klage) é

43 Ob. cit., p . 279.44 Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção e habeas

data, 15. ed. atualizada por Arnoldo Wald. Malheiros, p. 25.45 Ob. cit. p. 26.46 Dificuldade maior está na conceituação da “natureza jurídica” do mandado de segurança.

Seria ação de cognição? executiva? cautelar? Chegou-se mesmo a criar uma quarta modali-dade: ação mandamental. Pontes de Miranda e Lopes da Costa se utilizaram à larga dessadenominação de G. Kuttner, em seu Urteilswirkungen ausserhalb des Zivilprozesses,divulgada sobretudo por James Goldschmidt, quando esse último afirmava que “a ação demandamento se encaminha a obter um mandado dirigido a outro órgão do Estado, por meioda sentença judicial” (Derecho procesal. Trad. de Leonardo Castro Prieto. Labor: 1936, p.115). Sobre a terminologia kuttneriana, diz Mílton FLAKS: “No conceito clássico de Kuttner,ações mandamentais seriam aquelas em que o juiz, sem resolver a relação de direito exis-tente no fundo do litígio, ordena a outro órgão do Estado que pratique ou omita um ato de seuofício, a pedido da parte vencedora. A teoria sofreu críticas por não terem tais ações umconteúdo diferente das outras demandas, distinguindo-se, tão somente, por um efeito espe-cífico. Desse modo, o mandado de segurança não se ajustaria, perfeitamente, à definição deKuttner, uma vez que o juiz não se abstém de solucionar o conflito básico existente entre oimpetrante e a autoridade” (ob. cit., p. 26).

47 Curso de processo civil, II v. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1990, p. 274.48 Mandado de segurança: uma visão de conjunto (Mandados de segurança e de injunção.

Saraiva, 1990, p. 110).

45


GERAL DOINSS

admitida quando se tem a pretensão (Anspruch) de receber dinheiro ou coisafungível. Os documentos devem acompanhar a petição inicial.49

Outro não é o entendimento de Ernane Fidélis dos Santos: “O sentido deliquidez e certeza do direito defendido é processual e não material, mesmo porque,embora entendendo-se que o autor tenha direito à ação, onde se requer segurança,a sentença poderá afirmar que o direito não exista. Direito líquido e certo é o quepode ser reconhecido apenas pela apreciação do modelo jurídico próprio com ofato nele adequado, sem necessidade de se socorrer de provas, ou quando muitosomente da documentação induvidosa, onde se resume e se esgota toda aindagação probatória do fato. Se a questão depender de outras provas, as viasordinárias são o caminho específico”.50

O Prof. Celso Ribeiro Bastos também comunga do entendimento de que odireito líqüido e certo tem natureza puramente processual: “De todo o expostoresultam diversas conclusões. Em primeiro lugar, direito líquido e certo é conceitode ordem processual, que exige a comprovação dos pressupostos fáticos dasituação jurídica a preservar. Conseqüentemente, direito líquido e certo é conditiosine qua non do conhecimento do mandado de segurança, mas não é conditio perquam para a concessão da providëncia judicial”.51

Em artigo doutrinário, o Ministro Carlos Mário Velloso endossa o “conceitoprocessual” do mandado de segurança, uma vez que se reporta a lições de CelsoBarbi, Lopes da Costa e Sálvio de Figueiredo Teixeira.52 Quando ministro do STJ,de modo coerente, considerou o “direito líqüido e certo” conexionado com os “fatos”(provados). É o que se infere da ementa abaixo:

“Constitucional. Processual Civil. Mandado de Segurança. Direito Líqüido eCerto.I – Direito líqüido e certo, que autoriza o ajuizamento do mandado desegurança, diz respeitos aos fatos. Incontroversos estes, é possível oajuizamento do writ, porque ao juiz será possível o ajuizamento completara relação fato-direito positivo de que pode resultar o direito subjetivo.Qualquer direito subjetivo, público ou privado, desde que líqüido e certo,pode ser defendido por meio do mandado de segurança.II – Embargos de declaração rejeitados.” (EDMS n. 124-DF, DJU de 06/08/90,p. 7.311).A jurisprudência do STJ, de um modo predominante, tem ligado o “direito

líqüido e certo” à “prova pré-constituída”. Contudo, como se verá das ementasabaixo selecionadas, não há maior preocupação em tomar o direito líqüido e certo

49 “A ação ou a petição preparatória se devem fazer acompanhar dos documentos, no originalou em cópia” (Die Urkunden müssen in Urschrift oder in Abschrift der Klage oder einemvorbereitenden Schrifsatz beigefügt werden (§ 593, 2).

50 Manual de direito processual civil, 3. ed., v. 3. Saraiva: 1994, p. 169.51 Comentários à constituição do Brasil, 2. v. Saraiva: 1989, p. 331.52 “O conceito, portanto, de direito líquido e certo, ensina Celso Barbi, lição que é também, de

Lopes da Costa e Sálvio de Figueiredo Teixeira, é processual” (Do mandado de segurança einstitutos afins na Constituição de 1988. Artigo doutrinário publicado na coletânea organizadapor Sálvio de Figueiredo TEIXEIRA (Mandados de segurança e de injunção, cit. p. 81).

46


GERAL DOINSS

como condição especial da ação. Daí falar-se em “indeferir”, “denegar” ou atémesmo — como se se tratasse de recurso — em “não conhecer” do writ:

“Mandado de segurança. Fato incontroverso. O mandado de segurança,porque exige demonstração de direito líqüido e certo, requer fatoincontroverso, insusceptível de dilação probatória” (MS n. 505-DF, Min.Nílson Naves (relator designado), DJU de 17/12/90, p. 14.334).

****“Mandado de Segurança. Fatos controvertidos. Ausência de direito líqüidoe certo. Não conhecimento do writ.” (MS n. 259-DF, Min. Américo Luz(relator designado), DJU de 21/05/90, p. 4.420).

****“Recurso ordinário. Mandado de Segurança. Direito líqüido e certo.No mandado de segurança, considerado o procedimento especial, a provadeve ser preconstituída.Denega-se o mandamus quando o fato descrito na causa-de-pedir não semostra isento de dúvida” (RMS n. 514-RJ, Min. Vicente Cernicchiaro, DJUde 17/12/90, p. 15.349).

****“Processo Civil. Mandado de Segurança. Processo Civil.Fundando-se o mandado de segurança em direito líqüido e certo, quepressupõe incidência de regra jurídica sobre fatos incontroversos, não sedefere o writ quando a alegação se apresenta orfã de prova” (RMS n. 528-BA, Min. Sálvio de Figueiredo, DJU de 29/10/90, p. 12.147).

****“Ação de Nunciação de Obra Nova. Embargo liminar. Pedido deprosseguimento da obra, mediante caução, cuja apreciação se remeteu paraapós realização de perícia. Mandado de Segurança. Inexistência de direitolíqüido e certo do recorrente, já que existem dúvidas fundadas sobre matériade fato, notadamente em vista do que dispõe o artigo 940, parágrafo 2o,do Código de Processo Civil” (RMS n. 641-RJ, Min. Eduardo Ribeiro, DJUde 18/03/91, p. 2.798).

****“Mandado de Segurança. Direito Líqüido e Certo. Ausência.Impossível a concessão de segurança, havendo fatos controvertidos.Recurso ordinário improvido” (RMS n. 713-SP, Min. Cláudio Santos, DJUde 11/03/91, p. 2.391).

****“Mandado de Segurança. Prova do direito líqüido e certo.Por sua natureza, nas ações de mandado de segurança, com a inicial deveo impetrante fazer prova indiscutível, completa e transparente de seu direitolíqüido e certo. Não é possível trabalhar à base de presunções. Recursoconhecido, mas desprovido” (RMS n. 929-SE, Min. José de Jesus, DJU de24/06/91, p. 8.623).

****

47


GERAL DOINSS

“Processual Civil. Mandado de Segurança. Pressupostos Constitucionais.Produção de Prova. Inexistindo direito líqüido e certo a ser protegido e nãosendo o mandado de segurança a via adequada a realização ou discussãode prova, há que ser denegada a ordem.

Recurso conhecido, mas improvido”(RMS n. 965-SP, Min. Peçanha Martins,DJU de 26/08/91, p. 11.383).

****

“Mandado de Segurança. Ato Administrativo. Ilegalidade. Cotejo de provas.Procedimento incompatível com a natureza da ação.

No mandado de segurança é imprescindível a demonstração de provapreconstituída, pois o direito líqüido e certo pressupõe fatos induvidosos,comprovado de plano” (RMS n. 202-PA, Min. Hélio Mosimann, RSTJ, v. 27,p. 140).

****

“Tributário. Débito Fiscal. Prescrição. Mandado de Segurança. Decadência.

O presente mandado de segurança foi distribuído um ano depois da ciênciado ato impugnado, consumou-se a decadência. Mesmo assim o caso nãoabriga direito líqüido e certo, existindo controvérsia sobre as questões defato e na via de mandado de segurança a prova é preconstituída” (MS n.1.481-DF, Min. Garcia Vieira, DJU de 03/08/92, p.11.234).

****

“Mandado de Segurança. Direito Líqüido e Certo. Sistema Financeiro daHabitação. Plano de Equivalência Salarial. Reajuste de Prestações.

1. O mandado de segurança pressupõe prova preconstituída da situaçãofática incontroversa, em face da qual se pede a aplicação do direito objetivo.

2. Recurso improvido (Súmula 7 do STJ).” (REsp n. 20.227-PE, Min.Humberto Gomes de Barros, DJU de 07/12/92, p. 23.291).

****

“Constitucional e Administrativo. Aposentados. Extensão dos BenefíciosConcedidos ao Pessoal em Atividade.

O parágrafo 4o, do art. 40 da Constituição Federal é auto-aplicável, peloque devem ser estendidos aos inativos os benefícios concedidos aosparadigmas em atividade.O direito líquido e certo que se busca atendimento em mandado desegurança há de ser demonstrado de plano, visto que essa estrita viaprocessual não comporta dilação probatória.Mandado de segurança não conhecido ressalvando-se aos impetrantes asvias ordinárias” (MS n. 1.761-DF, Min. Cesar Asfor Rocha, DJU de 28/02/94, p. 2.849).

****“Mandado de Segurança contra Ato Judicial. Fraude de ExecuçãoReconhecida. Decisão Proferida pela Autoridade Impetrada, que, ao abrigo

48


GERAL DOINSS

da lei, não ofende direito líqüido e certo da impetrante. São insuscetíveisde apreciação na via estreita do mandado de segurança fatos controversos,dependentes de prova.Recurso ordinário improvido” (RMS n. 2.987-AM, Min. Barros Monteiro, DJUde 05/09/94, p. 23.106).

* Ministro do Superior Tribunal de Justiça e professor visitante da Universidade de Brasília

� � �

A (IN)CONSTITUCIONALIDADE NO ÂMBITO MUNICIPAL

Francisco de Paula Figueiredo *

RESUMO

E ste artigo propõe uma revisão à negativa de uso do controledireto para declarar (in)constitucional a lei municipal face à Constituição

da República, sob pretexto de inexistência de dispositivo constitucional.

ABSTRACT

This article proposes a revision of the denial in the usage of directcontrol to delcare (un)constitucional a municipal act, face the RepublicConstitution, under cover of unexisting constituitional diposition.

INTRODUÇÃO

A negativa da via direta para o controle da (in)constitucionalidade da lei edo ato normativo municipal em contrariedade às disposições da Constituição daRepública, sob o pretexto da imprevisão no texto, precisa ser revista.1 Motivossobram para essa revisão. O primeiro dele é o fato de que essa imprevisão podeser tida como uma “matriz a ser preenchida”,2 e assim, a questão dependeria doviés dado pelo intérprete, que estaria empregando instrumentos que valoram

1 Reclamação no 337, ADIn no 7.517 do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, relatorministro Paulo Brossard: “O nosso sistema constitucional não admite o controle concentradode constitucionalidade de lei ou ato normativo municipal em face da Constituição Federal;nem mesmo perante o Supremo Tribunal Federal, que tem, como competência, perspícua, asua guarda” (artigo 102).

2 RE no 109.098/RS, relator ministro Moreira Alves, referindo voto do Des. Athos GusmãoCarneiro, que referia um parecer de Galeno Lacerda, então advogado, cuja transcrição éreclamada como forma de preservar a exatidão do pensamento em relação à questão objeto

49


GERAL DOINSS

apenas a literalidade da norma e sendo tendente a ver o sistema como umacompletude. O segundo é que a negativa resulta da lógica-formal, que se preocupamais com a pretendida perfeição do sistema e menos com a instrumentalidade queele encerra. O terceiro motivo é que sabemos que a perfeição preconizada reclamaum legislador tecnicamente irrepreensível e que efetivamente inexiste. Nesse caso,seria preciso acreditar que a omissão fosse intencional e, nessa senda, acreditar,também, que se estaria valorando menos as leis e atos normativos federais eestaduais e reconhecendo mais valor à lei e ao ato normativo municipal. Acresça-se que isso implicaria negar à norma constitucional, no que tange à busca de suasignificação, um tratamento diferenciado e tratá-la prosaicamente, como qualquerlei ordinária, rejeitam-se, assim, a sua eugenia.

Seja por um, seja por outro motivo, impende a revisão dessa negativa, senão pela afirmação da racionalidade do sistema, comprometida então peloremanescente controle difuso, ao menos pela necessária constitucionalização dalegislação e pelo expurgo mais efetivo da norma que, se mantida, produz soluçõesdesiguais para situações que reclamam tratamento uniforme.

Se toda a base da rejeição da via direta para o controle da(in)constitucionalidade da lei e do ato normativo municipal é o argumento de quenão há previsão expressa na Constituição para autorizar a ação, esse assertosoçobra na medida em que há consenso na doutrina sobre a existência de normasconstitucionais materiais sem expressão literal na Carta, assim com princípiosimportantes e informadores da estrutura constitucional.

Para que esse controle se viabilize, é preciso que o sistema de controle da(in)constitucionalidade seja revisto e os comandos constitucionais que dele seocupam sejam examinados à luz de uma hermenêutica apropriada que utilize, paraa interpretação da norma constitucional, métodos e valores diferenciados daquelesque são empregados na tradução da norma ordinária. É preciso que o intérpreteolhe a razão de ser do sistema3 (ratio essendi) e busque seu sentido, sem cair naarmadilha apontada por Streck (1996, p. 2), citando, em complemento, Ferraz Júnior(apud Streck, 1989, p. 280), a quem atribui a expressão “astúcia da razão dogmática”para se referir ao expediente de deslocar a discussão da essência material dacontrovérsia para problemas abstratos criados pela dogmática-formal. Desse modo,alcança-se uma interpretação que satisfaz o sistema mas não soluciona a questão,preferindo, assim, a preservação da falsa completude (em detrimento da

da posição: “Cabe, neste ponto, lembrar uma passagem no parecer do eminente professorGaleno Lacerda, relativa a uma argüição de inconstitucionalidade por ato semelhante, numaconsulta que lhe foi solicitada pelo procurador-geral de São Paulo, onde diz aquele jurisconsultoque: ‘O constituinte federal não incluiu, no objeto da representação de inconstitucionalidade,as leis ou atos municipais pela dupla consideração de que essas leis e atos atuam na órbitadas constituições estaduais e de que, sendo os municípios entidades infra-estaduais, cum-pria aos respectivos estados, dentro de sua autonomia, prover sobre o sistema de defesa deambas as esferas constitucionais, a estadual e a federal’”.

3 Parece inegável que a razão de ser do sistema geral de controle da constitucionalilidadebusque a harmonia entre a norma constitucional e norma infraconstitucional, com o necessá-rio expurgo desta última como forma de manter da racionalidade da estrutura, caso não semostrar possível a “constitucionalização” através da interpretação.

50


GERAL DOINSS

instrumentalidade que quer alcançar o valor social que orienta a norma), e nãoresultados hipoteticamente perfeitos se a resolução dos conflitos.

É, portanto, propósito, desde já anunciado, dizer que é possível umaavaliação do sistema de controle de (in)constitucionalidade e alcançar, pela viadireta, o controle da (in)constitucionalidade da lei e do ato normativo municipalatravés dos Tribunais Regionais, exatamente como fez o constituinte estadualpaulista, sob a égide da Constituição anterior, e o constituinte estadual gaúcho,4

desde que o Superior Tribunal Federal (STF) abandone posição dogmatista eformalista que tem adotado, dispondo-se a ver o sentido instrumental do sistemae, desse modo, contribuir para a harmonia das relações sociais no âmbitomunicipal. É modo de ver que o direito serve à vida, e não a vida ao direito!

A questão não é nova e precede a Constituição de 1988. Ponto importantea ser definido é que se o constituinte cometeu ao município capacidade legislativa,é crível que tivesse em mente a possibilidade de que legislasse contrariamenteà Constituição da República. Não seria elogioso que se admitisse haver esquecidode prover uma forma de retirar do mundo jurídico a lei ou o ato normativo municipalcontrário à Constituição. Pior ainda seria admitir que se quisesse manter emvigência a lei ou o ato normativo municipal que dispõe contrariamente à Constituição,ferindo, desse modo, o princípio da isonomia, inscrito no caput do artigo 37. Ainterpretação dada até aqui pelo STF, efetivamente, admite essas conclusões,negando, assim, o caráter instrumental do texto.

1. O MUNICÍPIO E A FEDERAÇÃO

A condição de ente federado depreendida a partir do texto do artigo 1o daConstituição da República (CR) é colocada em cheque por alguns doutrinadoresque vêem o município como integrante da República Federativa do Brasil, mas nãocomo efetivamente ente federativo. A Constituição de 1891, que sucedeu a aboliçãoda escravatura, fez do Brasil, antes um estado unitário, uma República Federativaconstituída pela união indissolúvel dos estados, do Distrito Federal e dos municípios,aos moldes do que fez a Constituição de 1988 (IBAM, 1966).

Efetivamente, um olhar para o passado mostrará que, embora não mencionadonos textos constitucionais, os municípios eram tidos como, para efeitos práticos,integrantes da Federação. A proteção à autonomia e a explicitação da competênciamunicipal em equivalência jurídica ao Estado e à própria União incentivava queassim se pensasse. O advento da Constituição de 1988 teria posto fim à questão,ao menos para os que têm o município na condição de ente federado, com redaçãodada ao artigo 1o, que dá a estrutura da República Federativa do Brasil nelainserindo o município como elo indissolúvel de sua formação.

Em decorrência dessa apreensão, diz-se que o poder de império ousistema de distribuição de competências, no Brasil, divide-se em três esferas

4 Artigo 94, inciso XII, alínea “d”: “a ação direta de incostitucionalidade de lei ou ato normativoestadual perante esta Constituição, e de municipal perante esta Constituição e a Constitui-ção Federal, inclusive por omissão”.

51


GERAL DOINSS

de administração: a União, os estados e os municípios, incluindo-se aí umacriação tipicamente brasileira que tem merecido as mais díspares manifestaçõespor parte dos doutrinadores, que é o Distrito Federal, híbrido de município eestado.

A constituição define as áreas de atuação dos entes federados, comose vê nos artigos 21 e 22, sobre o campo de atuação da União, com suasprerrogativas e limitações. No artigo 23, a competência comum. O artigo 24explicita a atuação concorrente. No artigo 25, § 1o, vê-se a chamadacompetência residual ou remanescente. O artigo 30 expõe e limita a áreamunicipal. Em outros pontos, o texto constitucional se ocupa em distribuircompetências, mas, basicamente, nesses dispositivos, o constituinte fez asindicações fundamentais.

Silva (1996, p. 589) é bem mais enfático em reconhecer a condição decomponente da Federação, declarando que a Constituição de 1988 veio alterarprofundamente a posição do município na Federação e colocando-o como integranteda estrutura de poder. Ele vê essa promoção na redação do artigo 1o, assim comono enunciado do artigo 18, quando dispõem sobre a organização político-administrativa da República Federativa do Brasil. Silva entende que, assim, oconstituinte atendeu a reivindicação de administrativistas de expressão, gizando,por merecimento, Hely Lopes Meirelles, incontestável municipalista.

É verdade que a Constituição de 1946 quase tinha feito esta elevação,apontando o município como entidade estatal de terceiro grau. A maioria dosautores tem o município como ente federado.

Entre os que negam esse status, destacam-se Castro (p. 45-51), eméritomunicipalista, que traz em conforto a essa posição os estudos de José Alfredode Oliveira Baracho sobre a teoria do federalismo, admitindo, isso sim, umacondição de integrante da República. Vê a Federação brasileira formada porestados e caracterizada pelo exercício da autonomia e participação de cada umde seus membros e é exatamente no exercício dessas duas qualidades que seestriba para o asserto que faz.5 Entre as distinções que elenca para sustentar seumodo de pensar, inclui o fato de que “as suas leis e atos normativos não se sujeitamao controle concentrado do STF”.

Exigiria, por certo, bem menos esforço afirmar que a evidente maioria dosautores chancela a condição de ente federado ao município e que o elenco defatores apontados para a negativa dessa condição representa apenas uma capitisdiminutio que não chega a comprometer a promoção que o constituinte de 1988lhe fez. Entretanto, o que importa para o fim proposto no preâmbulo é queremanesce incontroverso o fato de que a Constituição instrumentalizou o município

5 Castro afirma que o que mais descaracteriza o município como ente federado é a autonomiaparcial e a inexistência de participação efetiva na formação material da Federação, como afalta de representação no Senado, a impossibilidade de apresentar emendas à Constituição,a falta do Poder Judiciário, de Tribunais de Contas (com exceção de São Paulo e Rio deJaneiro) e o fato de que o Parecer Prévio do Tribunal de Contas para ser rejeitado, exige umquorum qualificado de 2/3, o que não ocorre com os estados.

52


GERAL DOINSS

com a produção legislativa6 e, dando-lhe a capacidade de produzir a norma, senão expressamente, implicitamente terá previsto o modo de compatibilização dasua produção legislativa quando incorreta.

Portanto, dá-se como postulado do que se pretende afirmar ao final, quea capacidade legislativa do município evidenciada pelas disposições dos artigos29 e 30 da CR é incontroversa.7 e 8

2. O CONTROLE DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA LEI E DO ATONORMATIVO MUNICIPAL

É no controle da constitucionalidade das leis e atos normativos municipaisque está o “busílis”, o “nó górdio” até aqui não desatado e que compromete, decerto modo, a razão de ser e a efetividade do sistema. Na atitude de afirmar ainexistência de previsão no texto constitucional é que ficam milhares de importantesrelações jurídicas mal resolvidas. Calha, para essa situação, com plena justaposição,a lição de Monstesquieu,9 de que

as formalidades da justiça são necessárias para a liberdade. Mas o número delaspoderia ser tão grande que iria de encontro à finalidade da mesmas leis que as teriamestabelecido: as questões não teriam fim; a propriedade dos bens ficaria incerta; dar-se-ia, sem exame, a uma das partes o bem da outra ou se arruinariam todas detanto examinar.

E é exatamente isso que ocorre impondo aos municípios prejuízos incontáveis,que pelos danos diretos e/ou consolidação de atos administrativos viciados, querpela incerteza das relações jurídicas decorrentes de leis ou atos normativosinegavelmente inconstitucionais aplicados de forma diferenciada aos seusadministrados.

Para a busca da solução, o primeiro escolho sempre posto é definir se oconstituinte de 1998 pecou por omissão, como afirmam alguns doutrinadores(Montesquieu, p. 603), ou se deixou, intencionalmente e obediente à lógica do

6 Silva (1996, p. 596): “(1) a função legislativa, que é exercida com a participação do prefeito.No exercício dessa função é que ela legisla sobre matérias de competência do município. Pormeio dela se estabelecem, como todos sabem, as leis municipais, e se cumpre, no âmbitolocal, o princípio da legalidade a que se submete a administração. A lei orgânica do municípiodeverá indicar as matérias de competência legislativa da Câmara. Deverá, também, estabe-lecer o processo legislativo das leis em geral, assim como do orçamento(…)”.

7 Apenas para gizar a menção direta da Constituição, ao largo do que pode ser inferido desdeo caput do artigo 29, o inciso IX, “organização das funções legislativas e (…)”; ou, ainda, noinciso I do 30, “legislar sobre assuntos de interesse local”; também o inciso II, “suplementar alegislação federal e estadual no que couber”; e o próprio artigo 125, § 2o.

8 Ferrari (1993, p. 72): “A função legislativa se resume, por excelência, a elaborar leis, ou seja,normas de conduta abstratas, gerais e obrigatórias. No município, limita-se aos assuntos desua competência, respeitando reservas constitucionais da União e dos estados-membros.”

9 “Inobstante os avanços pela atual Constituição pertinentes ao controle abstrato das leis eatos normativos, a mesma restou omissa no que tange a esta forma e controle para as leise atos normativos municipais contestados perante a Constituição Federal. Em razão dessaomissão (.…)” (Rocha, 1996, p. 107 e 114).

53


GERAL DOINSS

sistema, ao constituinte uma matriz em branco para ser gravada e, dessa forma,plenificar a estrutura do sistema, segundo outros.10 O STF, como já fazia antessob égide da Constituição pretérita, colhe da literalidade (ou da falta dela) do artigo125, § 2o, a justificativa para avocar a exclusividade da função de guarda da higidezdo texto, negando aos Tribunais de Justiça a competência para o julgamento daação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal que firamandamento da Constituição da República sob o pretexto de imprevisão. Inúmerossão os arestos do STF nesse sentido, como se pode constatar pelo exame daementa de no 109.098/RS, do Tribunal Pleno.11

No mesmo sentido é a decisão contida no acórdão de no 93.313/SP, cujaementa repete a já transcrita. Mendes (RDP, no 90, p. 138-150) se ocupa do temasob a égide da Constituição anterior, alinhando importantes manifestações derenomados juristas, para, ao final, concluir que as chamada “lacuna necessária”detectada pelos defensores do controle é, em verdade, um “silêncio eloqüente”,ou seja, o constituinte não esqueceu de incluir o controle das leis e atos normativosmunicipais no confronto com a Constituição Federal. Não quis, isso sim, estabeleceresse controle, propositadamente.

A Constituição de 1988 manteve a mesma fórmula da anterior, e,conseqüentemente, os mesmos problemas e as mesmas dificuldades, pelo menosno que diz respeito à falta de previsão expressa. Mantidas as condições, reacende-se a discussão. Reposta a discussão, o STF se mantém na posição de ver a simesmo como guardião exclusivo da Constituição da República, sem admitir queos Tribunais de Justiça, por inexistência de previsão legal, possam se ocupar dainstituição de um sistema simétrico, no âmbito estadual. É a evidência da ementae o conteúdo da Reclamação de no 337.12

10 Galeno Lacerda foi citado como defensor da interpretação de que a Constituição não foiomissa, e sim, por respeito ao sistema federativo, o legislador constituinte deixou proposita-damente, em branco, espaço a ser preenchido pelo constituinte estadual, para estabelecer,nesse âmbito, o controle direto da constitucionalidade, inclusive das leis e atos normativosmunicipais.

11 “Representação de inconstitucionalidade de lei municipal perante o Tribunal de Justiça Esta-dual. Desistência de recurso extraordinário não homologada por falta de demonstração depoderes para desistir. A presente representação foi julgada em face de textos constitucionaisfederais, sendo que os dispositivos declarados inconstitucionais o foram por ofensa ao artigo167 da Carta Magna Federal. Já se firmou o entendimento desta Corte no sentido de que éinadmissível à vista de nosso sistema constitucional a propositura perante o Tribunal deJustiça Estadual, de ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipalem face da Constituição Federal” (relator ministro Moreira Alves. Recorrentes: 1o — Sindica-to das Empresas de Transportes Rodoviários no Estado do Rio Grande do Sul e outras. 2o —Prefeito Municipal de Porto Alegre — Recorrida: Câmara Municipal de Porto Alegre.).

12 “Inconstitucionalidade por ofensa à Constituição Federal. Argüição in abstracto, por meio deação direta, perante o Tribunal de Justiça. O nosso sistema constitucional não admite ocontrole concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo municipal, em face daConstituição Federal; nem mesmo perante o Supremo Tribunal Federal que tem, como com-petência precípua, a sua guarda (artigo 102). O único controle de constitucionalidade de lei ede ato normativo municipal em face da Constituição Federal que se admite é o difuso, exerci-do incidenter tantum por todos os órgãos do Poder Judiciário quando do julgamento

54


GERAL DOINSS

O relator ministro Paulo Brossard, argumentando, elencou nada mais nadamenos que dezoito recursos extraordinários julgados sob a égide da Constituiçãode 1967 e da Emenda de 1969, para dizer, novamente, referindo-se à Constituiçãode 1988, que o constituinte deixou de fora a possibilidade do exame direto daconstitucionalidade da lei ou ato normativo municipal contestado face à ConstituiçãoFederal. Anos se passaram; uma nova ordem jurídica foi implantada sob outrasperspectivas sociais e políticas, e o STF repisou posições conservadoras ou, nomínimo, continuou vendo na Constituição, como fazia outrora, apenas o que estáexpressamente previsto.

3. UMA QUESTÃO DE VIÉS

Mendes (RDP, n. 90, p. 138-150), ocupando-se do tema, cita José Afonsoda Silva13 como um alinhado entre aqueles que admitem a competência dosTribunais de Justiça para a instituição do sistema concentrado de controle de(in)constitucionalidade das leis e atos normativos municipais contestados face àConstituição da República, ainda sob a vigência da Constituição anterior, quando

de cada caso concreto. Hipótese excepcional de controle concentrado de lei municipal. Ale-gação de ofensa à norma constitucional estadual que reproduz dispositivo constitucional fe-deral de observância obrigatória pelos estados. Competência do Tribunal de Justiça estadu-al, com possibilidade de recurso extraordinário para o STF. Precedentes RCL 383 — SP eREMC 161 390-Al. Reclamação julgada procedente para cassar a decisão cautelar do Tribu-nal de Justiça do Estado, exorbitante de sua competência e ofensiva à jurisprudência dessaCorte, como guardiã primacial da Constituição Federal (artigo 102, inciso I, alínea “a” da CF.Reclamação de no 337, STF. Reclamante: Câmara Municipal de Cariacica; Reclamado: Relatorda Ação de Inconstitucionalidade 7.517 do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo;Relator: Ministro Paulo Brossard. In RDA, n. 199, p. 201 e 205).

13 Silva (1996), São Paulo (estado), Procuradoria-Geral, Ação direta de controle daconstitucionalidade de leis municipais, em tese, São Paulo, Centro de Estudos da Procurado-ria-Geral do Estado, 1979, p. 9: “Trata-se de assunto de inteira competência estadual, queintegra o princípio da autonomia federativa, e é de tal ordem que se poderá dizer inexistirFederação onde ela porventura seja tolhida. Por isso é que nos parece incompreensível, datavênia, as dúvidas de parte da doutrina em relação ao vigente no artigo 51, parágrafo único,da Constituição paulista, que exatamente alberga o princípio da autonomia e defesa acimaapontadas. Mais estranhável ainda é recusar legitimidade ao texto, sob alegação de falta deformas processuais e outros meios para sua atuação. Ora, nisso há subordinação dos finsaos meios, o que é, em matéria constitucional, mais do que em qualquer outro ramo, inadmis-sível. É um direito autônomo dos estados-membros de uma Federação, com base na suacapacidade de auto-organização (entre nós, artigo 13 da Constituição Federal vigente),estruturar os meios inclusive processuais perante os órgãos de seu Poder Judiciário, visandoà defesa da Constituição. Esse direito decorre do princípio maior do federalismo, e não podeser tolhido por simples norma de competência atribuída à União. Para a efetividade dessedireito estadual, não seria necessário existir modelo na Constituição Federal que devesseser seguido. Esse não é um direito vinculado a regras menores da Constituição Federal.Veremos, no entanto, que no Brasil, a Constituição Federal não apenas não o veda como atélhe fornece as bases necessárias”.

55


GERAL DOINSS

do exame do artigo 51, parágrafo único,14 da Constituição Paulista, que instituíraprocedimento próprio para tal. Atribui-lhe Mendes o argumento de que “a matériase insere, integralmente, na esfera de autonomia estadual, afigurando-se-lhedispensável, inclusive, a existência ou não dessa modalidade de controle no planofederal”. Entretanto, o mesmo autor é referido pelo ministro Paulo Brossard, no votodado na Reclamação de no 337 (RDA, n. 199, p. 203), no sentido de ter-seconvencido de que a omissão é intencional ao vedar o exercício desse controlepelos Tribunais de Justiça.

Outra assertiva, no mesmo trabalho, é a de que havia a previsão decompetência do Tribunal de Justiça para se pronunciar sobre a invalidade da leiou ato normativo quando se tratasse de pressuposto da chamada ação diretainterventiva (artigo 15, § 3o, alínea “d”, da Constituição Federal, pretérita).Transcrevendo parte do voto do relator, o desembargador Xavier Homrichconsolidava:

Ora, se o Tribunal de Justiça pode declarar a inconstitucionalidade de lei ou atonormativo municipal como um prius para a eventual declaração de intervenção, porque não seria competente somente para a ação direta “genérica”?

Ainda na mesma fonte (Mendes, In RDP, n.90, p. 140), colhe-se a informaçãode que o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, mesmo sem previsão expressana Carta Estadual, tinha-se por competente para o exame da constitucionalidade,conforme se pode aferir do voto do desembargador Emílio Gischow, na vigênciada Constituição anterior.15 É verdade que a decisão foi cassada pelo STF, fazendocoro a outras tantas que lhe precederam.

A Constituição de 1988, mantendo a escrita da precedente, ensejou ao STFa manutenção da posição. Essa atitude do constituinte de 1988 veio reforçar asvozes daqueles que entendiam correta a postura do STF, no sentido de ver, nessaforma, a convicção de que efetivamente não quis estender aos Tribunais de Justiça

14 Dizia o artigo 51, parágrafo único da Constituição paulista: “Compete ao procurador-geral doEstado, além de outras atribuições conferidas por lei, representar ao Tribunal competente so-bre a inconstitucionalidade de leis ou atos estaduais ou municipais, por determinação do gover-nador ou solicitação do prefeito ou presidente de Câmara interessado, respectivamente”.

15 Mendes (RDP, no 90): “Adoto a linha de raciocínio do eminente procurador. Apenas estoufazendo uma inversão porque me parece que o artigo 15 da CF, assim como o artigo 150 daConstituição Estadual concedem suporte evidente para caracterizar de forma expressa acompetência dos tribunais estaduais para o controle da constitucionalidade das leis munici-pais. O artigo 200 da CF, que foi salientado pelo doutor procurador quando emitiu parecer,dispõe: ‘As disposições constantes dessa Constituição ficam incorporadas, no que couber,ao Direito Constitucional legislado dos estados’. E é princípio fundamental do sistema cons-titucional brasileiro que os estados hão de se reger pelos mesmos princípios estabelecidosna Constituição Federal. O raciocínio exposto pelo procurador consiste em que, competindoao Pretório Excelso, o mais alto Tribunal da República, o conhecimento e julgamento dainconstitucionalidade da lei em tese, também esses dispositivos têm sua incidência em rela-ção aos tribunais estaduais no que se refere à legislação municipal. E isso porque o artigo 15,embora se referindo à intervenção, deixa de forma bem expressa, bem nítida, a competênciado Tribunal de Justiça. De forma que, dentro dessa ordem de fundamentação, meu votopreliminar é no sentido de dar pela competência deste Egrégio Tribunal Pleno, para conhecerda representação.”

56


GERAL DOINSS

a guarda direta da Constituição. Entretanto, não parece descabido dizer que aquestão apenas não despertou o interesse do legislador constituinte, até mesmoporque vive distante das questões municipais e do prejuízo sofrido pelosadministrados ante a inabilidade dos legisladores municipais e as conseqüênciasnefastas das leis e atos normativos manifestamente inconstitucionais. São leis eatos que atingem inúmeras pessoas cuja aplicação fica ao sabor do controle difuso,demorado e ineficiente, com seu efeito “interpartes”.16

4. INESXITÊNCIA E (IM)PREVISÃO EXPRESSA

De tudo o que foi visto até aqui, pode-se concluir que o STF não vê inscritana Constituição, de modo expresso, a competência para que os Tribunais deJustiça façam o controle direto da (in)constitucionalidade da lei e do ato normativomunicipal, via de ação, enquanto incompatíveis com a Constituição da República.Por idêntica razão, embora avoque para si o mister de guarda da Constituição,não se vê investido na competência para o exercício direto desse controle.

Se o pressuposto para a negativa da via direta para o controle da(in)constitucionalidade da lei e do ato normativo municipal é a imprevisão expressa,isso equivale a dizer que o que não está previsto expressamente não existe. Esseargumento não resiste à constatação de que existem, de modo implícito, inúmerasnormas constitucionais e princípios aos quais não é negada existência, ao revés,é decantada a sua presença. É exemplo inequívoco (e inegável) a existência dochamado princípio da simetria. Basta observar-se que

cada vez mais também a organização dos três níveis de governo fica parecida, poisse tornaram semelhantes, em nível estadual e até mesmo municipal, vários aspectosda organização e do funcionamento do governo federal que antes ficavam a critériode as outras esferas adotarem ou não. Essa simetria ou semelhança obrigatória induzos estados a reproduzirem a organização federal, mesmo naquilo em que estãodispensados de fazê-lo de tal forma que os governos estaduais constituem cópiasdo governo federal. Até o número e os nomes das secretarias estaduais tendem areproduzir aqueles dos ministérios. (IBAM, 1966, p. 12)

Ocorre que essa reprodução simétrica descendente não se opera apenaspor mero mimetismo. Opera-se, cogente e efetivamente, na jurisdição constitucional.O Judiciário, no efetivo controle da (in)constitucionalidade, quando a controvérsiase prende ao vício de iniciativa instaurada a partir da usurpação da competênciareservada do Executivo, tem dito que se aplica ao governador e ao prefeito areserva de iniciativa dada (no que couber) ao Presidente da República (artigo 61,§ 1o, da Constituição da República).

16 Apenas para referir com mais objetividade, reflita-se que a ação interventiva de no 589002245,do município de Canoas, julgada prejudicada pelo Pleno do Tribunal de Justiça, deixouirresolvida a natureza jurídica do vínculo se estatutário ou celetista de mais de 1.500 servido-res que, desde 1984, correm o risco de ter suas vidas completamente alteradas e têm umamiríade de atos administrativos declarados nulos, com o conseqüente refazimento. Aposen-tadorias, pensões, contagem de vantagens, etc., a depender de que, através do controledifuso o STF, manifeste-se sobre o mérito e declare a inconstitucionalidade da norma querege as relações jurídicas então sob exame.

57


GERAL DOINSS

Ao estabelecer o procedimento para a realização do processo legislativo(Título IV — Da Organização dos Poderes — Seção VIII — Do Processo Legislativo— Subseção I — Disposição Geral) em nenhum momento o legislador constitucionaldispôs procedimento específico para os estados-membros ou para os municípios,nem fez qualquer menção a eles. Não obstante, não há qualquer controvérsia sobrea vinculação das esferas estaduais e municipais ao procedimento legislativo aliinsculpido. Entretanto, em nenhum momento o legislador constituinte fez mençãoexpressa no texto ao estado-membro ou ao município. Todas as referências sedirigem à órbita federal.

Isso significa que nem todas as normas constitucionais são visíveis no texto.Portanto, parece possível admitir que a não-previsão expressa, necessariamente,não há de implicar inexistência da norma.

Se é possível admitir a existência da norma, embora não-escrita, é fácilenxergar que o STF faz leitura literal do texto e, desse modo, não vê comoadmitir a competência para os Tribunais de Justiça para a instituição da viadireta e inegável compartilhamento da missão que o constituinte lhe outorgou,precipuamente (artigo 102 da CR, caput), de guarda da Constituição. A propósitodesse zelo e preocupação em dividir com os Tribunais de Justiça dos estadosa missão de guarda da Constituição, ela, já pelo próprio sistema implantado,não é assim tão reservada ao STF. Com efeito, se considerarmos no controleincidenter tantum que o juiz faz análise da (in)compatibilidade da lei ou atonormativo municipal com o texto da Carta e que a decisão do Tribunal de Justiçaé definitivamente ao órgão fracionário, está em exercício inequívoco de guardada Constituição!

5. HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO

A norma jurídica, exatamente como leciona Carvalho (p. 306 e 320),enquanto expressão formal, guarda a dimensão que lhe foi dada pelo legisladorou burilada e trabalhada pelo exegeta ou pelo aplicador do direito, e exige nãosó uma conduta de contextualização, para que se apanhe o seu atributo deinstrumentalidade, como também reclama um tratamento no sentido de se apanharsua utilidade de aplicação nos procedimentos dirigidos a um determinado resultado.

Não fosse assim, o conceito social de ato obsceno já teria sido proscritodo diploma penal. Não fosse assim, como explicaríamos a sobrevivência dosvetustos cânones constitucionais americanos (Carvalho) e sua aplicação à dinâmicados tempos atuais, desde 1787?

É portanto, instrumentalizado pela hermenêutica,17 que o intérprete se lançaem busca do verdadeiro sentido da norma, às vezes, daquele sentido não-visível,quando brandido um único petrecho, mas delineável, quando buscadas as váriasformas à disposição para desvendá-lo.

17 Carvalho (p. 311): “Aqui abro um parêntese para registrar o meu descontentamento com arepetida sinonímia que é atribuída aos vocábulos “hermenêutica” e “interpretação” das nor-mas jurídicas. Com efeito, a interpretação é a tarefa desenvolvida pelos estudiosos, mirandoalcançar o exato sentido da norma, e perquirindo, inclusive, a mens legislatoris e outrosdados que sirvam à correta subsunção do fato à regra.”

58


GERAL DOINSS

A Constituição de 1988, inegavelmente traz a amálgama do pensamentopolítico de várias correntes que desaguaram, ansiosas e incontroláveis, dada avontade reprimida por anos de um sistema político fechado. Assim, para apanharo verdadeiro sentido da norma constitucional ao largo dos métodos tradicionais,é preciso buscar um modo de possibilitar a realização do resultado pretendido pelolegislador. Ainda que a norma se apresente multifacetada, é preciso que ointérprete busque novas formas de dissecação, até que, sem comprometimentoessencial, lhe dê, não só um sentido possível, tecnicamente, como também vejana forma constitucional, antes de tudo, uma natureza instrumental voltada para acompatibilização dos procedimentos.

Convive-se, hoje, forçosamente, com um hiato gritante, que separa osconceitos e institutos de uma norma jurídica voltada para as soluções individuaisformadoras do binômio autor/réu, credor/devedor, possuidor/esbulhador, e a aplicaçãodeles em direitos decorrentes de relações plúrimas. O direito enquanto sistemaformal evolui modorrentamente e vê, na distância, a poeira das relações sociaisque procura debalde disciplinar. A hermenêutica tradicional alcança instrumentoshistóricos que prendem o intérprete a uma versão dogmático-formal que nãocorresponde à demanda social de soluções. É Ferraz Júnior (In Ferraz Júnior, Dinize Georgakilas, 1989, p. 10) que estabelece a distinção entre procedimentosinterpretativos de bloqueio, hermenêutica tradicional e procedimentos interpretativosde legitimação para a busca do sentido da norma constitucional. A primeira, porconhecida, dispensa atenção maior.18 A segunda significa que certas aspiraçõesse convertem em objetivos privilegiados, além da estrutura formal da Constituição.

Tem esse procedimento, por pressuposto, que o texto constitucional éresultado de um sem número de desejos que reclamam atendimento através dosistema de procedimentos orientados por critérios axiológicos. A partir dessa idéia,o intérprete há de buscar identificar os valores-objetivos dispostos no ordenamentojurídico enquanto fator de realização da vontade da sociedade. E exatamente comoadvertem os autores antes apontados (Ferras Júnior, Diniz e Georgakilas, 1989),não se trata de simples oposição entre um método tradicional, formalista edogmático e um método progressista cultural; absolutamente não. Até mesmoporque não há de se negar validade aos meios empregados por aquele para captaro sentido da norma além de sua literalidade.

Diz-se que é preciso que o intérprete se dispa do invólucro lógico-formalque lhe impõe ver o sistema jurídico como um conjunto acabado e capaz de dartodas as soluções, para vê-lo, também, como um conjunto de projetos materiais,práticos e multidirecionais, como reflexo de uma sociedade pluralista em busca desoluções que componham um convívio social mais harmônico através deprocedimentos viabilizadores desses objetivos.

Desse modo, mais do que aplicar procedimentos de bloqueio predispostosa justificar a lógica e a perfeição do sistema, mesmo à custa de elucubrações

18 Se o sentido do sistema constitucional de controle da constitucionalidade busca a coerênciado sistema, às vezes pela interpretação constitucional, às vezes pelo expurgo da disposiçãoincompatível, por que tolher o alcance desse resultado a guisa de enxergar uma perfeição ecompletude inexistente?

59


GERAL DOINSS

silogísticas inócuas à prática do direito, é preciso, objetivamente, dar operacionalidadeaos procedimentos, vivificando sua instrumentalidade, antes que alçá-lo a um fimem si mesmo.

Quando se opõem procedimentos interpretativos de bloqueio e procedimentosde legitimação (Ferraz Júnior, Diniz e Georgakilas, 1989), a questão é como retirardo texto constitucional, gestado com justaposição valorativa, a verdadeira aspiraçãoínsita na tessitura da norma, a não ser utilizando a hermenêutica como forma derealização política?

Ou seja, a questão hermenêutica deixa de ser um problema de correta subsunçãodo fato à norma — com sua carga lógica, histórica sistemática, teleológica e valorativa— para tornar-se um problema lógico-formal, isto é, de sua transformação conformeum projeto teórico-ideológico. (Ferraz Júnior, Diniz e Georgakilas, 1989)

Para, finalmente, resultar na sugestão de um novo caminho, é preciso que,neste ponto das reflexões até aqui expostas, ponham-se alinhadas algumasposições, antes que se adentre no corolário natural dos assertos e se viabilize aproposição de reexame.

CONCLUSÃO

Em verdade, desimporta saber se o legislador constituinte pecou poromissão deixando uma lacuna latente que pode ou que deve ser preenchida pelolegislador infraconstitucional. Desimporta, igualmente, se o legislador constituinte,ao estruturar o sistema de controle da (in)constitucionalidade, quis deixar ínsitoum silêncio eloqüente como a indicar que não quisesse o controle da lei e do atonormativo municipal pela via direta ou de ação. O que efetivamente deve contaré a função instrumental do sistema de controle de (in)constitucionalidade e o seusentido, que é buscar com efetividade o expurgo da norma cujas disposiçõesconflitem com o ordenamento constitucional, pois o Direito deve servir à vida, enão a vida ao Direito.

Ao largo do exame dos argumentos daqueles que entendem que não háimprevisão, e sim uma “lacuna necessária”; ao largo dos argumentos daqueles quevêem uma imprevisão proposital, a qual traduzem no chamado “silêncio eloqüente”e, assim, curvam-se ao pressuposto de que esse “legislador” gesta para o mundojurídico, necessariamente, um produto racional (Streck, nota de no 4), é precisoque se elida a tentação de se fixar na discussão sobre a lei. Assim, é preciso quemaior atenção se dê ao interesse subjacente sob a norma positivada e se desvendeo véu de sua mais concreta teleologia.

A partir dessa identificação, é possível dizer que o ratio essendi dainstituição do sistema constitucional de controle da (in)constitucionalidade das leis,como já foi dito antes, é retirar do sistema a legislação que não se compatibilizacom a Constituição, desde que não se mostre possível uma interpretação segundoa Constituição, que permita a permanência da norma no sistema. A propósito deinterpretação segundo a Constituição, é preciso que se digam as razões queinformam a distinção necessária da interpretação de uma norma infraconstitucional.

A primeira, a dogmática-formal, acostumou-se a ver e examinar-lhe aconformação gramatical, sua adequação lógica, sua inserção no sistema e suateleologia. A segunda, sob as inspirações liberais, recebeu o mesmo tratamento,

60


GERAL DOINSS

sem que se fizesse gritante a inaplicabilidade dos métodos face à homogeneidadeda ideologia política de que era fruto. Isso, induvidosamente, atendia ao modelopolítico burguês do século XIX.

Essa fórmula se mostra inviável hoje, porque a Constituição não maisexpressa ideologias homogêneas (Barreto, 1996, p. 12) possíveis de se conformaràs soluções teóricas confirmadoras do sistema e cultuadoras da forma. A Constituiçãode 1988, ao revés, é fruto da conjugação nem sempre harmônica de grupos depressão, por isso mesmo, capaz de conter em seu bojo não só formas contraditóriascomo também imperfeições formais que não poderão ser amoldadas sob aafirmação de que a lei não contém palavras inúteis ou que as contradições serãosempre aparentes, a esconder uma harmonia que expressa a racionalidade dolegislador. Além dos métodos citados, dos quais o intérprete contemporâneosempre poderá se valer, é preciso (Barreto, 1996, p, 13) lançar mão também dosnovos instrumentos interpretativos. E, brandido novos instrumentos, o exegeta danorma constitucional busca seu sentido além de literalidade e (im)previsão, tendo-a por parte integrante de um mundo maior não escrito, mas inegavelmente ínsitono sistema, e que flui através da aplicação de princípios estruturantes. Pode-sedizer que a falta de inscrição expressa da norma não implica a conclusão imediatade sua inexistência.

O caput do artigo 125 da Constituição Federal é a holding para a completudedo sistema. O município elevado à condição de ente federado é produtor decomandos legislativos que precisam, como os demais atos infraconstitucionais,submeter-se ao controle do modo mais efetivo para a realização dos fins dosistema, sem tratamento diferenciado que permita a utilidade da jurisdição. E issopode ser feito exatamente nos moldes determinados pela norma do artigo 125 daConstituição Federal, com a solução dada a partir do artigo 95, inciso XII, alínea“a”, da Constituição do Rio Grande do Sul, adotando-se como órgão revisor o STF,através do Recurso Extraordinário.

A propósito, cumpre gizar que a competência exclusiva do Executivo (nastrês esferas de poder) para a iniciativa do processo legislativo e para a criaçãode cargos deflui tão somente da lógica do sistema, que estende ao governadore ao prefeito a competência reconhecida ao presidente, no que couber.

Como decorrência lógica, é possível afirmar que para ele, legislador constituinte,o sistema de controle de constitucionalidade inserto na Constituição tem comofinalidade fazer a necessária conformação da norma infraconstitucional aos ditamesmaiores com os quais deve conformar-se. Assim, o fato de não haver previsãoexpressa para o controle da (in)constitucionalidade de lei ou ato normativo municipalque contrarie a Constituição Federal pela via de ação não pode ser interpretado comovontade de que o controle se faça apenas pelo método difuso. Por uma razão muitosimples: seria admitir que o legislador constituinte quis que no sistema vicejassemleis e atos normativos municipais contrários à Constituição da República, impondoobrigações e regendo contrariamente às suas disposições, até que, depois de todosos malefícios oriundos dessa convivência contrária ao direito, chegue ao STF e sejadefenestrado do sistema sem que se possa reparar a senda de iniquidade quecausou. Se o sistema constitucional de controle da (in)constitucionalidade tem comofim dar coerência lógica ao ordenamento jurídico, não permitindo a vigência de leiou ato normativo federal, não permitindo a vigência de lei ou ato normativo estadual,

61


GERAL DOINSS

não há como admitir que se excepcionassem a lei e o ato normativo e o ato normativomunicipal. Admitir-se o contrário é pensar que o legislador constituinte quisesse avigência de lei e de ato normativo municipal disciplinando diferentemente a vida docidadão, até que o controle difuso, depois de longos anos, pusesse oportunizar aoSTF a declaração de inconstitucionalidade, podendo, inclusive, depois de longocaminho, converter-se em uma questão de direito intertemporal e retomar a jornadada comuna até o “guardião” da Constituição, pela via do Recurso Extraordinário,novamente!

Essa sim é uma interpretação contrária à Constituição, o que me permite,parodiando Lênio Streck, no que chama de “fator Júlia Roberts”,19 que diga: porqueeles estão errados!

19 “Porque eles estão errados!” Essa expressão foi usada por Darby Shaw (Júlia Roberts), esta-giária do Curso de Direito, na película distribuída pela Warner Bros. Entertainement Company,referindo a interpretação dada a uma lei norte-americana e a discussão proposta em aula,que tinha pertinência com o direito à intimidade. The pelican brief, a denominação da fita (Odossiê pelicano).

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BARRETO, V. Interpretação Constitucional e Estado Democrático de Direito. RDA, n. 203,jan./mar. 1996, Rio de Janeiro.

CASTRO, J. N. Direito Municipal Positivo. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey.

FERRARI, R. M. M. N. Elementos de Direito Municipal. São Paulo: Revista dos Tribunais,1993.

FERRAZ JÚNIOR, T. S. In: STRECK, L. L. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo:Atlas, 1989.

FERRAZ JÚNIOR, T. S., DINIZ, M. H., GEORGAKILAS, R. A. S. Constituição de 1988,legitimidade, vigências e eficácia. São Paulo: Atlas, 1989.

IBAM – Instituto Brasileiro de Administração Municipal. Manual do Prefeito, 10a ed., Riode Janeiro, 1966.

MENDES. Controle de constitucionalidade das leis municipais: estudos e comentários. In:MONTESQUIEU. Do espírito das leis. Livro Vigésimo Nono, Capítulo I.

MENDES, G.F. O controle de constitucionalidade das leis municipais em tese — doutrinae jurisprudência. In RDP, n. 90, abr./jun. 1989, p. 138-150.

ROCHA, Fernando Luiz Ximenes. O controle da constitucionalidade de lei e atos normativosmunicipais em face da Constituição Federal. RDA, n. 203, Rio de Janeiro, 1996.

SILVA, J. A. Curso de Direito Constitucional Positivo. 13.ed. São Paulo: Malheiros, 1996

STRECK, L.L. O caso Marighella e a Lei 9.140/95. Canoas: ULBRA, nov. 1996. Parecerinédito distribuído aos alunos da 1o turma de Especialização em Direito Público, naULBRA.

* Francisco de Paula Figueiredo é advogado, procurador do município de Canoas e professorde Direito Administrativo na ULBRA.

� � �

62


GERAL DOINSS

CONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO PRÉVIOCOMO CONDIÇÃO DE ADMISSIBILIDADE E SEGUIMENTO DE

RECURSO ADMINISTRATIVO

José Nilso de Lirio *

F undando-se na alegação de ofensa ao princípio da ampla defesa, docontraditório, do devido processo legal e até do direito de petição,

proliferam as ações de mandado de segurança na Justiça Federal, contra aexigência de DEPÓSITO PRÉVIO feita pela Fazenda Pública para admissibilidadee seguimento de recursos à instância superior, ou singular ou colegiada, visandoimpugnar autos de infração por transgressão a obrigações tributárias, ficais etrabalhistas, principais ou acessórias.

Alegam os Impetrantes, via de regra, que a Carta Política de 1988 consagrou,no inicio LV, de seu artigo 5o, o princípio da ampla defesa, verbis:

“LV — aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aosacusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa,com os meios e recursos a ela inerentes”.Costumam alegar ainda, ofensa aos princípios do direito de petição (inicio

XXXIV, artigo 5o, CF) e do devido processo legal (inciso LIV, artigo 5o, CF); oprimeiro deles fundados na alegação de exigência de pagamento de taxa e, osegundo, argumentam via de regra, que há ofensa ao princípio do contraditório.

A matéria comporta uma profunda análise.

A história dos direitos individuais remonta ao ano de 1215, na Inglaterra,após a luta travada pelos barões e prelados ingleses contra o rei João Sem Terra;o monarca saiu vencido e foi obrigado a jurar a Magna Carta (Magna ChartaLibertatum), cujos 63 parágrafos contêm as garantias que os nobres e os preladosexigiam, como limitações à autoridade real. Em 1663, a Constituição de RhodeIsland, proclama o principio da liberdade religiosa, que a própria metrópole inglesanão concedia a seus súditos. Promulgada a constituição dos Estados Unidos, noano de 1787, esta não continha uma declaração de direitos, mas, dois anos após,ou seja, em 1789, foi apresentada ao Congresso americano a primeira emenda,com declaração dos direitos individuais. Também naquele ano (1789), no períodode 18 a 27 de agosto, reuniu-se a Assembléia Constituinte da França, que em plenarevolução votou a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, que serviude inspiração para a Declaração Universal dos Direitos Humanos (originalmentedo Homem) aprovada pela assembléia geral da ONU – Organização das NaçõesUnidas, em 10 de dezembro de 1948.

O pioneirismo da Carta de João Sem Terra, no longínquo Século XIII, temem comum com as demais declarações de direitos que se conhece, o fato de quesuas origens decorreram de comoções sociais, inclusive duas grandes conflagraçõesmundiais:

a) da primeira grande guerra, resultou o Tratado de Versalhes, assinadoem 28 de junho de 1919, pelo qual foi criada a Liga das Nações,

63


GERAL DOINSS

organização intergovernamental, de caráter universal, cujo fim era apreservação da paz e segurança e a promoção da cooperaçãointernacional. Referido tratado criou ainda a OIT – OrganizaçãoInternacional do Trabalho, organismo importantíssimo na evolução dosdireitos socais dos trabalhadores no mundo ocidental, mais tardeincorporada à estrutura da ONU.

b) da segunda grande guerra resultou a Carta das Nações Unidas, assinadana cidade de San Francisco, a 26 de junho de 1945, dando origem àONU, cujos países membros viriam a aprovar, em 1948, como já ditoacima, a Declaração Universal dos Direitos do Homem (atualmente,Declaração Universal dos Direitos Humanos).

O que estes acontecimentos históricos têm em comum com a declaração“DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS” insculpidos na constituiçãobrasileira de 1988, é exatamente o fato de que a Nova Ordem Constitucional surgiuapós o fim de uma ditadura militar que violou, como quis, do modo que quis eenquanto pôde, as liberdades civis e políticas.

Decorre destes aspectos a lista de direitos e deveres individuais e coletivospostos nos setenta e sete incisos do Artigo 5o, da Magna Carta, que inobstantetão extensa não é exaustiva, porque foram fixados numerus apertus, como se defluido § 2o, de referido artigo.

Alguns dos dispositivos constitucionais destinados a garantir asliberdades civis e políticas (Incisos do Artigo 5o), bem retratam o estado deânimo dos constituintes de então, muitos deles vítimas daqueles período negropara as liberdades do homem brasileiro. São exemplos disso o Inciso III, ondefica garantido que “ninguém será submetido a tortura nem a tratamentodesumano ou degradante;” ou o Inciso XLIX, onde “é assegurado aospresos o respeito à integridade física e moral;”, abusos praticadosincontáveis vezes nos porões da ditadura e que caracterizaram, em toda asua magnitude, as agressões promovidas durante o chamado “regime deexceção”. Dentro do mesmo espírito, insculpiu-se a regra do inciso LV, doartigo 5o, da Lex Fundamentalis.

Face a tais aspectos históricos, a interpretração das regras estampadas nanossa Constituição Federal, tem conduzido alguns intérpretes a desvarios eabsurdos, ocasionados, quem sabe, pelos traumas de um período tenebroso paraas liberdades públicas.

É o caso do princípio da ampla defesa.

Voluntária ou involuntariamente, tais intérpretes estão prestando um grandeserviço ao modelo neoliberal. Com efeito: o Estado Liberal do século XVIII, cujaviga mestra apoiava-se na idéia do Estado Mínimo, que induvidosamente ressurgiuentre nós nos albores da década de 90, com a adoção do modelo neoliberal,parece estar sendo mal compreendido por alguns, que querem, não um mínimode intervencionismo estatal, mas um regime de Estado Nenhum, onde o mercadoé onipotente, onipresente e onisciente, e os empresários cidadãos privilegiados quesobrepairam acima da lei e do Estado.

64


GERAL DOINSS

A hermenêutica, no dizer de CARLOS MAXIMILIANO, exige do exegetaum comportamento sereno e racional, sem subserviência aos dogmas e tampoucoexcessivamente despregado da realidade jurídica:

“Dia a dia avulta em importância e complexidade a tarefa do hermeneuta.A interpretação, que outora parecia água plácida, estagnada, é hoje ummar assaz agitado. Precisa o exegeta possuir um intelecto respeitosoda lei, porém ao mesmo tempo inclinado a quebrar-lhe a rigidez lógica;apto a apreender os interesses individuais, porém conciliando-os COMO INTERESSE SOCIAL, QUE É SUPERIOR; capaz de reunir em umasíntese considerações variadíssimas e manter-se no difícil meio termo— NEM RASTEJAR PELO SOLO, NEM VOAR EM VERTIGINOSAALTURA.”(Carlos Maximiliano, in “Hermenêutica e Aplicação do Direito”, 11a Edição,Freitas Bastos, 1941, p. 131 — sem grifos e sem destaques no original)

Voando em vertiginosa altura, querem alguns que a ampla defesa seja nãoapenas ampla, mas INFINITA, a ponto mesmo de negar toda e qualquer autoridadeem nome da liberdade iníqua de se fazer o que a lei não permite, sem ter quesuportar a correspondente sanção.

DARCY AZAMBUJA, anota que “Autoridade e liberdade não são idéiasantinômicas, mas condições necessárias e complementares da vida social eda civilização; onde uma delas falte, estas se tornam impossíveis.” (in “TeoriaGeral do Estado”, Editora Globo, 19a Edição, 1980, p. 152). Parece claro, portanto,que a ampla defesa não pode ser exercida ad infinitum, negando toda e qualquerautoridade, posto que a existência desta autoridade é pressuposto indispensávelao convívio dos homens em sociedade. O contrário, resultaria em indesejável einsuportável anarquia. Portanto, o exercício da autoridade, se é um mal, é um malnecessário.

O mesmo autor acrescenta algumas linhas à frente que as liberdadesfundamentais, como o direito à vida, à propriedade, à expressão do pensamento,à locomoção, etc. “não são e não podem ser absolutos, mas limitados pelobem comum,” e “devem ser exercidos dentro de limites fixados, para queos direitos de todos igualmente se exerçam.” Aduz ainda que “Todos osindivíduos, também, devem ficar igualmente sujeitos aos encargos públicos,ao imposto e outros deveres, na proporção de seus bens e rendimentos.”.(Op. cit.)

NORBERTO BOBBIO em “O tempo da Memória — De Senectute e outrosescritos autobiográficos” (Editora Campus, 1997, Tradução de Daniela Versiani, p.169), observa com percuciência que “Direito e poder são duas faces da mesmamoeda. Uma sociedade bem organizada, precisa das duas. Nos lugares onde odireito é impotente, a sociedade corre o risco de precipitar-se na anarquia; ondeo poder não é controlado, corre o risco oposto, do despotismo.”

Aplicadas tais observações ao caso concreto — a irresignação quanto àexigência de depósito prévio pela Fazenda Pública para admissibilidade e seguimentode recurso administrativo — ao fundamento de que haveria nisso contrariedadeao princípio da ampla defesa, exsurge com clareza solar que tal princípio não ée nem pode ser ilimitado, sob pena de inviabilizar por completo a paz e a harmonia

65


GERAL DOINSS

social. Há que existir direito de defesa, mas é necessário que exista poder paraestabelecer as condições de como exercê-la.

Em nosso ordenamento jurídico, existem inúmeras situações em que direitosfundamentais são aparentemente “violados” em nome do bem comum e em faceda supremacia dos direitos coletivos sobre os direitos individuais. No entanto,constituem limitações ao princípio constitucional da ampla defesa.

Eis algumas destas limitações:A prisão preventiva, autorizada no artigo 311, do Código de Processo

Penal, é medida excepcional que “No regime das liberdades individuais, seria derejeitar-se a privação da liberdade de quem ainda não foi julgado. Todavia, aindaque medida excepcional, não pode ser menosprezada.” (Cf. E. Magalhães Noronha,in “Curso de Direito Processual Penal” — 19a Edição, 1989, Editora Saraiva —p. 172). Na obra referida o autor cita CARRARA, que opunha reparos a tal medidaextrema, referindo-se “à desmoralização de quem não é culpado, à depressão deseu sentimento de dignidade, à diminuição do conceito de que desfruta, à memóriaque se conserva dessa prisão, concluindo que a passagem pelo cárcere deixa,no desventurado, indelével mácula.”

Contudo, poucos ainda duvidam que a norma sob comento foi recepcionadapela Nova Ordem Constitucional, conforme anota DAMÁSIO E. DE JESUS, em seuinsubstituível “CÓDIGO PENAL ANOTADO”, 12a Edição, 1995, Editora Saraiva, p.212, comentando o citado disposto, verbis:

••••• Principio do Estado de Inocência

CF, art.5o, LVII, segundo o qual ninguém será considerado culpado até otrânsito em julgado da sentença condenatória: cremos que não impede aprisão preventiva, não tendo revogado as disposições do CPP que apermitem.(sem grifos e sem destaques no original)Outro instituto que possui características idênticas é o instituto da prisão

temporária de que trata a Lei no 7.960, de 21.12.1989, que autoriza ao Juizdecretar a prisão por um prazo de 5 (cinco) dias, prorrogáveis por igual período,(artigo 2o), nas hipóteses previstas no artigo 1o.

Também guarda similitude quanto ao assunto entelado, a exigência do Artigo594, do Código de Processo Penal, com a seguinte dicção.

“Art. 594. O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestarfiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecidona sentença condenatória, ou condenado por crime de que se livresolto.”

Aparentemente tal dispositivo contraria a regra ínsita no inciso LVII, do artigo5o, da CF/88, que diz que “ninguém será considerado culpado até o trânsito emjulgado de sentença penal condenatória.” (grifei). Contudo, o Egrégio Superior deJustiça sumulou a matéria (Súmula no 9), estabelecendo que “A exigência daprisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional dapresunção de inocência.” Sobre o tema, é didática a anotação de DAMÁSIO E.DE JESUS: “Cremos que não revogou (CF, art. 5o, LVII) o art. 594 do CPP.

66


GERAL DOINSS

O legislador ordinário entendeu que, havendo uma sentença condenatória julgandoo réu culpado, é necessário, para que possa apelar, que se recolha à prisão.”Contudo, a Carta Política de 1988 exige que haja trânsito em julgado da sentençapenal condenatória para que alguém possa ser considerado culpado e, via deconseqüência, ter suprimida sua liberdade de ir, vir e ficar.

As medidas assecuratórias estipuladas nos artigos 125 a 144, do Códigode Processo Penal também constituem providências excepcionais, que, em certamedida, negam os princípios aqui enfocados. HÉLIO TORNAGHI leciona que:

“As providências assecuratórias entrosam num sistema de cautelasadotadas por vários ramos do Direito, tanto substantivo quantoprocessual. A fiança, a caução, o penhor, a hipoteca, o arresto, oseqüestro, o depósito e tantas outras SÃO PRECAUÇÕES QUE A LEIENSEJA, QUER PARA ASSEGURAR A SATISFAÇÃO DE OBRIGAÇÕES,QUER PARA GARANTIR A EXECUÇÃO DE SENTENÇAS.”(in “Curso de Processo Penal”, 9a Edição, 1995, Volume 1, Editora Saraiva,p. 207 — sem grifos e sem destaques no original).O direito de defesa, o devido processo legal e o contraditório, resultam como

que “violados” também no processo civil, em diversos de seus dispositivos, comov.g. no artigo 804, que autoriza ao juiz conceder liminarmente a medida cautelar,sem ouvir o réu. Da mesma natureza é o instituto da antecipação total ou parcialdos efeitos da tutela petendida no pedido inicial e prevista no artigo 273, caput,CPC.

Penso que está muito claro que o direito à ampla defesa e a garantia docontraditório, não são princípios infinitos e ilimitados. Ao contrário, possuemexceções e limitações, como por exemplo no caso de abuso do direito de defesa,como se depreende da leitura do inciso II, do artigo 273, CPC, onde o legisladorprocessual estipulou a possibilidade do juiz conceder a antecipação de tutelaquanto “II — fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifestopropósito do réu. (grifei).

Outra limitação ao direito é o princípio da preclusão, que determina fasesestanques dos procedimentos processuais, impedindo assim que chicanas perenizemindefinidamente o andamento do feito. Também a necessidade de preparo comorequisito para admissibilidade de recursos na Justiça Cível, é um evidentecondicionamento desse direito, porque a simples falta do recolhimento de custaspara a subida de recursos é causa suficiente para que recebam a pecha de“recursos desertos”.

Diversos outros dispositivos de ordem processual que poderiam ser aquienumerados, caracterizam limitações à ampla defesa; penso, contudo, que amenção aos artigos 14, 17 e 340, do Código de Processo Civil, é mais quesuficiente para encerrar a questão.

As normas que exigem garantia de instância, não se constituem emagressão a direito individual, mas sim e à toda evidência, destinam-se àproteção da sociedade contra aqueles que violam as regras de convíciosocial, estampadas nas leis. Em resumo: são normas que devem ser interpretadaspro-sociedade, em face, como já afirmado, da supremacia do interesse coletivosobre o individual. Têm como fundamento a presunção de legitimidade dos atospraticados pela administração, que age em nome dos governados.

67


GERAL DOINSS

Por outro lado, a Constituição Federal, ao instituir no artigo 5o, inciso LV,o direito à AMPLA DEFESA, condicionou-se aos MEIOS a ela inerentes, ou seja,existe uma linha demarcatória de um extremo finito onde o exercício desse direitoencontra limite.

Deve ser observado, ainda, que ao contrário do que muitos imaginam, odireito à AMPLA DEFESA não é exclusividade do réu. Na verdade, este direitoé assegurado “aos litigantes” em processo judicial ou administrativo. Nestesentido, a contestação é a defesa do réu, mas a sua impugnação é a defesa doautor, assim como os embargos do devedor é a defesa do executado (réu),enquanto que a sua contestação é a defesa do exeqüente (autor). Cabe observarque os embargos do devedor, que é a defesa do devedor (réu) no processo deexecução, não são admissíveis antes de seguro o juízo pela penhora ou pelodepósito, quando a execução for, respectivamente, por quantia certa ou paraentrega de coisa.

Na Justiça do Trabalho, a defesa em primeira instância, é exercidaincondicionalmente, devendo o reclamado (réu), observar apenas os prazos e atosprocessuais que deve praticar. Havendo recurso, aplica-se o disposto no § 1o, doartigo 899, da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no

5.452, de 01.05.1943, com as limitações definidas pelo artigo 40, da Lei no 8.177,de 1o.03.1991, na redação determinada pela Lei no 8.542, de 23.12.1992. Observoque referido dispositivo legal ainda acrescenta que o depósito é devido “a cadanovo recurso interposto no decorrer do processo”.

É bom repetir: a cada recurso, novo depósito.A finalidade da norma que exige depósito para garantia de instância,

confirmo uma vez mais, visa a proteção da sociedade no sentido de evitar aperenização dos processos, no interesse da paz social e realização do bem comum,este último, direito ideal e razão de ser do Estado, totalmente dependente daarrecadação tributária. É óbvio, portanto, que o depósito prévio visa desencorajarrecursos estapafúrdios e protelatórios, que causam enormes despesas ao Estado,prejudicando assim o interesse coletivo. No âmbito administrativo tem ainda porobjetivo proporcionar à Fazenda Pública — depositária de interesses da coletividade,como já afirmado —, garantia eficaz de que o recorrente pagará a sanção aplicada,qualquer que venha a ser o seu estado de fortuna ao final do procedimento, casoseja vencido.

Demonstrado que a exigência do depósito prévio de que se fala é legítima,resulta a conclusão de que não existe nisso agressão ao princípio da ampladefesa e do contraditório, porque ambos estão assegurados pela simplespossibilidade de impetração de recurso para a autoridade administrativa denível superior. Aliás, entre nós e na esfera administrativa, tais princípios resultamcomo que mitigados posto que, ao contrário do que ocorre em países como aFrança, não existe no direito brasileiro o CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO,apesar da frustada tentativa de sua implantação formulada na Carta de 1967 (artigo111, com a redação dada pela EC no 7, de 1977). É até por esta razão que oConstituinte de 1988, fez inserir no artigo 5o da Carta, a norma do inciso XXXV,estipulando que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesãoou ameaça a direito;”, ou seja, sendo derrotado nas instâncias administrativas,não há coisas julgada, nem formal, nem material, permitindo-se ao governadorecorrer às vias do Judiciário.

68


GERAL DOINSS

De resto, a constitucionalidade da exigência de depósito prévio pararecebimento de recurso administrativo, vem sendo pacificada conforme recentesdecisões pretorianas:

“EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA — PROCESSO ADMINISTRATIVO— RECURSO — EXIGÊNCIA DE PRÉVIO DEPÓSITO DA MULTA.Constantes precedentes deste Tribunal, afirmam que não éinconstitucional o preceito normativo que condiciona o acesso asegunda instância administrativa ao prévio depósito do valor da multaaplicada.”(AMS 96.04.66756-4, TRF4, TERCEIRA TURMA, Relator JUIZ AMIR JOSÉFINOCCHIARO SARTI, Data da decisão 10/04/97, DJU 21/05/97, PÁGINA36077).O Plenário do Tribunal Federal da 4a Região, em sessão realizada no dia

27 de maio do corrente ano, aprovou por esmagadora maioria (houve apenas doisvotos vencidos), a Súmula no 55, publicada no DJ II, de 15.06.98, p. 584, segundoa qual “É constitucional a exigência de depósito prévio da multa para ainterposição de recurso administrativo, nas hipóteses previstas pelo art. 93da Lei no 8.212/91 — com a redação dada pela Lei no 8.870/94 — e pelo art.636, § 1o da CLT.”

Também o Colendo Superior Tribunal Federal, no julgamento do RE no

210.234-2 proferiu veneranda decisão que encerra a questão, verbis:“Decisão: O tribunal, por votação majoritária, entendendo recebido oArt. 636, § 1o, da CLT pela Constituição, conheceu e deu provimentoao recurso extraordinário, vencidos os Ministros Ilmar Galvão (Relator),Maurício Corrêa, Marcos Aurélio, Carlos Velloso e Néri da Silveira, quedele não conheciam. Votou o Presidente. Lavrará o acórdão o MinistroNelson Jobim. Plenário, 12.11.97.”Estou convencido de que não existem razões de ordem técnica ou jurídica

a impedir que o mesmo entendimento seja estendido quanto à regra do § 2o,acrescentado ao artigo 33, do Decreto no 70.235, de 06.03.1972, pelo artigo 32,da Medida Provisória no 1.621, de 12.12.1997, porque nos aspectos puramentejurídicos, a norma tem semelhança com aquelas do § 1o, do artigo 636, daConsolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei no 5.452, de01.05.1943, e do artigo 93 da Lei no 8.212/91, com a redação dada pela Lei no

8.870/94, cuja constitucionalidade vem sendo reconhecida pelos TribunaisRegionais Federais e pela Corte Suprema.

* Procurador da Republica em Belo Horizonte

� � �

69


GERAL DOINSS

DEPOSITÁRIO INFIEL

Eneida Orbage de Britto Taquary *

Apenas em duas raras hipóteses prevê o legislador constitucionala prisão civil ao estabelecer o inciso LXVII do art. 5o, que não haverá

prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário einescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel. A hipótese aventadana parte final do dispositivo acima, refere-se à decretação da prisão do depositário,que se tornou infiel, porque descumpriu as cláusulas do contrato de depósito,regulado pelos artigos 1.265 e seguintes do Código Civil, por intermédio do qualo depositário recebeu do depositante um bem móvel, obrigando-se a guardá-lo erestituí-lo, quando solicitado, adotando na custódia do bem a diligência e o cuidadoque emprestaria aos seus próprios bens, quando se recusou a entregá-lo porquenão quis, perdeu-o ou deteriorou-o por sua culpa.

O depositante, para exigir restituição da coisa depositada, deverá promovera ação de depósito, nos termos do art. 901 e seguintes do Código de ProcessoCivil, não excluindo o legislador que outras pretensões secundárias sejam requeridassimultaneamente, tais como o recebimento o equivalente em dinheiro, quando acoisa houver desaparecido; a cominação da prisão civil do depositário como meiocoativo para compelir o depositário infiel a adimplir satisfatoriamente a obrigaçãoassumida; a expedição de mandado de busca e apreensão do bem e, não obtendoêxito em nenhuma das pretensões acima, prosseguir nos autos com a execuçãopor quantia certa.

A prisão civil, elencada pela Carta Magna como medida excepcional, poderáser decretada em duas oportunidades: no curso da ação de depósito, após o não-cumprimento do mandado judicial para entrega da coisa, e ainda na hipótese dedepósito judicial, visando restabelecer as obrigações assumidas pelo depositárioe que foram violadas.

No curso da ação de depósito, é prevista como faculdade conferida aocredor, que poderá requerê-la, ab initio, ou não, sem que se opere a preclusãode seu direito, conforme entendimento do egrégio STF, no acórdão proferido nosEmbargos de Divergência no RE no 92.847, segundo o qual prisão civil não é penapública ou privada, mas mera técnica processual de coerção (meio indireto deexecução). Conseqüentemente, não é correta a exegese literal dada ao § 1o doart. 902 do Cód. de Proc. Civil no sentido de, se na inicial não constar o pedidode prisão, haverá julgamento extra petita se a sentença aludir a ela para a hipótesede não-cumprimento do mandado de execução de sentença condenatória. Daí nãopoder a autoridade judiciária decretá-la de ofício, mas somente após o pedido doautor.

Quanto ao depósito efetuado pela autoridade judiciária (depósito judicial)decorrente de ações que tramitam na esfera cível ou penal (bens sobre os quaispairem dúvidas quanto à sua propriedade; tenham sido apreendidos durante apersecução penal e tenha havido o encaminhamento pelo juiz criminal, nostermos do § 4o, do art. 120, do CPP, para o Juízo Cível, a fim de que fossedepositada para o depositário ou o detentor da coisa, se pessoa idônea) em

70


GERAL DOINSS

ocorrendo a infidelidade do depositário, apesar de previsão de suas obrigaçõesde forma expressa pela autoridade judiciária, a prisão civil será decretada noprocesso de execução ou nos próprios autos em que se constitui o encargo,de ofício, pois à luz da lei processual civil e da reiterada jurisprudência denossos tribunais superiores, tal declaração se reveste de legitimidade,independentemente da propositura da ação de depósito, porque essa prisão nãopossui caráter penal.

Logo, não pode ser invocado o preceito constitucional elencado no incisoLIV, do art. 5o, em que pese alguns doutrinadores, do porte de Humberto TheodoroJúnior, sustentarem que nenhuma sanção, com caráter restritivo da liberdade, seráaplicada sem observância da lei, pois ninguém será privado da liberdade ou deseus bens sem o devido processo legal, entendendo que a prisão civil impostaao depositário infiel tem caráter penal.

Em âmbito jurisprudencial, deve ser ressaltada a Súmula 619 do STF, quedisciplina a matéria, ao estabelecer: “A prisão do depositário judicial pode serdecretada no próprio processo em que se constitui o encargo, independentementeda propositura da ação de depósito” e, também, a decisão proferida pelo STF, noRecurso Extraordinário Criminal no 206086, julgado em 12/11/96, no sentido de serlegítima a prisão civil do devedor fiduciante que não cumprir o mandado judicialpara entregar a coisa ou seu equivalente em dinheiro, tendo em vista que houverecepção do Decreto-lei no 911/69 pela Carta Política atual.

Portanto, a infidelidade do depositário judicial acarreta a decretação de suaprisão nos próprios autos onde fora concedido o depósito, pelo juiz,independentemente de sua responsabilização pelo prejuízos causados, nos moldestraçados pelo Código Civil, e do ajuizamento da ação de depósito.

Diverso é o caminho a ser seguido pela autoridade policial quando se deparacom a infidelidade do depositário, nas hipóteses que autorizou o depósito do bem,por ela apreendido, em poder daquele adquirente de boa-fé ou do detentor da coisa,se pessoa idônea e que a possuía início de prova quanto à procedência epropriedade do bem.

Nessas hipóteses, a primeira providência a ser adotada pela autoridadepolicial é a de intimar o depositário para apresentar o bem, para que sejaapreendido e restituído a quem de direito. Havendo a recusa, o depositário infielnão se beneficiará, porque o depósito foi efetuado pela autoridade policial e logonão há respaldo jurídico para a efetivação de sua prisão. Se sujeitará a responderpenalmente pelos crimes que, a priori, tenham sido praticados por ele, como o deapropriação indébita, estelionato, receptação, desobediência ou resistência, porintermédio da instauração do inquérito policial.

A infidelidade do depositário que dará ensejo a caracterização dos crimesde apropriação indébita, previsto no art. 168, de estelionato, previsto no art. 171,bem como o crime de receptação, previsto no art. 180, todos os Código Penal,dependerá sempre da forma em que se deu a aquisição do bem, anteriormenteà sua apreensão e subseqüente depósito pela autoridade policial.

O crime de apropriação indébita estará caracterizado, se, ab initio, a coisadepositada foi pelo depositário vendida, permutada ou de qualquer forma apropriadapor ele, que dela dispôs como se fosse própria. É relevante para a tipificação docrime sob exame que a coisa tenha ido para as mãos do depositário de forma

71


GERAL DOINSS

lícita e, somente posteriormente, a posse do bem passou a ser ilegítima, quandohouve a exigência da restituição pela autoridade policial e esta não ocorreu, porqueo bem já não mais se encontrava em poder do depositário, mas de terceiro, ouentão, o bem foi destruído, danificado ou deteriorado por dolo do depositário.

Ao revés, se a coisa foi apreendida e depositada pela autoridade policial,porque não havia dúvida quanto à propriedade, mas quanto à procedência e, apósuma investigação preliminar, comprovou-se que o bem fora adquirido por meiosilícitos, e quando instado a devolver o bem o depositário, que desde a sua aquisiçãoagira de má-fé, já o alienara a terceiro, utilizando de meios fraudulentos, o crimea caracterizar-se será de estelionato. Neste a posse do detentor da coisa é legítimadesde o início, ao contrário do que ocorre na apropriação indébita.

O crime de receptação, em sua forma fundamental, terá lugar, quanto odepositário do bem o oculta em seu benefício ou de outrem, após intimado ecientificado pela autoridade policial para restituí-lo, porque as investigações foramconclusivas no sentido de que o bem era produto de crime.

* Delegada de Polícia Civil do Distrito Federal e professora de Direito Penal do Centro deEnsino Unificado de Brasília (Ceub)

� � �

ANISTIA E CRIME PREVIDENCIÁRIO

Mônica Jacqueline Sifuentes *

Questão interessante, que acabou por se colocar para o Judiciário,diz respeito à aplicação do parágrafo único do art. 11 da Lei 9.639,

publicada no Diário Oficial de 26 de maio deste ano. Segundo o art. 11, estariamanistiados os agentes políticos que tivessem sido responsabilizados por não teremrecolhido aos cofres da Previdência os valores arrecadados dos seus funcionários,conduta tida como criminosa pelos arts 95, d, da Lei 8.212/91, e 86 da Lei 3.807/60. O parágrafo único do citado dispositivo generalizava anistia e a estendia a todasas pessoas que se encontrassem na mesma situação, ou seja, todos aqueles quedeixaram de recolher os valores à Previdência, embora fossem por lei assimobrigados.

Imediatamente descobriu-se que, por uma dessas situações inexplicáveismal explicadas, a lei do dia 26 havia sido publicada incorretamente. O Diário Oficialdo dia seguinte, 27 de maio, publicou corretamente a Lei 9.639 excluindo o talparágrafo único. Diz-se que, por um equívoco, foi levado à publicação o textoemendado do projeto de lei, não submetido à votação pelo Congresso Nacional.

Com isso, ficou a dúvida: a “Lei” publicada no dia anterior teve força dealcançar todos aqueles que se encontravam na sua previsão? Ou, se não teve,pode ser aplicado, por analogia, o benefício conferido aos agentes políticos a todosaqueles indiciados ou processados pela mesma figura criminosa?

72


GERAL DOINSS

Vejamos.No exame da matéria, a questão poderá ser analisada em dois patamares

distintos.O primeiro, de matiz constitucional, diz respeito à possibilidade de emprestar

efeitos jurídicos à primeira “lei” que, segundo têm alegado aqueles que combatema ocorrência da anistia, padeceria de inconstitucionalidade formal no que tange aoparágrafo único do seu art. 11, pois este não teria sido submetido à votação peloLegislativo.

O outro aspecto que merece abordagem versa sobre o instituto da anistia,remetendo à possibilidade de extensão de seus efeitos a terceiros não originariamenteabrangidos pelo favor legal, tangenciando, também, a viabiliade de sua concessãoa outros agentes, com arrimo do princípio isonômico.

Quanto à primeira questão, segundo se apurou e foi inclusive o objeto decertidão pelo secretário da Mesa do Senado Federal, o plenário do CongressoNacional aprovara apenas a redação do art. 11, sem o malfadado parágrafo único,que havia sido anteriormente apresentado pelo relator do projeto de lei, em primeiraredação, mas não constara da definitiva.

Como cediço, uma lei para ser a reputada como tal deve seguir os trâmitesque a própria Constituição lhe outorga. Não se trata aqui, obviamente, de publicaçãode lei nova ou lei com incorreção, com o que seria aplicável a Lei da Introduçãoao Código Civil. Trata-se da própria ausência da lei.

Vale transcrever a seguinte observação de Lucio Bittencourt, que emjudicioso estudo sobre a constitucionalidade das leis assevera: “Tem lugar ainexistência da lei quando da sua elaboração não forem obedecidas ou observadasas formalidades constitucionais prescritas para o processo legislativo. (…) A lei,no caso, não é nula ou ineficaz, mas, simplesmente, inexistente como lei. Se oato a que se atribui este nome não se apresenta sob a forma estabelecida pelaConstituição, ou não foi baixado pelos órgãos competentes para fazê-lo, ou nãoobedeceu na sua elaboração ao rito e ao processo prescritos, não se trata, nahipótese, de uma lei” (“O Controle Jurisdicional da Constitucionalidade das Leis”.Rio, Forense, 1968, p. 133).

Acrescente-se, ainda, o fato de que, no dia seguinte, foi identificado o errona publicação e só então foi a lei publicada corretamente. Significa isso que opróprio poder sancionador, verificando o seu erro, imediatamente publicou a leicorreta. Ou seja, a incorreção não foi da lei. Essa existiu tal como foi publicadano dia 27 de maio. O erro foi de publicação e no dia 26 publicou-se não uma lei,mas um ato inexistente no mundo jurídico. Daí a inaplicabilidade do dispositivo daLei de Introdução ao Código Civil que diz considerar-se lei nova a correção a textode lei já em vigor.

Entendimento contrário levaria a verdadeira subversão da ordem jurídica,com efeitos temerários.

No que tange ao tema da anistia, deve-se ponderar sobre a impossibilidadede se conferir ao favor legal maior amplitude do que aquela de que cogitou olegislador ordinário.

É que a anistia é uma medida de interesse público e, de ordinário, motivadapor considerações de ordem política. Embora seja geralmente ampla e

73


GERAL DOINSS

incondicionada, a melhor doutrina considera poder ser a anistia parcial, excluindodo seu espectro determinados indivíduos ou fatos que, por critérios políticos, nãoquis o legislador beneficiar.

Basta verificar que compete ao Legislativo definir os fatos ou agentes que,em determinado momento ou em certas circunstâncias, sejam excluídos da aplicaçãoda lei penal (Constituição Federal, art. 48, VIII). Quem tem competência paraincriminar também o tem o para o contrário. E se fosse intenção do legisladordescriminalizar a conduta prevista no art. 95, d, da Lei 8.212, bastava a ediçãode lei nesse sentido, o que não ocorreu.

Não compete ao Judiciário imiscuir-se na seara dos motivos que levaramo Congresso Nacional a anistiar apenas os agentes políticos, sob pena de secausar grave ofensa à divisão e independência dos poderes.

O fato de o Executivo, nos últimos tempos, ter praticamente olvidado esseprincípio constitucional basilar e essencial à sobrevivência das modernasdemocracias, não deve ser exemplo a ser seguido pelo Judiciário, responsável pelapreservação do Estado de Direito.

Por outro lado, a anistia parcial não pode ser ampliada, com base eminvocada isonomia, para favorecer àqueles não expressamente referidos no textolegal.

É que a concessão de anistia atende a critérios de conveniência política,cuja prerrogativa, nos termos da Constituição em vigor, é do Congresso Nacional.

* Juiza titular da 4a Vara Federal de Belo Horizonte

� � �

A CONSTITUCIONALIDADE DO DEPÓSITO PARA FINSDE RECURSO ADMINISTRATIVO FISCAL PREVIDENCIÁRIO

Lilian Castro de Souza *

1. Introdução

Aprevisão de exigência de depósito prévio do valor de 30%(trinta por cento) do crédito previdenciário contida no artigo 10 da Lei

9.639/98, tem ensejado a propositura de inúmeros mandados de segurança, aoargumento de que o referido dispositivo a caracteriza ofensa ao princípio do devidoprocesso legal e ainda, ao princípio do acesso à Justiça, ambos constitucionalmenteassegurados.

2. A constitucionalidade do artigo 93 da Lei 8.212/91e do artigo 10 da Lei 9.639/97

No entanto, a norma legal atacada não apresenta qualquer eiva deinconstitucionalidade, existindo, inclusive, decisão do STF que ao apreciar a ação

74


GERAL DOINSS

direta de inconstitucionalidade do artigo 93 da Lei 8.212/91, revogado pelalegislação citada e que estabelecia regra similar, indeferiu a cautelar para suspendera norma citada.

Veja-se o teor da norma, cuja constitucionalidade foi apreciada pelo STF:“Art. 93. O recurso contra decisão do INSS que aplicar multa por infraçãoa dispositivo da legislação previdenciária só terá seguimento se o interessadoo instruir com a prova do depósito da multa atualizada monetariamente, apartir da data da lavratura (redação da Lei 8.870/94).”

Atualmente, a Medida Provisória 1.571/97 e suas reedições, convalidadapela 1.608/97 e reedições, convertida na Lei 9.639, de 24.05.1998, em seu artigo10, “in verbis”, modificou a referida exigência legal, revogando o artigo 93 da Lei8.213/91 (artigo 13) passando a exigir 30% (trinta por cento) do valor do débitoapurado pela fiscalização e não só da multa administrativa, como requisito deadmissibilidade recursal.

“Art. 10. O art. 126 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, com aredação dada pela Lei 9.528 de 1997, passa a vigorar com a seguinteredação:“Art. 126. ...........................................................................................................§ 1o Em se tratando de processo que tenha por objeto a discussão decrédito previdenciário, o recurso de que trata esse artigo somente teráseguimento se o recorrente, pessoa jurídica, instruí-lo com prova dedepósito, em favor do Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, devalor correspondente a 30% (trinta por cento) da exigência fiscaldefinida na decisão.§2o Após a decisão final no processo administrativo fiscal, o valordepositado para fins de seguimento do recurso voluntário, será:I — devolvido ao depositante, se aquele lhe for favorável;II — convertido em pagamento, devidamente deduzido do valor daexigência, se a decisão for contrária ao sujeito passivo.”...........................................................................................................................“Art. 13. Revoga-se o caput do artigo 93 da Lei 8.212/91 e demaisdisposições em contrário.”

Em verdade, porém, a exigência prevista no artigo 126 da Lei 8.213/91, comredação dada pela Lei 9.639/98, não cerceia direito algum, apenas estabelece umagarantia de que, discutido o mérito da autuação fiscal, seja, ao final, cumprida aobrigação previdenciária imposta em lei.

Não se pode esquecer que os atos administrativos gozam da presunção delegitimidade, imperatividade e exigibilidade, “qualidade em virtude da qual o Estado,no exercício da função administrativa, pode exigir de terceiros o cumprimento, aobservância, das obrigações que impôs. … A exigibilidade é o atributo do ato peloqual se impele à obediência, ao atendimento da obrigação já imposta, semnecessidade de recorrer ao Judiciário para induzir o administrado a observá-la”(Celso Antônio Bandeira de Mello, “in” Elementos de Direito Administrativo, Ed. RT,1980, p. 52).

75


GERAL DOINSS

Nesse passo, a autuação fiscal goza de presunção de legitimidade, somentedesconstituível mediante robusta prova em contrário, podendo, portanto, exigir-seo depósito, até o julgamento do recurso administrativo, em face do atributo daexigibilidade de que reveste os atos administrativos.

O depósito em questão é requisito de admissibilidade ou pressupostoinstituído pelo legislador ordinário, a fim de coibir os recursos protelatórios. Valeobservar, entretanto, que o depósito do valor equivalente a 30% do valor do débitoapurado, não constitui obstáculo intransponível de acesso à ampla defesa, em facede seu caráter transitório.

Nesse sentido, o mero depósito de garantia de instância não se confundecom pagamento, uma vez que é passível de levantamento quando do julgamentofinal do recurso, caso este lhe seja favorável.

Cumpre afastar, ainda, a incidência do inciso XXXIV, alínea “a”, do artigo5o da Constituição Federal, uma vez que o “direito de petição” não se confundecom o recurso administrativo hierárquico, com efeito suspensivo. O direito depetição é um direito político, “onde está presente o interesse geral no cumprimentoda ordem jurídica” (Nelson Nery Jr., Princípios do Processo Civil na ConstituiçãoFederal”, Ed. RT, 3a Ed. p. 96), enquanto o recurso administrativo prevê uma lesãoa direito individual.

O direito de petição não assegura ao cidadão o direito de recurso hierárquicoem todas as instâncias administrativas. “A CF de 1988 não repetiu a ressalvacontida no texto revogado, de modo que não mais se permite, no sistemaconstitucional brasileiro, a denominada jurisdição condicionada ou instânciaadministrativa de curso forçado.”1 Vale dizer, não é necessário o prévio esgotamentodas vias administrativas para o ingresso em Juízo, o que permite ao contribuinte,a qualquer tempo, invocar a tutela jurisdicional.

De outro lado, o exercício do direito ao contraditório e ampla defesa,assegurados constitucionalmente, comportam regulamentação pelo legislador. Noque se refere ao processo judicial, consabidamente, é regido pelo Código deProcesso Civil, que estabelece regras, inclusive restritivas, como no caso deprocesso de execução.

Assim, a norma processual pode validamente, estabelecer regras e critériospara o exercício do direito de defesa, desde que assegurado o princípio docontraditório, o mesmo se verificando com o procedimento administrativo fiscal,desde que não importe na negativa do próprio direito assegurado na Constituição.

Tal não ocorre com a exigência do depósito prévio, quer porque não se exigeo depósito integral do crédito previdenciário apurado, quer porque o direito dedefesa pode ser exercido diretamente na via jurisdicional, uma vez que não seexige o esgotamento da via administrativa para o exercício do direito de ação, comojá se afirmou.

A propósito do tema, o magistério de Demócrito Ramos Reinaldo Filho, “in”Jurisprudência Brasileira, Ed. Juruá, p. 51:

1 Nelson Nery Junior, Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, Ed. RT, 1996, p.101.

76


GERAL DOINSS

“1a — A exigência de depósito, para interposição de recurso, é comumtanto nas esferas administrativas como no processo judicial............................................................................................................................3a — O depósito prévio tem a natureza jurídica de pressuposto deadmissibilidade recursal objetivo. A quantia depositada significa apenasuma garantia para o uso da instância administrativa, não representandopagamento. Compete ao legislador ordinário estabelecer os tipos derecurso administrativo e os seus requisitos.4a — O direito à ampla defesa, em todos os tipos de processo, nãoé atingido pela disciplina da via recursal. Inexiste cerceamento dedefesa em conseqüência da exigência do depósito prévio.”

Finalmente, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar Ação Direta deInconstitucionalidade no 1049-2, proposta pela Confederação Nacional dosTrabalhadores Metalúrgicos, negou a concessão de liminar para suspender o artigo93 da Lei 8.212/91, vencido o Sr. Relator (“in” DJ 25.08.95). Vale a pena transcreveros votos constantes da referida ADIn.

O Min. Relator Carlos Velloso, acompanhado pelo Min. Marco Aurélio,pronunciando-se favoravelmente a suspensão do artigo, preleciona que:

“O citado art. 93 conflitaria com o direito de defesa, o devido processolegal, art. 5o, XXXV e LIV e LV.

A alegação de ofensa ao inciso XXXV, do artigo 5o, da Constituição,não é procedente, dado que o citado dispositivo constitucional cuidado ingresso em juízo, vale dizer, estabelece o princípio dainafastabilidade do controle judicial. Não é, evidentemente o caso.A alegação entretanto, de ofensa ao devido processo legal, com caráterprocessual, inscrito no inciso LV do art. 5o da Constituição parece-merelevante.

O devido processo legal, com suas implicações — e a maior delas éo princípio da ampla defesa — aplica-se também ao processoadministrativo: C.F., art. 5o, LV. Ora, condicionar o seguimento dorecurso administrativo ao depósito do quantum discutido, atualizadomonetariamente, é estabelecer óbice ao direito de defesa, o que érepelido pelo “due process of law” consagrado na Constituição,assegurador do direito de defesa com os meios e recursos a elainerentes.

Suspendo, em conseqüência, a eficácia do citado artigo 93 da Lei 8.212,de 1991, com a redação que lhe foi dada pela Lei 8.870, de 1994.”

Os Ministros Néri da Silveira e Presidente, Min. Sepúlveda Pertence,posicionaram-se da seguinte forma:

Min. Néri da Silveira:

“… Penso que a matéria se põe no mesmo plano da decisão anterior,em que se discutia a necessidade do depósito da multa, de naturezaadministrativa, para a interposição do recurso, e, no caso, em setratando de processo administrativo perante o CADE.

77


GERAL DOINSS

Na linha desse precedente, é de manter-se a orientação que o Plenáriojá adotou e, assim, indeferir a cautelar.”

Min. Sepúlveda Pertence:…“Também peço vênia ao eminente Relator para indeferir a cautelar.Consideraria da mais alta relevância a argüição, se exigisse o depósitopara a garantia da defesa prévia à decisão da autarquia. Não é o caso.O que se exige é o depósito para um recurso administrativo, já proferidaa decisão da autarquia. Ora, como o devido processo legal não impõesequer o direito à existência do recurso administrativo, não vejo de quemaneira o condicionamento do seu exercício ao depósito poderia afetara garantia do devido processo legal.”

3. Conclusão

Conclui-se, portanto, que as garantias constitucionais do devido processolegal e da ampla defesa não são absolutas e irrestritas, podendo ser regulamentadaspelo legislador ordinário, que está autorizado a estabelecer requisitos para o seuexercício, desde que não suprima a própria garantia, o que, conforme demonstrado,não se verifica com a instituição do depósito previsto na legislação atacada, queapenas impõe requisito de admissibilidade para o recurso administrativo, temporário,e sem qualquer restrição do acesso à Justiça.

* Procuradora do INSS em São Paulo

� � �

78


GERAL DOINSS ��

MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA SOCIAL – MPAS

PARECER/CJ/No 260/95

REFERÊNCIA : Processo CRPS/No 35.275/1190/91INTERESSADO : JOÃO FERNANDO SERPAASSUNTO : BENEFÍCIO — Certidão de Tempo de Serviço

EMENTA

Certidão de Tempo de Serviço baseada em prova obtida em re-clamação trabalhista — A pena de revelia e confissão ficta é in-suficiente para provar pretenso vínculo empregatício — Avocatóriaministerial acolhida nesse sentido.

Com fundamento no art. 31, inciso X, da PT/MPS/GM/No 712/93, o SenhorPresidente do Conselho de Recursos da Previdência Social encaminha os autosem referência à superior deliberação do titular desta Pasta.

“…propondo anulação da Resolução no 415, de 14 de abril de 1992, oriundada antiga 2a Junta de Recursos da Previdência Social no Rio Grande doSul, restabelecendo a decisão originária do INSS que indeferiu a Certidãode Tempo de Serviço pleiteada por João Fernando Serpa.” (fls. 69).

2. Trata os autos do pedido formulado por JOÃO FERNANDO SERPA, paraa emissão de Certidão de Tempo de Serviço, para fins de promoção no ServiçoPúblico e contagem de tempo para efeito de aposentadoria.3. Na data de 23.01.90, o interessado ajuizou Ação Declaratória perante à JCJ(Junta de Conciliação e Julgamento) de Camaquá-RS, informando que mantiveravínculo empregatício com a empresa reclamada EMISSORAS RIOGRANDENSESLIMITADA (Rádio São Lourenço), no período de 01.06. 1964 a 31.08.1967 no cargode locutor comercial, sem anotações na CTPS.3.1. Na citada Ação Declaratória pleitea o interessado:

“…seja declarado por sentença o período trabalhado pelo Recte, bem comoseja a Recda compelida a anotar e assinar a sua CPTS.”

3.2. Na audiência inaugural ocorrida no dia 08.03.90, a reclamada não compa-receu, sendo considerada revel e confessa, quanto às matérias de fato, sendoprolatada sentença naquela mesma assentada, para:

“…condenar a Recda a registrar e assinar a CPTS do autor na função delocutor comercial no período de 01 de junho de 1964 a 31 de agosto de1967.” (fls. 9/10), sentença esta transitada em julgado, conforme se vê nacertidão de fls. 12, datada de 13.03.90.

4. Em 27.08.91, o INSS, Agência de Pelotas – RS, indeferiu o pedido deCertidão de Tempo de Serviço, após diligências realizadas na empresa EmissorasRiograndenses Ltda., ocasião em que foi constatado que no período citado ointeressado somente fazia trabalhos eventuais, chamados “bicos”, sem qualquervínculo empregatício, não constando, inclusive, o seu nome na Relação deEmpregados da Recda.

79


GERAL DOINSS

5. Em 23.09.91, o interessado interpôs recurso perante a JRPS/RS apresen-tando as razões do apelo às fls. 23, sendo dado provimento, com a reforma dadecisão do INSS, conforme se vê nos termos do voto do Relator, em 12.04.92,que assim se manifestou:

“CONSIDERANDO, ademais, restar provado o vínculo empregatício dorecorrente com a Empresa Emissora Riograndense Ltda. — Rádio SãoLourenço no período de 01.06.64 a 31.08.67, uma vez que — “anotaçãona Carteira de Trabalho e Previdência Social, por força de sentença judicialtransitada em julgado” (fls. 09 dos autos), conforme jurisprudência firmadapelo Acórdão do 2o GTU — 175/86, passa a ter efeitos legais junto àPrevidência Social, devendo ser emitida a Certidão de Tempo de Serviçopleiteada;

CONSIDERANDO tudo mais que dos autos consta,

VOTO

no sentido de dar provimento ao recurso interposto, reformando-se a decisãorecorrida. (fls. 32/33)”

6. Inconformado com a decisão da JRPS/RS, o INSS apresentou recurso parao CRPS, em 13.05.92, fls. 35/36, recebendo as contra-razões e novos documentosdo Segurado, às fls. 39/43, tendo o Eg. CRPS deixado de conhecer, liminarmente,o recurso, em 09.11.92, por entender que a matéria era de alçada, apenas, daJRPS, por força da provisão CRPS – 01/81.

7. Às fls. 49/54 e 55/61, as Procuradorias Estadual e Geral do INSS semanifestaram sobre o assunto, concluindo:

“…pela REVISÃO DO PRESENTE PROCESSO…”) mediante pedido deAVOCATÓRIA Ministerial (fls. 60)

8. Através de minucioso parecer de fls. 63/67 a Dra Sônia Leopoldino Oliveira,Assistente Jurídico do CRPS, analisa a situação fática e jurídica, se posicionandoque o Tempo de Serviço no período citado, ficou devidamente provado, nãoprosperando o pedido de suscitação de avocatória ministerial, em conseqüência.

9. A Chefe de Assuntos Jurídicos e Controle do CRPS, Dra Lívia de OliveiraSampaio, às fls. 68, conclui pelo acolhimento da avocatória ministerial, transcre-vendo jurisprudência, fundamentando seu parecer.

10. DO CABIMENTO DA AVOCATÓRIA

A presente avocatória foi suscitada pelo Presidente do CRPS com base noitem X, art. 31, da PT/MPS/no 712, de 09.12.93, que aprovou o Regimento Internodo Conselho de Recursos da Previdência Social, que diz:

“Art. 31. Compete ao Presidente do CRPS:

I — .................................................................................................................... ;

X — suscitar avocatória ministerial para exame e possível reforma dedecisões insusceptíveis de recurso e que infringirem lei, regulamento,enunciado, súmula, resoluções ou ato normativo, podendo, para tanto,requisitar processos onde quer que se encontrem.”

80


GERAL DOINSS

10.1 Por sua vez, o art. 4o, do Decreto 568, de 12.06.92, diz a respeito doassunto:

“Art. 4o .............................................................................................................. ;Parágrafo único. Cabe ao Presidente do CRPS dirigir os serviços adminis-trativos, presidir o Conselho Pleno e suscitar avocatória ministerial paraexame e reforma de decisões conflitantes com a lei ou ato normativo.”(fls. 53).

11. NO MÉRITOReportando-se aos termos da Lei 8.213, de 24.07.91, é importante trans-

crever o disposto no § 3o, do art. 55, que trata da contagem de Tempo de Serviçopara fins de aposentadoria, que assim prescreve:

“Art. 55. O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida noregulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades dequalquer das categorias de segurados de que trata o artigo 11 desta lei,mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado:I — .................................................................................................................... ;§ 3o A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta lei, inclusivemediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto noartigo 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material,não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrênciade motivo por força maior ou caso fortuito, conforme disposto no regula-mento.”

12. O interessado na ação trabalhista não produziu nenhuma prova documentalque comprovasse o período do vínculo empregatício no período de 64 a 67,limitando-se a juntar uma declaração firmada pelo representante da reclamada, àsfls. 05, que em nada lhe socorre, por se tratar de um documento unilateral, datadode 10.07.86, de conteúdo duvidoso, concedido, certamente, “para ajudar”, comosói acontecer miríades vezes por este país a fora, o que contraria a lei e seusprincípios, não surtindo os efeitos desejados.13. Por outro lado, data maxima venia, entendo que reconhecer a validade,como valor probante, à prova judicial obtida numa ação trabalhista, ante à penade revelia e confissão ficta, é por demais temerário e pode muito bem induzir aAdministração Pública em erro, mormente se analisado o assunto sob o prismados vícios sociais, in casu o da simulação dos atos jurídicos, de que trata o nossoCódigo Civil.13.1. No ensinamento de Washington de Barros Monteiro ressalta-se a lição deque:

“A própria causa simulandi tem as mais diversas procedências. Ora visaburlar a lei, ora a fraudar o fisco, ora a prejudicar a credores, ora a guardarem reserva determinado negócio. Como bem diz CUNHA GONÇALVES,encontra-se na simulação toda a gana de motivos, desde os extremos doescrúpulo de consciência até da absoluta falta de escrúpulos” (in Curso deDireito Civil, 1o vol., ed 15a, Saraiva, p. 208)

14. No caso sub exame, cumpre ressaltar que a Ação Declaratória ajuizada pelointeressado, vinte e três anos após o término do vínculo, numa situação normal,

81


GERAL DOINSS

não teria êxito, face o instituto da prescrição e da decadência, o que é fácil dese imaginar e tudo não passaria de uma aventura processual e, admitir-se ocontrário e dar validade à prova, seria por demais temerário, ou até complacência.15. Tanto é mais, que o legislador em sábia atuação, previu, indiretamente,situações como a existente nos autos, quando fez constar na lei que a compro-vação do Tempo de Serviço somente poderia ser feita quando baseada em iníciode prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, inclusivedeclarações gratuitas firmadas por terceiros.16. Após todas estas considerações, restou demostrada a ausência de provacabal, que pudesse provar o vínculo empregatício ocorrido entre as partes, nãopodendo ser emitida a Certidão de Tempo de Serviço nos moldes pleiteada, motivobastante para ser restabelecida a decisão do INSS, Agência de Pelotas – RS, de27.08.91, que indeferiu o pedido, ocasião em que sugiro seja aceita a avocatóriaministerial, com a finalidade de tornar sem efeito a Resolução no 415, de14.04.1992, da JRPS-RS.

Este é o meu parecer, que é apresentado à consideração superior.Brasília, 12 de setembro de 1995.

ALDÊMIO OGLIARIAssistente Jurídico

De acordo.Brasília, 13 de setembro de 1995.

GRAUBEN BARRETO DE ALMEIDACoordenadora de Assuntos Jurídicos Diversos

Aprovo.À consideração do Sr. Ministro de Estado.

Brasília, 20 de setembro de 1995.

JOSÉ BONIFÁCIO BORGES DE ANDRADAConsultor Jurídico

AVOCATÓRIA MINISTERIAL

REFERÊNCIA : Processo CRPS/No 35.275/1190/91INTERESSADO : JOÃO FERNANDO SERPAASSUNTO : BENEFÍCIO — Certidão de Tempo de Serviço

Decisão:

Com fundamento no Parecer/CJ/No 260/95, da Consultoria Jurídica desteMinistério, avoco o presente processo para tornar insubsistente a Resolução no

415, de 14.04.92, da JRPS-RS, restabelecendo a decisão do INSS, Ag. Pelotas–

82


GERAL DOINSS

RS, que indeferiu o pedido de Certidão de Tempo de Serviço a João FernandoSerpa.

Publique-seBrasília, 22 de setembro de 1995.

REINHOLD STEPHANESMinistro da Previdência e Assistência Social”

� � �

MINISTÉRIO DA FAZENDA

GABINETE DO MINISTRO

DESPACHO DO MINISTRO

Em 30 de junho de 1998

Aprovo as conclusões do Parecer PGFN/GAB/No 859/98, de 15 de junhode 1998, que trata de “Ações judiciais visando ao reconhecimento da validade econseqüente cobrança de títulos da dívida pública federal emitidos no início doséculo.”

Publique-se o presente parecer.

PEDRO SAMPAIO MALAN

PARECER PGFN/GAB no 859/98

Ações judiciais visando ao reconhecimento da validade e conse-qüente cobrança de títulos da divida pública federal emitidos noinício do século. Tentativa dos autores de, em juízo, negar vali-dade à prescrição operada por força da incidência do Decreto-leino 263/67, alterado pelo Decreto-lei no 396/68, em decorrênciade alegações de inconstitucionalidade e de ineficácia dos diplo-mas legais em questão. Demonstração da impertinência dos ar-gumentos colacionados nos pareceres jurídicos contratados pe-los titulares das cártulas. Achegas doutrinárias, ainda prelimina-res, de conteúdo material e processual.

Senhor Procurador-Geral,

Por determinação de V. Sa., examinamos a informação de que há uma sériede procedimentos judiciais, nos quais pessoas físicas e jurídicas buscam, a umsó tempo, atribuir exigibilidade a títulos da dívida pública emitidos pela União, noinício do século, e fazer com que o resgate desses papéis se faça com correçãomonetária, segundo critérios estabelecidos em um pretenso parecer técnico ela-borado pela Fundação Getúlio Vargas que, para tanto, foi contratada pelosinteressados, i.e., os detentores dos títulos.

83


GERAL DOINSS

2. O estudo que ora se apresenta é genérico e de natureza preliminar, em facedo escasso tempo de que dispomos e da miríade de aspectos jurídicos quenecessitam de enfrentamento e posterior aprofundamento. Com efeito, a análiseque passamos a proceder busca contraditar os termos de uma petição inicial ede uma série de pareceres contratados — que serão melhormente referidos aposteriori —, em que, de forma alentada, são desfiados argumentos de toda ordemem prol do alegado direito dos titulares das cártulas.3. O presente parecer visa a ministrar subsídios para que os órgãos contenciososdesta Procuradoria possam produzir a defesa da Fazenda Nacional em Juízo.Porque genérico, não tem o condão de dispensar o exame dos casos concretos(e nem poderia ser essa a pretensão) e nem buscar retirar a independência técnicados procuradores que dele poderão valer-se se julgarem conveniente fazê-lo,adaptando-o às circunstâncias do feito, sendo certo que, assim que possível, umanova versão, mais robusta, e com argumentos desenvolvidos de forma maisadequada e coordenada, será submetida ao exame de V. Sa.

FATOS

4. Trata-se de apólices da dívida pública, emitidas entre 1902 e 1926, no valorde 1.000.000$ (um conto de réis), visando à captação de recursos que permitissema implementação de programa de obras públicas (construção das Estradas de FerroMadeira-Mamoré, São Luiz-Caxias, Passo Fundo-Uruguai etc.).5. Segundo os proprietários dos títulos, tais emissões foram autorizadas pelosDecretos nos 8.154, de 18.08.1910; 8.033, de 29.03.1911, 10.135, de 25.03.1913;10.282, de 18.06.1913 e 11.434, de 1915.6. Todos esses normativos, que autorizavam a emissão de apólices, dentrode determinados limites, asseguravam juros remuneratórios de 5% a.a. (cinco porcento ao ano) e estipulavam que a amortização seria feita na razão de 0.5 % a.a.(meio por cento no ano),

“a partir daquelle que se seguir ao da terminação das obras, sendo por meiode compra quando as apólices estiverem a abaixo do par, e, por sorteio,quando estiverem ao par ou acima delle.”

7. Segundo os atuais detentores desses títulos, o Estado devedor não comu-nicou, em momento algum o término das obras, condição necessária para que oscredores pudessem exercitar o direito a amortização anual dos títulos, valendo oregistro de que tal amortização demandaria um período de duzentos anos (0,5%ao ano)1.8. Ao invés da comunicação do término das obras, foi editado o Decreto-leino 263, de 28.08.67, autorizando o resgate de Títulos da Dívida Pública InternaFundada Federal, sendo certo que o seu art. 1o cuidava do resgate pelo valornominal integral ou residual, acrescido dos juros vencidos e exigíveis na data desua efetivação.9. Preceituava o Decreto-lei em tela que seria de seis meses, contados da datado início da execução efetiva dos respectivos serviços — a ser divulgada em editalpublicado pelo Banco Central da República do Brasil —, o prazo de apresentaçãodos títulos para resgate, findo o qual seriam as dívidas da espécie, inclusive juros,consideradas prescritas.

84


GERAL DOINSS

10. Vale anotar, porque um dos argumentos utilizados pelos autores o tem comopremissa, que o art. 12 do Decreto-lei em apreço dispunha que o ConselhoMonetário Nacional expediria o regulamento do Decreto-lei dentro do prazo de 90dias a contar da data de sua publicação.11. Um edital, de responsabilidade do Banco Central do Brasil, publicado noDOU de 05 de julho de 1968, fixou para resgate dos títulos o período compreendidoentre 1o de julho de 1968 e 1o de janeiro de 1969.12. Em 30 de dezembro de 1968, às vésperas da exaustão do prazo de seismeses fixado no edital, veio a lume o Decreto-lei no 396, que alterou o prazo deresgate para 12 meses, in verbis:

“Art. 1o Fica alterado para doze meses o prazo estabelecido no art. 3o doDecreto-lei no 263, de 28 de fevereiro de 1967, para apresentação dos títulosespecificados em seu artigo 1o.”

13. O entendimento óbvio do poder público foi o de que, exausto o prazo fixadono Decreto-lei no 396, que alterou o Decreto-lei no 263, teria ocorrido a prescrição.Os atuais detentores dos títulos, entretanto, vêm sustentando, em juízo, em sentidocontrário, i.e., no sentido de que são exigíveis as cártulas em questão, escorando-se, para tanto, nos argumentos expendidos nos pareceres que encomendaram arespeitáveis juristas2 e que podem ser assim sumariados:

I — as apólices emitidas pela União são representativas de mútuo, regidopelo direito privado, no qual a União comparece como devedora;II — os Decretos-leis nos 263/67 e 396/68, ao alterar a forma de resgatedas apólices e ao criar um prazo de prescrição, não dispuseram sobre direitofinanceiro, desbordando, assim, dos lindes impostos pelo art. 58, II, daConstituição de 1967;III — tais decretos-leis seriam inconstitucionais, também, por terem delegadoa regulamentação das matérias (fixação das condições e prazos de resgatee prescrição dos títulos) ao Conselho Monetário Nacional e ao Banco Centraldo Brasil (art. 12 do Decreto-lei no 263/67) quando a Constituição mantinhaesta competência regulamentar exclusivamente nas mãos do Presidente daRepública (art. 83, II, da Constituição de 1967);IV — nada obstante o Decreto-lei no 396 tenha pretendido criar um novoprazo de prescrição, nunca houve publicação do regulamento de quecuidava o art. 13 do Decreto-lei no 263/67;V — tais decretos-leis também seriam inconstitucionais na medida em queviolaram direitos adquiridos e atos jurídicos perfeitos, porquanto a lei nãopoderia alterar a forma de resgate de títulos validamente negociados nomercado (passando de resgate em dinheiro para conversão noutros títulos— ORTN) e tampouco criar um prazo de prescrição que originalmente nãoexistia, alterando o momento de vencimento das apólices;VI — se afastada, por inconstitucional, a incidência das normas constantesnos dois decretos-leis, tais títulos não estariam prescritos porque ovencimento das apólices ocorreria quando fosse comunicado aos credoreso término das obras financiadas. Tratar-se-ia, assim, de vencimento sujeitoa condição suspensiva. Dizem que “as obras nunca foram realizadasinteiramente (e se por acaso alguma foi efetivamente feita, o seu término

85


GERAL DOINSS

jamais foi comunicado aos credores na forma inicialmente estabelecida).”Até hoje, portanto — segundo entendem — nunca se implementou acondição, não havendo falar em prescrição, a teor do disposto no CCB,art. 170, I;VII — não caberia cogitar da incidência da Lei no 4.069/62, que estabeleceprescrição qüinqüenal, porque referida lei seria muito posterior a emissãodas apólices;VIII — a confirmar a não ocorrência da prescrição, em 14.12.95, foi editadaa MP no 1238, cujo art. 1o, § 3o, dispunha sobre os limites de substituiçãodos títulos a que se reportava o Decreto-lei no 263/67. Admitem, porém, que,cinco dias após, em 20.12.95, o Diário Oficial publicou retificação na qualo § 3o foi suprimido. “Mas já estava reconhecido que os portadores dostítulos ainda têm o direito de vê-los resgatados”;IX — se não houve a comunicação do término das obras a condiçãosuspensiva ainda não ocorreu; argumentam, entretanto, com o art. 120 doCódigo Civil Brasileiro que obsta que o devedor de obrigação sob condiçãosuspensiva impeça maliciosamente o implemento dessa condição, dizendo,mais, que a União não tinha poder discricionário de realizar ou não as obrasde que cuidavam as apólices.

14. Com base nesses argumentos, querem que o Poder Judiciário reconheçae declare a incidência do art. 120 do CCB, reputando-se implementada a condiçãosuspensiva do vencimento das apólices. Se reconhecida, a exigibilidade dos títulospode conduzir a um das seguintes conseqüências para os titulares das cártulas:

a) recebimento puro e simples do crédito;b) compensação com débitos para com a fazenda pública;3 ec) utilização como moeda para participação em leilões de privatização.

EXAME

15. Como já mencionado anteriormente, o tema submetido a exame vemancorado em pareceres de alguns dos mais respeitados e respeitáveis juristasbrasileiros, todos acordes em que as apólices emitidas no início do século nãoestão prescritas e, portanto, seu pagamento é exigível, em moeda corrente, comcorreção monetária.16. Não fosse costume desta Coordenadoria dispensar toda atenção possívelaos assuntos submetidos a análise, a só respeitabilidade dos signatários dospareceres acostados recomendaria prudente mudança de hábito. Isso, entretanto,não nos faz desatentos às palavras de Calamandrei, escritas a respeito de comodevem ser vistos os pareceristas:

“Dir-se-á que esses senhores nos querem convencer de que nas consultas,pagas a tanto por linha, não fazem obra de partidários de A ou de B, masde mestres desinteressados, que não se preocupam com os negócios destepobre mundo…… não há meio de se chegar a compreender por que bulas é que nessespareceres, a verdade, com V grande, coincide sempre com o interesse daparte que os solicitou.”

86


GERAL DOINSS

17. A credibilidade, pois, dos pareceres acostados não pode defluir do nomedos signatários, como também não se lhes vai negar pertinência pelo só fato deterem sido contratados. O juízo lógico percorrido pelos pareceristas é que vai torná-los merecedores de maior ou menor acatamento. Acentuamos, porém, que, emborase possa atribuir acertos pontuais ao que vem lançado em sede de argumentaçãonesses pareceres, não aproveita razão às conclusões a que chegam, como passaa ser demonstrado.

Constitucionalidade do Decreto-lei no 263

18. O normativo em causa foi editado no dia 28 de fevereiro de 1967, últimodia do prazo estipulado pelo próprio Ato Institucional no 4 para que o Presidenteda República pudesse expedir decreto-lei sobre matéria financeira.19. Segundo o Parecer Junqueira, se bem andou o decreto-lei no que diz comos limites temporais, no aspecto material deixou a desejar porque lhe era defesolegislar sobre “matéria de prescrição, que, desenganadamente, não diz respeitoas finanças públicas.”20. O raciocínio não prospera. Com efeito, parece que dúvida não pode sobejarquanto ao fato de que o que se encontrava versado no decreto-lei sob exame erajustamente matéria financeira. Recorde-se: havia uma certa quantidade de títulospúblicos, emitidos no início do século, cujo prazo de maturação não se dera porqueas obras dos primeiros governos republicanos não haviam sido concluídas, ou, sehaviam, não foram notificados regularmente os credores.21. A notificação sobre o término das obras marcaria a verificação do termo apartir do qual seria exigível a amortização dos títulos, prevista para ocorrer ao longodos dois próximos séculos.22. Como as obras não foram concluídas, o termo, até o ano de 1967, não sehavia verificado. O propósito do Decreto-lei no 263/67 era, então, regular a formapor que os credores, i.e., os detentores dos títulos, seriam notificados de que odevedor dera como implementada a condição ou termo 4, com o que os pagamentosna forma avençada passariam a ser exigíveis, o que implicava, necessariamente,um programa de desembolso financeiro por parte da União para fazer face a essasobrigações, de forma orçamentariamente ordenada.23. Seria até ocioso demonstrar que a regência dos desembolsos que deveriamocorrer se inseria, como efetivamente se insere, no conceito de matéria financeira.Apenas por máxima cautela, e para esbater qualquer mínima dúvida, é colhido omagistério do eminente Ministro José Celso de Mello Filho, na sua ConstituiçãoFederal Anotada 5:

“Matéria FinanceiraÉ tudo aquilo que se refere a obtenção (receita), administração (gestão) eaplicação (despesas) de recursos patrimoniais destinados a consecução dosfins do Estado. V. Revista de Informação Legislativa 60:5, onde há ampladiscussão sobre o conceito e o conteúdo da expressão matéria financeira.A locução constitucional matéria financeira abrange: a) receita e despesa;b) tributos; c) gestão de recursos patrimoniais; d) orçamento; e) empréstimose operações de crédito; f) dívida pública; g) distribuição de rendas; e h)contribuições parafiscais ou especiais.” (o itálico é do original; o negrito,nosso).

87


GERAL DOINSS

24. É bem verdade que a catilinária maior dos detentores dos títulos e lançadacontra a instituição de prazo prescricional mediante decreto-lei, que afrontaria oslindes da autorização constitucional, porque prescrição não se enquadraria noconceito de matéria financeira. Nenhuma razão, entretanto, autoriza o entendimentode que o decreto-lei, ao instituir prazo prescricional, tenha sido hostil ao textoconstitucional então vigente.25. Deveras, o prazo prescricional ou a prescrição não existe por si. É sempreo limite de uma função para exercício de um alegado direito pelo seu titular contrao legitimado passivo. A prescrição é uma espécie de qualidade temporal dapretensão a ser exercida e com ela de tal sorte se imbrica que é contaminadapor ela. Nem por outro motivo se fala em prescrição penal, prescrição tributária,prescrição cambial, prescrição administrativa, etc. Em outras palavras, a prescriçãotem a mesma natureza do direito e pretensão por ela temporalmente limitada.26. Assim, o legislador do decreto-Iei objurgado pelos titulares das cártulas, aoestatuir um prazo prescricional dentro do qual os títulos deveriam ser exigidos,estava dispondo indisputavelmente sobre finanças públicas, porque de pretensãosobre finanças públicas se tratava.

Da impossibilidade de verificar-se a conseqüência pretendida pelos autores,ainda que prescrição de Títulos da Dívida Pública não fosse matéria financeira

27. Mesmo, porém, que por absurdo pudesse ser demonstrado que, ao disporsobre prescrição em matéria de dívida pública, o legislador desbordou dos lindesconstitucionais, ainda assim a conseqüência não poderia ser a pretendida pelosdetentores das apólices.28. Com efeito, convém ter presente uma distinção quanto às matérias versadasna norma primária em debate. Lá se cuida, ao mesmo tempo, de duas coisasdiversas:

a) da fixação do modo como se verificaria a condição ou o termo de sorte queos credores passassem a poder exigir (direito + pretensão) o valor do prin-cipal mutuado à União; e

b) o prazo dentro do qual a pretensão poderia ser exercida (ação), sob penade prescrição.

29. Já se viu, com amparo seguro no magistério do hoje Presidente do SupremoTribunal Federal, que o contido em “a” é matéria financeira stricto sensu porqueimplica despesa (previsão, gestão) a ser realizada, implica manipulação de recur-sos patrimoniais do Estado, implica gestão da dívida publica federal.30. Quer dizer, ainda que o contido em ‘’b”, fixação de prazo prescricional deseis meses, fosse havido por inconstitucional, mesmo assim seria hígida a regrade verificação da ocorrência do termo ou da condição suspensiva. Em outraspalavras, a regra de fixação do dies a quo para exigibilidade dos títulos encontraperfeita adequação constitucional, não possuindo labéu de qualquer espécie.31. Tendo isso como certo e irrefutável, a questão que se coloca passa a seroutra: se os títulos já eram exigíveis a partir daquela data e havendo o Decreto-lei no 263 disposto — admita-se, por epitrope — inconstitucionalmente sobre oprazo prescricional para o exercício da pretensão, tornar-se-ia imprescritível apretensão? Ocorreria anomia?

88


GERAL DOINSS

32. É bem de ver que os portadores dos títulos, em exercício de prolepse, aotentar afastar a prescrição estabelecida no Decreto-lei no 263/87, além do argu-mento da inconstitucionalidade material, aduziram que tal decreto-lei violaria atojurídico perfeito e direitos adquiridos por incidir sobre relações jurídicas estabelecidasentre 1902 e 1926. Com o mesmo argumento afastaram, também, a incidência daLei no 4.069/62, igualmente posterior à data da emissão dos títulos.33. Convém examinar a argüição de que se dá, no caso concreto, a ofensa adireitos adquiridos.34. Tanto o Decreto-lei no 263/67, como a Lei no 4.069/62 instituíram prazoprescricional para situações jurídicas que ainda viriam a ocorrer, mais precisa-mente, para prazos prescricionais que não haviam sequer começado a fluir, como,aliás, sustentam os próprios titulares das cártulas, em razão de não se terverificado o termo (notificação aos credores de que as obras haviam sidoconcluídas).35. Ora, se o Decreto-lei sob referência estabeleceu prazos prescricionais e se,no caso concreto, não havia prazos prescricionais em curso, ou prazos prescricionaisque já se houvessem esgotado, não se pode cogitar de incidência retroativa dalei, nem de incidência sobre facta pendentia, e, por isso mesmo, não há falar emofensa a direitos adquiridos.36. Ainda, porém, que o decreto-lei viesse a incidir sobre prazos prescricionaisem curso, sobre facta pendentia, não haveria qualquer mácula no decreto-lei emcausa. Deveras, a jurisprudência pátria de há muito está pacificada no sentido deque regras que alteram prazos prescricionais se aplicam imediatamente a situaçõesem curso. Cuida-se de matéria que está sumulada pelo colendo Supremo TribunalFederal, na forma do enunciado infra:

Súmula 445 — A LEI 2.437, DE 07.03.1955, QUE REDUZ PRAZOPRESCRICIONAL, É APLICÁVEL ÀS PRESCRIÇÕES EM CURSO NADATA DE SUA VIGÊNCIA — 01.01.56 —, SALVO QUANTO AOS PROCES-SOS ENTÃO PENDENTES.

37. Admita-se, ainda pelo amor à argumentação, que o decidido pelo SupremoTribunal Federal em relação à Lei no 2.437, não vale nem em relação ao Decreto-lei no 263/67 nem em relação à Lei no 4.069/62. Mesmo assim, não se cairá emsituação de anomia, nem tampouco, em situação de imprescritibilidade. É que oCódigo Civil Brasileiro, que vigorou a partir de 1917, estatui no seu art. 178:

“Art. 178. Prescreve:...........................................................................................................................§ 10. Em cinco anos:...........................................................................................................................VI — as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, e bemassim, toda e qualquer ação contra a Fazenda Federal, Estadual ouMunicipal, devendo o prazo da prescrição correr da data do ato ou fato doqual se originou a mesma ação.

38. E claro que os recalcitrantes titulares das apólices poderiam argüir que oCCB somente vigeu a partir de 1917 e que, pelo menos em relação aos títulosemitidos entre 1902 e 1916, o prazo de prescrição quinquenal não poderia ser

89


GERAL DOINSS

aplicado. O esforço seria vão. Realmente, se retrocedermos a legislação imperial,encontraremos o Decreto no 857, de 12 de novembro de 1851, que soa:

“Art. 1o A prescripção de 5 anos posta em vigor pelo art. 20 da Lei de 30de Novembro de 1841, com referência ao capítulo 209 do Regimento daFazenda, a respeito da dívida passiva da Nação, opera a completadesoneração da Fazenda Nacional do pagamento da dívida, que incorre namesma prescripção.Art. 2o Esta prescripção comprehende:1o O direito que alguém pretenda ter a ser declarado credor do Estado,

sob qual título seja.2o O direito que alguém tenha a haver pagamento de huma dívida já

reconhecida, qualquer que seja a natureza della.” (mantida a grafia daépoca).

39. Implica dizer, antes, muito antes de os governos republicanos emitirem taisapólices, já a legislação brasileira estabelecia a prescrição qüinqüenal para asações contra a Fazenda Pública, sem exceção de qualquer espécie. Assim, earrematando o ponto, ainda que pudesse ser demostrada a inconstitucionalidadedo estabelecimento de prazo de prescrição especial por parte do Decreto-lei no

263/67, alterado pelo 396/68, incidiria a prescrição qüinqüenal que vigora no Brasildesde o tempo do Império.40. Dessarte, sendo certo que o dies a quo da exigibilidade dos multicitadostítulos públicos ocorreu na forma prevista no edital publicado pelo Banco Centraldo Brasil, no dia 04 de julho de 1968, de há muito está exausto o prazo prescricionalpara exigir judicialmente tais títulos.

Ainda sobre a constitucionalidade e a eficácia do Decreto-lei no 263 (a questãoda competência regulamentar)

41. Também não podem prosperar as outras increpações lançadas contra oDecreto-lei no 263/67, no sentido de que seria inconstitucional por haver delegadoa regulamentação das matérias (fixação das condições e prazos de resgate eprescrição dos títulos) ao Conselho Monetário Nacional e ao Banco Central doBrasil (art. 12 do Decreto no 263/67), quando a Constituição mantinha estacompetência regulamentar exclusivamente nas mãos do Presidente da República(art. 83, II, da Constituição de 1967).42. O raciocínio é falso. O que era necessário para que o Decreto-lei atuassena ordem jurídica não era um regulamento. Necessitava-se, sim, de atos deexecução, mas não de norma regulamentar. Realmente, o ato em si de chamaros credores a receber o que lhes é devido, nada tem de legislativo, nem deregulamentar. É ato administrativo puro, que visa a pôr termo a uma relaçãoobrigacional do Estado.43. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello6, tratando de assunto similar, deixoupatente que nem toda atividade administrativa com vistas a operacionalizar ocomando legal deve ser considerada regulamentar:

“Impõe-se, ainda, distinguir a delegação de poderes ao Executivo, parafazer leis, com a delegação de poderes para apreciar fatos e determinaro estado de coisa, de que dependem, nos termos estatuídos pela própria

90


GERAL DOINSS

lei, para a sua eficácia, mesmo quando age com discrição na verificaçãodesse fatos.Assim, o Legislativo, ao instituir o tabelamento de preços de mercadoria,pode incumbir ao executivo fixar a tabela dos preços máximos das utilida-des.” [tarefa que, no Brasil, sempre foi deferida aos órgãos controladoresde preços sem que ninguém ousasse acoimá-las de inconstitucionais].

44. Ruy Cirne Lima, o clássico dos clássicos, no seu Sistema de DireitoAdministrativo Brasileiro7, deixa expresso, com bastante clareza, o mesmo enten-dimento a respeito do assunto:

“A Constituição confere ao Presidente da República competência privativapara expedir decretos e regulamentos destinados a execução das leisfederais (art. 87, I)

Essa competência não abrange, porém — diga-se de passagem — todasas normas destinadas à execução das leis federais; apenas, os regulamen-tos. Convém recordar a observação, a propósito, de Pimenta Bueno: — ‘Emtodos os graus da jerarquia administrativa, os respectivos depositários dopoder têm a necessidade e o encargo, dentro das condições e limites legais,de tomar as medidas necessárias as que são reclamadas para que as leis,cuja guarda lhes é confiada, sejam cumpridas e observadas.”

45. É bem verdade que desassisada interpretação literal diria que o Decreto-lei no 263/67 cuida expressamente de regulamento, e não de atos de execução,e não de atos de execução. Ora, a interpretação literal e, seguramente o menosacatado, quando isoladamente considerado. de todos os métodos admitidos pelachamada hermenêutica tradicional. O saudoso mestre Geraldo Ataliba8 versoumatéria idêntica: o art. 28 da Lei no 4.284, dispôs que o Conselho do IPC (Institutode Previdência dos Congressistas) baixaria o seu regulamento.

46. Exatamente a mesma situação de que se cogita no Decreto-lei em discussãocom diferença apenas no sentido de que autorizado a regulamentar a matéria foio Conselho Monetário Nacional. Ainda que longa, vale transcrever a lição do mestreàquele azo:

“O art. 28 da Lei no 4.284 usa expressão infeliz e equívoca, ao dispor queo Conselho do IPC “baixaria” o seu “regulamento”.

Esta impropriedade de expressão — aliás irrelevante — foi corrigida,ulteriormente, pela Lei no 4.937 que, no seu art. 17, usou com rigor epropriedade, a locução: “baixará as normas necessárias à exata aplicaçãodesta lei.”Na verdade, a regulamentação, feita pelo Presidente da República — naforma do art. 83, n. II, da Constituição — é a mais solem forma de exercíciode uma atividade que todo órgão público deve, em maior ou menor medida,praticar.

Muitas normas jurídicas carecem de especificação e minudência, a serprovidenciada por normas de grau inferior. Por isso, sem violar a compe-tência presidencial — e via de conseqüência a Constituição Federal — osministros de Estado podem “expedir instrução para execução das leis” (art.876, II), bem como dos “decretos regulamentares.”(idem).

91


GERAL DOINSS

Os chefes de serviços podem expedir portarias e ordens de serviço. AsAutarquias baixam resoluções e instruções, as comissões baixam instruçõesetc.

Tais “regulamentos” “lato sensu”, são diariamente expedidos pelo ConselhoNacional de Águas e Energia Elétrica, pelo Banco Central, pelo ConselhoMonetário Nacional, pelo Instituto Brasileiro de Café etc.

……

Embora consistam estas normas em regulamentação de lei, não ferem ouviolam a competência presidencial de que cuida o art. 83, II, da Constituição.É que, como ensina Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, não é toda equalquer lei que pode ser regulamentada pelo Presidente da República. Seupoder regulamentar não é ilimitado ou incondicionado. Pelo contrário. OPresidente da República só pode regulamentar as leis cuja execução lheincumba. Mas é óbvio também que “não pode o Presidente da Repúblicaregulamentar as leis, decretos, e resoluções que não lhe cabe executar”(Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1946, tomo III, pág.124).

……

Nas hipóteses de consagração do principio do “self government” (corporaçõesprofissionais) ou caso de órgãos disciplinares (Banco Central, ConselhoNacional da Moeda e do Crédito, SUNAB) ou reguladores da economia(Instituto Brasileiro do Café, Instituto do Açúcar e do Álcool) a regulamen-tação não é exercida pelo chefe do Executivo, mas pelos órgãos de direçãoda entidade ou pessoa criada pela lei” — negrito e sublinhado não são dooriginal.

No mesmo sentido do ensinamento de Ataliba é o magistério de DiógenesGasparini9 :

“…torna-se necessário saber se a lei, o ato infraconstitucional, podeatribuir a outro órgão ou pessoa tal atribuição inicial dos processosde execução das leis… A atribuição regulamentar, como vimos, éprivativa do Presidente da República e indelegável por força deinterpretação que se extrai do disposto no parágrafo único do art. 81da Constituição.

Por outro lado não poderia delegar a alguém atribuição que não estivesseelencada como sua. O legislativo não detém por tradição, direito costumeiroou constitucional, qualquer competência para regulamentar leis, e isto oimpede de delegar…

Os autos normativos baixados ante ou com apoio em tais autorizações nãoseriam, em sentido estrito, regulamentos. Seriam, na verdade, regimentos,estatutos ou instruções, que no caso, consubstanciam atos infra regulamen-tares. Tais regulamentos, lato sensu, são diariamente expedidos peloConselho Nacional de Águas e Energia Elétrica, pelo Banco Central doBrasil, pelo Conselho Monetário Nacional…”

92


GERAL DOINSS

Sobre a higidez orgânica da edição da Resolução no 65 do Conselho MonetárioNacional

48. Já se disse, com amparo na melhor doutrina, que, a rigor, de regulamentonão necessitava o Decreto-lei no 263, que possuía suficiente densidade normativa(lei self enforcing). Necessitava, sim, de atos de execução. Tais atos, é sabido,tiveram sua regência condensada na Resolução no 65, que o Banco do Brasil fezpublicar.49. A respeito disso, foi dito no Parecer Junqueira que não houve publicaçãode regulamento exarado pelo Conselho Monetário Nacional como condição devigência do Decreto-lei no 263/67.50. Vale fazer uma digressão, aqui, para lembrar que, no próprio parecerJunqueira, há referência ao magistério do eminente Ministro Celso de Mello, nosentido de que “A ausência de regulamento obsta a execução da lei, na parte emque esta depender de regulamentação.” Contrario sensu, se a lei não dependerobjetivamente de regulamentação, como é o caso presente, não há cogitar deausência de eficácia da lei.51. É dito, também, naquele Parecer, que nenhuma deliberação do CMN foipublicada no DOU e que não se pode ter como regulamento do Decreto-lei no 263a Resolução no 65 do Banco Central que sequer a expediu em nome do ConselhoMonetário.52. O raciocínio é equivocado. Realmente, o Conselho Monetário Nacionalna forma como concebido pela Lei no 4.595, de 31.12.64, não possuía, comonão possui, estrutura própria, não tem sede, quadro de pessoal nem serviçospróprios de Secretaria. Vale-se por expressa previsão legal do Banco Centraldo Brasil — Lei sob referência, art. 11, VIII. No exercício desse mister de atuaros serviços de Secretária do Conselho Monetário Nacional foi que o BancoCentral do Brasil fez publicar a Resolução no 65.

53. Ao assim agir, o Banco Central do Brasil acolheu expressa determinaçãocontida na “ATA DA OCTOGÉSIMA (sic) TERCEIRA SESSÃO DO CONSELHOMONETÁRIO NACIONAL (83 Ata de 31.8.87), que impende excertar:

“Fazendo uso da palavra, o Exmo Sr. Dr. Germano de Brito Lyra submeteuà consideração do Conselho a seguinte minuta de Resolução, acerca daregulamentação do Decreto no 263, de 28.02.67… [é transcrito em seguida,na ata, o inteiro teor daquela que viria a ser a Resolução no 65]………………….“Ao aprovar a minuta de Resolução acima, deliberou ainda o Plenário [doConselho Monetário Nacional], a respeito do assunto:..”. — grifos nossos.

54. Implica dizer, a deliberação a respeito da edição da Resolução no 65 foido Conselho Monetário Nacional (único órgão competente para fazê-lo), conformese verifica da leitura da ata. A participação do Banco Central do Brasil no iterrelativo à feitura do ato administrativo — e motivo do equívoco em que se enredamos Autores — consistiu em fazer publicar o que o Conselho Monetário Nacionaldecidiu. Fê-lo em expressa obediência à Lei no 4.595/64, que atribui ao BancoCentral do Brasil, dentre outras competências, a de prover os serviços de secretariado Conselho Monetário Nacional (art. 11, VIII).

93


GERAL DOINSS

55. Em síntese, fica evidente que os Decretos-leis nos 263/67 e 396/68 nãopadecem de qualquer vício, a uma porque se mantiveram nos lindes da autorizaçãoconstitucional quando cuidaram de prescrição sobre matéria financeira, a duasporque a prescrição estabelecida veio incidir sobre pretensões futuras e não sobrepretensões pretéritas ou pendentes de exercício, a três, se incidissem sobre factapendentia, a jurisprudência do Excelso STF é pacífica (sumulada) no sentido deque leis que estabelecem prazos prescricionais incidem sobre prazos em curso,ressalvada a hipótese de haver sido proposta a ação, a quatro porque os atos deexecução necessários a implementação da lei foram regularmente praticados peloConselho Monetário Nacional e publicados peio Banco Central do Brasil.

O Decreto-lei, em relação às obrigações decorrentes dos títulos, não ficou — enem poderia ficar — à mercê do regulamento

56. Mais uma vez por epítrope, conceda-se que a Resolução no 65 não seriao veículo hábil para “regulamentar” o Decreto-lei no 263/67. Isto implicaria, então,que referido texto de lei, que subordinou sua vigência à publicação do regulamento— que deveria ser elaborado pelo Conselho Monetário Nacional no prazo de 90dias —, jamais teria entrado em vigor, como pretendem os Autores? O absurdoda tese só pode ser sustentado pelo interesse argentário que emprestam à causa.57. O raciocínio que desenvolvem é capaz de pôr abaixo o princípio daharmonia e independência dos poderes e de ferir de morte o sistema de freiose contrapesos que informa o Direito Constitucional brasileiro, na medida em quecoloca exclusivamente nas mãos do Executivo e a seu exclusivo talante deter-minar se a lei, ato do Poder Legislativo, vai entrar em vigor ou quando vai entrarem vigor. O magistério de Luciano Ferreira Leite 10, a respeito do tema em debate,é lapidar:

“Não é possível que a lei tenha sua vigência suspensa através deautolimitação se, ao invés de estatuir a entrada em vigor na data de suapublicação, venha a dispor de forma que fique condicionada quanto a suavigência, à expedição de regulamento por parte do Executivo, Lei que assimdispuser, incide em inconstitucionalidade. Ao condicionar sua própria vigên-cia a ato administrativo, estará não apenas delegando competência; mas,pior que isso, renunciado a competência em favor de outro órgão do poder,agredindo o princípio da indelegabilidade de atribuições, expresso no art.6o, parágrafo único da Constituição Federal… A lei vige a partir de suapublicação, porque, conforme já realçado, não pode sua vigência sercondicionada a ato administrativo.”

58. Não bastassem esses argumentos, a verificação das verba legis seria capazde demonstrar que o Decreto-lei no 263/67, no que respeita ao resgate dos títulosem questão, possuía suficiente coeficiente de normatividade. Com efeito, o art. 1o

autorizava o Poder Executivo a proceder ao resgate títulos pelo valor nominalintegral ou residual, acrescidos de juros, dos títulos sem cláusula de correçãomonetária, o que era o caso. O art. 2o disciplinava o tratamento a ser dispensadoaos títulos que estivessem gravados ou vinculados, isto é, aos títulos que, pordisposição de vontade das partes ou por qualquer determinação judicial, nãopudessem ter o resultado do resgate simplesmente entregue ao titular da cártulajá que comprometido com outra finalidade. O art. 3o disciplinava o prazo dentro

94


GERAL DOINSS

do qual os títulos seriam apresentados a resgate, a forma da convocação (editalpublicado pelo Banco Central do Brasil) e estabelecia a prescrição.59. Nada ficou pendente, nada restou para o regulamento. Nada há, portanto,que autorize o entendimento de que o Decreto-lei no 263/67 não teria entrado emvigor, por vício no procedimento regulamentar.

Quanto à alegada necessidade de que o Banco Central do Brasil publicasse umsegundo edital, em conseqüência da edição do Decreto-lei no 396

60. No que respeita ao argumento de que embora o Decreto-lei no 396/68 tenhapretendido criar um novo prazo de prescrição, nunca houve nova publicação deeditais, raia pela indigência, data venia.61. Deveras, o art. 3o do Decreto-lei no 263/67, dispôs:

“Art. 3o Será de seis meses contados da data do início da execução efetivados respectivos serviços — a ser divulgada em edital publicado pelo BancoCentral da República do Brasil — o prazo de apresentação dos títulos pararesgate, findo o qual será a dívida, inclusive juros, considerada prescrita.”

62. Com espeque nessa norma, o Banco Central do Brasil fez publicar no DOUde 04 de julho de 1968, Seção I, pág. 1443, o edital que lhe incumbia. Nomencionado edital ficou estatuído que:

“IV) O prazo para apresentação dos títulos será:1o julho-1968 à (sic) 1o janeiro-1969a) Títulos de Recuperação Financeira, inclusive cupões isolados já ven-

cidos;b) Títulos diversos, emitidos anteriormente a Lei no 4.069, de 11 de julho

de 1962, e que não foram ainda substituídos pelos de “RecuperaçãoFinanceira.”

63. Em de dezembro de 1968, em curso o prazo de seis meses de que se trata,e, praticamente às vésperas de seu encerramento, veio à lume o Decreto-lei no

396, que o alterou para 12 meses.64. Bem de ver, entretanto, que o Decreto-lei em causa limitou-se a alterar oprazo de seis para doze meses. Em nenhum momento cuidou de revogar o diesa quo (que já havia ocorrido, estabelecido que fora validamente por meio do edital),nem, muito menos, cuidou de interrupção do prazo que se encontrava fluindo.65. Assim, a lex nova, ao alterar o prazo previsto no artigo 3o do Decreto-leino 263, o que fez, em realidade foi prorrogá-lo por mais seis meses. Assim,justamente porque o Decreto-lei e 396 não cogitou de um novo dies a quo, nãoseria exigível outra convocação editalícia.66. Constitui, dessarte, verdadeira heresia jurídica o argumento de que selei posterior alterou o prazo em curso, novo chamamento por edital haveria deser expedido, “como forma de se dar conhecimento aos credores do Estadode que poderiam apresentar os títulos para resgate até 1o de julho de 1969,porque o Decreto-lei no 396/68, não tem o condão de alterar o Edital pois alterouapenas a lei anterior que autorizou sua expedição. Tem, sim, o Decreto-leimodificativo a força de exigir da administração um novo edital pata lhe darcumprimento”.

95


GERAL DOINSS

67. Se não se trata de heresia, algo mais grave será. Realmente, o Decreto-lei no 263/67 autorizou o poder público a promover o resgate dos títulos (art. 1o)e determinou ao Banco Central do Brasil que procedesse à convocação doscredores, estabelecendo o prazo de seis meses (art. 3o) para que os credoresconvocados apresentassem os documentos comprobatórios de crédito. Ora, estan-do em curso esse prazo, já realizado o chamamento, só se faria de mister outrochamamento se a lei assim o determinasse. O fato de o Decreto-lei no 396/68alterar o prazo em curso jamais poderia induzir os credores a admitir comonecessária uma segunda convocação, para que soubessem que poderiam apre-sentar seus títulos até 1o de julho de 1969. Ter isso como verdade seria o mesmoque admitir ser possível aos credores alegar ignorância da lei e, de trivial sabença,ignorantia legis neminem excusat.

Da ocorrência da prescrição qüinqüenal, ainda que acolhidos todos osargumentos a respeito da inconstitucionalidade dos Decretos-leis e dos víciosregulamentares

68. Sintetizando o quadro das concessões feitas só para argumentar, temos oseguinte:68.1. Há um decreto-lei que estabelece que certos títulos devem ser apresentadosa resgate, sob pena de prescrição, em certo prazo, a ser fixado em edital. Taldecreto-lei é regulamentado pelo Conselho Monetário Nacional e a Resolução épublicada pelo Banco Central do Brasil que também faz publicar o edital chamandoos detentores dos títulos e fixando o prazo para a apresentação, findo o qual, deacordo com a lei de regência, tais títulos serão considerados prescritos.68.2. O decreto-Iei, a ver dos autores, seria inconstitucional por diversos motivos(regeu matéria que lhe não era própria, incidiu sobre atos jurídicos perfeitos epreviu que seria regulamentado por quem não detinha competência constitucionalpara tanto). O regulamento editado, de sua vez, padeceria de vício orgânico.68.3. Pergunta-se, admitidos como existentes todos os vícios aduzidos pelosAutores, a partir de qualquer momento poderiam ter ido a juízo irresignar-se contrao Estado? A partir de que momento seu direito foi ferido? A partir de que momentonasceu a ação?69. A resposta não é difícil. Deveras, nada obstante os autores tentem por todasas formas mascarar a realidade, o fato é que há algo em tudo isso que éincontrastável: foram eles convocados, por meio de edital publicado no DiárioOficial da União, para apresentar seus títulos a resgate, sob pena de ocorrer aprescrição prevista no Decreto-lei no 263/67. Mesmo se inválido o edital e não oé, o raciocínio a seguir seria irrefutável.70. Esse ato administrativo concreto colocou em relação jurídica, com prazocerto de exercício, os credores, titulares das cártulas, e o Banco Central do Brasil,incumbido pelo Estado de realizar os pagamentos que julgava devidos.71. Admitindo que tal convocação editalícia hostilize direito dos credores, aação a ser proposta visando à reparação da lesão terá nascido no momento emque publicado o edital que fixava como prazo fatal o dia 1o de janeiro de 1969,ou, na melhor das hipóteses, o dia 2 de julho de 1969 (primeiro dia após ovencimento do prazo, já considerada a alteração procedida pelo Decreto-lei no

396/68).

96


GERAL DOINSS

72. Assim, e tendo presente que, de acordo com o disposto no Decreto no

20.910/32, todas as ações contra a Fazenda Pública prescrevem em cinco anos— sejam quais forem as causae petendi, aí incluída eventual inconstitucionalidadede lei — na melhor das hipóteses, o prazo fatal terá ocorrido em 02 de julho de1974.73. Assim se dá porque a prescrição incide sobre a pretensão e não sobre acausa de pedir, corno pretendem os autores.

Sobre o § 3o do art. 1o da Medida Provisória no 1.238

74. Na penúltima parte da sinfonia dos ávidos por dinheiro fácil11, é argüido que,a confirmar não ocorrência da prescrição, foi editada a Medida Provisória no 1.238,de 14.12.95, cujo art. 1o, § 3o dispunha, verbis.

“§ 3o O Poder Executivo fixará, mediante decreto, nos meses de janeiroe julho de cada ano, os limites de substituição dos títulos a que serefere o Decreto-lei no 263, de 1967, para o respectivo exercício.”

75. Ocorre que o Diário Oficial da União de 20.12.95, publicou retificação,excluindo o parágrafo 3o, retro-excertado. Dizem, entretanto, os autores, que aexclusão do parágrafo seria irrita e não poderia atingir o seu direito. O mesmoargumento é encontrado em decisão concessiva de antecipação de tutela, da lavrado MM juiz Marcelo Mesquita Saraiva (Seção Judiciária de São Paulo, processono 97.0062142-1), proferida em 28.12.97, pleno recesso forense, que merece sertranscrita:

“No que concerne à questão principal, exsurge ter havido o reconhe-cimento da validade e exigibilidade dos títulos pela União quando oPoder Executivo baixou a MP no 1.238/95, cuja retificação não alcançadireito adquirido pois nos temos do parágrafo 4o do art. 1o da Lei deIntrodução ao Código Civil, “as correções a texto de lei já em vigorconsideram-se lei nova.”

76. O equívoco, ou seja lá o que for, é palmar. O tratamento que se emprestaàs medidas provisórias não pode ser o mesmo dado à redação e republicação dasleis. As correções a texto de lei em vigor, somente são feitas por outra lei, atogenuíno do Congresso, sancionado, se for o caso, pelo Presidente da República.As leis, uma vez publicadas, não dependem de qualquer outra atividade para valer,e valem, com pretensão de eternidade (regra geral), até que venham a serrevogadas.77. As medidas provisórias, ao revés, são atos sob condição. Valem imedia-tamente mas perdem a eficácia, desde sempre (ex tunc), se não forem convertidasem lei no prazo de trinta dias.78. Por isso a necessidade de o Presidente da República encaminhá-las aoCongresso de imediato, para apreciação e aprovação nesse prazo. No casoconcreto, o texto encaminhado ao Parlamento foi o texto da republicação de 20de dezembro. O Chefe do Executivo não revogou o § 3o, republicou o texto coma forma correta, isto é, com a forma que seria encaminhado ao Congresso. Teria,sim, necessidade de revogar, e aí seria uma outra medida provisória, com outranumeração, ou com dígito seqüencial alterado, se já houvesse encaminhado o textoao Poder Legislativo.

97


GERAL DOINSS

79. Quer dizer, o texto do parágrafo terceiro, porque não foi encaminhado aoCongresso, jamais poderia, nem em tese, ser convolado em lei, porque não poderiaser apreciado no prazo de 30 dias. Implica dizer, perdeu a eficácia desse sempre(ex tunc), é como se nunca tivesse sido publicado.80. Alguma questão poderia ser suscitada se houvesse sido praticado um atoqualquer com base nesse fragmento, se algum pagamento tivesse sido feito, oucoisa deste jaez. Aí sim, o Congresso, a teor do disposto no parágrafo único doart. 62 da Constituição deveria disciplinar as relações jurídicas que se tivesseminstaurado. Não é, porém, o caso em discussão.81. Admita-se, ad argumentandum tantum, que se tratasse de revogação demedida provisória, isto é, que o texto já tivesse sido encaminhado ao CongressoNacional. Nem assim, entretanto poderia ser cogitado, hoje, de direito adquiridopor parte dos autores. É que a revogação de texto de medida provisória (por certo,ainda não convertida em lei) por parte do Presidente da República, tem o condãode coarctar-lhe a eficácia. Não se pode agitar o seu conteúdo de molde a justificaro exercício de qualquer direito.82. O que vigora é a medida provisória revogadora. Se esta última for convertidaem lei pelo Congresso a revogação (que aqui, excepcionalmente possui caráterex tunc, por força de preceito constitucional, porque a anterior não terá sidoapreciada pelo Congresso no prazo de 30 dias) se tornará definitiva. Se, aocontrário, a Medida Provisória revogadora for rejeitada, retorna seu curso a medidaprovisória revogada, pelo prazo restante, quando poderá ser apreciada peloCongresso Nacional, e aprovada ou rejeitada. Esse é o entendimento que vemsendo sustentado no Supremo Tribunal Federal, valendo transcrever o acórdão dalavra do eminente Ministro Moreira Alves, proferido na ADIMC-1659/DF:

“Ação direta de inconstitucionalidade. Medida liminar. Já se firmou ajurisprudência desta Corte (assim, nas ADIMCs 1204, 1370 e 1636) nosentido de que, quando Medida Provisória ainda pendente de apreciaçãopelo Congresso nacional é revogada por outra, fica suspensa a eficáciada que foi objeto de revogação até que haja pronunciamento do PoderLegislativo sobre a Medida Provisória revogadora, a qual, se convertidaem lei, tornará definitiva a revogação; se não o for, retomará os seusefeitos a Medida Provisória revogada pelo período que ainda lhe restavapara vigorar.— Relevância da fundamentação jurídica da argüição de inconstitucionalidadedo § 2o do artigo 22 da Lei 8.212/91 na redação dada pela Medida Provisória1.523-13 e mantida pela Medida Provisória 1.596-14. Ocorrência do requisitoda conveniência da suspensão de sua eficácia. Suspensão do processodesta ação quanto às alíneas “d” e “e” do § 9o do artigo 28 da Lei 8.212/91 na redação mantida pela Medida Provisória 1.523-13, de 23.10.97.Liminar deferida para suspender a eficácia “ex nunc”, do § 2o do artigo 22da mesma Lei na redação dada pela Medida Provisória 1.596-14, de10.11.97. (DJ de 08.05.98)

Da impossibilidade de atendimento, mesmo em tese, das pretensões dos autores

83. Bizantinamente, mesmo que nada do que sustentado até aqui tivesse amínima valia, ainda assim a dívida não deveria ser paga na forma como preco-

98


GERAL DOINSS

nizado pelos autores. É que, como sabido, originariamente os títulos foram emitidoscom prazo de vencimento de duzentos anos. O Decreto-lei no 263 foi que convolouo vencimento em único. Assim, se não incide o Decreto-lei no 263, por inconstitucional,então a dívida não está vencida e, após a ocorrência do dies a quo, deverá serpaga em 200 anos.84. A falta de termo inicial, em data certa, porque o dies a quo era vinculadoà ciência do término das obras, seria de mister que os Autores procedessem ànotificação judicial da União de que pretendiam haver o valor dos juros e principal,para que, a partir da data fixada, ocorresse o vencimento, ano a ano, de 0,5%do valor do título.85. Bem a propósito, convém afastar a alegada pertinência do art. 120 doCódigo Civil Brasileiro “reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, acondição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quemdesfavorecer.”86. Querem os autores dele se valer para demonstrar que o comportamentomalicioso redundaria, ao mesmo tempo, em ocorrência da condição e vencimentoantecipado da dívida.87. Ora, a malícia, atitude dolosa, funciona, aqui, como “elementar do tipo” civil.Caberia aos autores fazer a prova dessa elementar, embora se possa afiançar,de logo, tratar-se de mister impossível. Isso porque não parece sequer assisadoadmitir que o Estado, conceptualmente, a nação politicamente organizada, segundoelementar noção da Ciência Política, possa agir com malícia.88. Talvez os autores pudessem querer referir-se não ao Estado, mas àspessoas físicas que o representam. Aí, entretanto, nem o mais alto grau deesquizofrenia permitiria tamanho delírio persecutório.89. Certo, não se mostra sequer imaginável que os titulares do Poder Executivoda República, na centúria que se encerra, encarnando todos os matizes ideoló-gicos, houvessem se concertado, moto continuo, para fraudar seus nacionais. Oabsurdo da proposição é tão grande que não se lhes deve autorizar a tentativada prova.

Sobre juros e correção monetária

90. Quanto à pretensão a haver juros, é ainda mais descabida. Todos osDecretos que autorizavam a emissão desses títulos, previam a remuneração dejuros (5% a.a., papel, pagos semestralmente). Não ficavam os juros na dependên-cia de qualquer termo ou condição; eram exigíveis desde logo. Assim, de duasuma, ou foram exigidos e pagos, nas épocas próprias ou foram atingidos pelaprescrição qüinqüenal, sem que a respeito dessa prescrição se possa sequer alegarque foi estabelecida a posteriori ou por decreto-lei inconstitucional, porque, comojá visto, é a regra que vige no País desde o tempo do império.91. No que diz com a correção monetária, nada obstante o respeito que se tenhapela Fundação Getúlio Vargas, impende sejam feitos dois registros:

a) soa absurdo, por mais que seja generosa a jurisprudência dos nossospretórios em conceder correção monetária, deferi-la à ausência de previ-são legal expressa, à ausência de índices oficiais, e considerando um vas-to período, em que certamente mudaram a Economia mundial, a Economia

99


GERAL DOINSS

do País e as relações de produção ao tempo em que as relações sociais eeconômicas evoluíram, tornaram-se mais complexas. E dizer, é impossí-vel comparar, por qualquer critério, o valor intrínseco da moeda do iníciodo século com o valor presente;

b) porque inexistente indexador oficial, qualquer critério utilizado será arbi-trário. A composição das cestas de produtos, os períodos de apuração,tudo em si será arbitrário. Não é lícito sequer afirmar que a forma adequa-da de apuração de dois períodos absolutamente distintos da vida socialseja a coleta de preços de produtos. É que a variação dos preços dosprodutos só terá relativa eficácia na mensuração da variação do poder decompra da moeda se esses produtos guardarem, para a sociedade, omesmo grau de importância, durante todo o período pesquisado.

Sobre as questões processuais

92. Já se disse, preambularmente, que os autores pretendem recebimento puroe simples do crédito, utilização como moeda para participação em leilões deprivatização e compensação com débitos para com a fazenda pública.93. Em nota anterior, examinando o tema, deixamos assentado que a legitimatiodesta PGFN se cinge, nos termos da Lei Complementar no 73, à questãocompensatória com créditos de natureza fiscal. Assim, é possível que numa mesmaação em que haja pedidos dos autores nuns e noutro sentido, se faça necessáriaa citação da União tanto relativamente à Procuradoria da União como com relaçãoà Procuradoria da Fazenda Nacional.94. Seria necessário, por isso, encetar démarches junto ao Senhor Advogado-Geral da União sugerindo que fosse recomendado aos Procuradores que, verifi-cando haver pedido de compensação fiscal, sem que tenha sido citada a PGFN,façam expressa menção a isso em suas peças de defesa.95. Especificamente quanto à pretendida compensação fiscal, dois aspectosmerecem breve consideração. O primeiro pertinente ao argumento lançado no item57 da petição de Wald e Associados. Lá se insinua que o direto dos autores estariaamparado por decisão do STJ que, por sua Primeira Seção, teria entendido que“o juiz pode, independentemente do tipo de ação, declarar que crédito é compensável,decidindo desde logo os critérios da compensação (v.g., data do início da correçãomonetária).”96. O aresto em tela não tem a mais mínima pertinência com o caso em disputa,não guardando sequer ponto de tangência. Cuida, isso sim, de tributos sujeitosao regime de lançamento por homologação em que o contribuinte, ao invés deantecipar o pagamento, registra na escrita fiscal o crédito oponível à Fazenda, porpagamento de tributo de igual natureza, i.e. trata-se de técnica de recolhimentode tributos indiretos, sem qualquer relação com o caso concreto.97. Tanto isso é verdade que o mesmo STJ, mesmo Relator Ari Pargendler,tem decidido que “os valores recolhidos a título de finsocial não são compensáveiscom aqueles devidos à conta de contribuição sobre o lucro, porque têm fatosgeradores diferentes.” (RESP 01103198-RS, DJ de 17.03.1997, pág. 7466)98. O outro aspecto diz respeito à absurda antecipação de tutela concedida paracompensação tributária. É manso e pacífico que pretendida antecipação não deve,

100


GERAL DOINSS

jamais, ser concedida. Apenas à guisa de exemplo, vem à colação o decidido peloeminente Juiz Souza Pires no AG-SP 98.03.029999-9:

“1 — ..................................................................................................................

2 — Descabe à parte pretender obter a compensação de tributos,através do instituto da antecipação de tuteia, uma vez que em tal casonão se justifica o receio de dano irreparável ou de difícil reparação(STJ, RESP no 97.153.611/PR Relator Min. Humberto Gomes de Barros,DJ 29.09.97…)”

99. Não fosse por outro motivo, não poderia mesmo ser deferida porque acompensação de créditos tributários com créditos de outra natureza, líquidos ecertos, só pode decorrer de autorização legislativa, consoante deflui cristalino doart. 170 do Código Tributário Nacional; não de determinação judicial, que a lei nãocometeu ao Judiciário esse poder.

100. Essas, Senhor Procurador-Geral, as considerações que nos ocorrem, quenão prescindem de novos estudos e que poderão subsidiar, se de acordo V. Sa,a defesa da Fazenda Nacional em juízo.

Sempre sub censura

Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, em 5 de junho de 1998

JORGE AMAURY MAIA NUNESCoordenador de Assuntos Jurídicos Diversos

De pleno acordo. Dê-se ciência do presente parecer às Procuradorias daFazenda nos Estados e à Procuradoria-Geral da União, em face da postulaçãocontida no item 94.

Recomendo, adicionalmente, a todas as projeções da Procuradoria daFazenda Nacional, que, nas contestações que venham a apresentar, impugnemo valor atribuído aos títulos pelos seus detentores com base no parecer daFundação Getúlio Vargas e que requeiram provar que, se válidos fossem, tais títuloteriam valor infinitamente menor do que aquele que vem sendo indicado.

De outra parte, como tem sido noticiado derrame de títulos falsos, recomen-do que seja tomada especial cautela na verificação da autenticidade dessascártulas, promovendo, se for o caso, o competente incidente de falsidade docu-mental.

Ao Exmo Senhor Ministro da Fazenda, para, se tiver o mesmo entendimento,determinar a publicação do presente parecer no Diário Oficial da União.

Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, em 15 de junho de 1998

LUZ CARLOS STURZENEGGERProcurador-Geral da Fazenda Nacional

101


GERAL DOINSS

1 Na única petição inicial de que dispomos a respeito do assunto, deparamos-nos com umaação de procedimentos ordinário proposto por EARTHA — Economia Auxiliar de RecursosTecnologia Habitação Ltda. em que os autores simplesmente silenciam sobre como seriafeita a amortização e, coerentemente com o silêncio, podem que se acate o vencimentointegral de tais títulos que, segundo afirmado aos próprios pareceres que contrataram, sóteriam vencimento integral — na melhor das hipóteses para os Autores — daqui a mais deum século, mais ou menos entre 2.102 e 2.126.

2 Há pareceres jurídicos de Aristides Junqueira, Miguel Reale Júnior, Arnold Wald e JoséKleber de Castro, além de um outro da Fundação Getúlio Vargas que cuida especificamenteda forma como deve ser calculada a correção monetária no período compreendido entre1902 e 1996.

3 Há ação em que foi concedida antecipação de tutela, para compensação com créditos fis-cais e participação em leilões de privatização.

4 Temos como correto o entendimento de Miguel Reale Júnior no sentido de que, in casu, amaturação dos títulos dependia de termo (ocorrência certa em dia incerto) e não de condi-ção, de acordo com o que deflui do exame dos artigos 114 a 124 do Código Civil Brasileiro.

5 2a edição, ampliada e atualizada até a EC no 27/85, Saraiva, 1986, p. 220.6 Princípios Gerais de Direito Administrativo, Forense, vol. I, 1969.7 Gráfica Editora Santa Maria, Porto Alegre, 1953, p. 51 e segs.8 Poder Regulamentar, in, Revista de Direto Público, 12, p. 86/87.9 Poder Regulamentar, São Paulo Bushatsky, 1978, p. 200/202.10 O Regulamento no Direito Brasileiro, Editora Revista dos Tribunais, p. 35.11 O jornal O Estado de São Paulo, de 06 de julho de 1997, dá conta de que os atuais detento-

res dos títulos são caçadores de oportunidade, normalmente investidores estrangeiros, quecompraram esses papéis por 2% do valor de face, o que lhe assegura o lucro de 98%,embora deva ser levado em consideração o alto custo financeiro decorrente da contrataçãodos pareceres que acostaram.

(of. no 164/98)

DOU de 6. JUL.1998 — Seção 1, p. 13

� � �

102


GERAL DOINSS

MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA SOCIAL – MPASINSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS

PROCURADORIA ESTADUAL NA PARAÍBASEÇÃO DE CONSULTORIA E CONTRATOS

Ref.: Proc. no 36094.000655/97 – 48Int.: MARIA JACYLEIDE PIRES BEZERRA

Ass.: Certidão de Tempo de Serviço

CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. COMPROVAÇÃO. RE-QUISITOS. DECISÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO.INEXISTÊNCIA DE INÍCIO RAZOÁVEL DE PROVA MATERIAL.— O reconhecimento de tempo de serviço, para efeito de emis-são da respectiva Certidão, só será possível se o pedido tiversuporte em início razoável de prova material, não se admitindo aprova exclusivamente testemunhal.

PARECER/PE/CC/No 15/97

Trata o presente de pedido formulado pela Sra. MARIA JACYCLEIDE PIRESBEZERRA, para que lhe seja fornecida Certidão de Tempo e Serviço — CTSreferente ao período de 02.01.69 a 31.03.74, reconhecido por decisão da Justiçado Trabalho tomada na Reclamação Trabalhista no. 1.734/96, cuja sentençaencontra-se às fls. 06/07.

A Seção de Concessão de Benefícios, no despacho de fls. 27, informa queno processo da Reclamação Trabalhista anexado, não consta o início de provamaterial exigido pelo § 3o do art. 55 da Lei no 8.213/91, motivo pelo qual encaminhaos autos a esta Procuradoria, solicitando pronunciamento jurídico a respeito damatéria, tendo em vista recente Parecer aprovado pela Procuradoria Geral do INSS(cópia às fls. 23/26).

Comparecendo a esta Consultoria, a interessada requereu a juntada decópia de todo o processo trabalhista, o qual foi anexado às fls. 28/50.

O assunto em discussão já foi objeto de apreciação por diversas vezes porparte desta Procuradoria, cujos entendimentos sempre foram embasados no quedispõe o § 3o do art. 55 da Lei no. 8.213/91, in verbis:

“§ 3o A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusi-ve mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art.108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, nãosendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência demotivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento.”(grifei)No presente caso, além da inexistência do necessário inicio de prova

material, não foi ouvida sequer uma única testemunha nos autos da ReclamaçãoTrabalhista referida. Ainda mais grave, a reclamada reconheceu o direito dareclamante.

103


GERAL DOINSS

Todos esse motivos levam à total ineficácia do tempo de serviço reconhe-cido pela Justiça obreira, cuja decisão não obriga o INSS, na forma de pacíficajurisprudência emanada dos diversos Tribunais Regionais Federais, como veremosmais adiante.

Como ilustração ao presente caso, entendo conveniente transcrever trechosdo excelente estudo realizado pela Procuradoria Estadual de Goiás, através doPARECER/PE/SCC/GO No 50/95, aprovado pela Consultoria da Procuradoria Geraldo INSS. Senão vejamos:

“EXIGÊNCIA DO INÍCIO DE PROVA MATERIAL OU DOCUMENTAL PARACOMPROVAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO JUNTO À PREVIDÊNCIA SOCI-AL.

É notória a falibilidade da prova testemunhal quando se trata de perquirircom relação a fatos recuados no tempo, que exigem do depoente, além deuma memória intacta, a atenção a detalhes específicos das circunstânciasque se pretende demonstrar. Essas as razões das severas ressalvas comrelação à prova oral, mantidas pela doutrina, pela legislação e pela jurispru-dência pátrias.

Em sede de Direito Previdenciário, o ordenamento jurídico respectivosempre se manteve fiel às restrições elaboradas pela doutrina e pela jurispru-dência, com respeito à recepção imoderada e invigilante das provas testemu-nhais no âmbito da Previdência Social.

O novel diploma legal securitário, a Lei 8.213/91, consagra essa tese, eveda a aceitação, única e exclusiva, da prova testemunhal, abrindo as exce-ções que julga necessárias, consoante a seguir, “in verbis”:

‘Art. 55. ......................................................................................................§ 3o A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta lei, inclu-

sive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto noartigo 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material,não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrênciade motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no regulamento.’

E mais, o Decreto 611/92, que regulamentou os preceitos da Lei 8.213/91, assim dispõe, “in verbis”:

‘Art. 61. Não será admitida prova exclusivamente testemunhal para efei-to de comprovação de tempo de serviço, salvo na ocorrência de motivo deforça maior ou caso fortuito, observado o disposto no artigo 179.’

Insta destacar que o caso fortuito e a força maior, únicas exceções vis-lumbradas pela lei, não se confundem com a mera ausência de provas docu-mentais nos autos, o que equivale ao indeferimento do pleito por não compro-vação dos fatos suscitados. As exceções agasalhadas pela lei, prendem-seao fato da impossibilidade de produzirem-se provas documentais que efetiva-mente existem ou existiram, e que no presente, não estão ao alcance do obreiro,se pela destruição material da empresa e de seus arquivos, seja pelo extravioda documentação trabalhista pela má-fé do empregador. Admitir-se umahermenêutica mais elástica, seria transmudar as exceções em regras gerais,desvirtuando a finalidade da norma.

104


GERAL DOINSS

Atento à escorreita hermenêutica a ser dada à legislação e aos fatos, oEgrégio Tribunal Regional Federal da 1a Região, via da Súmula no 27, unifor-mizou o seu entendimento acerca da matéria sob exame, ratificando a argu-mentação “retro-expendida”, nos seguintes termos:

“A Primeira Seção, na assentada de 23 de novembro de 1994, aprovouenunciado de Súmula, que será publicado no “Diário da Justiça da União”,por três vezes, em datas próximas, e nos “Boletins das Seções Judiciárias”,nos termos do art. 114 do RITRF — 1a Região.

SÚMULA No 27

Não é admissível prova exclusivamente testemunhal para reconhecimentode tempo de exercício de atividade urbana e rural (Lei no 8.213/93, art. 55,parágrafo 3o).

REFERÊNCIA

Inscrição em Súmula na Apelação Cível no 94.01.13928-8/MG(Primeira Seção, em 23/11/94, DJU II, 30/11/94, p. 69401).CF/88, art. 202, I.Lei no 8.213/91, art. 55, § 3o.Lei no 5.890/73, art. 10 § 8o.Decreto no 83.080/79, arts. 57 e 58.(Dias 08, 09 e 12/12/94).”

Na mesma trilha, o Colendo Superior Tribunal de Justiça optou por deci-dir na espécie “embargos de divergência em recurso especial”, consoante atranscrição a seguir:

“RELATOR: O SR. MINISTRO JOSÉ DANTASEMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIALADVOGADO: DR. MARCIO RABELO MESQUITAEMBARGADA: CECÍLIA STABILE GOULARTEADVOGADA: DRA. RITA APARECIDA SCANAVEZEMENTA: Previdenciário, Trabalhador Rural. Aposentadoria por idade.Exigências legais.— Valoração da prova. Inexistindo qualquer início de prova documentaltocante à atividade rurícola do beneficiado, ainda que seja pela sua qua-lificação profissional em atos do registro civil, no mister não cabe valorara “prova exclusivamente testemunhal.”

Ora, trazendo o exposto para o deslinde do presente caso, vê-se que omesmo está em sentido diametralmente oposto à lei e à jurisprudência pátria.Dentro de um processo trabalhista, resolvido sem a oitiva de uma única se-quer testemunha, pois não se ultrapassou a audiência inaugural, o que jáseria motivo de justa irresignação do INSS, patrão e obreiro se conciliam so-bre os termos da reclamação. Enquanto a lei previdenciária e a jurisprudênciapátria sinalizam pela exigência de “um início de prova documental”, preten-de-se fazer valer um termo de conciliação trabalhista, lavrado sem a consu-mação da fase instrutória.

105


GERAL DOINSS

Inadmissível a sua aceitação para produzir efeitos no âmbito da Previ-dência Social, por absoluta ausência de prova documental.

A COISA JULGADA E SEUS EFEITOS PERANTE TERCEIROS

A qualidade da coisa julgada merece ser abordada nesse exame, bemcomo os limites subjetivos da mesma.

Entendemos que se aplica a qualidade da coisa julgada às conciliaçõescelebradas no transcurso dos processos trabalhistas, sendo que a matéria seencontra consolidada através do Enunciado no 259 do Colendo Tribunal Su-perior do Trabalho, a seguir transcrito:

‘259. Só por ação rescisória é atacável o termo de conciliação previstono parágrafo único do art. 831 da Consolidação das Leis do Trabalho.’Todavia, os limites subjetivos da coisa julgada na Justiça do Trabalho

guardam simetria de tratamento com os princípios gerais que informam o Ins-tituto jurídico na sistemática do Direito Processual Civil, dos quais é pertinentetranscrever o art. 472 do Código de Processo Civil, “in verbis”:

“Art. 472. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada,não beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativasao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, emlitisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coi-sa julgada em relação a terceiros”. (grifo nosso)Não podendo atingir o terceiro estranho à lide no caso o INSS, a

inoponibilidade dos efeitos da conciliação processada na Justiça do Trabalhoentre patrão e obreiro, perante a Autarquia Previdenciária, é a tese acertada,prevalecendo a força “res judicata”, tão somente entre os litigantes.

A INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIANA EXTINÇÃO DE PROCESSOS TRABALHISTAS

Ao se extinguirem os processos trabalhistas, seja através de conciliaçãoentre as partes, ou apreciação pelo órgão judicante, nos quais forem determi-nado o pagamento de parcelas remuneratórias ao obreiro, deverá a autorida-de judiciária zelar pelo efetivo recolhimento das contribuições previdenciáriasrelativas à condenação, a ser efetuado pelo empregador.

O art. 43 da Lei 8.212/91, a Lei de Custeio da Previdência Social, retrataessa obrigação do empregador, consoante “in verbis”:

‘Art. 43. Em caso de extinção de processos trabalhistas de qualquer na-tureza, inclusive o decorrente de acordo entre as partes, de que resultarpagamento de remuneração ao segurado, o recolhimento das contri-buições devidas à Seguridade Social será efetuado incontinenti.’ (grifonosso).Visando operacionalizar esse dispositivo legal, a Excelsa Corregedoria-

Geral da Justiça do Trabalho editou o provimento no 02/93, tratando, no art.5o, de maneira exaustiva, o tema “sub judice”:

‘Art. 5o — O fato gerador da incidência da contribuição previdenciária,constitutiva do débito, é o pagamento de valores alusivos a parcelasde natureza remuneratória (salário-de-contribuição), integral ou parce-

106


GERAL DOINSS

lado, resultante de sentença condenatória ou de conciliação homologa-da, efetivado diretamente ao credor ou mediante depósito da conde-nação para extinção do processo ou liberação de depósito judicialao credor ou seu representante legal’ (grifo nosso).As contribuições previdenciárias só deverão incidir, e por via de conse-

qüência, serem vertidas ao órgão previdenciário, nas hipóteses de pagamen-to de parcelas remuneratórias ao obreiro. Fazendo breve incusão aos maiselementares conceitos de Direito Tributário, teríamos como fato gerador daobrigação do empregador, a transferência efetiva de valores remuneratóriosdo empregador para o empregado, a título de verbas trabalhistas devidas oureconhecidas; como base de cálculo, o montante integral das parcelasremuneratórias transferidas; e como alíquota, o percentual previsto na legisla-ção previdenciária.

Ora, renunciando às verbas trabalhistas, ou, nem mesmo chegando apostular o seu pagamento, o obreiro se conforma com mera declaração doempregador, reconhecendo o tempo de serviço e assinando-lhe a CTPS. Nãohá pagamentos de parcelas remuneratórias, não incidindo, portanto, as con-tribuições previdenciárias. Indevidas, dessarte, os valores vertidos aos cofresda Previdência Social a esse título.

Esse o apanhado jurídico da matéria. A seguir, brevemente, as nossasrecomendações.

Entendemos que o INSS está desobrigado de acolher os termos de con-ciliação processados na Justiça do Trabalho visando comprovar tempo deserviço frente à Previdência Social, e, por conseqüência, deve providenciar adevolução ou restituição de valores eventualmente vertidos, a esse título, paraos cofres da Previdência Social, como medida assaz moralizadora, pois, ‘senão aceita tempo de serviço, também não deve aceitar as contribuiçõesprevidenciárias respectivas’.

A tese inversa, resulta em perigoso precedente, pelo natural atrativo queapresenta, além de constituir um desgaste à imagem da Instituição.

É o parecer.À apreciação da Douta Procuradoria-Chefe.Goiânia, 30 de março de 1995.”

Pela clareza e brilhantismo das razões expostas no Parecer supra transcrito,abstenho-me de maiores considerações, que seriam meramente repetitivas.

Ressalto, por outro lado, que, não obstante tratar-se o Dr. Emerson OdilonSandin de um dos mais dinâmicos e estudiosos Procuradores da PrevidênciaSocial, autor, inclusive de diversas obras jurídicas na área, suas argumentaçõescolacionadas no Parecer no. 33/97, apesar de fundamentadas, não refletem oespírito da Lei na sua melhor interpretação, nem o pensamento jurisprudencial hojebastante pacificado no sentido de não estar o INSS obrigado a reconhecer tempode serviço reconhecido pela Justiça Trabalhista, quando inexistente o início deprova material. Vejamos algumas decisões:

107


GERAL DOINSS

TRF 1a Região — REO no 0110103 — DJU 24-09-90 PG: 22007

“Ementa:PREVIDÊNCIA SOCIAL. ANOTAÇÃO NA CTPS DETERMINADA PELOJUÍZO TRABALHISTA.— A ANOTAÇÃO NA CTPS, DETERMINADA PELA JUSTIÇA DO TRABALHO,NÃO OBRIGA O ÓRGÃO PREVIDENCIÁRIO A RECONHECER O TEMPODE SERVIÇO DO EMPREGADO.— PRECEDENTE DESTE TRIBUNAL.— REMESSA PROVIDA.”Relator:JUIZ: 151 — JUIZ EUSTÁQUIO DA SILVEIRAA UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO A REMESSA OFICIAL, PARACASSAR A SEGURANÇA.

TRF 1a Região — AMS no 0114943 — DJU 21-05-92 PG: 13544

“Ementa:PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. INEFICÁCIA — EMRELAÇÃO AO ÓRGÃO PREVIDENCIÁRIO — DE DECISÃO TRABALHISTAQUE DETERMINA ANOTAÇÃO DE CTPS. APELAÇÃO DESPROVIDA. ‘AANOTAÇÃO NA CTPS, DETERMINADA PELA JUSTIÇA DO TRABALHO,NÃO TEM EFICÁCIA SOBRE O TEMPO DE SERVIÇO PARA FINS PRE-VIDENCIÁRIOS, SALVO SE CORROBORADA COM RAZOÁVEL INÍCIO DEPROVA MATERIAL’ (AMS 89.01.16995-9-MG, REL. O SR. JUIZ HERMENITODOURADO). APELAÇÃO DESPROVIDA.”Relator:JUIZ: 112 — JUIZ HERCULES QUASIMODOPOR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO A APELAÇÃO.

TRF 1a Região — AC no 0117520 — DJU 21-10-96 PG: 79655

“Ementa:PREVIDENCIÁRIO — PENSÃO — CARÊNCIA E DEPENDÊNCIA ECONÔ-MICA — TEMPO DE SERVIÇO — ACORDO HOMOLOGADO PERANTE AJUSTIÇA DO TRABALHO, SEM INÍCIO DE PROVA MATERIAL — ARTS.10, III, 12 E 4o DO DECRETO N. 89.312/94 — SÚMULA N. 299 DO TFR— ART. 55, PARÁGRAFO 3o, DA LEI N. 8.213/91.I — O ACORDO HOMOLOGADO ENTRE AS PARTES, PERANTE AJUSTIÇA DO TRABALHO, SEM DEBATE, SEM PRODUÇÃO DE PROVASOU INÍCIO DE PROVA MATERIAL, DELE RESULTANDO A ANOTAÇÃODO TEMPO DE SERVIÇO NA CTPS, NÃO VINCULA O INSS, QUE NÃOINTEGROU AQUELA LIDE (ART. 55, PARÁGRAFO 3o, DA LEI N. 8.213/91, SÚMULAS N. 27 DO TRF-1a REGIÃO E 149 DO STJ E ART. 472DO CPC)II — …IV — …V — APELAÇÃO PROVIDA.”

108


GERAL DOINSS

Relator:JUIZ: 127 — JUÍZA ASSUSETE MAGALHÃESA UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO A APELAÇÃO.

TRF 2a Região — AC no 0208706 — DJU 24-08-95

“Ementa:— PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PROVA DO TEMPO DESERVIÇO.— NÃO É SUFICIENTE PARA SE OBTER AVERBAÇÃO DE TEMPO DESERVIÇO A ANOTAÇÃO NA CTPS FEITA COM BASE EM DECISÃO DAJUSTIÇA DO TRABALHO, FUNDADA APENAS EM ACORDO OU REVELIA,PORTANTO, DESPROVIDA DE INÍCIO MÍNIMO DE PROVA MATERIAL.— AINDA MAIS, SE A RECLAMAÇÃO TRABALHISTA E PROPOSTA COMA ÚNICA FINALIDADE DO COMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO, PORQUEA PRESCRIÇÃO TRABALHISTA IMPEDE QUALQUER OUTRO EFEITOBENÉFICO AO EMPREGADO, NO PLANO EXCLUSIVO DA RELAÇÃO DEEMPREGO.— PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, RESSALVADA A VIA PRÓ-PRIA.”Relator:JUIZ — PAULO ESPÍRITO SANTOUNANIMIDADE, PROVIMENTO.

Outrossim, o Conselho de Recursos da Previdência Social — CRPS, apósreiteradas decisões, emitiu o seguinte Enunciado de Decisão:

Enunciado no 04:

“Consoante inteligência do artigo 55, parágrafo 3o da Lei no 8.213/91, e arti-gos 60 e 61 do Decreto no. 611/92, não será admitida como eficaz, para com-provação de tempo de serviço, a Reclamação Trabalhista ou qualquer outraação judicial, em que a decisão tenha sido proferida com base em confissãoficta, acordo ou prova exclusivamente testemunhal.”Essa decisão, tomada em Conselho Pleno do dia 02.12.93, fundamentou-

se, basicamente, nos seguintes princípios:“Não é válida a argumentação de tratar-se de decisão judicial com trânsito emjulgado que obriga ao cumprimento. A uma, porque a verdade dos fatos esta-belecidos como fundamento da sentença, não faz coisa julgada (art. 469, II,do Código de Processo Civil). A duas, porque a sentença faz coisa julgada àspartes entre as quais é dada, não prejudicando nem beneficiando terceiros(art. 472 do mesmo Estatuto Processual).No mesmo sentido, as anotações em Carteira de Trabalho, obtidas por efeitode Justificação Judicial ou sentença, não gozam da presunção de direito ab-soluto, devendo ser consideradas em seu valor próprio, decorrente do proce-dimento adotado para sua obtenção. Aqui o verbete 225, do Supremo TribunalFederal: ‘Não é absoluto o valor probatório das anotações da carteira profissi-onal’.”

109


GERAL DOINSS

Mozart Victor Russomano, interpretando com muita propriedade o dispostono art. 12 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, faz uma nítida distinçãoentre os campos do Direito do Trabalho e do Direito da Seguridade Social, nosseguintes termos:

“Art. 12 — Os preceitos concernentes ao regime de seguro social são objetode lei especial.

OBSERVAÇÕES — O dispositivo acima transcrito dispensa maiores co-mentários. Em última análise, fica, nessa norma, traçado o limite de separa-ção entre o Direito do Trabalho e a Previdência Social ou, se preferirmos usartermos mais modernos, o Direito da Seguridade Social.

...................................................................................................................Quis o legislador, através do art. 12, ressalvar a plena vigência das nor-

mas sobre Previdência Social, face à Consolidação das Leis do Trabalho....................................................................................................................A decorrência lógica da dicotomia feita através do art. 12 é a fixação da

incompetência da Justiça do Trabalho para processar e julgar ações que te-nham como ponto de referência a legislação de natureza previdenciária.

Nesses casos, como a matéria envolverá, sempre, interesse de autarquiada União, a competência caberá à Justiça Federal, consoante as normas daConstituição Federal.” (grifei — Comentários à CLT, vol I, 16a edição, 1994, p.61)

Por fim, cabe destacar que o próprio Ministério da Previdência Social,através da sua Consultoria Jurídica, vem mantendo esse entendimento, ratificando,portanto, as decisões do INSS tomadas no sentido de não aceitar decisão daJustiça Trabalhista, sem o necessário início de prova material:

PARECER/CJ/No 260/95

“EMENTACertidão de Tempo de serviço baseada em prova obtida em reclamaçãotrabalhista — A pena de revelia e confissão ficta é insuficiente para provarpretenso vínculo empregatício — Avocatória ministerial acolhida nessesentido....................................................................................................................

12. O interessado na ação trabalhista não produziu nenhuma prova docu-mental que comprovasse o período do vínculo empregatício no período de 64a 67, limitando-se a juntar uma declaração firmada pelo representante da re-clamada, às fls. 05, que em nada lhe socorre, por se tratar de um documentounilateral, datado de 10.07.86, de conteúdo duvidoso, concedido, certamente,“para ajudar”, como só acontecer miríades vezes por este país a fora, o quecontraria a lei e seus princípios, não surtindo os efeitos desejados.13. Por outro lado, data maxima venia, entendo que reconhecer a valida-de, como valor probante, à prova judicial obtida numa ação trabalhista, ante àpena de revelia e confissão ficta, é por demais temerário e pode muito beminduzir a Administração Pública em erro, mormente se analisando o assunto

110


GERAL DOINSS

sob o prisma dos vícios sociais, in casu o da simulação dos atos jurídicos, deque trata o nosso Código Civil.

13.1. No ensinamento de Washington de Barros Monteiro ressalta-se a liçãode que:

“A própria causa simulandi tem as mais diversas procedências. Ora visaburlar a lei, ora a fraudar o fisco, ora a prejudicar a credores, ora a guar-dar em reserva determinado negócio. Como bem diz CUNHA GONÇAL-VES, encontra-se na simulação toda a gana de motivos, desde os extre-mos do escrúpulo de consciência até da absoluta falta de escrúpulos” (inCurso de Direito Civil, 1o vol. ed 15a, Saraiva, p. 208)

14. No caso sub exame, cumpre ressaltar que a Ação Declaratória ajuiza-da pelo interessado, vinte e três anos após o término do vínculo, numa situa-ção normal, não teria êxito, face o instituto da prescrição e da decadência, oque é fácil de se imaginar e tudo não passaria de uma aventura processual e,admitir-se o contrário e dar validade à prova, seria por demais temerário, ouaté complacência.

15. Tanto é mais, que o legislador em sábia atuação, previu, indiretamen-te, situações como a existente nos autos, quando fez constar na lei que acomprovação do Tempo de Serviço somente poderia ser feita quando basea-da em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente tes-temunhal, inclusive declarações gratuitas firmadas por terceiros.

16. Após todas estas considerações, restou demostrada a ausência deprova cabal, que pudesse provar o vínculo empregatício ocorrido entre aspartes, não podendo ser emitida a Certidão de Tempo de Serviço nos moldespleiteada, motivo bastante para ser restabelecida a decisão do INSS, Agênciade Pelotas – RS, de 27.08.91, que indeferiu o pedido, ocasião em que sugiroseja aceita a evocatória ministerial, com a finalidade de tornar sem efeito aResolução no 415, de 14.04.1992, da JRPS- RS.

Este é o meu parecer, que é apresentado à consideração superior.Brasília, 12 de setembro de 1995.ALDÊMIO OGLIARIAssistente Jurídico...................................................................................................................

Decisão:

Com fundamento no Parecer/CJ/No 260/95, da Consultoria Jurídica des-te Ministério, avoco o presente processo para tornar insubsistente a Resolu-ção no 415, de 14.04.92, da JRPS-RS, restabelecendo a decisão do INSS, Ag.Pelotas – RS, que indeferiu o pedido de Certidão de Tempo de Serviço a JoãoFernando Serpa.

Publique-seBrasília, 22 de setembro de 1995.REINHOLD STEPHANESMinistro da Previdência e Assistência Social”

111


GERAL DOINSS

Isto posto, mantemos o nosso entendimento anterior, no sentido de inadmitirdecisões da Justiça Trabalhista, proferidas sem início razoável de prova materialou através de prova exclusivamente testemunhal.

É o Parecer que submeto à consideração do Sr. Procurador Estadual.João Pessoa, 20 de novembro de 1997

Márcio Piquet da CruzProcurador – INSS

Chefe da Seção de Consultoria e Contratos

13.200, Em 24.11.97

1. Aprovo o Parecer/PE/CC/No 15/97, de fls. 51/59, da lavra da Chefia daSeção de Consultoria e Contratos, por seus jurídicos fundamentos.2. Retorne à 13.200.0, para conhecimento e adoção das previdências cabíveis.

ALUISIO HENRIQUE DE MELOProcurador Estadual – OAB/PB 933

INSS-PB Mat. 0328.590

� � �

INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS

07-200.1/CONSULTORIA E CONTRATOS,Em 05.05.98

REF.: EXPEDIENTE MEMORANDO No 103/98INT.: CHEFE DO PSS DE COLATINAS/ESASS.: CONSULTA SOBRE REQUISITOS A CONCESSÃO DE PENSÃO, AUXÍLIO-

RECLUSÃO, E APOSENTADORIA A MULHER TRABALHADORA RURAL,APÓS A LEI 8.213/91.

NOTA TÉCNICA PECC No 051/98

O Chefe do Posto do Seguro Social de Colatina/ES, através do Memorandono 103/98 de 22.04.98, solicita a esta Procuradoria Estadual que esclareça osseguintes questionamentos, tendo em vista procedimentos que vêm sendo adotadospela Inspetoria Geral:

a) Se existe base legal a respaldar o agente do INSS não promover revisõesnas pensões e auxílios-reclusões, concedidos entre 24.07.91 a 19.12.95,em virtude do que está preconizado na Orientação Normativa INSS/SSBEno 013 de 20.12.95;

b) Se o requisito da carência se aplica indistintamente ao homem e mulher,trabalhadores rurais, a partir da edição da Lei 8.213/91.

112


GERAL DOINSS

1 – ABORDAGEM SOBRE A PENSÃO POR MORTE

A pensão por morte, é um direito aos dependentes do segurado, que temcomo marco inicial o óbito do mesmo, e cuja legislação aplicável é aquela vigenteno momento em que surge o fato gerador — isto é, o óbito.

O art. 74 da Lei 8.213/91, ao definir a esfera de aplicação da pensão, impõecomo condição “sine qua nom” que o seu instituidor seja segurado, conformeprescreve:

“Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes dosegurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data do óbito ou dadecisão judicial, no caso de morte presumida.” (grito nosso)

No contexto da legislação previdenciária, é segurado, aquele que estiveraposentado, como o próprio “caput” do art. citado destaca; aquele que está emgozo de benefício do RGPS; aquele que estiver filiado nas condições dos arts.11 e 15, da lei citada, como segurado obrigatório e facultativo, respectivamente;ou aquele que estiver inserido nas condições do período de graça de que fala oart. 15 também da Lei 8.213/91.

Apesar de não se exigir nenhum tipo de carência para o direito à pensão(art. 26, inciso I) é regra basilar que os dependentes do falecido só farão jus atal benefício se ao falecer, o mesmo era segurado da Previdência Social.

Ao dispensar a carência para o benefício da pensão, o legisladorestabeleceu um leque maior de proteção aos seus beneficiários, em virtude dorisco-morte de seu instituidor. Assiste ao homem, a certeza de que não é eterno.Certeza que o acompanha todos os dias de sua vida e o faz consciente deque um dia morrerá, e por isto deve fazer algo para preservar a subsistênciade seus dependentes, quando ele já não o possa fazer. O homem, interagesem0pre com este risco da morte. Assim, mesmo não sendo incerto o risco deque tal evento ocorra, que refoge ao controle do homem é que seria ilógicoa inserção pelo legislador de regra que estabelecesse prazo de vinculação aoRegime Geral de Previdência Social, a partir do qual, a pensão seria devidaaos dependentes do segurado falecido. O que a lei prevê nestes casos, é queno momento do óbito preexista o vínculo que é pressuposto do “animus” pelamanutenção no futuro ao Regime de Previdência. Ao contrário, não obstantetenha o “de cujus”, sido filiado à Previdência Social, mais no momento do óbitoo fluxo temporal da desvinculação, já lhe retirava a condição de segurado, nãohá porque se falar em direito a pensão a seus dependentes a menos que ocaso se enquadrasse na regra do art. 102 da Lei 8.213/91, que será analisadaadiante. No primeiro caso havia a relação jurídica da vinculação, entre obeneficiário (e por conseqüência, os seus dependentes) e a Instituição dePrevidência Social. No segundo caso, inexistia o “status” de beneficiário nomomento do óbito.

Cumpre por outro lado, salientar a regra do art. 102 da Lei 8.213/91, queprescreve:

“Art. 102. A perda da qualidade de segurado, após o preenchimentode todos os requisitos exigíveis para a concessão da aposentadoria oupensão não importa em extinção do direito a esses benefícios”.

113


GERAL DOINSS

O art. 240 do Decreto 357, de 07.12.91, depois repetido pelo mesmo art.240 do Decreto 611/92 e agora no art. 224 do Decreto 2.172, de 05.03.97,estabelece:

“Art. 224. A perda da qualidade de segurado não implica à extinção dodireito à aposentadoria ou pensão, para cuja obtenção tenham sidopreenchidos todos os requisitos”.

As normas acima transcritas, estão a assegurar o instituto do DireitoAdquirido definido pelo § 2o, do Art. 6o, da Lei de Introdução ao Código CivilBrasileiro como sendo:

“Art. 6o .............................................................................................................

§ 2o — Consideram-se adquiridos assim os direitos que seu titular, oualguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercíciotenha termo pré-fixo, ou condição preestabelecida inalterável, arbítriode outrem”.

Assim, por exemplo, se um beneficiário deixa de requerer um benefício deaposentadoria, após preenchidos todos os requisitos legais, e posteriormente perdea qualidade de segurado, porque se desvincula do Regime Geral de PrevidênciaSocial, mesmo assim não há o perecimento do direito à percepção da aposenta-doria, que poderá ser invocado a qualquer tempo, ficando tão somente prescritasas parcelas anteriores a 05 (cinco) anos, (resguardados os direitos dos pensio-nistas menores, incapazes e ausentes, cuja prescrição contra eles não corre —art. 79 da Lei 8.213/91), porque quando ainda vinculado à Previdência Social, odireito ao benefício já havia sido incorporado ao seu patrimônio. E qual seria então,a hipótese que garantiria a pensão ao conjunto dos dependentes daquele que aofalecer já havia perdido a qualidade de segurado. Somente naqueles casos emque ao falecer o cidadão já havia perdido a qualidade de segurado, porémconservava o direito de ser aposentado por ter cumprido todos os requisitos paraa concessão do benefício.

Ocorre, entretanto, que em virtude de interpretação equivocada tanto do art.102, da Lei 8.213/91, como dos arts. 240 dos Decretos 357/91 e 611/92, queregulavam apenas a preservação do direito adquirido, muitas pensões foramconcedidas a dependentes, cujo instituidor, ao falecer, já havia perdido a qualidadede segurado, sem que tanto tivesse militado a seu favor o instituto do direitoadquirido.

Não resta dúvida que as pensões concedidas nas condições acima venti-ladas, foram irregulares, portanto ilícitas porque ao arrepio das regras cogentesque disciplinavam a matéria e sob o império da lei, não poderiam ser preservadas.Sobre este assunto a doutrina já nos ensina, que a Administração Pública, nãopode conviver com relações jurídicas formadas ilicitamente. Desta feita, se um atoadministrativo fere a legalidade, escoimada no dever de obediência a este princípioa Administração Pública deve invalidá-lo. A causa da invalidação é a ilegitimidadedo ato, pela sua ofensa ao direito. E a invalidação consiste em fulminar desde onascedouro o ato viciado e todos os efeitos que porventura dele tenham sidoproduzidos.

114


GERAL DOINSS

O magistério de Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro,15a edição, Ed. Revista dos Tribunais, 1990, nos ensina o seguinte sobre o atoadministrativo viciado:

“Desde que a Administração reconheça que praticou um ato contrárioao direito vigente, cumpre-lhe anulá-lo o quanto antes, para restabe-lecer a legalidade administrativa. Se o não fizer, poderá o interessadopedir ao Judiciário que verifique a ilegalidade do ato e declare a suainvalidade, através de anulação.”“A anulação dos atos administrativos pela própria Administração cons-titui a forma normal de invalidação de atividade ilegítima do PoderPúblico. Essa faculdade assenta no poder de autotutela do Estado. Éuma justiça interna, exercida pelas autoridades administrativas emdefesa da instituição e da legalidade de seus atos.”

E sobre os seus efeitos leciona que:

“Os efeitos da anulação dos atos administrativos retroagem às suasorigens, invalidando as conseqüências passadas, presentes e futurasdo ato anulado. E assim é porque o ato nulo (ou o inexistente) nãogera direitos ou obrigações para as partes: não cria situações jurídicasdefinitivas: não admite convalidação. Reconhecida e declarada a nu-lidade do ato, pela Administração ou pelo Judiciário, o pronunciamentode invalidade opera “ex tunc”, desfazendo todos os vínculos entre aspartes e obrigando-as à reposição das coisas ao “status quo ante”,como conseqüência natural e lógica da decisão anulatória.”

Ademais, o STF já sumulou o assunto nos seguintes termos:

“A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados devício que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos: ourevogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados osdireitos adquiridos, e, ressalvada, em todos os casos, a apreciaçãojudicial (Súmula 473).”

A despeito da ausência de leis a sistematizar a invalidade do ato adminis-trativo viciado e seus efeitos, permitiu-se que a doutrina refletisse posiçõesdiversificadas a este respeito.

Celso Bandeira de Mello, in Curso de Direito Administrativo, 5a edição,Malheiros Editores, expõe que há autores adeptos à tese de que o vício acarretasempre a nulidade do ato; outros entendendo que os atos administrativos podemser classificados em nulos e anuláveis, os primeiros não se convalidando, ao passoque os anuláveis sim, e ainda uma outra corrente a defender a posição que osvícios podem acarretar atos passíveis de nulidade, anuláveis ou simplesmenteirregulares.

Mas, independentemente desta ou daquela classificação e em qual delasem ato viciado pode estar enquadrado, não podemos desconsiderar que um dosinteresses fundamentais do direito é a estabilidade das relações constituídas, orespeito daquilo já foi constituído como veículo da preservação da ordem social.Assim, mesmo que não expirado o prazo prescricional para a Administração

115


GERAL DOINSS

invalidar o ato, dele já pode ter ocorrido tantas relações jurídicas, que ensejariampara o administrado de boa-fé, situação que encontra amparo em norma protetorade interesses mais amplos que os residentes na norma violada, de modo que adesconstituição do ato geraria conseqüências maiores aos interesses protegidosna ordem jurídica do que os resultantes do ato maculado. Entendimento esposadopelo administrativista acima citado.

Além disto, se o administrado não concorreu para o vício do ato e este criourelação jurídica que resultou prestações para o administrado, estando ele de boa-fé, a Administração não pode causar-lhe um dano injusto em relação aos efeitospatrimoniais passados. Ora, se o ato jurídico era inválido, isto significa dizer quea Administração ao praticá-lo feriu a ordem jurídica, devendo proceder a indeni-zação.

A matéria publicada no boletim de Direito Administrativo de fevereiro de1995, da lavra do Professor de direito Administrativo da URFGS e do Mestradode Direito da PUC-RS, sobre a anulação dos atos administrativos em face doprincípio da boa-fé, esclarece que:

“A imprescritibilidade da decretação da nulidade só ocorre quando severifica a hipótese de que os atos administrativos tenham sido prati-cados viciadamente em conluio com o fraudulento beneficiário de má-fé, ou seja, quando a violação se mostrar antinômica inclusive em facedo princípio da proteção da confiança ou quando, por não ter passadolargo período, nada justifica nem mesmo a boa-fé, a mantença do atoviciado por ilegalidade. E conclui que o princípio da boa-fé ou daconfiança do administrado na Administração Pública e vice-versa —descendente direito do princípio da moralidade — deve ocupar lugarde destaque em qualquer classificação dos princípios fundamentais doEstado Democrático de Direito; a respeitabilidade do princípio dasegurança das relações jurídicas e a relativização do princípio dalegalidade, conjugadamente, implicam a fixação de limites substanciaisà cogência da anulação dos atos administrativos, tanto à Administraçãoquanto ao Poder Judiciário; a boa-fé na seara do direito Público, já nosatos, já nos contratos administrativos, deve abranger ambos os pólosda relação entretecida sob o prisma do interesse público, se se quisercumprir a urgente tarefa de revigorar a dimensão ético-jurídica superiordo direito Administrativo Brasileiro.”

Ocorre que, em face das situações irregulares, criadas a partir da Lei8.213/91 a Coordenação Geral de Benefícios baixou a Orientação Normativa INSS/SSBE no 013, de 20.12.95, estabelecendo no item 4 que o benefício de pensãoconcedido sem a implementação da qualidade de segurado, naqueles casos emque não havia direito adquirido de que fala o art. 102 da Lei citada, não ficariasujeito a revisão específica para verificação deste requisito, sendo indispensávela sua observância a partir daquela Orientação. Com base nestes procedimentos,que em tese se conflitam com as normas administrativas que estabelecem puniçõesaos agentes públicos, que sabedores de irregularidades, as mantêm, o Posto doSeguro Social de Colatina, questiona no item 2 do Memorando enviado, se a nãorevisão das pensões, ensejaria penalidades disciplinares, já que a Inspetoria Geralvem cancelando tais benefícios.

116


GERAL DOINSS

Ora, é do escopo dos poderes da Administração Pública que pela hierarquiase impõe ao subalterno a estrita observância das Ordens e lnstruções legaissuperiores, Hely Lopes Meirelles in Direito administrativo Brasileiro, discorrendosobre o Poder Hierárquico, afirma que:

“As determinações superiores devem ser cumpridas fielmente, semampliação ou restrição, a menos que sejam manifestamente ilegais”.No tocante a essa questão, a doutrina não é uniforme, mas o nossosistema constitucional, como ao declarar que “ninguém será obrigadoa fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei (art.5o, II), torna claro que o subordinado não pode ser compelido, pelosuperior, a praticar ato evidentemente ilegal. O respeito hierárquico nãovai no posto de suprimir, no subalterno, o senso do legal e do ilegal,do lícito e do ilícito, do bem e do mal.”Por outro lado, o princípio da legalidade que deve permear os atos daAdministração Pública inserto no texto da Carta Política, impõe aoadministrador público aos mandamentos da lei, em toda a sua atividadefuncional.”

Hely Lopes Meirelles, na obra acima citada, endossa o cumprimento desteprincípio pelo fato de que: “sendo as leis administrativas, normalmente, deordem pública, os seus preceitos não podem ser descumpridos, nem mesmopor acordo ou vontade conjunta de seus aplicadores e destinatários, uma vezque contêm verdadeiros poderes-deveres, irrelegáveis, pelos agentes públi-cos”.

A aplicação desta regra, isoladamente, propiciaria o descumprimento dareferida Orientação Normativa, sem que para tanto, o agente administrativoestivesse burlando o seu dever de subordinação às determinações superiores,porque como dito contém comando antijurídico. Mas ao cotejo de outros princípiosadredemente enfocados, a utilização de tais regras, com o cancelamento puro esimples das pensões, mesmo que possível por não ter ocorrido a prescrição,poderá gerar conseqüências significativamente gravosas ao INSS, de se ver antea obrigação de indenizar incontáveis beneficiários que se sentirem prejudicadospelos danos que tais cancelamentos provocarem em suas vidas. Como dito porCelso Bandeira de Mello, na obra já citada, o ato viciado já pode ter propiciadotantas relações jurídicas, para o administrado de boa-fé, de modo que, adesconstituição do ato geraria conseqüências maiores aos interesses protegidosna ordem jurídica do que os resultantes da manutenção do ato maculado.

Como a possibilidade de indenização pelo INSS, enquanto não consumadasas situações fáticas dos cancelamentos, gravita no campo das hipóteses, por setratar de garantia dos beneficiários a movimentação da máquina administrativa ejudiciária, sugerimos, apesar de entendermos, ser temerário os cancelamentos queem sendo procedidos pela Inspetoria Geral, que o assunto aqui discorrido sejareapreciado pela Procuradoria Geral, através da Consultoria de Benefícios.

2 – ABORDAGEM SOBRE O AUXÍLIO-RECLUSÃO

“O Art. 80 — O Auxílio-Reclusão é devido nas mesmas condições dapensão por morte aos dependentes do segurado recolhido à pensão,

117


GERAL DOINSS

que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo deauxílio-doença, de aposentadoria ou abono de permanência em servi-ço”.

Sem discrepância, o art. 115, do Decreto 611/92, repetiu a conceituaçãodo artigo acima transcrito, fundamentado no seu § 2o, que a concessão do auxílio-reclusão obedece as mesmas regras traçadas para a pensão.

Para que os dependentes do detento ou recluso façam jus ao auxílio-reclusão, é necessário que o mesmo desfrute junto à Previdência Social dacondição de segurado, cuja comprovação obedece as mesmas regras estabelecidaspara a pensão, ou que tendo perdido a qualidade de segurado esteja amparadonas regras do art. 102, da Lei 8.213/91.

Tendo o assunto, os mesmos matizes delineados em relação à pensão, epor ter sido da mesma forma tratado na Orientação Normativa INSS/SSBE no

013, de 20/12/95, o assunto deverá obedecer ao que foi sugerido na análise dapensão.

3 – ABORDAGEM SOBRE A APOSENTADORIA POR IDADE DA MULHERTRABALHADORA RURAL, APÓS A EDIÇÃO DA LEI 8.213/91

Antes do advento da Lei 8.213/91, caso a mulher não fosse chefe ou arrimode família, não poderia se aposentar, porque tal benefício era devido somente aum componente da unidade familiar — (art. 4o, Parágrafo Único da Lei Comple-mentar no 11 de 25.05.71, alterada pela Lei Complementar no 16, de 30.10.73).A ela, restava apenas a condição dependente do trabalhador rural.

As prestações pecuniárias asseguradas pela Lei Complementar no 11/77,seriam devidas a partir de 01/72, dentre elas a aposentadoria por idade, para aqual não era exigido nenhum tipo de carência, apenas a idade mínima de 65(sessenta e cinco) anos. Como para os beneficiados desta lei, não havia aprevisibilidade legal da utilização deste tempo de atividade rurícola, para outroRegime de Previdência Social que pudessem vir a se filiar, o art. 14 assim instituiu:

“Art. 14 — O ingresso do trabalhador rural e dependentes abrangidospor esta Lei Complementar, no regime de qualquer entidade de Previ-dência Social não lhes acarretará a perda do direito às prestações doPrograma de Assistência, enquanto no decorrer o período de carênciaa que se condicionar a concessão dos benefícios pelo novo regime”.Referido artigo, continha uma regra de transição a patrocinar a cobertura

da assistência instituída pela Lei Complementar no 11/71, enquanto o trabalhadorrural não cumprisse o prazo de carência exigido pelo novo regime a que viessese filiar.

Posteriormente, com o Decreto 83.080/79 a previdência social rural passoua ser executada pelo INPS, compreendendo os programas de Assistência aoTrabalhador Rural — PRO-RURAL, instituído pela Lei Complementar no 11 de25.05.71; os benefícios por acidente do trabalho do trabalhador rural, instituídospela Lei 6.195, de 19.12.74; o amparo previdenciário instituído pela Lei no 6.179,de 11.12.74 e o regime de previdência social instituído para o empregador rurale seus dependentes pela Lei no 6.260 de 06.11.75.

118


GERAL DOINSS

A partir deste Decreto que aprovou o Regulamento dos Benefícios daPrevidência Social, foram introduzidas alterações quanto ao trabalhador rural,dentre elas a ter de comprovar a atividade rural pelo menos nos 3 (três) últimosanos anteriores à data do requerimento de benefício da previdência social rural,ainda que de forma descontínua;

Vale ressaltar o conteúdo do art. 283, inciso V, do Decreto em comento.

Art. 283 — Estão excluídos da previdência social rural:

...........................................................................................................................

V — quem, proprietário ou não, trabalha individualmente ou em regimede economia familiar, assim entendido o trabalho dos membros damesma família, indispensável à própria subsistência e exercido emcondições de mútua dependência e colaboração, ou mais simplesmen-te, quem, proprietário ou não, explora área inferior ao módulo rural daregião (grifo nosso).

A Lei 8.213/91, que enquadrou em seu regime os trabalhadores rurais atéentão regidos pela Lei Complementar no 11/71, alterada pela Lei Complementarno 16/73, e até então executada pelo INPS por força do Decreto 83.080/79,estabeleceu 180 contribuições mensais como carência para a aposentadoria poridade (art. 25, inciso II). Ora, se em relação a esta regra de carência, a novalei não tivesse estabelecido exceção para os trabalhadores rurais até entãoamparados pela Previdência Social Rural, estes só se beneficiariam das pres-tações pecuniárias do regime da Lei 8.213/91, após 15 anos de contribuições,ficando neste período, vinculados para os fins dos benefícios, à Lei Complemen-tar no 11/71.

Ocorre, entretanto, que em relação aos trabalhadores rurais, enquadradoscomo segurados especiais (art. 11, inciso VII) não se aplica a regra de carênciadisciplinada no art. 25, inciso II, c/c o art. 24, em face das exceções previstas nosartigos 26, inciso III; 39, inciso I; 142 e 143, inciso II, todos da Lei 8.213/91, queem suas redações originais estabeleciam:

“Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:

...........................................................................................................................

III — os benefícios concedidos na forma do inciso I do art. 39, aossegurados especiais referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei.

Art. 39. Para os segurados especiais, referidos no inciso VII do art. 11desta Lei, fica garantida a concessão:

I — de aposentadoria por idade ou por invalidez, de auxílio-doença, deauxílio-reclusão e de pensão, no valor de 1 (um) salário mínimo, desdeque comprove o exercício de atividade rural ainda que de formadescontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento dobenefício, igual ao número de meses correspondentes à carência dobenefício requerido.

Art. 142. Para o segurado inscrito na Previdência Social Urbana na datada publicação desta Lei, bem como para os trabalhadores e emprega-

119


GERAL DOINSS

dores cobertos pela Previdência Social Rural, a carência das aposen-tadorias por idade, por tempo de serviço e especial, prevista no incisoII do art. 25, obedecerá à seguinte tabela levando-se em conta o anoda entrada do requerimento.

1991 ...................................................................... 60 meses1992 ...................................................................... 60 meses1993 ...................................................................... 66 meses1994 ...................................................................... 72 meses1995 ...................................................................... 78 meses1996 ...................................................................... 84 meses1997 ...................................................................... 90 meses1998 ...................................................................... 96 meses1999 ...................................................................... 102 meses2000 ...................................................................... 108 meses2001 ...................................................................... 114 meses2002 ...................................................................... 120 meses2003 ...................................................................... 126 meses2004 ...................................................................... 132 meses2005 ...................................................................... 138 meses2006 ...................................................................... 144 meses2007 ...................................................................... 150 meses2008 ...................................................................... 156 meses2009 ...................................................................... 162 meses2010 ...................................................................... 168 meses2011 ...................................................................... 174 meses2012 ...................................................................... 180 meses

Art. 143. O trabalhador rural ora enquadrado como segurado obrigatóriodo Regime Geral da Previdência Social, na forma da alínea “a” do incisoI, ou do inciso IV ou VII do art. 11 desta Lei, ou os seus dependentes,podem requerer conforme o caso.I — ....................................................................................................................II — aposentadoria por idade no valor de 1 (um) salário mínimo, durante15 (quinze) anos, contados a partir da data de vigência desta Lei, desdeque seja comprovado o exercício de atividade rural nos últimos 5(cinco) anos anteriores à data do requerimento, mesmo que de formadescontínua, não se aplicando, neste período, para o segurado espe-cial, o disposto no inciso I do art. 39.”

A carência definida no art. 24 da Lei supracitada consiste no número mínimode contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus aobenefício, o que em relação ao segurado especial, não se aplica, porquanto emrelação a ele, a legislação exigiu a comprovação do exercício da atividade ruralpor um lapso de tempo — (art. 39, inciso I).

Como conseqüência lógica, o art. 26, inciso III definiu que os benefíciosconcedidos aos segurados especiais, independiam de carência. O art. 142 quecontém regra de transição estabeleceu que a carência do art. 25, inciso II, paraas aposentadorias por idade, dentre outros benefícios, devidas aos segurados

120


GERAL DOINSS

urbanos inscritos antes do advento da Lei 8.213/91, bem como para os empre-gadores e trabalhadores rurais cobertos pela Previdência Social Rural, obedeceriaa tabela progressiva nele inserida. Trata-se de uma regra de eficácia temporária,que em sua redação inicial, tinha vigência até o ano 2012, passando após asalterações da Lei 9.032/95 para o ano 2.011.

A interpretação que vem sendo dada pela Inspetoria Geral, de que atrabalhadora rural, por não gozar anteriormente do benefício de aposentadoria,devido somente ao chefe ou arrimo de família, deveria cumprir a carência mínimade que fala o art. 143 da Lei 8.213/91, a contar do seu advento, segundo nossoentendimento, é equivocada pelos seguintes fundamentos:

a) No contexto da Lei Complementar 11/71, o fato da mulher que não fossechefe ou arrimo da família, não receber o benefício de aposentadoria porvelhice, não significava, entretanto, que ela não pudesse estar incluída norol dos trabalhadores rurais definidos no art. 3o, § 1o, alínea “b” corres-pondente aos definidos posteriormente como segurados especiais, na for-ma do art. 11, inciso VII da Lei 8.213/91. Já naquela época, a mulher,mesmo que não pudesse usufruir do benefício de aposentadoria por velhi-ce, se não fosse chefe ou arrimo de família, estava coberta pela Previdên-cia Social Rural, na pior das hipóteses, como dependente, não se poden-do esquecer, que potencialmente, como já dito, nada impediria que elafigurasse no elenco do trabalho em regime de economia familiar.

b) Em nenhuma das passagens nas quais a Lei 8.213/91, tratou do seguradoespecial, fez distinção de sexo. Não cabe ao intérprete, criar exceção ondea lei taxativamente não o fez.

c) Se o entendimento adotado pela Inspetoria Geral, fosse aquele desejadopela lei, a mulher trabalhadora rural jamais se beneficiaria da tabela pro-gressiva do art. 142 da Lei 8.213/91, ficando adstrita à carência do art. 25,II, isto é, 180 contribuições mensais. Este raciocínio tem procedência por-que pela lógica da Inspetoria, já que a mulher só poderia computar o perí-odo de carência a partir da Lei 8.213/91, isto é, a partir de 24.07.91, e se acarência mínima para quem requeresse aposentadoria em 1991 era de 05anos, em 1991 a mulher não detinha nenhum ano de carência, já que sónaquele ano fora enquadrada como segurada obrigatória do Regime Geralde Previdência Social. Em relação a benefício requerido no anosubsequente ocorreria a mesma situação, e assim por diante, porque elasempre estaria em defasagem 05 anos em relação a todos os anos databela progressiva (1991 a 2011).

d) Se a regra adotada pela Inspetoria Geral em relação a mulher fosse corre-ta, ela atingiria também aos homens trabalhadores rurais em regime deeconomia familiar, que exploravam área inferior ao módulo rural da região,porque, até o advento da Lei 8.213/91, estavam excluídos da previdênciasocial rural, e assim, também em relação a eles, o tempo mínimo devinculação através da comprovação de atividades rurais da tabela pro-gressiva ao art. 143 só poderia ser computado a partir da Lei citada.

e) Por último, se a regra adotada pela Inspetoria tivesse alguma base legal,ela não poderia ser aplicada indistintamente a todas as mulheres trabalha-doras rurais, enquadradas como seguradas obrigatórias do Regime Geral

121


GERAL DOINSS

de Previdência Social a partir da Lei 8.213/91, porque muitas delas, aindasob a égide da Lei Complementar 11/71, e posteriormente do Decreto83.080/79 desfrutavam do mesmo “status” do homem, conforme prescre-via o seu art. 297, § 3o, inciso II, alíneas “b”, “c” e “d”, inciso III e § 4o doDecreto citado.

De tudo o que já foi dito, e ainda dos conceitos do art. 143, inciso II, daLei 8.213/91, a aposentadoria por idade do trabalhador rural (aqui subentendidoo homem e a mulher), enquadrados no Regime Geral de Previdência Social a partirda sua vigência, decorre do exercício da atividade que o faz vinculado à Previ-dência Social, conforme tabela progressiva do art. 142, mesmo que não compro-vado o recolhimento das contribuições correspondentes, e o implemento da idademínima de 55 e 60 anos para a mulher e o homem.

Portanto, sob o aspecto enfocado, não há base legal para os atos decancelamentos das aposentadorias por idade concedidas, que vêm sendo propos-tos pela Inspetoria Geral às mulheres trabalhadoras rurais, como seguradasespeciais, a partir do advento da Lei 8.213/91.

À consideração do Sr. Procurador Estadual, observando-se, que sugerimosa remessa da presente manifestação à apreciação da Procuradoria-Geral do INSS— Consultoria de Benefícios, em relação às abordagens relativas à Pensão porMorte e Auxílio-reclusão.

Lúcia Ernesta Colodetti MendonçaPROCURADORA CHEFE DA CONSULTORIA E CONTRATOS

Procuradoria Estadual – ES

07.200/ Gabinete do Procurador Estadual, em 15.06.98

1. Ciente.2. De acordo com o Parecer retro, pelo seus próprios e jurídicos fundamentos.3. À Procuradoria Geral, para pronunciamento, tendo em vista a relevânciajurídica das questões sob análise.

Pedro Alberto Calmon HollidayProcurador Estadual INSS/ES

� � �

122


GERAL DOINSS


PROCURADORIA GERAL

01.200.11 – DIVISÃO DE CONSULTORIA DE BENEFÍCIOS

Brasília, 10 de junho de 1998.

Ref.: Parecer PGC/DCB No 02/98Int.: João Domingos Machado e OutrosAss.: Averbação de tempo de serviço de atividade rural — item 8.2

da OS/DSS 590/97.

PARECER PGC/DCB No 028/98

Ementa — O benefício rural só é devido aos que, efetivamentecomprovarem o exercício da referida atividade, não se admitindoa presunção de economia-familiar.

Três advogados de Catalão-GO, pedem que esta Procuradoria esclareça oPosto de Serviço do INSS daquela cidade goiana, quanto a “obrigatoriedade” deaceitação do INCRA do pai, como prova de atividade rural da família na condiçãode economia familiar.

A cada família seriam estendidos os direitos do pai, simplesmente porquea esse tinham concedidos.

A digna procuradora Karina Borges Goulart, opinou favoravelmente aoatendimento do pleito, enquanto a agente Administrativa Dra Norma da GlóriaPereira e o Dr. Paulo Cezar Cunha, Chefe da Divisão de Concessão de Benefícios,posicionaram-se em sentido contrário.

Evidentemente, o que ficar decidido agora, vai influir decisivamente sobrepretensões de inúmeras pessoas, assegurando-lhes ou negando-lhes as vantagensaqui discutidas.

Não temos qualquer dúvida em opinar contrariamente ao pedido, em quepese as respeitáveis opiniões divergentes.

Antes de ser norma, já era de puro bom senso que não se pode, um filhomenor, ser considerado ruralista, apenas porque o seu pai é ou foi ruralista.

A presunção seria insustentável e desmentida pela realidade de todos osdias; talvez, atualmente, a regra é que os filhos não sigam a mesma profissão dopai.

A certidão de nascimento prova a paternidade, não a profissão.

123


GERAL DOINSS

Curiosamente, no próprio requerimento dos advogados de Goiás, em todalegislação por eles invocados não encontramos qualquer referência a não preci-sarem os filhos, esposa, irmão a família, enfim, provar que exerceram a atividadede ruralista, para gozarem dos benefícios conseqüentes. Ao contrário num dosdispositivos, lê-se, textual, a expressão “comprovadamente”, como exigência legal,mesmo havendo alegação de economia familiar.

No parecer da Divisão de Concessão de Benefícios, fls. (18-19), émencionado o artigo 24, da Portaria Ministerial, em que vem expresso queo documento que prova o tempo de serviço, vale somente a pessoa nelereferida.

Este, o nosso parecer.

À superior consideração para melhor entendimento.

IVELISE A. FIGUEIRÊDO DE ARAÚJOChefe da Divisão de Consultoria de Benefícios

PROCURADORIA-GERAL/CONSULTORIA (01.200.1)

Brasília, 10 de julho de 1998

Ref.: PARECER PGC/DCB No 02/98

Int.: JOÃO DOMINGOS MACHADO E OUROS

DESPACHO

01. De acordo com o PARECER PGC/DCB No 028/98, exarado pela Dra. IveliseA. Figueirêdo de Araújo, Procuradora-Chefe da Divisão de Consultoria de Bene-fícios.

02. À consideração do Sr. Procurador-Geral, sugerindo devolver à Diretoria doSeguro Social.

MARIA HELENA J. DE CARVALHOPROCURADORA-CHEFE DA CONSULTORIA/PG

124


GERAL DOINSS

PROCURADORIA-GERAL (01.200.0), em 03 de agosto de 1998.

Ref.: Requerimento s/no, datado de 09/01/98.Int.: João Domingos Machado e Outros.Ass.: Consulta/sobre Lei 8.213/91/Averbação de tempo de serviço

de atividade rural.

1. Aprovo o Parecer PGC/DGB no 028/98, de fls. 023/024, da lavra da SraProcuradora-Chefe da Divisão de Benefícios. Dra Ivelise A. F. de Araújo, ratificandoàs fls. 025, pela Sra Consultora-Geral, Dra Maria Helena J. de Carvalho.

2. Devolva-se à Diretoria do Seguro Social – 01.700.0.

JOSÉ WEBER HOLANDA ALVESProcurador-Geral

� � �

125


GERAL DOINSS��


PROCURADORIA REGIONAL EM MARINGÁ – PARANÁ

AO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA QUARTA REGIÃOPORTO ALEGRE RIO GRANDE DO SUL

2a TURMA

AGRAVO DE INSTRUMENTO no 1998.04.01.023692-5

No de origem 98.301.1041-9 Mandado de Segurança da Vara Federal de Maringá-PR

Relator : JUIZ TADAAQUI HIROSEAgravante : COOPERATIVA AGROPECUÁRIA GOIOERÊ LTDAAdvogado : FRANCISCO DE ASSIS PRAXEDESAgravado : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIALAdvogados : OSVALDO NECHI

: VALÉRIA MACIEL DE CAMPOS LAVORENTI

INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, autarquia federalcom sede em Brasília-DF e agência na cidade de Maringá-PR, sito à Av. XV deNovembro, 491, Centro, e através de seus procuradores judiciais que abaixosubscrevem, vem à presença desta respeitável Corte, apresentar

CONTRA-RAZÕESAO

RECURSO DE AGRAVO

Tendo como agravante a COOPERATIVA AGROPECUÁRIA GOIOERÊLTDA., o que faz de acordo com a exposição de fato e de direito a seguir deduzidos:

I — DOS FATOS

A Agravante ingressou originariamente com Mandado de Segurança contraato de Autoridade Administrativa, entendendo que a Medida Provisória no 1.608-12 de 05 de março de 1998 em que exige o depósito prévio de 30% (trinta porcento) da exigência fiscal é inconstitucional, ferindo o preceito constitucional dodevido processo legal e ao direito da ampla defesa.

Em decisão, o MM. Relator desta 2a Turma, Juiz TADAAQUI HIROSE,entendeu que não existe inconstitucionalidade quanto ao devido processo legal,uma vez que o processo administrativo está sendo conduzido nos termos da leique o regula.

126


GERAL DOINSS

No entanto, quanto ao direito da ampla defesa, o MM. Relator entende queo valor do recolhimento de 30% (trinta por cento) da exigência fiscal é significativo,vindo a dificultar a defesa, entendendo ainda, que na prática, trata-se de anteci-pação, o prévio recolhimento de parte do tributo que está sendo questionado.

Com este raciocínio, concedeu a liminar ora denegada pelo MM. Juiz a quo,determinando que seja recebido o recurso administrativo, desde que presentes osdemais pressupostos para o seu recebimento.

II — DO DIREITOII.1 — DA CONSTITUCIONALIDADE DA MEDIDA PROVISÓRIA No 1.608-12/98

Em que pese o entendimento do Ilustre Relator, o Agravado tem importantesponderações a destacar, senão vejamos:

A Medida Provisória no 1.608-12 de 5 de março de 1998,em seu art. 10,que alterou o art. 126 da Lei no 8.213/91, assim determinou:

Art. 126. ............................................................................................................

§ 1o Em se tratando de processo que tenha por objeto a discussão de crédi-to previdenciário, o recurso de que trata este artigo somente terá seguimen-to se o recorrente, pessoa jurídica, instruí-lo com prova de depósito, em favordo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS de valor correspondente a trintapor cento da exigência fiscal definida na decisão.

§ 2o Após a decisão final no processo administrativo fiscal, o valor deposita-do para fins de seguimento do recurso voluntário será:

a) devolvido ao depositante, se aquela lhe for favorável,

b) convertido em pagamento, devidamente deduzido do valor da exigência,se a decisão for contrária ao sujeito passivo.”

A dissertação do parágrafo primeiro da Medida Provisória, faz uma limitaçãoquando relata que a exigência do depósito de 30% (trinta por cento) da exigênciafiscal refere-se tão somente, quando se tenha por objeto a discussão de créditoprevidenciário.

Vê-se com muita clareza, que o legislador está acautelando-se da utilizaçãopor parte dos recorrentes de inúmeros e infindáveis recursos administrativostotalmente proscrastinatórios, onde não há nenhuma razão fática ou jurídica daexistência dos mesmos, tendo a sua finalidade tão somente para manter suspensaa exigibilidade do crédito previdenciário, enquanto decisão final.

Tal medida inibidora de inúmeros recursos “sem porquês” está, infelizmente,sendo atingida mortalmente pelo argumento do Agravante entender que a normaé inconstitucional, ferindo o princípio da ampla defesa.

Deve-se destacar, que quanto a exigibilidade do depósito para fins recursaisadvinda com a Medida Provisória no 1.608-12/98, o recorrente somente irá seinsurgir contra a decisão administrativa, quando tiver a certeza do êxito dademanda, posto que saberá que caso seu recurso seja improvido, o depósitoefetuado poderá ser convertido em renda para o Instituto. Nada mais correto.

127


GERAL DOINSS

Ademais, o art. 151, II, do Código Tributário Nacional, dispõe que “suspen-dem a exibilidade do credito tributário as reclamações e os recursos, nos termosdas leis reguladoras do processo tributário administrativo”.

A aplicações deste dispositivo legal se submete aos termos da Lei regu-ladora, ou seja, art. 126 da Lei no 8.213/91, a qual foi alterada pelo art. 10 daaludida medida provisória e suas reedições posteriores, como transcrito inicialmente.

Como se não bastasse, no decorrer da presente demanda, informamos queem data do dia 26 de maio do corrente ano, tal Medida Provisória transformou-se em Lei. Houve a publicação no Diário Oficial da União, transformando a referidamedida na Lei no 9.636, de 25 de maio de 1998.

Com este entendimento, o que dizer da Lei que exige a existência degarantia em juízo para o recebimento dos Embargos à Execução? Da exigênciade garantia para o recebimento de Certidão Negativa de Débito- CND?! Por acaso,são medidas restritivas do direito à ampla defesa, tornando-se inconstitucionais?!A resposta é NÃO. São medidas acauteladoras e de segurança. Enfim, como foidito, são medidas de GARANTIA que estão definidas em Lei.

Ressalta-se que o valor exigido é para depósito, não tendo natureza depagamento até decisão final do processo administrativo.

Portanto, não trata-se de multa ou qualquer punição. Tem característica degarantia, uma vez que caso o recurso seja julgado procedente, o valor depositadopara fins recursais será devolvido ao recorrente, caso contrário, será convertidoem pagamento.

Não há ainda, a infringência do princípio da ampla defesa, uma vez que,não desejando depositar a quantia referente a 30% (trinta por cento) da exigênciafiscal, conforme descrito em norma regulamentadora, ou entendendo que esta éabusiva, o Recorrente pode socorrer-se da via judicial para fazer valer o seu direitosem qualquer exigibilidade de depósito.

Em judicioso voto, demonstrando a constitucionalidade da lei que prevê odepósito prévio para fins recursais, assim asseverou o Relator Juiz FERNANDOGONÇALVES nos Autos de MAS 93.01.16426 – 4 – PA; Juízo Federal da 4a Vara—PA — DJU 26.05.94, p. 25603:

“‘ln casu’, a exigência decorre da norma do art. 15 da Lei Delegadano 42,’verbis’:“No prazo de 10 (dez) dias da data da entrega da notificação ao infrator, este,desde que deposite metade do valor da multa, poderá recorrer à autoridade aque estiver subordinado o prolator da decisão.”Não há entre este dispositivo legal e a letra do art. 5o, inciso LV, da Constitui-ção Federal de 1988, qualquer incompatibilidade. Assegura-se a ampla defe-sa, com os meios e recursos a ele inerentes. Ora, conforme lição de FredericoMarques, colacionado nas razões de apelação, a interposição de recurso sub-mete-se a um juízo de admissibilidade, relativamente aos requisitos necessá-rios a decisão da autoridade “ad quem”. Todo recurso, deste modo — judicialou administrativo — possui requisitos intrínsecos e extrínsecos. Dentre osprimeiros, a legitimação para recorrer, a lesividade da decisão e a adequaçãodo recurso oferecido. Já os segundos — extrínsecos — dizem respeito atempestividade, ao preparo e ao depósito, quando previsto.

128


GERAL DOINSS

(…) data vênia das decisões em contrário, a meu sentir a observância de umsimples requisito de admissibilidade previsto em lei não oferece qualquer con-trariedade ou embaraço à ampla defesa, consoante vem entendendo o colendoTRF da 5a Região, verbis (fls. 58):“Administrativo. Exigência de depósito prévio para recebimento de recursoadministrativo. Inexistência de ofensa ao princípio da ampla defesa. Apeloimprovido. Decisão unânime.(MAS no 3.354/RN — DJU — II Seção — 06.09.91 — p. 21431)Em suma, a exigência da qarantia de instância não representa cerceamentode defesa, mostrando-se, portanto, adequada com a norma constitucional,mesmo porquê, na hipótese de êxito, a quantia depositada é devolvida aorecorrente. Haveria cerceamento se a exigência se consubstanciasse em pré-vio pagamento. Mas a lei fala em depósito. Ademais, como muito bem res-salvado, o recurso administrativo é mera faculdade que não impede o ingres-so no judiciário.” (Grifo nosso)

Também favorável e discípulo desta corrente, assinala o MM. RelatorDesembargador NEWTON TRISOTTO do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

“Mandado de Segurança — Recurso Administrativo — Notificação decorrentede imposto autolançado e não recolhido — depósito prévio —constitucionalidade.‘Pode a lei Estadual regular o processo tributário administrativo,estabelecendo requisito de admissibilidade de reclamação ou recurso.Exigindo o item I, do art. 194, da Lei no 3.938, de 26.12.66, redação dadapela Lei no 5.644, de 30.09.79, depósito prévio, em dinheiro, do seumontante integral, a eficácia da medida deflagrada está subordinada aoatendimento dessa formalidade, que não contraria o exercício da ampladefesa’ (AC 39.616, Desembargador Francisco Oliveira Filho). ‘Nãodispondo o interessado de meios financeiros necessários para ainterposição do recurso administrativo, pode valer-se do Judiciário,diretamente, sem qualquer exigência de depósito’ (TRF, DJU no 132, de13.07.94, p. 37.709)”(Ac un, Da C Civ. Especial do TJSC — MAS 4.889, j. 06.12.95)

Por analogia, assim também ocorre quando o Segurado socorre-se da viajudicial ao requerer a revisão ou concessão de um benefício previdenciário. Eleprotocola o seu pedido em via administrativa, e, se este for negado, ao invés derecorrer do mesmo em via administrativa, poderá recorrer na via judicial. Houveuma opção quanto na utilização de sua ampla defesa.

No caso exemplificativo, o que é necessário para o ingresso no judiciário,é a demonstração do prévio requerimento, ou, o indeferimento administrativo. Após,se a decisão em âmbito administrativo não atender às expectativas do segurado,o mesmo poderá postular em juízo, o que vem a caracterizar o interesse de agir,não existindo, portanto, o cerceamento de defesa por parte do INSS.

De acordo com nossos processualistas, o interesse de agir, tal qual comoos demais, é peça fundamental para existência processual das pretensõesjurisdicionais do interessado. Vale dizer que para perseguir juridicamente sua

129


GERAL DOINSS

pretensão, o interessado deve, obrigatoriamente, demonstrar interesse de agir,fato este característico da ampla defesa.

Vê-se que ao ingressar no judiciário, através do seu interesse de agir,reinvidicando direito seu que entende que tenha sido lesado, o Agravante não estásendo cerceado em momento algum, do seu direito constitucional à ampla defesa.

Por fim, o Supremo Tribunal Federal, em caso semelhante, decidiu, em sedede liminar, pela constitucionalidade do depósito recursal. No caso, foi apreciadopedido de liminar n ADIn no 1049-2/DF, onde se discute a exigência de depósitopara seguimento de recurso contra decisão do INSS que aplica multa por infraçãoà legislação previdenciária, em seu art. 93, da Lei no 8.212/91, com redação dadapela Lei no 8.870/94:

“Por votação unânime, o Tribunal INDEFERIU o pedido de media liminar desuspensão do § 7o do art. 28 da Lei no 8.212, de 24.07.91, com a redaçãodada pela Lei no 8.213, de 24.07.91, com a redação dada pela Lei no 8.870/94. E, por maioria de votos, o Tribunal também indeferiu o pedido de medidaliminar de suspensão do art. 93 da Lei no 8.212/91, com redação dada pelaLei no 8.870/94, vencido o Relator, que deferiu a medida liminar para sus-pender, até a decisão final da ação, a eficácia deste dispositivo. Votou oPresidente.– Plenárío, Relator Min. Carlos Velloso, 18. 05.95"

II.2 — DA LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO

O art. 37 da Constituição Federal, dentre outros, contém o princípio dalegalidade, que vincula os atos da Administração.

Este princípio é pressuposto da legitimidade dos atos administrativos, naspalavras de Celso Antonio Bandeira de Mello, in Elementos de Direito Adminis-trativo, p. 231, RT 1980, quando ressalta:

“Para legitimidade de um ato administrativo é insuficiente o fato de não serofensivo à lei. Cumpre que seja praticado com o embasamento em algumanorma permissiva que lhe sirva de sucedâneo”.Em momento algum, o Sr. Gerente Regional de Arrecadação e Fiscalização

do INSS, agiu contrário ao seu exercício funcional, tendo observado o estritocaminho da legalidade, sob pena de responsabilidade. Vale ressaltar que o atopraticado é plenamente vinculado, pois não pode conceder direitos, criar obriga-ções ou impor vedações, sem que não esteja fundamentado em lei específica.

Enfim, respeitando o Princípio da Legalidade, estando o Agravante emdébito para com o INSS, não pode ser processado o seu recurso sem o depósitode 30% da exigência fiscal, não podendo ainda, ficar a critério do administradoranalisar a conveniência e oportunidade de processar ou não o referido recurso.Foi feito o que foi determinado em obediência à própria lei.

Por fim, ressalta-se que na data de 19 de maio de 1998, o ExcelentíssimoJuiz Relator FÁBIO BITTENCOURT DA ROSA, no Agravo de Instrumento no

1998.04.01.023691-2-PR, tendo como Agravante e Agravado as mesmas partes,ou seja, COOPERATIVA AGROPECUÁRIA GOIOERÊ LTDA – COAGEL e

130


GERAL DOINSS

INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, houve decisão contráriaà do Exmo. Relator desta Turma, no que diz respeito à mesma matéria, senãovejamos:

“Impetrado mandado de segurança no juízo de primeiro grau pela agravantepara não ser compelida ao depósito de 30% do débito discutido para efeito derecurso perante o conselho de Recursos da previdência.A exigência inconstítucional estaria no art. 126, § 1o, da Lei no 8.212/91, coma redação da MP 1.608.Denegada a liminar, pretendendo-se com este recurso o que indeferido nainstância indeferido.O efeito suspensivo há de ser negado.Em relação a recursos perante o órgão julgador Previdenciário já há prece-dente contrário à tese da impetrante (ADin 1049-2-DF).Também a regra da CLT que impõe depósito para recurso (art. 636, § 1o, daCLT) foi reputada constitucional pelo STF.Em verdade, pode a administração impor a exigência sem lesão ao texto cons-titucional, porque não está impedido o acesso ao Judiciário onde se assegurao contraditório e a ampla defesa.Se a parte preferir discutir o débito no âmbito administrativo deverá se subme-ter às condições impostas para tanto.…”(grifo nosso)

A autarquia obedeceu o Princípio da Legalidade como sua missão consti-tucional, sendo que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisasenão em virtude de lei”. Art. 5o, II, da CF/88.

Ante o exposto, é a presente para requerer desta respeitável Corte, que sejareformada a decisão em que foi concedida a liminar ao Agravante, caçando-a, nãoconhecendo em decisão final o presente Agravo, negando-lhe provimento. Requerque seja determinando ainda, que somente seja recebido o recurso administrativo,se este atender aos requisitos da MP no 1.608-12, de 05 de março de 1998, porser medida da mais alta JUSTIÇA!

Nestes Termos,Pede Deferimento.Maringá, 27 de maio de 1998

OSVALDO NECHI VÁLERIA MACIEL DE CAMPOS LAVORENTIPROCURADOR REGIONAL ADVOGADA

OAB/PR 7.595 OAB/PR 16.847MAT. 147.572.0

� � �

131


GERAL DOINSS

PODER JUDICIÁRIOJustiça Federal de Primeira Instância

Seção Judiciária de Pernambuco – 4o Vara

MANDADO DE SEGURANÇA No 97.0006362-3IMPETRANTE : DUPE S/AIMPETRADO : DIRETOR DE ARRECADAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DO INSS EM

PERNAMBUCOSENTENÇA No II-145/805-97

VISTOS, ETC.

- I -

RELATÓRIO:

01.01 — DUPE S/A, devidamente qualificada nestes autos e através de advogadolegalmente habilitado, impetrou o presente Mandado de Segurança contra ato doSr. DIRETOR DE ARRECADAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DO INSS EM PERNAMBUCOpretendendo que, reconhecida a inconstitucionalidade do Decreto-Lei no 1.422/75,o Decreto no 76.923/75 e o Decreto no 87.043/82 seja reconhecido crédito daImpetrante referente à contribuição salário-educação contra o INSS para fins decompensação com débitos da mesma natureza. Anexou documentos. Requereuliminar, que deneguei por não reconhecer presentes os requisitos de lei. AImpetrante ingressou com agravo de instrumento contra o despacho que denegoua liminar.01.02 — A :autoridade apontada como coatora prestou as informações, defendendoa legalidade da cobrança da contribuição salário-educação e a falta de direitolíquido e certo da Impetrante ao crédito pretendido.01.03 — O Ministério Público Federal opinou pela denegação da segurançapleiteada. Vieram-me os autos conclusos para sentença. Dou por relatado. Passoa decidir.

- II -

DO MÉRITO:

02.01 — Pretende a parte Impetrante seja reconhecido o seu direito líquido certode não se sujeitar aos ditames da Lei no 9.424, de 1996, e a regulamentação queemana da Medida Provisória no 1.565, de 1997 e suas sucessivas reedições, porentender inconstitucionais tais diplomas.02.02 — Muito embora a parte Impetrante restrinja seu pedido ao reconheci-mento da inconstitucionalidade da Lei no 9.424, de 4 de dezembro de 1996 ede Medida Provisória que veio regulamentá-la, entendo necessária a análisesobre o fenômeno da recepção da Contribuição Social ao Salário Educação pelaatual Carta Política, pois esta representa premissa necessária para a decisão,como se demonstrará.

132


GERAL DOINSS

02.03 — Anteriormente ao advento da Constituição de 1988, o salário-educaçãovinha previsto no artigo 178 da Constituição de 1967/69, instituído pelo Decreto-Lei no 1.422, de 23 de outubro de 1975, art. 1o, § 2o, complementado peloDecreto no 87.043, de 22 de março de 1982, arts. 1o e 3o, devendo registrarque o Decreto no 88.374, de 7 de junho de 1983, não alterou a redação dosartigos supra transcritos.

02.04 — Dizia o art. 178 da Carta Magna anterior:

“Art. 178. As empresas comerciais, industriais e agrícolas , são obriga-das a manter o ensino primário gratuito de seus empregados e o ensino dosfilhos destes, entre os sete e os quatorze anos, ou a concorrer para aquelefim, mediante a contribuição do salário-educação, na forma que a lei estabele-cer.

Parágrafo único. As empresas comerciais e industriais são ainda obriga-das a assegurar, em cooperação condições de aprendizagem aos seus traba-lhadores menores e a promover o preparo de seu pessoal qualificado”.

02.05 — Estabelecia o. Decreto-Lei no 1.422/75, que instituiu a mencionadacontribuição, em seu art. 1o, § 2o:

“Art. 1o O salário-educação, previsto no artigo 178 da Constituição,será calculado com base em alíquota incidente sobre a folha do salário decontribuição, como definido no artigo 76 da Lei no 3.807, de 26 de agostode 1960, com as modificações introduzidas pelo Decreto-Lei no 66, de 21de novembro de 1966, e pela Lei no 5.890, de 8 de junho de 1973, não seaplicando ao salário-educação o disposto no artigo 14, “in fine”, dessa Lei,relativo à limitação da base de cálculo de contribuição.

...........................................................................................................................

§ 2o A alíquota prevista neste artigo será fixada por ato do Poder Execu-tivo que poderá alterá-la mediante demonstração, pelo Ministério da Educa-ção e Cultura, da efetiva variação do custo real unitário do ensino de 1o Grau”.

02.06 — Por outro lado, assim rezavam os arts. 1o e 3o do Decreto no 87.043,de 1982:

“Art. 1o As empresas comerciais, industriais e agrícolas são obrigadas amanter o ensino de 1o Grau gratuito para seus empregados e para os filhosdestes, entre os 7 (sete) e 14 (quatorze) anos, ou a concorrer para esse fim,mediante a contribuição do salário-educação.

...........................................................................................................................

Art. 3o O salário-educação é estipulado com base no custo de ensino 1o

Grau, cabendo a todas as empresas vinculadas à Previdências Social, Urba-na e Rural, respectivamente, recolher:

I — 2,5% (dois e meio por cento) sobre a folha de salário-de-contribui-ção, definido na legislação previdenciária, e sobre a soma dos salários-basedos titulares, sócios e diretores constantes dos carnês de contribuintes indivi-duais;

133


GERAL DOINSS

II — 0,8% (oito décimos por cento) sobre o valor comercial dos produtosrurais definidos no § 1o, do artigo 15, da Lei Complementar no 11, de 25 demaio de 1971.

§ 1o A incidência do salário-educação sobre os valores dos salários-basede titulares, sócios e diretores somente ocorrerá quando houver contribuiçõespara o Instituto de Administração Financeira da Previdência e AssistênciaSocial, em virtude de pagamentos pelas empresas a empregados ou autôno-mos.

§ 2o O cálculo da contribuição mencionada no item I deste artigo incidirásobre os valores da folha de salário de contribuição somados aos dos salári-os-base lançados nos carnês de contribuintes individuais, até ó limite máxi-mo, de exigência das contribuições previdenciárias.

§ 3o A contribuição de 0.8% (oito décimo por cento) mencionada no itemII deste artigo será adicional à fixada no item I, do artigo 15, da Lei Comple-mentar no 11, de 25 de maio de 1971, e deverá ser recolhida na mesma guia,nas mesmas condições e sob as mesmas sanções.

§ 4o As alíquotas de contribuição a que se refere este artigo poderão seralteradas, mediante demonstração pelo Fundo Nacional de Desenvolvimentoda Educação, da variação do custo efetivo do ensino de 1o Grau.

§ 5o Integram a receita de salário-educação as multas, a correção mone-tária e os juros de mora a que estão sujeitos os contribuintes em atraso com opagamento da contribuição”.

02.07 — Estava a contribuição ao salário-educação assim disciplinada quandoda promulgação da Constituição de 1988, que recepcionou, expressamente,essa contribuição, como fonte adicional de financiamento do ensino públicofundamental, quando assim dispôs em seu art. 212, § 5o:

“5o O ensino fundamental público terá como fonte adicional do financia-mento a contribuição social do salário-educação, recolhida, na forma da lei,pelas empresas, que dela poderão deduzir a aplicação realizada no ensinofundamental de seus empregados dependente.”

02.08 — Da leitura atenta do § 2o, do art. 1o, do Decreto-Lei no 1.422/75 concluoque o Poder Executivo só podia elevar, a contribuição apenas se fosse demons-trada, pelo Ministério da Educação e Cultura, a efetiva variação do custo realunitário do ensino de 1o Grau. Ora, a atividade do Poder Executivo encontra limitesobjetivos, sujeitos a averiguação pelo contribuinte e por qualquer outro interessado,não se apresentando como delegação em branco ou sem limites. Era, portantosegundo entendo, perfeitamente compatível com a Carta Magna de 1988.02.09 — Por outro lado, aquele fator-variação do custo do ensino de 1o Grau —estabelecia um parâmetro, dentro do qual estava o Poder Executivo autorizado afixar a alíquota. Neste particular também não vislumbro qualquer contrariedade ànova ordem constitucional.02.10 — Ressalto que sendo a contribuição prevista no Decreto-Lei no 1.422/75a única destinada ao salário-educação somente a ela poderia ter se referido no§ 5o, do art. 212, de nossa Carta de 1988, que, destarte, a recepcionou expres-samente.

134


GERAL DOINSS

02.11 – Não sendo ele um tributo novo, como pretendem alguns, a MedidaProvisória no 1.518/96 e suas reedições posteriores nada mais são do quemodificações legislativas introduzida num tributo já existente.02.12 — Note-se que a não conversão da Medida Provisória no 1.518/96 em lei,apenas teria o efeito de permanecer a cobrança dessas contribuições tal comoprevistas na legislação recepcionada pela nova ordem constitucional.02.13 — Neste sentido tomo força na lição do eminente Juiz e Professor HUGODE BRITO MACHADO (“in” Princípio da Legalidade Tributária na Constituição de1988”, RDT, vol. 45, p 185), que até bem pouco tempo emprestava brilho aoEgrégio Tribunal Regional Federal da 5a Região, quando ensina:

“Não sendo convertida em lei, no mencionado prazo a medida provisóriadeixará de existir. Diz a Constituição que ela perderá a eficácia, desde aedição. Isto é o mesmo que deixar de existir, tento que o Congresso devedisciplinar as relações jurídicas decorrentes da edição da medida provisórianão convertida em lei. Se não o fizer, serão elas reguladas pelo direitoanterior à edição da medida provisória.”

02.14 — Não tendo as Medidas Provisórias ns. 1.518 e 1.518-1 sido convertidasem lei, é forçoso concluir que foi revigorada a ordem anterior, ou seja, que foirevigorado o Decreto-Lei 1.422/75. Por tais razões, não vislumbro como se possaaceitar a exigência de observância do prazo de “vacatio legis” previsto no art. 195,§ 6o, da Lei das Leis, por não se tratar de nova contribuição, prazo que tambémnão se aplica à Lei 9.424, de 1996.02.15 — Também entendo descabida a alegação de que a Lei no 9.424, de 1996,não teria previsto o sujeito passivo desta obrigação, e , portanto, seria inconstitucional.Esta Lei assim estabelece em seu art. 15:

“Art. 15. O Salário-Educação, previsto artigo 212, § 5o, da ConstituiçãoFederal é devido pela empresas, na forma que vier a ser disposto emregulamento, é calculado com base na alíquota de 2,5% (dois e meio porcento), sobre o total de remunerações pagas ou creditadas, em qualquertítulo, aos segurados empregados, assim definidos no art. 12, inciso I, daLei n. 8.212(6), de 24 de julho de 1991.§ 1o A partir de 1o de janeiro de 1997, o montante da arrecadação do Salário-Educação, após a dedução de 1% (um por cento) em favor do InstitutoNacional do Seguro Social – INSS, calculado sobre o valor por ele arre-cadado, será distribuído pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento daEducação – FNDE, observada a arrecadação realizada em cada Estado eno Distrito Federal, em quotas, da seguinte forma: I — Quota Federal,corresponde a um terço do montante de recursos, que será destinado aoprojetos voltados para a universalização do ensino fundamental, de formaa propiciar a redução dos desníveis sócio-educacionais existentes entreMunicípios, Estados, Distrito Federal e regiões brasileiras, II — QuotaEstadual, correspondente a dois terços do montante de recursos, que serácreditada mensal e automaticamente em favor das Secretarias de Educaçãodos Estados e do Distrito Federal para financiamento de programas, projetose ações do ensino fundamental.§ 2o (Vetado).

135


GERAL DOINSS

§ 3o Os alunos, regulamente atendidos, na data da edição desta Lei, comobeneficiários da aplicação realizada pelas empresas contribuintes, no ensinofundamental dos seus empregados e dependentes, à conta de deduções dacontribuição social do Salário-Educação, na forma da legislação em vigor,terão a partir de 1o de janeiro de 1997, o beneficiário assegurado, respei-tadas as condições em que foi concedido, e vedados novos ingressos nostermos do artigo 212, § 5o, da Constituição Federal”.Ora, a lei, como se vê, estabelece que são sujeitos passivos desta

contribuição “as empresas, na forma que vier a ser disposto em regulamento”. Épacífico que a definição do que seja “empresa” não é coisa dúbia, que necessitede maiores indagações. Aliás, a Medida Provisória no 1.565, diz que:

“entende-se por empresa, para fins de incidências da contribuição social doSalário-Educação, qualquer firma individual ou sociedade que assuma orisco de atividade econômica, urbana ou rural, com fins lucrativos ou não,bens como as empresas e demais entidades públicas ou privadas, vinculadaa Seguridade Social.”

02.16 — Finalmente, entendo totalmente improcedente a alegação de necessidadede Lei Complementar para a disciplina desta contribuição, pois o art. 212, § 5o,da Carta Magna fala em “lei”, sem estabelecer que seria “complementar”. Registroesta passagem do voto do emitente Minstro MOREIRA ALVES, quando do julga-mento da Ação Direta de Inconstitucionalidade no 1:

“A jurisprudência desta Corte, sob o império da Emenda Constitucional no

1/69 — e a Constituição atual não alterou esse sistema —-, se firmou nosentido de que só se exige lei complementar para as matérias cuja disciplinaa Constituição expressamente fez tal exigência, e, se porventura a matéria,disciplinada por lei cujo processo legislativo observado tenha sido o da leicomplementar, não seja daqueles para que a Carta Magna exige essamodalidade legislativa, os dispositivos que tratam dela se têm como dispo-sitivos de lei ordinária”.

02.17 — Ressalto que não vislumbro como se possa pretender que essa contri-buição estaria inserida no art. 149 de nossa Constituição, pois nem é novacontribuição, nem tampouco pode ser considerada como contribuição de interven-ção no domínio econômico ou de interesse de categorias profissionais ou econô-micas.02.18 — Daí porque, irremediavelmente tenho que concluir da desnecessidade delei complementar para a exigência do tributo em questão, pois ele tem vida própria,exigência distinta das demais contribuições, tanto em relação às que vêm previstasno artigo 195, § 4o, como as que estão previstas no artigo 149, da Constituição,sendo de todo modo legítima e constitucional a sua previsão por meio de leiordinária.

- III -

ISTO POSTO:

JULGO IMPROCEDENTE o presente mandato de segurança e em conse-qüência denego a segurança pleiteada, por reconhecer legítima a cobrança dacontribuição social ao salário educação.

136


GERAL DOINSS

Custas pela parte Impetrante. Sem honorários advocatícios.Oficie-se ao Ministério Público Federal e à autoridade apontada como

coatora, dando-se-lhes ciência desta decisão.Publique-se. Registre-se. Intime-se.

Recife, 12 de dezembro de 1997

Antonio Bruno de Azevedo MoreiraJuiz Federal da 4a Vara da

Seção Judiciária de Pernambuco

� � �

INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSSPROCURADORIA ESTADUAL DO ESPÍRITO SANTO

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da 4o Vara da Seção Judiciária doEstado do Espírito Santo

MANDADO DE SEGURANÇA No 98.0006515-6FUNDAÇÃO EDUCACIONAL PRESIDENTE CASTELO BRANCO – FUNCAB XGERENTRE REGIONAL DE ARRECADAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DO INSS

O GERENTE REGIONAL DE ARRECADAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DO INSSNO ES, em atendimento ao Oficio No 260/98 – 4a – DS, da Secretaria dessa Vara,vem, pelo presente, nos termos da legislação federal que rege a espécie, prestarsuas

INFORMAÇÕES

nos autos do Mandado de Segurança acima mencionado, aduzindo em defesa doato atacado os seguintes fundamentos fáticos e jurídicos:1. Objetiva o Impetrante seja concedida segurança para o fim de se suspendera exigência do depósito previsto no art. 10 da Medida Provisória 1.608-12, de05.03.98, CONVERTIDA NA LEI No 9.639/98, para que possa o seu recurso contrao débito mencionado na inicial ser apreciado pelo Conselho de Recursos.2. Quanto à prova de depósito do valor questionado para recebimento dorecurso administrativo informa a autoridade nomeada coatora que trata-se deexigência que decorre de expresso texto legal, qual seja, o art. 10 da MP 1.608-12, de 05.03.98, CONVERTIDA NA LEI No 9.639/98, que não pode a autoridadedescumprir, sob pena de responsabilidade.3. Em referência a este dispositivo legal, é de se ressaltar que apenas noscasos de recursos é que se exige o depósito, não o sendo quando trata-se de

137


GERAL DOINSS

defesa contra débito originado por falta de recolhimento de Contribuição Previden-ciária.4. Entendeu o legislador que o “devido processo legal” assegurado pelo art.5o inciso LV, da Magna Carta, não é da amplitude pretendida pelo Impetrante noscasos de procedimento administrativo, à vista desta convicção, prescreveu aexigência do depósito para apreciação de seu descontentamento na segundaInstância administrativa já que quando da defesa perante a autoridade autuadoradesnecessário o depósito.5. Quadra frisar que a Constituição Federal não exige que seja asseguradaoportunidade de recurso ao cidadão, bastando para respeito ao contraditório quelhe seja a aberta oportunidade de defesa.6. Para definição imediata da lide, com denegação da segurança, bastamencionar o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, mani-festado na ADIn 1.049, que teve como relator o Ministro Carlos Velloso, cujaementa da decisão foi publicada no DJ de 25/08/95:

CONSTITUCIONAL, PREVIDENCIÁRIO. 13o SALÁRIO: SUA NÃO-INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO PARA O CÁLCULO DEBENEFÍCIO. RECURSO: OBRIGATORIEDADE DO DEPÓSITO DA MULTAIMPOSTA. BENEFÍCIOS: PRAZO DE CARÊNCIA. ABONO DE PERMANÊN-CIA: EXTINÇÃO. PECÚLIO: EXTINÇÃO LEI 8.212, DE 1991, § 7o DOARTIGO 28 E ART. 93 COM A REDAÇÃO DA LEI 8.870/94, ART. 25,INCISO II E ARTIGO 82 DA LEI 9.213, DE 1991, COM A REDAÇÃO DALEI No 8.87O, DE 1994.I — Suspensão cautelar da eficácia do art. 93 da Lei 8.212, de 1991, coma redação da Lei 8.870/94, que estabelece que “o recurso contra a decisãodo INSS que aplicar multa por infração a dispositivo da legislação previden-ciária só terá segmento se o interessado o instruir com a prova do depósitoda multa atualizada monetariamente, a partir da data da lavratura”. (VotoVencido do Relator)II — Indeferimento da cautelar relativamente aos demais dispositivos legaisacoimados de inconstitucionais. (voto do relator)III — lndeferimento da cautelar relativamente a todos a dispositivosacoimados de inconstitucionais: §§ 7o, do art. 28 e art. 93 da Lei 8.212/91, com a redação da Lei 8.870/94, bem assim do inciso II do art. 25 edo art. 82 da Lei 8.231, de 1991, com as alterações da Lei 8.870, de 1994.

7. Assim sendo, se o contraditório não pressupõe a existência de RECURSO,mas apenas de DEFESA, como imaginar que a Constituição foi ferida ao se exigirdepósito para recebimento de Recurso? Recentemente, o Supremo Tribunal Fe-deral confirmou o entendimento manifestado na ADIn 1.409:

RECURSO ADMINISTRATIVO. ADMISSIBILIDADE. DEPÓSITO DO VALORDA MULTANão ofende a garantia constitucional da ampla defesa a exigência o depósitodo valor da multa, como condição do admissibilidade do recurso na esferaadministrativa.(STF. 1a turma. RE 221.797-9/MG. Rel. Min Sepúlveda Pertence, DJ de03.04.98, p. 24)

138


GERAL DOINSS

EXTRAORDINÁRIO. INFRAÇÃO ÀS NORMAS TRABALHISTAS. PROCES-SO ADMINISTRATIVO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. PENALIDA-DE. NOTIFICAÇÃO. RECURSO PERANTE A DRT. EXIGÊNCIA DO DEPÓ-SITO PRÉVIO DA MULTA. PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE EGARANTIA RECURSAL. AFRONTA AO ART. 5o, LV, CF. INEXISTÊNCIA.1. Processo administrativo Imposição de multa. Prevê a legislação especialque, verificada a infração às normas trabalhistas e lavrado o respectivo auto,o infrator dispõe de dez dias, contados do recebimento da notificação, paraapresentar defesa no processo administrativo (art. 629, § 3o, CLT) e, sendoesta insubsistente, exsurge a aplicação da multa mediante decisão funda-mentada (art. 635, CLT). Não observância ao princípio do contraditório eampla defesa: alegação improcedente.2. Recurso administrativo perante a DRT. Exigência de comprovação dodepósito prévio. Pressuposto de admissibilidade e garantia recursal.2.1. Ao infrator, uma vez notificado da sanção imposta em processoadministrativo regular, é facultada a interposição de recurso no prazo dedez dias, instruído com a prova do depósito prévio da multa (art. 636, § 2o,CLT). exigência que se constitui em pressuposto de sua admissibilidade.2.2. Violação ao art. 5o, LV, CF. Inexistência. Em processo administrativoregular, a legislação pertinente assegurou ao interessado o contraditório oa ampla defesa. A sua instrução com a prova do depósito prévio da multaimposta não constitui óbice no exercício do direito constitucional do art. 5o,LV, por se tratar de pressuposto de admissibilidade e garantia recursal, vistoque a responsabilidade do recorrente, representada pelo auto de infração,está aferida em decisão fundamentada.3. Recurso conhecido e provido.(STF 2a turma. Recurso extraordinário 210.235/MG. Relator: ministro Mau-rício Corrêa. DJU de 19.12.97, p. 92. Julgado em 03.11.97. Recorrente:União Federal., Recorrida: Casas Sendas Comércio e Indústria S/A)

MULTA POR DEGRADAÇÃO DO MEIO AMBIENTE.1. Exercida defesa previa à homologação do auto de infração, não padecede vício de inconstitucionalidade a legislação municipal que exige o depósitoprévio do valor da multa como condição ao uso de recurso administrativo,pois não se insere, na Carta de 1988, garantia do duplo grau de jurisdiçãoadministrativa.2. Precedentes: ADI 1049, sessão de 18-5-95, RE 210.246, 12-11-97.3. Contrariedade não configurada, do disposto nos incisos XXXV, LIV eLV do art. 5o da Constituição.(STF, 1a turma, RE 169.077/MG, Rel Ministro Octavio Gallotti, DRJ de27.03.98. p. 17, julgado em 05,12.97. CESA x Município de Belo Horizonte)

8. Na hipótese de não existir segunda instância administrativa, poder-se-iaconcluir que há lesão a direito do cidadão? Por certo que não.9. Deveras, se o contraditório não exige a existência de segunda instânciaadministrativa, é correto concluir que pode haver restrições ao acesso do contri-buinte a essa existência, se existente.

139


GERAL DOINSS

10. Frise-se que no caso em julgamento, a exigência é de depositar apenas30% do valor devido.11. Resta claro, portanto, que, para o legislador infraconstitucional o respeitoao “due process of law” é mantido quando instituiu a exigência do depósito apenasna segunda instância previdenciária, como quando criou as Condições da AçãoPrevistas no CPC, NÃO TENDO SIDO FERIDO O ART. 5o, LV, DA CONSTITUIÇÃOFEDERAL.12. Dois outros exemplos podem ser pinçados da legislação processual paraapoio desta tese:

a) o primeiro, de extrema semelhança com à hipótese dos autos, é o Depósi-to Recursal no Processo Trabalhista previsto na CLT; seria inconstitucionalexigir que parte vencida, para recorrer a superior instância, recolhesse ovalor da condenação ou parte dele? Desconhece-se decisão judicial nestesentido;

b) o segundo exemplo é a exigência de depósito de 5% do valor da causanas Ações Rescisórias; estaria viciado por inconstitucionalidade o art. 488,Il do CPC porque traz esta exigência? Da mesma forma, parece que não.

13. Como se observa das decisões abaixo, o depósito recursal é figura seme-lhante ao Pressuposto Processual em nada atacando a Constituição a lei que oinstituiu:

PROCESSO ADMINISTRATIVO. RECURSO. EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO.CONSTITUCIONALIDADE.Diferentemente do tributo que resulta de fato lícito, a multa supõe infração.Sua natureza repressiva autoriza a exigência de que o recurso administrativosidra garantido pelo depósito, ainda mais que pode ser discutida judicial-mente sem restrições, Apelação e remessa “ex offício” providas.(AMS 91.04.26266-2/RS , Rel: Juiz Ari Pergendler. 1a Turma, unânime, julg.Em 06/08/93, in Revista do TRF 4a Região, vol. 16, p. 89)MANDADO DE SEGURANÇA MINISTÉRIO DO TRABALHO. MULTA TRA-BALHISTA. AUSÊNCIA DE DEPÓSITO PRÉVIO RECURSAL. INEXISTÊNCIADE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA.Não ofende o princípio da ampla defesa a exigência de depósito prévioequivalente ao valor da multa para apreciação do recurso administrativo.Inteligência do art. 639, 1o, da CLT. Improvimento da apelação.(AMS 37.598/AL Rel: Juiz Ridalvo Costa, 1a Turma, unânime, julg. Em 15/12/93, in Revista do TRF da 3a Região, vol 15, p. 184)

ADMINISTRATIVO. MULTA. DEPÓSITO PRÉVIO PARA RECORRER.I — Tratando-se de medida acutelátoria do interessado público, destinadaa prevenir procrastinação do contribuinte e assegurar a satisfação integrale o depósito recursal não ofende o princípio do contraditório e da ampladefesa, nem atenta contra o direito de petição.II — Apelo Improvido(Tribunal Regional Federal da 4a Região. Apelação em MS 90.04.24814-5/RS. 3a Turma. Unânime. DJU de 09.08.95. LEX 80/550)

140


GERAL DOINSS

14. Pelo exposto, estando o ato atacado dentro da mais pura legalidade erestando ileso o art. 5o, inciso LV, da Magna Carta, requer, seja denegada asegurança por faltar à Impetrante direito líquido e certo.

Nestes TermosPede Deferimento,

Vitória, 12 de agosto de 1998

GERENTE REGIONAL DE ARRECADAÇÃO E FISCALIZAÇÃOMatrícula…….

FRANCISCO VIEIRA LIMA NETOProcurador Autárquico do INSS

OAB/ES 4.619 Matrícula 0.298.168

� � �

MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA SOCIAL – MPASINSTITUTO NACIONAL DO SEGURADO SOCIAL – INSS

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 4a VARA DA SEÇÃOPAULO–SP

EMBARGOS À EXECUÇÃO – PROCESSO No 97.0548068-0EXECUÇÃO FISCAL – 94.0519566-2 / DÉBITO: 31.392 020-6.119-0EMBARGANTE: SOCIEDADE EDUCACIONAL SÃO PAULOEMBARGO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL

O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, por sua procuradoraex lege, abaixo assinada, nos autos do processo em epígrafe, vem, à presençade Vossa Excelência, em atenção ao r. despacho de fls., e com fulcro no artigo17, caput, da Lei no 6.830/80, apresentar a sua

IMPUGNAÇÃO

aos termos dos embargos, pelas razões a seguir.

RAZÕES DOS EMBARGOS

Alega o embargante que o débito é inexigível, uma vez que goza deimunidade por enquadrar-se como entidade de assistência social, nos termos doartigo 195, § 7o, cc os artigos 150, VI c, e 146, lI da CF e 14 do CTN.

141


GERAL DOINSS

Aduz ainda nulidade do título e por conseqüência de sua cobrança forçadapor ter sido quebrado o princípio do contraditório e da ampla defesa na faseadministrativa, não tendo havido comunicação da existência de procedimentoadministrativo.

São em síntese os argumentos do embargante, com os quais quer verdesconstituído o título previdenciário.

PRELIMINARMENTE

FALTA DE GARANTIA — INADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS

Os bens penhorados não se prestaram à garantia do Juízo, pelo que informao Juízo Deprecado. O oferecimento de bens em outra comarca, (no presente casorechaçado desde o início pelo INSS), só cria dificuldades ao resultado da execução,de provimento satisfativo do direito do credor.

Por certo que ao ser acolhido o oferecimento e lavrado o competente auto,as medidas de aperfeiçoamento acontecem independentemente do prosseguimentoda execução, nesta fase já correndo o prazo para os embargos.

O retorno da precatória contudo, nos mostrou que o oficial de Justiça localnão teve condições de avaliar o imóvel, restando dúbio se localizou ou não oimóvel. Portanto, à impossibilidade do aperfeiçoamento da penhora esta restouinócua. A preocupação do embargado deriva de dois fatores, um que o débito éde alto valor, superando os dois milhões de reais, sem estar garantido. O outrodecorre de problemas já enfrentados com os imóveis encravados naquela regiãodo Brasil (Joinville e entorno, inclusive a região litorânea), fartamente divulgadospela mídia, em que as empresas seriam portadoras de documentos oficiais só queo bem situava-se ou nos picos dos morros, ou no mar, quando não, superpostasa outras áreas (vários títulos para um mesmo imóvel). O oferecimento em verdadeseria para dificultar o trabalho da Justiça e a satisfação pretendida pelo credor.

Resta-nos assim os termos da lei. Se quisesse a empresa defender-sedeveria oferecer garantias efetivas.

Preceitua o artigo 16, § 1o da Lei de Execução Fiscal, verbis:“art. 16: (…………)§ 1o Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida aexecução.”

A garantia é requisito de admissibilidade, que possibilita a suspensão daexecução para a discussão da dívida e consequentemente admitir a oposição eo recebimento dos embargos. A Lei é clara e não contém palavras supérfluas; sóa garantia tem o condão de abrir as portas do judiciário ao recebimento dosembargos.

No mesmo sentido manifesta-se a jurisprudência:

EXECUÇÃO FISCAL. Embargos. Admissibilidade somente após seguroo Juízo pela penhora. Art. 737, I, do CPC. Apelação não provida. TJSP, Ap.34.136, ac. de 6.12.1982, RJTJSP, 83:140) (grifamos)

142


GERAL DOINSS

Isto posto requer este embargado preliminarmente sejam rejeitados ospresentes embargos por não atenderem os requisitos para a sua admissibilidade,na forma da Lei de Execuções Fiscais, em ofensa aos preceitos anteriormentenominados.

NO MÉRITO

DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO — ACORDO DE PARCELAMENTORESCINDIDOCaso assim não entenda Vossa Excelência, no mérito melhor razão não

socorre o embargante, que não pode argumentar desconhecimento da dívidaporque negociou com o fisco objetivando o pagamento parcelado do débito. Comose vê dos documentos, cópia do PA, que acompanham a defesa da Autarquia ainiciativa partiu da própria devedora em correspondência datada de 26 defevereiro de 1993 (fls. 01) e consumou-se com a assinatura de um Termo de Acordoe pela confissão formal da dívida (fls. 8, verso e 9 do PA).

O autor já tinha um histórico de dívidas com o INSS (fls. 01). Havia umparcelamento anterior de 60 meses em andamento e com o advento da Lei 8620/93, mais benéfica, o mesmo reparcelou o débito em 96 vezes e ainda acresceuà este, a parte não recolhida dos empregados (o que já constituía crime, comodisciplinado no artigo 95, alínea d, da Lei 8212/91). O acordo incluía mais doque a parte patronal, como se constata.

Contudo, a empresa não honrou o compromisso assumido.A cláusula 8 do Acordo prevê a sua rescisão independentemente de

notificação, à ocorrência de desrespeito a qualquer de suas cláusulas, dentreoutras a falta de pagamento de três parcelas – sucessivas ou não. Portanto nãohouve desrespeito ao princípio da ampla defesa e do contraditório na faseadministrativa.

A cobrança, se vê, é decorrente de rescisão de parcelamento porinadimplemento, fato este que desencadeou a situação ensejadora da quebra doacordo e motivou a sua rescisão. Trata-se de um ato legítimo, da entidadeautárquica.

Se não fora pelos argumentos retro, ainda a embargada teria a seu favora irrefutável comprovação da dívida por força da confissão. O documento, assinadopelos representantes legais da empresa, em seu legítimo direito de representação,de forma espontânea goza da presunção de veracidade, uma vez não ter sidoalegado pelo interessado qualquer vício de consentimento, que o invalidasse.Argumento este que se aplica também para a assinatura do Acordo.

Ensina o conceituado jurista Nelson Neri, in Código de Processo Civil eLegislação Processual em Vigor, p. 528:

“Natureza Jurídica da Confissão. É meio de prova (CC 136 I e CPC 348)que tem natureza de negócio jurídico unilateral, não receptício, proces-sual ou não, conforme seja realizada fora do processo ou não. Seuselementos essenciais são a capacidade da parte, a declaração devontade e o objeto possível. Não é válida, v.g., a confissão feita porquem não tenha a livre administração de sua pessoa e bens, em virtudeincapacidade do confitente ou em virtude da lei (v.g., CPC 350 par. Ún.);

143


GERAL DOINSS

sobre fato a que respeite direitos indisponíveis (CPC 351), por impos-sibilidade jurídica de seu objeto (CPC 351); feita em desobediência àforma exigida pela lei (CC 129), por vício de forma (CPC 353 e par. Ún.,349). Pode ser anulada em virtude de estar viciado o consentimentodo confitente, nos autos do processo, ou em ação autônoma (CPC 352),ou em virtude de qualquer vício social (CC 102 II e 106).

Não se tendo configurado qualquer das hipóteses que invalidassem aconfissão firmada, a sua força probante a favor da embargada só faz confirmara certeza da dívida.

PERÍODO (COMPETÊNCIAS) DAS DÍVIDAS PREVIDENCIÁRIAS INCLUÍ-DAS NOS PARCELAMENTOS E NÃO QUESTIONADAS – CONFIRMAÇÃO

A empresa após tanto tempo, vem através dos embargos aduzir que gozariade imunidade em relação à cota patronal, na qualidade de entidade de assistênciasocial.

É preciso deixar claro que o autor nunca pleiteou, perante os órgãos públicoscompetentes ou teve reconhecida a qualificação alegada, sequer a sua utilidadepúbica, tampouco se enquadrou nas legislações da época, como teremos opor-tunidade de demonstrar.

Convém que se esclareça que o débito remonta a 01/84 e se estende até1992.

A defesa nos embargos circunscreve-se ao período pós Constituição de1988. Aduz o devedor que as contribuições previdenciárias com a nova Cartapassaram a ser vistas como exigência tributária, sujeitando-se ao regime geral ebásico do Direito Tributário.

Nessa linha de idéias, entende que o legislador constituinte ao estabelecerno artigo 195 § 7o a isenção equivocou-se porque em sede constitucional/tributáriasó poderia tratar de imunidade. Sendo esta, limitação ao poder de tributar, a própriaConstituição determina no artigo 146, I, que os condicionantes projetados pelaCarta Constitucional (limitantes da eficácia da lei), só poderiam ser traçados porlei complementar. Desta forma seria inconstitucional o artigo 55 da Lei 8212/91(Lei ordinária), que impôs exigências e limitações fora de sua alçada. Asseveraainda, que a Lei Complementar, a que o dispositivo constitucional se refere, é préexistente trata-se do próprio CTN. Neste raciocínio diz que o Código Tributário járegulamentou a matéria no artigo 14 e que, ele/embargante por preencher osrequisitos do Código mencionado estaria isento da incidência sobre a cota patronal,sendo descabida qualquer outra imposição.

Como posta a defesa, a impugnação do INSS vê-se diante de doismomentos:

o primeiro, do início do levantamento do débito até a Constituição de1988 e,

o segundo, da vigência da Lei Maior até data da última competêncialevantada (nov. de 1992).

144


GERAL DOINSS

DOS DÉBITOS NÃO REFUTADOS – (1984 a 1988)

Não havendo nenhum inconformismo que se traduziria por uma efetivaimpugnação do embargante, em relação ao primeiro e à lei então vigente, dessume-se estar a questão pacificada entre as partes com a sua admissão tácita. É o quedisciplinam os artigos 302, caput e 334, III e IV do CPC (fatos incontroversos quegozam legalmente de presunção de veracidade).

O DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL — EXIGÊNCIAS AO CONTRIBUINTEPARA EXCLUÍ-LO DO DEVER DE PAGAR A PRESTAÇÃO COMPULSÓRIAPREVIDENCIÁRIA

O segundo momento da defesa previdenciária refere-se ao aludido direitosubjetivo da parte à imunidade. O que seria, sem sombra de dúvidas, condicionadoa sua efetiva atuação no campo beneficiente de assistência social, dada a peculiarcaracterística da contribuição previdenciária.

É de se ver que ao se apegar à tese da imunidade, mesmo assim teria oembargante que trazer as provas iniludíveis de sua condição de entidade deassistência social, como manda a Carta Constitucional.

“Art. 195. omissis...........................................................................................................................§ 7o São isentas de contribuição para a seguridade social as entidadesbeneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidasem Lei.”As entidades beneficentes são as substitutivas dos poderes públicos nas

áreas de necessária intervenção do poder estatal ( a exemplo o ensino básico,a saúde, etc.. para a população necessitada). As escolas já têm um tratamentoespecial e gozam de imunidade de impostos, falando genericamente. E por estaespecificidade em relação ao conjunto, não é possível confundir, a norma inscupidano artigo 195, § 7o, com a do artigo 150, VI, c. Nesta o legislador tratou diretamentede entidade educacional, de onde se vê que ele tinha um entendimento quedissociava a educação e a assistência social, para aquele fim específico deconcessão da imunidade, e em relação ao mais que está contido no textoconstitucional.

E, acrescentaríamos, se no artigo 195, § 7o, quisesse dar uma conotaçãotão ampla à assistência social, na compreensão de um trabalho voltado para acomunidade, abrangendo não só as populações carentes, teria por óbvio suprimidoa expressão “beneficentes”. Ao inserí-la como qualificativo, é neste sentido quetemos que entendê-lo. A lei não contém palavras supérfluas…

Seria forçar demais tentar incluir a entidade mantenedora de duas escolasricas e direcionadas às classes privilegiadas de São Paulo como entidade bene-ficente de assistência social. Embora atuando em área voltada para a educação,o que merece o respeito da comunidade, o próprio público alvo, que diretamenteusufrui de seus serviços, a desqualifica para a pretensão.

O fato de manter ambulatórios e outros serviços também o número deatendimentos deixa ver que são iminentemente voltados para um público estrito.

145


GERAL DOINSS

No mais, como o embargante mesmo afirma, das bolsas de estudo e outraspolíticas da escola, o retorno vem pelo incentivo fiscal comum (fls. 15, últimoparágrafo)

A cláusula 40 do Estatuto Social encerra de vez a questão, verbis:

“Todos os sócios reconhecem como seu dever cumprir e fazer cumprir esteestatuto, assim como, os regimentos e suas unidades de ensino, promo-vendo na medida do possível a assistência social, a saúde e a pesquisadentro do planejamento próprio da instituição.”

Portanto, não está a entidade voltada como objetivo central à prestação dosserviços beneficentes, mas falo-á subsidiária e condicionadamente, como sugerea expressão genérica “na medida do possível”.

Constata-se então, que o embargante não logrou em nenhum momentoconvencer que sua atuação circunscreve-se ao âmbito que quer delimitar, nãotrazendo nenhuma prova ou documento que levasse à formação de tal convicção.

Como vê Vossa Excelência trata-se de grande devedor da Previdência enão pode por singelas alegações furtar-se ao pagamento de volumosas verbas,que permitirão (somadas a outras) ao INSS a redistribuição da renda neste paísde pobres, que dependem da Previdência para sobreviver. A questão é bem maiordo que a solidariedade eventual e pontual de entidades privadas.

A LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA À LUZ DA CARTA DE 88

Retornemos um pouco ao passado, para demonstrar que mesmo no segun-do momento o embargado calcou a sua exigência em lei compatível com a novaordem.

Reportemo-nos a 04 de julho de 1959, quando foi editada a Lei 3.577, origemda concessão de isenção do recolhimento da cota patronal às entidades quepraticavam institucionalmente a filantropia.

Esta mesma Lei determinava que só seriam beneficiadas com a isençãofiscal as entidades portadoras do certificado de filantropia e declaração de utilidadepública federal, cujos membros da diretoria não percebessem remuneração (art. 1o).

A diploma mencionado foi revogado pela Lei 1.572, de 1o de setembrode 1977, que ressalvou as isenções já concedidas. O Decreto 83.081/79(Regulamento do Custeio da Previdência Social), alterado depois pelo Decreto90.817/85 deixou claro a necessidade de cumprimento dos requisitos para amanutenção da isenção (não tratou de novas), verbis:

“Art. 68. A entidade de fins filantrópicos que, nos termos da Lei 3.577, de 04de outubro de 1959, estava isenta de contribuições para a Previdência Socialem 1o de setembro de 1977, continuou gozando dessa isenção enquanto aten-der os requisitos seguintes:I. Possuir título de reconhecimento, pelo Governo Federal, como de utilidadepública, …” (num total de quatro incisos)Até 1991, com a edição da Lei 8.212/91, a legislação de regência foi a Lei

1.572/77 e decretos que a regulamentaram, direcionados aos casos específicos.

146


GERAL DOINSS

Na época do surgimento desta Lei, já havia uma grande preocupação dos dirigentescom a proliferação das empresas ditas beneficentes, tendo feito jus ao certificadode filantropia, por exemplo a Golden Cross, o que foi objeto de muita celeuma.Aí a razão de ter restringido ainda mais o direito das entidades ao favorecimentofiscal.

E no mais, aprendemos com Carlos Maximiliano: “Forte a presunção deconstitucionalidade de um ato ou uma interpretação, quando datam de grandenúmero de anos, sobretudo se foram contemporâneos, da época em que a leifundamental foi votada “Minime sunt mutanda, quae interpretationem semperhabierunt” (Altere-se o menos possível o que sempre foi entendido do mesmomodo). Hermenêutica e Aplicação do Direito, Forense, 11a edição, 1996, p. 387.

Temos que levar em conta (voltaremos a este tema adiante) que aConstituição de 1988, inseriu muitas normas de conteúdo social, objetivandoproteger os trabalhadores e a comunidade como um todo, do individualismocapitalista.

No seu contexto não cabem, pois, vantagens particulares e a grupos restritosem detrimento do social. É o que ocorreria se entendêssemos que o constituinteobjetivou retirar recursos da Previdência, transferindo-os a empreendimentosprivados. Não pode agasalhar, a Lei Máxima esta disparidade, considerando-seque: os recursos previdenciários são vinculados e destinam-se a prover a saúde,a assistência social e à própria previdência (pagamentos dos benefícios à massados trabalhadores afastados da atividade laboral ou às suas famílias). A sociedadecomo um todo tem que arcar com este encargo e se não o fizer o preço socialda incúria tornar-se-á impagável. Por isto não podemos interpretar amplamente aisenção, inserida no Diploma Constitucional. Há que se fazê-lo de forma precisae com as cautelas como manifestamente demonstrou querer o legislador consti-tuinte. E como o histórico registra.

Doutrinadores, a exemplo de Sacha Calmon, dizem que a Constituiçãopossui muitas imprecisões terminológicas (técnicas), em razão de emanar dopróprio povo, que a elabora diretamente através de seus representantes, pessoasde todas as origens, profissões e níveis de instrução. Donde concluímos que, nãose lhe pode dar uma interpretação excessivamente rígida, ou seja, deve-se analisá-la tendo como referencial o todo.

E neste universo não podemos fechar os olhos à importância dada pelolegislador constituinte ao tema previdência, no reconhecimento de um DireitoPrevidenciário e seus enfoques em contexto próprio e de destaque na Lei Maior.

Impossível deixar de transcrever a lição de Edvaldo Brito (in Contribui-ções Previdenciárias, Questões Atuais, Ed. Dialética, SP, 1996, p. 31):

“A Constituição tem disciplina específica para as contribuições sociais, diver-sa pois daquela que cunhou para os tributos”.“A partir desta realidade, não pode igualar os dois tipos sob pena de incorrerno princípio lógico da contradição. Efetivamente, o regime jurídico dos tribu-tos não é o mesmo daquele reservado a essas contribuições.. logo elas nãopodem ser ao mesmo tempo, tributos e não tributos.”À lição acima, acresceríamos que em tendo assento constitucional e já

sendo reconhecida como ramo autônomo do direito não se lhe pode ignorar a

147


GERAL DOINSS

normação específica, considerando-se a questão apenas e tão somente sob a óticado Direito Tributário.

Sustentamos que o parágrafo que estabelece o incentivo previdenciário énorma constitucional programática e… traduz uma diretriz ao legislador ordinário.Portanto pode falar de isenção (como o fez) ou de qualquer outra matéria, semcaracterizar-se como uma impropriedade e sem determinar reserva de competênciapara Lei complementar.

O que nos leva à esta conclusão é o próprio título e capítulo em que seencontra inserido o dispositivo em questão: DA ORDEM SOCIAL (art. 193). Nestesentido trazemos à luz a lição do eminente professor José Afonso da Silva.(Aplicabilidade das Normas Constitucionais – Malheiros Editores. 1997 – 3a ed.,):

“As normas programáticas são de grande importância, como dissemos, por-que procuram dizer para onde e como se vai, buscando atribuir fins ao Esta-do, esvaziado pelo liberalismo econômico. Essa característica teleológica lhesconfere relevância e função de princípios gerais de toda a ordem jurídica,como bem assinala Natoli…, tendente a instaurar um regime da democraciasubstancial, ao determinarem a realização de fins sociais, através da atuaçãode programas de intervenção na ordem econômica, com vistas a assegurar atodos existência digna, conforme os ditames da justiça social. Esta é o fim queos artigos 170 e 193 da Constituição de 1988 prescrevem para as ordenseconômica e Social.Não é fácil realizar a justiça social num sistema que predomina a concentra-ção de riqueza. É que ela só se concretizará mediante distribuição da riquezanacional, pois um regime de justiça social será aquele em que cada um devepoder dispor dos meios materiais de viver confortavelmente segundo as exi-gências de sua natureza física, espiritual e política. Um regime democráticode justiça social não aceita as profundas desigualdades, a pobreza e a misé-ria. Ora o reconhecimento dos direitos sociais, como instrumento de tutelados menos favorecidos, não tem tido a eficácia necessária para reequilibrar aposição de inferioridade que lhes impede o efetivo exercício das liberdadesgarantidas. Assim, no sistema anterior, a promessa constitucional de realiza-ção da justiça social não se efetivara na prática. A Constituição de 1988 émais incisiva no conceber a ordem econômica sujeita aos ditames da justiçasocial para o fim de assegurar a todos existência digna. Dá à justiça social umconteúdo preciso. Preordena alguns princípios de ordem econômica. (…) Trazpor outro lado, mecanismos na ordem social voltados à sua efetivação. Tudodepende da aplicação das normas constitucionais que contém essasdeterminantes, esses princípios e esses mecanismos. Grifamos (pág. 141)

E nesta linha prossegue:

“Normas programáticas dirigidas a ordem econômico-social em geral: a) “Aordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre inici-ativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames dajustiça social, observados os seguintes princípios: (…) “(art. 170; mais adiantedesenvolveremos discussão sobre esse tema; b) “A ordem social tem comobase o primado do trabalho, e como objetivo o bem estar e a justiça sociais.”(art. 193).

148


GERAL DOINSS

...........................................................................................................................57. A exemplificação apresentada, embora um pouco extensa permite-nos,agora, delinear as características básicas das normas de princípioprogramático:I — São normas que têm por objeto a disciplina dos interesses econômico-sociais, tais como: realização da justiça social e existência digna; valorizaçãodo trabalho; desenvolvimento econômico; repressão ao abuso do poder eco-nômico; assistência social, intervenção do Estado na ordem econômica, am-paro à família; combate à ignorância; estímulo à cultura, à ciência e à tecnologia.II — São normas que não tiveram força suficiente para se desenvolver inte-gralmente, sendo acolhidas, em princípio, como programa a ser realizado peloEstado, por meio de leis ordinárias ou de outras providências.III — São normas de eficácia reduzida não sendo operante relativamente aosinteresses que lhes constituem objeto específico e essencial, mas produzemimportantes efeitos jurídicos como teremos oportunidade de mostrar.” (p. 150)(grifo nosso)

Fica claro pois: tratando-se de uma norma de eficácia reduzida, visandoapenas a orientação do legislador, em matéria previdenciária pode e deve sertratada por lei comum. E a isenção ali inserida é um norte para o legislador ordinárioe vincula apenas a este.

A se admitir que o constituinte errou, seguramente não seria contra oEstado, impondo-lhe uma restrição desse porte e garantindo um tal direito subjetivoao contribuinte.

É neste contexto que entendemos o comando da isenção. Mesmo porquetodos são obrigados a contribuir para a Previdência Social, que atende comonenhum outro órgão este princípio da justiça social com a distribuição ( mal oubem) de renda, no país.

Os que efetivamente socorrem o Estado na árdua tarefa de distribuir aassistência e não se fala aqui em assistencialismo, merecem o incentivo, na formacom que for regulamentado por lei, porque em verdade não se excluem de tododo recolhimento para a Previdência, devendo descontar de seus empregados osvalores devidos e repassá-los aos cofres públicos.

Não seria possível pois, deixar-se os critérios à conta das próprias entida-des, sob o risco de reduzir-se extremamente as verbas de financiamento daPrevidência Social e circunscrever a um âmbito ainda mais restrito os que devemcontribuir.

Finalmente, só para deixar consignado, muitos autores defendem que aimunidade e a capacidade contributiva, só abrangem os impostos, não as outrasespécies tributárias, conforme citação de Edvaldo Brito, embora o autor não sejaum dos adeptos da teoria.

No mesmo sentido, exegese do STF, embora em decisão que tratava dascontribuições sindicais (espécie de contribuições sociais), literis:

“Constitucional Tributário. Contribuição Sindical. Imunidade. CF/1967, art.21, § 2o, I, art. 19, III, ”b”, CF 88, art. 149, art. 150, VI, “b”

149


GERAL DOINSS

I — A imunidade do art. 19, III, da CF/67 (CF/88, art. 150, VI), diz respeitoapenas a impostos. A contribuição é espécie tributária distinta, que não seconfunde com o imposto (…)”(RE no 129.930 – SP, Rel. Ministro Carlos Velloso – 2a Turma, Sessão de07.05.91 – RTJ 136/846)

Está pois demonstrada a total improcedência dos embargos, não tendo oautor conseguido desconstituir o título executivo que embasa a Execução Fiscalcorrespondente, por não comprovar que se enquadra como entidade de assistênciasocial. Ora, gozando o título de presunção de iliquidez e certeza, só pode serdesconstituído por prova inequívoca em contrário. (art. 3o, parágrafo único, da LEF)

Pelo exposto, espera o embargado seja acolhida a preliminar arguida. Acasotransposta, requer seja o presente incidente julgado improcedente ante a fragilidadedos argumentos do embargante, com o julgamento antecipado do lide nos termosdo art. 330, I, do CPC.

Requer ainda o prosseguimento regular da execução fiscal embargada, atéo final satisfação da dívida, com todos os seus consectários da forma da Lei.

Termos em que,pede deferimento.São Paulo, 17 de julho de 1998.

MARIA DA GRAÇA SILVA E GONZALEZPROCURADORA INSS – OAB 74606.B

� � �

MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA SOCIALINSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL

PROCURADORIA ESTADUAL EM SÃO PAULO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL VICE-PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DE 3a. REGIÃO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 97.03.068493-9AGTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERALAGVDO : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS e

UNIÃO FEDERALINTERESSADO : ROBERTO DE SOUZA MIOLA (INCAPAZ)

INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, por suaprocuradora “ex lege” que esta subscreve, nos autos do processo acimaidentificado, não se conformando, “data venia”, com o V. Acórdão de fls., vem,respeitosamente, perante Vossa Excelência, com fulcro no art. 105, inciso III,“a” , da Constituição Federal, interpor RECURSO ESPECIAL, nos termos dasrazões em anexo, que fazem parte integrante da presente.

150


GERAL DOINSS

Requer, outrossim, após o processamento das formalidades legais, sejamos autos remetidos ao E. Superior Tribunal de Justiça.

Nestes termos,P. deferimento.São Paulo, 21 de julho de 1998.

Lilian Castro de SouzaProcuradora – OAB/SP 70.311matrícula 0941446

I – DO CABIMENTO DO RECURSO

1. Em que pese o costumeiro acerto e o brilho de seus ilustres prolatores, ov. Acórdão de fls., não poderá prevalecer por ofender a legislação federal deregência da matéria.

Realmente, o v. acórdão deu provimento ao agravo interposto nos autos daação civil pública proposta pelo Ministério Público Federal, que teve indeferido opedido de tutela antecipada para o fim de determinar ao recorrente a concessãodo benefício assistencial previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal a menordeficiente físico.

No entanto, ao assim decidir, negou vigência ao artigo 20, § 3o, da Lei no

8.742/93, cuja constitucionalidade vem sendo discutida no STF, sendo certo ainda,que ao admitir a legitimidade do Ministério Público para a propositura de ação civilpública para a defesa de direitos individuais, foi violado o artigo 201, V, do Estatutoda Criança e do Adolescente (Lei 8.090/90), como se demonstrará.

Cumpre ressaltar que todos os requisitos de admissibilidade recursal foramfielmente atendidos, especialmente o prequestionamento dos dispositivos legaisviolados, expressamente mencionados no v. acórdão recorrido.

Outrossim, simultaneamente, a autarquia interpôs o competente recursoextraordinário considerando que se discute a inconstitucionalidade de lei e aviolação ao artigo 129 da Constituição Federal, que define as atribuições doMinistério Público.

II – DA OFENSA À LEGISLAÇÃO FEDERAL

2. O v. acórdão de fls., ao analisar a questão posta na ação civil pública,entendeu que a legitimidade ativa do Ministério Público para a propositura de açõescomo a presente, na defesa de direito individual encontra previsão no Estatuto daCriança e do Adolescente que dispõe em seu artigo 201, V:

“Art. 201. Compete ao Ministério Público:...........................................................................................................................V – promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção dosinteresses individuais, difusos ou coletivos relativos à infância e à adoles-cência, inclusive os definidos no art. 220, § 3o, inciso II, da ConstituiçãoFederal........................................................................................................................... ”

151


GERAL DOINSS

3. Contudo, a análise isolada do referido dispositivo não poderá prevalecer,frente os termos das disposições contidas no artigo 208 do mesmo diploma legal,que estabelece quais os direitos que, se desatendidos, ensejam a propositura daação civil pública. Veja-se:

“Art. 208. Regem-se pelas disposições desta lei as ações de responsabi-lidade por ofensa aos direitos assegurados à criança e ao adolescente,referentes ao não oferecimento ou oferta irregular:I — do ensino obrigatório;II — de atendimento educacional especializado aos portadores de deficiên-cia;III — de atendimento em creche e pré-escola às criança de zero aseis anos de idade;IV — do ensino noturno regular, adequado às condições do educando;V — de programas suplementares de oferta de material didático-escolar,transporte e assistência à saúde do educando do ensino fundamental;VI — de serviço de assistência social visando a proteção à família, àmaternidade, à infância e à adolescência, bem como amparo às criançase adolescentes que dele necessitem;VII — de acesso às ações e serviços de saúde;VIII — de escolarização e profissionalização dos adolescentes privados deliberdade;Parágrafo único. As hipóteses previstas neste artigo não excluem daproteção judicial outros interesses individuais, difusos ou coletivos, própriosda infância e da adolescência, protegidos pela constituição e pela lei.”

4. Da leitura do dispositivo legal citado, a legitimação do Ministério Público,somente abrange as hipóteses estabelecidas no artigo 208, da legislação citada,que em seu parágrafo único ressalva a proteção de outros direitos, desde quepróprios da infância e da adolescência.

Denota-se que o rol descrito na norma citada em nenhum momento abrangea hipótese tratada no presente feito, que envolve concessão de benefício assistencialdevido ao deficiente físico. Cuida, isso sim, de prestação de serviço de assistênciasocial, que em nenhum momento se confunde com a concessão do benefícioprevisto pelo artigo 203, V, da Constituição Federal.

Ainda que admitindo, tão somente por amor à argumentação, que a ressalvacontida no parágrafo único do artigo 208, da Lei 8.069/90, pudesse autorizar oajuizamento de ação civil pública pelo Ministério Público para postular o benefíciode que se trata, de sua leitura extrai-se que somente os direitos próprios da infânciae da adolescência seriam protegidos.5. No caso em questão, não se trata de direito próprio da criança ou doadolescente, mas sim de direito do deficiente físico em geral, que possui legislaçãoprópria de regência. A propósito do tema, a Lei no 7.853, de 24 de outubro de1989 , em seus artigos 3o e 5o dispõe que:

“Art. 3o As ações civis públicas destinadas proteção de interessescoletivos ou difusos das pessoas portadoras de deficiência poderão ser

152


GERAL DOINSS

propostas pelo Ministério Público, pela União, Estados, Municípios eDistrito Federal; por associação constituída há mais de 1 (um) ano, nostermos da lei civil, autarquia, empresa pública, fundação ou sociedadede economia mista que inclua, entre suas finalidades institucionais, aproteção das pessoas portadores de deficiência.”“Art. 5o O Ministério Público intervirá obrigatoriamente nas açõespúblicas, coletivas ou individuais, em que se discutam interessesrelacionados a deficiência das pessoas.”

Vê-se, portanto, que a legislação de regência do tema que enseja a presenteação é a legislação que trata do deficiente em geral e que tão somente conferelegitimidade ao Ministério Público para propor ação civil pública, quando se tratarda tutela de direitos difusos e coletivos e não para direitos individuais, como é ocaso do benefício previsto pelo artigo 203, V, da Constituição Federal, ondesomente atuará como “custos legis”.6. Efetivamente, não se está diante de interesses coletivos “latu sensu” queexijam a intervenção do Ministério Público. Trata-se de direito individual, de caráterpatrimonial de um único deficiente físico, que pode perfeitamente ser reclamadopelo seu titular, devidamente representado ou assistido.

De outro lado, evidenciando-se a inexistência de direitos coletivos, na formadescrita pelo artigo 81, do CDC, uma vez que se trata de direito privado, de ordempatrimonial, cujo titular é beneficiário da assistência social, não se justifica apropositura de ação civil pública, que não se presta à defesa de direitos individuais,devendo ser ajuizada ação privada, pelo próprio titular do direito.

Em outros termos, no caso concreto, não se está diante de direitos coletivosou difusos, mas sim de direitos individuais, de cunho patrimonial, que podem serreclamados somente pelos seus titulares e não pelo Ministério Público Federal enunca em sede de ação civil pública, nos termos da legislação citada.

A propósito do tema da legitimidade do Ministério Público na defesa dedireitos individuais homogêneos, veja-se o parecer da lavra do ilustre ProfessorMiguel Reale, aplicável analogicamente à situação em comento onde elucida que:

“ …O que, porém, não tem cabimento é a extensão da ação civil públicaà proteção de “direitos individuais homogêneos, assim entendidos osdecorrentes de origem comum.” Além de não se entender bem o quevenha a ser de origem comum, não há dúvida que, em se tratando de«direitos individuais» ( ou por outras palavras, de direitos subjetivosnão assiste ao Ministério Público competência para substituir osindivíduos na defesa de seus direitos, numa “totalização da açãopública” incompatível com o princípio da autonomia individual. Se umconsumidor entende estar sendo lesado em seu «direito individualhomogêneo», a ele cabe defendê-lo em juízo, dispensada a ação tutelardo Ministério Público, o que revela, repito, a inconstitucionalidade doartigo 117 do Código de Defesa do Consumidor ao ampliar a compe-tência do Ministério Público no concernente à propositura da ação.”Também sobre o tema, a lição de Rodolfo de Camargo Mancuso, “in” Ação

Civil Pública em defesa do meio ambiente, do patrimônio cultural e dos consumi-

153


GERAL DOINSS

dores (Lei 7.347/85 e legislação complementar), Ed. RT, 1998, aponta a existênciade divergência na Jurisprudência esclarecendo que:

“Verdade que certa vertente jurisprudencial tem se revelado reticentequanto a reconhecer legitimidade ativa ao Ministério Público quandose trata de interesse “individual homogêneo”, seja porque aí o interes-se remanesce individual, seja porque a dicção do artigo 129, III, da CFse restringe a “ outros interesses difusos e coletivos”. Assim, oSuperior Tribunal de Justiça já negou o uso da ação civil pública parao Ministério Público “porfiar na defesa de direitos individuais afetosa determinado grupo” (Resp 46.130-8-PR, rel. Min. Demócrito Reinaldo,DJ 20.06.1994); no mesmo sentido: Resp 47.019-6-MG, rel. Min. CésarAsfor Rocha, DJ 06.06.1994; Resp 35.644-0-MG, rel. Min. Garcia Vieira,DJ 4.10.93.”No mesmo sentido, é oportuna a lição de Hugo Nigro Mazzili, “in” A Defesa

dos Interesses Difusos em Juízo, 7a edição ,RT, 1995, São Paulo, p. 79:“A defesa de interesses de meros grupos determinados ou determináveisde pessoas só pode se fazer pelo Ministério Público quando issoconvenha à coletividade como um todo, respeitada a destinaçãoinstitucional do Ministério Público.”No caso em exame, não restou demonstrada a possibilidade de lesão ou

ameaça de lesão a interesse da coletividade como um todo a ensejar proteçãopelo Ministério Público.

Na verdade, a eventual ilegalidade da norma regulamentar poderia, o quese admite apenas para argumentar, lesar alguns beneficiários da seguridade social.Mas o interesse maior a ser tutelado é o próprio equilíbrio do sistema deseguridade, que depende de fontes de custeio, em prol da maioria dos beneficiários,não se justificando, assim, o exercício da ação civil pública para o exercício dedireitos individuais disponíveis e muito menos, a defesa de interesses individuaispelo Ministério Público.

Evidencia-se, assim, a violação ao artigo 201, V, do Estatuto da Criançae do Adolescente – Lei 8.069/90, que não é aplicável na tutela dos direitos dodeficiente físico, regidos por legislação própria, que não legitima o MinistérioPúblico para a defesa de direitos individuais pela via da ação civil pública.7. De outro lado, o v. acórdão violou o artigo 20, § 3o, da Lei 8.742/93, “inverbis”, que estabeleceu o requisito da renda familiar “per capita” inferior a ¼ dosalário mínimo.

“Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de 1(um)salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idosocom 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem não possuir meiosde prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.”§ 1o Para os efeitos do disposto no “caput”, entende-se por família aunidade mononuclear, vivendo sob o mesmo teto, cuja economia é mantidapela contribuição de seus integrantes.§ 2o Para efeito de concessão deste benefício, a pessoa portadora dedeficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para otrabalho.

154


GERAL DOINSS

§ 3o Considera-se incapaz de prover a manutenção de pessoa porta-dora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal “per capita”seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo.…” (grifos nossos).

Com efeito, a norma legal de regência da matéria impõe a verificação darenda familiar, considerando todos os membros da família, estabelecendo quesomente quando cada integrante do grupo familiar receba menos que R$ 30,00(trinta reais), condições estas que somente poderiam ser aferidas medianteverificação por assistente social, é que será devido o benefício.

Inexiste qualquer inconstitucionalidade no referido dispositivo legal, sendoque o v. acórdão, ao assim decidir, violou expressamente a norma legal citada.8. Consabidamente, o artigo 203, V, da Constituição Federal é norma deeficácia contida ou parcial, não possuindo aplicabilidade imediata, uma vez quea própria Constituição Federal delegou ao legislador ordinário o estabelecimentodos contornos em que será feita a proteção ao idoso e ao deficiente.

Apesar do texto constitucional indicar o valor da prestação, deixou váriasdefinições ao legislador ordinário, como por exemplo, de que forma se dará ofinanciamento das prestações, a definição de idoso para fins legais, a forma pelaqual deverá ser constatada a deficiência, não podendo falar na auto-aplicabilidadedo referido dispositivo legal.

De outra parte, o artigo 194, III, da Constituição Federal estabelece entreos objetivos da Seguridade Social a seletividade e distributividade das prestações,que informa o legislador no sentido de que a distribuição da renda, papel maiorda Seguridade, deve obedecer critérios objetivos para a verificação da necessidadeda proteção estatal a fim de realizar justiça social, nos termos estabelecidos noartigo 193 da Constituição da República.

Em outros termos, a legislação ordinária deve estabelecer requisitos paraverificação da necessidade de proteção estatal, a fim de conferi-la a quem delanecessita.9. Nesse passo, o artigo 20, § 3o, da Lei 8.742/93, estabeleceu os requisitoslegais para a concessão do benefício previsto no artigo 203, V, da Constituiçãoda República, atendendo fielmente o ordenamento constitucional e levando emconta as disponibilidades orçamentárias existentes, não se podendo falar eminconstitucionalidade.10. Assim, não colhe, “data venia”, a argumentação esposada no v. acórdão,de que a norma regulamentadora não poderia restringir o comando constitucional.

A simples leitura do “caput” do artigo 203 da Constituição demonstra quea assistência social, somente será concedida a quem dela necessitar, sendo quea própria Carta da República autorizou o legislador constitucional a delinear oscontornos da necessidade, o que resultou na edição da “renda per capta” fixadano § 3o, do artigo 20, da Lei Orgânica.

Desse modo, o v. acórdão, “data venia”, equivoca-se duplamente: a umaporque não se trata de norma de eficácia plena, segundo a clássica doutrina deJosé Afonso da Silva, e a duas, porque ausentes do texto constitucional asdefinições de deficiente, idoso e ainda os parâmetros para se aferir a necessidade,

155


GERAL DOINSS

a legislação atacada não está a restringir indevidamente o texto constitucional, massim, possibilitando o efetivo exercício do direito assegurado no artigo 203, V.

Cumpre salientar, ainda, que ao apreciar ação direta de inconstitucionalidadeversando sobre o § 3o, do artigo 20, da Lei 8.742/93, o Supremo Tribunal Federal,entendeu que o artigo 203, V, é norma de eficácia contida, e que a concessãoda liminar, suspendendo a disposição legal impugnada, lhe retiraria a eficácia,impedindo a Administração de conceder novos benefícios até o julgamento da ação.(Repertório IOB de Jurisprudência – 2a quinzena de junho de 1995 – no 12/95-p.159).

Dessa forma, a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo legalatacado causaria prejuízo maior ao interessado, impedindo a concessão dobenefício por ausência de regulamentação do comando constitucional, uma vezque não compete ao Poder Judiciário fixar as condições legais para o exercíciodo direito assegurado na Constituição.

III – DA NECESSIDADE DE REFORMA DO V. ACÓRDÃO

11. “Ex positis”, restando devidamente caracterizada violação aos dispositivoslegais retro apontados, requer o INSS, que esta E. Corte, guardiã da legislaçãofederal, dê provimento ao presente recurso para reformar integralmente o v.acórdão recorrido, por ser medida de direito e de

J U S T I Ç A !

São Paulo, 21 de julho de 1998.

Lilian Castro de SouzaOAB/SP 70.311Matrícula 0941446

� � �

156


GERAL DOINSS


Exmo. Sr. Dr. Juiz-Presidente do Egrégio TribunalRegional Federal da 1a Região

Ref.: Ação OrdináriaAutor(es): ONOFRE FRANCISCO DAS HAGASRéu: Instituto Nacional do Seguro Social – INSSProcesso no: 93.0103759-9Justiça Federal — Vara Única de Juiz de Fora – MGEM RAZÃO DA ALTERAÇÃO DE CLASSE PARA 4.100:EXECUÇÃO DIVERSA POR TÍTULO JUDICIALPROCESSO No 1998.38.01.003309-3EXEQÜENTE: ONOFRE FRANCISCO CHAGASEXECUTADO: INSS

O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, autarquia federal, vincu-lada ao Ministério da Previdência Social, instituída com base na Lei no 8.029, de12.04.90, representado pela Procuradoria Regional em Juiz de Fora (MG), situadaà Av. Rio Branco, 1843, 6o andar, por seu Procurador ex vi lege, nos termos doinciso I, do art. 17 da Lei Complementar n° 73, de 10.02.93, não se conformando,data vênia, com o r. decisão do MM. Juiz da Vara Única Federal de Juiz de Fora(MG), vem interpor o presente

AGRAVO DE INSTRUMENTO,

na forma prevista nos artigos 188 e 522 e seguintes do Código de ProcessoCivil, requerendo desde já que seja reformada a r. decisão de fls., do processoem referência, pelos motivos a seguir expostos.

PRELIMINARMENTE, requer, com base nos arts. 527, II e 558, do CPC,seja atribuído efeito suspensivo ao recurso, pleiteando, ainda, seja deferidaliminar suspendendo o cumprimento da decisão agravada e determinando acitação do Autor-Executado, até pronunciamento da Egrégia Turma, posto quea decisão foi proferida violentando dispositivos legais em vigor.

FATOS

O Instituto foi condenado, em sentença transitada em julgado no proces-so acima declinado, a pagar as diferenças havidas do não pagamento dagratificação natalina de 1988 e 1989 com base na remuneração de dezembrodos respectivos anos, bem como aquelas advindas do não pagamento dos

157


GERAL DOINSS

benefícios em junho/89 com base no salário mínimo de então ( NCz$ 120,00), tudoacrescido de juros moratórios, correção monetária e honorários advocatíciosfixados em 10% sobre o valor do débito.

Em 28/11/97 o INSS, à luz dos parâmetros da condenação do títuloexecutivo judicial, elaborou os cálculos e, nos termos do artigo 605 do CPCassumiu posição idêntica de exeqüente e iniciou a execução da sentença,apresentando cálculos com memória discriminada e requerendo a citação doAutor – executado, (fls. 56/61 dos autos, documentos anexos).

No dia 30/04/98 o Autor – Executado, compareceu nos autos paradizer que estava de acordo com os cálculos apresentados pelo INSS erequereu fosse o precatório formado, juntando as cópias necessárias (fls.63 dos autos cópia anexa).

Para surpresa geral, em 09/06/98, o Juízo Federal da Vara Única de Juizde Fora proferiu o seguinte despacho, verbis:

“1 —- Altere-se para a classe 4.100;2 — Encontrando-se impedido de efetuar o depósito do quantum devidoao autor, não poderá o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS sevaler da faculdade prevista no art. 570 c/c 605 do C.P.C., razão pelaqual indefiro o pedido de fls. 56/57;3 — Promova a parte autora a citação do executado.Int.

Juiz de Fora, 09 de junho de 1998.

Guilherme Fabiano Julien de RezendeJuiz Federal Substituto

O sobredito despacho foi publicado no “Minas Gerais” Diário da Justiça deMinas Gerais – Boletim da Justiça Federal no dia 06/07/98, como se comprovapela certidão de fls. 67 dos autos (cópia em anexo) e resumo da publicação noDJ .

Da tempestividade do Agravo não paira dúvida, vez que o despachoagravado foi publicado no DJMG do dia 06/07/98.

Douto Julgador, o despacho proferido pelo Juízo singular, data maximavenia, ignora o Código de Ritos com as alterações em vigor (art. 605 e 570)ao desconsiderar o processo de execução iniciado pelo INSS.

A petição do INSS iniciando a execução, nos termos do artigo 605 c/c 570 do C.P.C., deveria ter seu curso normal, ou seja, deveria ter sidocitado o Autor – Embargado para receber o montante calculado através deprecatório ou, em caso de discordância, embargar a execução.O art. 605 do CPC, base legal para o início da execução pelo INSS, faz

expressa remissão ao art. 570 do CPC que dispõe, verbis:

158


GERAL DOINSS

“O devedor pode requerer ao juiz que mande citar o credor a receber emjuízo o que lhe cabe conforme o título executivo judicial; neste caso, odevedor assume, no processo, posição idêntica à do exeqüente.”

Assumindo o INSS a posição de exeqüente, deve-se observar o dispostono artigo 736 do CPC, após regular citação do executado (no caso o Autor) , “O devedor poderá opor-se a execução por meio de embargos…”. Opostos osembargos, observando-se o disposto nos artigos 738 e 739 , deve o INSS serintimado, nos termos do artigo 740, para a impugnação

A marcha processual adotada, repita-se, não está acorde com a alte-ração do CPC no tocante a liquidação de sentença, que pretendeu exatamentesimplificar a liquidação e execução, evitando-se perícias e cálculos do contadore impugnações aos cálculos com recurso de apelação, novo acórdão para, somenteapós o trânsito em julgado da sentença homologatória iniciar o processo deexecução.

A propósito transcreve-se ementa publicada no dia 29 de setembro/97, noDiário da Justiça, p. 79372, que ampara o INSS:

Agravo de Instrumento no 96.01.19805-9/MG

RELATOR.: EXMO SR. JUIZ LEITE SOARESAGRTE.: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSSPROC.: JOSÉ CARLOS MACHADO JÚNIORAGRDO.: MARIA DO CARMO FERNANDESADV.: JOSÉ MARQUES DE OLIVEIRA

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA.LEI N° 8.898/941. Com a modificação trazida pela Lei n° 8.894/94, não há maisnecessidade de nomeação de perito em liquidação de sentença porcálculo do contador.2. Tendo o suposto executado apresentado as contas para sualiquidação, assume ele a posição de exeqüente devendo a partecontrária (antes credor), caso discorde da conta, apresentar em-bargos.3. Agravo provido.

A C Ó R D Ã O

Decide a Primeira Turma, por unanimidade, dar provimento aoagravo.

Primeira Turma do TRF da 1a Região – 19/08/97.

Neste sentido, têm-se mantido as recentes decisões do TRF da 1a. Região,como se vê no Agravo de Instrumento n. 1998.01.00.019272-4 – MG, publicadono DJU, seção 2 de 21.05.98, p. 18, tendo como relator o Exmo. Sr. JuizVELASCO NASCIMENTO (convocado), Agravante o INSS e Agravados LeniRamos Hosken e Outros, cuja decisão está assim vazada:

159


GERAL DOINSS

“Atribuo efeito suspensivo ao presente recurso a teor do art. 527, inciso II,do CPC e em face dos presença dos pressupostos legais.Em conseqüência, comunique-se a decisão a Exma Sra Juíza de Direito daComarca de Carangola – MG, para que a cumpra e preste informações nodecêndio legal.Intimem-se os agravados para resposta no prazo legal”.

Inobstante os sobreditos argumentos serem suficientes para osucesso do presente agravo, tem-se a existência de outro fato importan-tíssimo e que merece ser destacado.

O Autor – Executado foi citado e expressamente concordou com osvalores apresentados pelo INSS na execução e requereu a expedição doprecatório, juntando, inclusive, as cópias necessárias para a sua formação.(documento anexo – fls. 63 dos autos).

Ínclito Julgador, a prestação jurisdicional rápida e correta tem sidoum dos pontos basilares de respeito ao cidadão e o TRF da 1a Região temdado monstras disto. Contudo, não se pode dizer o mesmo de alguns Juízossingulares que estão, data venia concessa, na contramão da história e darealidade contemporânea .

No presente caso, mesmo que o entendimento do Juízo fosse correto,o que se afirma apenas por argumentar, a decisão, à luz dos autos, jamaispoderia ser como foi, vez que O AUTOR-EXECUTADO CONCORDOU EX-PRESSAMENTE COM O “QUANTUM” APRESENTADO PELO INSS NAEXECUÇÃO.

Se existissem sensibilidade e bom senso o Autor não estaria sendoprejudicado como está. Se atendidos a vontade do Autor e os ditameslegais, em junho de 1998 ter-se-ia expedido o precatório e o Autor –Executado receberia o seu dinheiro em 1999. Como não foi, venia concessa,o Autor somente receberá o que lhe é de direito no ano 2.000 ou quemsabe no próximo século.

Não bastam discursos e alterações nas legislações, são necessáriosconhecimentos jurídicos, sensibilidade, racionalidade, razoabilidade e bomsenso na aplicação do direito, visando uma justiça ágil e competente.

Pouco ou nada adianta o INSS tentar agilizar as ações judiciais, visandoa extinção do feito com o cumprimento da decisão judicial, pagando exata-mente o que deve, e auxiliando o poder judiciário na sua função de julgarrapidamente os processos, se decisões com a aqui hostilizada continuaremsendo proferidas.

É necessário que o exemplo dos Juízes que compõem o TRF da1a Região se irradie para a primeira instância e que agravos como opresente deixem de existir, poupando o tempo do TRF da 1a Região, doINSS e, principalmente, não prejudicando os segurados que buscam aprestação jurisdicional rápida e competente.

Ao dirimir o conflito trazido a Juízo, o magistrado não tem somentea função de finalizá-lo, mas sim de resolver a questão de modo a garantir

160


GERAL DOINSS

justiça para as partes, pois somente desta forma, restará finalizada porcompleto a insatisfação da parte demandante.

In casu, a insatisfação da parte demandante restaria finalizada coma simples expedição do precatório, pois entende a mesma que o “quantum”ofertado pelo INSS, com o início da execução, reflete, em números, o títuloexecutivo judicial.

Não cabe, venia concessa, ao Magistrado, se apegar em seus enten-dimentos doutrinários em prejuízo do bem maior que é dirimir conflitos,finalizando-os

Releva ressaltar que, no caso “sub examine”, não há falar emaplicação do artigo 128 da Lei no 8.213/91, no que respeita à liquidaçãoimediata, independentemente de precatório. Isto porque o egrégio SupremoTribunal Federal julgou, no dia 28.05.97, o mérito da Ação Direta deInconstitucionalidade – ADIn no 1252-5, quando decidiu, por maioria, queé inconstitucional a expressäo “e liquidadas imediatamente, não se lhesaplicando o disposto nos artigos 730 e 731 do Código de ProcessoCivil”, que constava do sobredito preceptivo legal.

A respeito do tema tem-se a Súmula no 4 do TRF-1a Região:A preferência prevista no art. 100 ‘caput’ da Constituição Federal

não obriga a Fazenda Pública a dispensar a expedição de precatório nopagamento dos créditos de natureza alimentícia (DJU 27.11.91)”

Se os Magistrados de primeira Instância mantiverem o entendimento deque só é possível ao devedor requer a citação do credor se efetivar o depósitode imediato, estão, por conseguinte, dizendo que a fazenda pública jamaispoderá dar início ao processo de execução, tendo em vista que os pagamentossão feitos através de requisição de precatório (art. 730 do CPC).

Este entendimento está totalmente em confronto com a constituição ecom as regras jurídicas em vigor, notadamente o inciso XXXV do art. 5o daCF/88.

No caso em tela, deve-se dar uma interpretação sistêmica e não literalàs novas regras jurídicas. Segundo o mestre João Baptista Herkenhoff ( inComo Aplicar o Direito, 2a edição), interpretar as normas jurídicas é conhe-cer o seu verdadeiro alcance. E mais:

“Interpretar uma expressão de direito não é simplesmente tornar claroo respectivo dizer, abstratamente falando; é, sobretudo revelar osentido apropriado para vida real, e conducente a uma decisãoreta.”

“Algumas palavras – chaves incrustadas em uma simples oração, têmo condão de produzir uma imagem na mente do leitor menos atento, que oleva a imaginar-se diante de uma realidade, que em verdade não resiste a umaanálise mais realista “(PRS – 189/680).

161


GERAL DOINSS

Bastaria ao Juízo, observar o contido no art. 125, II, do CPC, quedetermina que compete ao juiz a rápida solução do litígio, para verificar queseu entendimento, mesmo que doutrinariamente correto, o que se admite porargumentar, está equivocado.

Repita-se, por importante, em vez de por fim a demanda judicial esatisfazer o credor o entendimento do Juízo está causando tumulto proces-sual e assoberbando ainda mais os tribunais de recursos, principalmenteo agravo.

Como dito anteriormente, a afirmação usual de que o INSS protela aomáximo uma demanda judicial não é verdadeira. O poder judiciário, àsvezes, como no caso presente, é que está dilatando as discussões proces-suais, desnecessariamente, e o que é pior, sem qualquer vantagem para aparte vencedora ou para o INSS>

Mesmo que o magistrado não entenda que é possível a inversãodos pólos ativos e passivos sem o depósito imediato, deveria cumprir ocontido nos arts. 125, II e 398 do CPC e no artigo 5o da LICC, possibi-litando, assim, que os processos de execuções tivessem um fim rápidoe seguro, sem qualquer prejuízo ao credor ou ao ente público.

Consigna-se, por relevante, que:

O INSS que é possuidor de isenção legal de custas e quaisquer outrosemolumentos, nos termos do artigo 8o da Lei no 8.620/93 e ainda, o contidono inciso I do artigo 4o. da Lei no 9.289, de 04 de julho de 1996.

O Instituto, nos termos do artigo 24 da Medida Provisória no 1.542-23,publicado no DOU no 109 de 11.06.97 está dispensado de autenticar as cópiasreprográficas de quaisquer documentos que apresente em juízo.

ISTO POSTO, sendo irrefutável a violação ao Código de Ritos e estandopresentes o “PERICULUM IN MORA”, e o “FUMUS BONIS IURES”

REQUER O INSS:

a) o regular processamento do presente recurso, em caráter prioritário, comdistribuição incontinente, e que seja dado provimento liminar paradeterminar, de plano, a suspensão da r. decisão monocrática agravada(art. 527, II, do CPC), DETERMINANDO A EXPEDIÇÃO DOCOMPETENTE PRECATÓRIO, face a inexistência de embargos àexecução e, principalmente, a concordância expressa do Autor-Executado;

b) posteriormente, seja conhecido e provido o presente recurso para que sejareformada a r. decisão agravada, tornando-a sem efeito por não observân-cia dos ditames legais aplicáveis à espécie e acima declinados, confir-mando os termos da liminar deferida;

162


GERAL DOINSS

c) Instruem o presente recurso, cópias da decisão agravada e respectivaintimação publicada no DJMG do dia 06/07/98, da petição inicial daexecução promovida pelo INSS, da concordância expressa do Autor – Exe-cutado e da procuração do Ilmo. Patrono dos Agravados;

d) Para os fins do art. art. 524, III, informa o endereço dos patronos da causa,a saber:

1) do Agravante:

Hélder Adenias de Souza, Procurador Autárquico Federal, “ex lege”.

End.: Av. Barão do Rio Branco, 1843, 6o andar, Bairro Centro, em Juiz deFora (MG), CEP. 36.015-510, fone/fax: (032) 216-2640;

2) dos Agravados:

Dr. João Carlos Fontes Martins, brasileiro, casado , inscrito na OAB/MGNo 60.604 ; José Arantes Mourão, brasileiro, casado, inscrito na OAB/MGNo 33.441 e Márcio Augusto de Oliveira, inscrito na OAB/MG No 63.452-B;

End.: Escritório profissional na Rua Barão de São João Nepomuceno,no 74, sala 203, Centro – Juiz de Fora – Minas Gerais, CEP No 36100.000Nestes Termos,Pede J. Deferimento.

Juiz de Fora, 10 de julho de 1998.

Hélder Adenias de SouzaProcurador Autárquico Federal (DOU 12/06/89)

OAB/MG N. 50.921 – Matrícula n.0895908

QUALIFICAÇÃO E ENDEREÇO dos Procuradores

(para fins do artigo 524, III do CPC)

1) do Agravante:

Hélder Adenias de Souza, Procurador Autárquico Federal, “ex lege”.Av. Barão do Rio Branco, 1843, 6

o andar, Bairro Centro, em Juiz de

Fora (MG), CEP. 36.015-510, fone/fax: (032) 216-2640;

2) dos Agravados:Dr. João Carlos Fontes Martins, brasileiro, casado , inscrito na

OAB/MG No 60.604 ; José Arantes Mourão, brasileiro, casado, inscrito na

OAB/MG No 33.441 e Márcio Augusto de Oliveira, inscrito na OAB/MG N

o

63.452-B;

Escritório profissional na Rua Barão de São João Nepomuceno, no 74,

sala 203, Centro – Juiz de Fora – Minas Gerais, CEP No 36100.000

163


GERAL DOINSS

Documentos anexados ao Agravo de Instrumento:

1. Cópia da inicial de execução do título judicial promovido pelo INSS, comos cálculos discriminados;

2. Cópia da petição do Autor – Executado concordando expressamente como valor da execução promovida pelo INSS e requerendo a expedição deprecatório

3. cópia da publicação da intimação publicada no DJMG no dia 06/07/98 e daCertidão da Justiça

4. Cópia da decisão agravada

5. cópia da(s) Procuração (ões) outorgada(s) pelo agravados;

� � �

164


GERAL DOINSS


EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 2a VARA CÍVELDA COMARCA DE VIÇOSA – MINAS GERAIS

Processo No 10.702/98

Ação de Extinção de Débito Previdenciário c/cPedido de Tutela AntecipadaAutores: Geraldo Eustáquio Reis eÂngela Maria Santiago ReisRéu: INSS

O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, Autarquia Fede-ral, vinculada ao Ministério da Previdência e Assistência Social, criada, na formado estabelecido pela autorização legislativa contida no art. 14, da Lei no 8.029/90, por meio do Decreto no 99.350, de 27 de junho de 1990 e reestruturada, àvista da determinação contida no art. 11, parágrafo único, da Lei no 8.422, de 13de maio de 1992 e Decreto no 569, de 16 de junho de 1992, vem, respeitosamente,por seu representante legal, ex lege, infra-assinado (art. 12, inciso I, do CPC eart. 17, inciso I, da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993), nosautos acima declinados, com todo acatamento e respeito, no prazo legal, apre-sentar

CONTESTAÇÃO

pelos fundamentos fáticos e jurídicos a seguir expostos.

PRELIMINARMENTE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DAJUSTIÇA ESTADUAL

Inicialmente, há que se ressaltar, por importante, sobre a INCOMPETÊNCIAABSOLUTA DA JUSTIÇA ESTADUAL para apreciar a matéria, ventilada nos autosvez que “A Constituição Federal não determina a competência da JustiçaEstadual, senão por exclusão, ou seja, a competência não atribuída às demaisjustiças.

A seu turno, a competência da Justiça Federal é determinada (art. 109da CF/88) ou pela qualidade das pessoas ou pela matéria.

Assim, pelo artigo 109, inc. I, da CF/88, tem-se que compete à JustiçaFederal “as causas em que a União, entidade autárquica, ou empresa públicafederal forem interessadas na qualidade de autoras, rés, assistentes ouopoentes.”

165


GERAL DOINSS

Por sua vez, ficam excluídas da competência dos juízes federais (artigo 109,parte final do inciso I) as ações:

a) de competência da Justiça Eleitoral e do Trabalho;b) de falência e de acidente do trabalho.Todavia, prescreve a Carta Magna que, na comarca em que não existir Vara

de Justiça Federal, incumbe ao Juiz de Direito Estadual decidir causas decompetência da Justiça Federal, dentre outras situações, quando o litígio se derentre instituição de previdência social e segurado (inciso III, § 3o, art. 109,da CF/88).

Ora, in casu , o litígio se dá entre pessoas físicas (contribuinte) eAutarquia Federal denominada INSS, e não entre segurados e o Instituto dePrevidência.

Com isso, tem aplicação o inciso I do artigo 109 da Constituição Federalque determina a competência da Justiça Federal para apreciar o feito.

Tal competência é absoluta, podendo e devendo ser reconhecida exofficio.” (excertos do parecer do Dr. Galba Cotta de Miranda Chaves, Promotor de Justiçade Minas Gerais, junto a 1a Vara Cível da Comarca de Ponte Nova, nos autos da açãocautelar movida pelo Município de Piedade de Ponte Nova, processo no 6397/97).

A jurisprudência dos Tribunais, notadamente do STJ, é pacífica quantoa incompetência absoluta da Justiça Estadual bem como da competência daJustiça Federal para apreciar e julgar a causa em comento.

No julgamento de conflito de competência no 7.799/MG (Reg. 94/0005613-3), tendo como Suscitante o Juízo de Direito da 1a Vara de Viçosa e Suscitadoo Juízo Federal da 9a Vara da SJ/MG, Relator o Exmo. Sr. Ministro Cid FlaquerScartezzini – Terceira S do STJ), publicado no DJU, seção 1, no 93, de 19.05.97,p. 20547 e 20548, o STJ assim se pronunciou, verbis:

EMENTACONFLITO DE COMPETÊNCIA — CRIME PRATICADO CONTRA ENTIDA-DE DE ENSINO SUPERIOR — ART. 109, I, DA CF/88— Compete à Justiça Federal o julgamento de crime praticado emdetrimento de bens de Universidade instituída e mantida pela Uniãocomo Fundação de Direito Público, posto que equiparadas às Autarquiasou mesmo Empresas Públicas Federais.— Aplicação do artigo 109, I, da CF/88.— Competência, in casu, do Juízo Federal, suscitado.”

Para deixar consignado de forma irrefutável o acerto do Parecer do Minis-tério Público Estadual sobre a INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO ESTA-DUAL, transcreve-se, as jurisprudências abaixo:

“REMESSA ‘EX OFFICIO’ No 89.04.06961-0-RS; RELATOR: JUIZ SILVIODOBROWOLSKI; PARTE A: LOURENÇO AMADOR DOS REIS; ADVOGA-DO: DR. INDIO BRASILEIRO CEZAR; PARTE R: INSTITUTO NACIONALDE PREVIDENCIASOCIAL - INPS; ADVOGADO: DR. CARLOS DE JESUSRABELLO; REMETENTE: JUIZO DE DIREITO DA 1a VARA DA COMARCADE TAQUARA-RS

166


GERAL DOINSS

EMENTA

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA.COMPETÊNCIA. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.Compete aos Juízes Federais processar e julgar o mandado de segu-rança impetrado contra ato de autoridade previdenciária ainda quesediada em comarca do interior onde não haja Vara Federal.Sobrevivência da Súmula número 216 do TFR face à Constituição de1988. Distinção no texto constitucional (artigo 109, I e VIII e seu § 3o)entre mandados de segurança e causas, com vistas a excluir aquelesda delegação prevista no artigo 109, § 3o, da Lei Maior.

ACÓRDÄO

Vistos e relatados estes autos, entre as partes acima indicadas, decide a 3a Turmadeste Tribunal Regional Federal da Quarta Região, por unanimidade, preliminarmente,anular a sentença, por incompetência absoluta do Juízo e determinar a remessa dofeito ao Juiz Federal competente, nos termos do voto do Juiz Relator.

Porto Alegre, 16 de outubro de 1990 (data do julgamento).”

E mais,

“APELAÇAO EM MANDADO DE SEGURANÇA No 89.01.16062-5-BAHIARELATOR: SENHOR JUIZ EUCLYDES AGUIARAPELANTE: INSTITUTO NACIONAL DE PREVIDENCIA SOCIAL–INPSAPELADO: JOSE ALVES DE BARROSREMETENTE: JUIZO DE DIREITO DE ITABUNA-BAADVOGADOS: DR. VANILSON ALVES PEREIRA E DR. CARLOS ANTO-NIO FIGUEIREDO NICACIO

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. COMPETÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA.Conquanto delegada pela Constituição competência à Justiça Estadualpara julgamento de questões que envolvam matéria de benefícioprevidenciário, em mandado de segurança, a competência permanececom a Justiça Federal, mesmo que o ato provenha de autoridadesediada no interior — Súmula 216 do extinto TFR.Recurso provido. Sentença anulada.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas:

Decide a primeira Turma do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, aunanimidade, dar provimento ao recurso, na forma do relatório e notas taquigráficas,que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Custas, como de lei.

Brasília, 12 de junho de 1990. (data do julgamento).”

167


GERAL DOINSS

95.0101023-6 / MG – MSIMPTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSSPROCUR: DIMAS ROBERTO BIANCO DA SILVAIMPDO: JUÍZO DE DIREITO DA PRIMEIRA VARA CÍVEL DA COMARCADE VIÇOSA-MGINTERES: JOSÉ AFONSO DOS REISADV: BENTO ESUTÁUQUIO DE ABREU CHIAQUETANo processo acima relacionado, o Exmo Sr. Juiz Relator exarou, às fls.60, o seguinte despacho:Cuida-se de hipótese de sentença nula, por incompetência absoluta dojuízo prolator da decisão. Assim sendo, defiro a liminar para atribuirefeito suspensivo à apelação. Cite-se o litisconsorte passivo necessá-rio, beneficiário da sentença nula. Cumpra-se, por telex, a concessãoda presente liminar. Publique-se” Brasília, 1o02.95 a) Juiz HÉRCULESQUASÍMODO, Relator, TRF/1o Região.Emissor: Tribunal Regional Federal da 1a RegiãoRelator: SRA. JUÍZA SELENE ALMEIDA (CONVOCADA)Data de Referência: 00.00.00

Resumo:

AMS No 92.01.09662-3/MG (CF) INSTITUTO NACIONAL DO SEGUROSOCIAL – INSS REMETENTE: JUÍZO DE DIREITO DA COMARCA DEMUZAMBINHO JOSÉ LUIZ GONÇALVES SEGUNDA TURMA. JULGAMEN-TO EM 10-06-93. SENTENÇA ANULADA. UNÂNIME.

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL — MANDADO DE SEGURAN-ÇA — COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL PARA JULGAR WRITCONTRA UTORIDADE FEDERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL.I — Compete aos juízes federais conhecer e julgar mandado de segu-rança impetrado contra ato de autoridade federal da Previdência Social,mesmo que a autoridade tenha sede em comarca do interior onde nãohaja Vara Federal.II — Aplicação da Súmula 216 do extinto TRF face Constituição de 1988.III — Sentença anulada.

Emissor: Tribunal Regional Federal da 1a RegiãoRelator: EXMO. SR. JUIZ OSMAR TOGNOLOData de Referência: 02.02.95

Resumo:

CONFLITO DE COMPETÊNCIA No 93.01.23505-6-MG (PC) PARTE A:CASA DE SAÚDE ESPERANÇA S/A E OUTROS. SUSCITANTE: JUÍZOFEDERAL DA 2a VARA-MG PARTE R: UNIÃO FEDERAL SUSCITADO:JUÍZO FEDERAL DE JUIZ DE FORA PLENÁRIO. JULGAMENTO EM10.09.94 DECLARADA A COMPETÊNCIA DO JUÍZO FEDERAL DA 2a

VARA/MG. 3205

168


GERAL DOINSS

PROCESSUAL CIVIL — CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA —AÇÃO AJUIZADA CONTRA O INAMPS — VARAS FEDERAIS DO INTE-RIOR — COMPETÊNCIA FUNCIONAL ABSOLUTA — DECLINAÇÃO DEOFÍCIO — POSSIBILIDADE.1. Nos termos do Provimento 331/87, do Conselho de Justiça Federal,as varas localizadas no interior dos Estados foi atribuída competênciafuncional absoluta, o que permite ao Juiz dela declinar de ofício.2. Não tendo o INAMPS agência ou sucursal em Juiz de Fora, mas emBelo Horizonte e de prevalecer a regra de competência prevista no art.100, IV, “b”, do Código de Processo Civil, em respeito, ainda, ao foroeleito no contrato.3. Conflito conhecido para se declarar competente o MM. Juiz suscitante.

Emissor: Tribunal Regional Federal da 1a RegiãoRelator: JUIZ NELSON GOMES DA SILVAData de Referência: 03.03.94

Resumo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO No 93.01.26594-0-BA (PC) UNIÃO FEDERALMUNICÍPIO DE CANAVIEIRAS. QUARTA TURMA. JULGAMENTO EM02.02.94. RECURSO PROVIDO. UNÂNIME. 7379

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IBAMA. ASSISTÊNCIA DA UNIÃO FEDERAL.COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. ART. 109, I, CF, 88 E LEI8.078/90.

A competência da Justiça Federal nos termos do art. 109, I, da CF 88,é improrrogável e absoluta.Editada a Lei 8.078/90, que ressalvou a competência da Justiça Federalpara o julgamento de Ação Civil Pública, restou superada a controvér-sia em torno do art. 2o da Lei 7.347/85, por aquela alterada nesseaspecto.

Agravo provido.

Emissor: Tribunal Regional Federal da 1a RegiãoRelator: EXMA. SRA. JUÍZA ELIANA CALMONData de Referência: 04.11.93

Resumo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO No 93.01.28390-5-MA (PC) SINDICATO DOCOMÉRCIO VAREJISTA DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS DO ESTADODO MARANHÃO. CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA DO ESTADODO MARANHÃO – CRF/MA. 4a TURMA. JULGAMENTO EM 04.11.93.RECURSO IMPRÓVIDO. UNÂNIME. 46869

PROCESSO CIVIL — COMPETÊNCIA — JUÍZO ESTADUAL — JURISDI-ÇÃO FEDERAL. 1- A jurisdição federal, outorgada excepcionalmente àJustiça Estadual, restringe-se as hipóteses enunciadas na lei. 2- Aexecução fiscal não é ação conexa à declaratória, tanto que, proposta

169


GERAL DOINSS

a ação de conhecimento, não está a Fazenda inibida de propor aexecução. 3- O mero caráter de prejudicialidade da declaratória paracom a execução não leva a prorrogação de competência. 4- Recursoimprovido.

Relator: O EXMO.SR. JUIZ HÉRCULES QUASIMODOData de Referência: 04.04.94

Resumo:

CONFLITO DE COMPETÊNCIA No 94.01.03394-3-MT (CF) PARTE A:ANTÔNIO JOSÉ FERREIRA PARTE R: INSTITUTO NACIONAL DO SEGU-RO SOCIAL – INSS SUSCITANTE: JUÍZO FEDERAL DA 2a VARA-MTSUSCITADO: JUÍZO FEDERAL DA 4a VARA-DF PLENÁRIO. JULGAMENTOEM 17.03.94. DECLARADO COMPETENTE O JUÍZO SUSCITANTE. UNÂ-NIME. 13774

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRAATO DE AUTORIDADE PREVIDENCIÁRIA LOCALIZADA EM COMARCADO INTERIOR. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO JUIZ FEDERAL: ART.109, VIII, CF/88. Compete a Justiça Federal processar e julgar mandadode segurança contra ato de autoridade previdenciária localizada emcomarca do interior, ainda que a comarca não seja de vara federal. O§ 3o do art. 109 da CF/88 não se aplica ao mandado de segurança, quetem regramento outro, no Inciso VIII do mesmo artigo. Conflito julgadoprocedente para afirmação da competência do juízo federal suscitante,da 2a Vara da Seção Judiciária de Mato Grosso.

Sendo a competência da Justiça Federal, nos termos do artigo 109,inciso I, da CF/88, improrrogável e absoluta, tem-se que a AutoridadeJudiciária Estadual não está investida da competência necessária para conhe-cer e julgar o presente feito, razão pela qual requer o acolhimento dapreliminar de incompetência absoluta deste Juízo, remetendo os autospara o Juízo Competente, uma das Varas Federais da SJ/MG – BeloHorizonte.

MÉRITO

Os Autores, em razão de levantamento fiscal realizado pelo INSS, recor-reram administrativamente da Notificação Fiscal, até a última instância, transitandoem julgado o crédito do Instituto, em razão da decisão proferida pelo Conselhode Recursos da Previdência Social – CRPS.

Inconformados, os Autores ingressaram, perante o Juízo Estadual da Se-gunda Vara Cível da Comarca de Viçosa, com a presente ação, processo n. 10.702aduzindo que ocorreu a prescrição das contribuições cobradas através da Noti-ficação Fiscal de lançamento de débito n. 32.360.618-0.

170


GERAL DOINSS

Na presente ação, pretendem os Autores fundamentalmente a extinção dedébito previdenciário baseado em decadência do direito do Instituto constituir seucrédito, conforme art. 45 da Lei 8.212/91. Alegam que realizaram a construção do2o pavimento de sua residência no período de julho de 1982 a dezembro de 1983.Tentam provar a data do término da edificação para se beneficiar de pretenso prazodecadencial de 10 anos. Vale ressaltar que, em nenhum momento negam o débitopara com o INSS, apenas tentam se eximir de pagá-lo, beneficiando-se do institutoda decadência.

Como dito anteriormente, da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito,os Autores recorreram, juntando documentos para provar o término da obra em1983, sendo que ao final, a decisão foi pela manutenção do débito.

INEXISTÊNCIA DE PROVAS QUE CONFIRMAM O TÉRMINOA OBRA EM 1983 – DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA

Com efeito, não procedem as alegações dos Autores quanto ao términoda obra em 1983. Foram apresentadas fotografias, mostrando a suposta conclusãoda edificação, e contas de telefone e energia elétrica.

Segundo a análise efetivada no local e nos documentos pela Fiscal deContribuições Previdenciárias, os documentos apresentados não foram sufici-entes para comprovação do final da construção e muito menos o seu finalem 1983, haja vista que não se pode afirmar que as fotografias são de época e,cabe alertar, que no canto inferior esquerdo de todas as fotos constam os anosde 85 e 86, e, das contas apresentadas, somente as de energia elétricadistinguem os imóveis do 1o e do 2o pavimentos, datada de outubro de 1985.

Eis a manifestação da Fiscal Myrian Auxiliadora Toledo Battisti, proferidaem 30.04.97:

“1 — Conforme solicitado no despacho às fls. 38, informamos:

1.1. Realizada visita no local, residência do Sr. Geraldo Eustáquio Reis,verifica-se a correspondência entre os documentos apresentados às fls.35 a 37, fotografias do imóvel, objeto do pedido de isenção de contribui-ções previdenciárias. Portanto, não podemos afirmar que se trata de docu-mento de época, ou mesmo, que a construção do imóvel tenha sido termina-da em período decadencial apenas através da verificação de fotografias edesgaste visível do imóvel.

2 — Foi apresentado também às fls. 18 e 19 contas de telefone e energiaelétrica, onde somente a última distingue os imóveis, 1o e 2o pavimen-tos ou mesmo, nos 880 e 880-A, e contas com números distintos. Porém,período este não considerado decadente à época do pedido de isenção,Processo no 11.627.008/008/94, protocolado em 29.06.94, conforme infor-mado às fls. 10 do Relatório Fiscal.

3 — Diante do exposto acima, a fiscalização mantém o débito, devidoa não apresentação de documentos mais esclarecedores de compro-vação do término da obra…”

171


GERAL DOINSS

Vale ressaltar que a fiscal de contribuições previdenciárias goza de pre-sunção “juris tantum” de veracidade em suas alegações. Portanto, cabem aosAutores fazerem prova em contrário.

Por ocasião do Recurso Administrativo, os Autores alegaram que nãoarquivaram as notas fiscais de compra dos materiais de construção em virtudede não haver este tipo de exigência na época. Contudo, a legislação da épocaexigia a fatura, nota de serviço, recibo ou documento equivalente paraisentar o proprietário, dono da obra ou condômino da solidariedade como construtor pelas obrigações previdenciárias.

Logo, não procede a afirmação no sentido de que não foi guardadonenhum documento que comprove o período da obra, pela falta de exigêncialegal. Da mesma forma, não são suficientes as declarações do pintor esintecador, pois seria difícil lembrar com exatidão, sem ter como ajuda umrecibo, a data de um serviço prestado a vários anos. Soma-se, ainda, o fatode que as declarações não estarem com a firma reconhecida, não se podendoafirmar que a data ali consignada é realmente correta.

Do conceito de casa própria depreende-se aquela diretamente administradapelo proprietário, construída sob supervisão direta. Se o proprietário faz construirum conjunto residencial, deve ser entendido como empresa construtora defato, pessoa jurídica.

Ao elencar as contribuições, o art. 11, parágrafo único, do Plano de Custeioda Previdência Social , diz serem as provenientes das empresas, incidentes sobrea remuneração paga ou creditada aos seus segurados a seu serviço”.

O proprietário, mediante a aplicação do princípio da solidariedade, poderiasub-rogar-se nas obrigações das ditas empresas e “dos trabalhadores, incidentessobre o seu salário de contribuição” e, aí, não importaria essa pessoa não estarenquadrada no conceito de empresa.

Em relação aos documentos exigíveis do proprietário, os principaisdocumentos fiscais são: nota fiscal ou recibo de pagamento, no caso de contratarautônomos. No caso de contratar empresário, além desses, o contrato de cons-trução. A posse das notas fiscais dos materiais é sempre útil, pois, na falta dosoutros, serve para caracterizar o início e o fim da obra. Em todos os casos, asGRPS dos construtores e carnês dos autônomos.

No tocante à obra propriamente dita: planta baixa, alvará de construção ede habitabilidade (“habite-se”), bem como o certificado de matrícula do INSS.

No caso “sub examine”, foi apresentado apenas o alvará de cons-trução, que somente comprova o início da obra.

Destarte não restar provado a data do término da construção do 2o

pavimento do imóvel situado à Rua Gomes Barbosa, 880.

Ad argumentandum, mesmo se admitir-se como termo final da obra a dataproposta pelos Autores, ainda, assim, não terão direito à desconstituição dodébito, como se verá adiante.

172


GERAL DOINSS

No mérito, o pedido é improcedente.Inexistia, no período compreendido entre abril/77 e julho/91 decadên-

cia em matéria previdenciária. A partir da EC no 8, de 14/04/77. as contri-buições previdenciárias perderam o perfil jurídico-tributário, podendo-seafirmar que daquela data até a da Lei no 8.212, de 24/07/91, não havia normalegal prevendo decadência em sede previdenciária.

Não havendo prazo decadencial expresso na legislação previdenciária notempo compreendido entre a EC no 8/77 e a Lei no 8.212/91, o que se pode afirmaré o inequívoco direito do INSS de constituir os seus créditos relativos a esteperíodo, e não o direito dos administrados à decadência, não prevista em lei.

O magistério de Caio Mário da Silva Pereira sobre prescrição e decadên-cia deixa evidenciado que a ausência de norma legal conferindo prazo parao exercício de um direito subjetivo significa que este direito nunca decai (in“Instituições de Direito Civil ”vol. I, Forense, 1961, p. 473/493).

Procuremos sintetizar o caso sobre prescrição e decadência, paradesfazer, de uma vez por todas, os pontos conflitantes:

a) Ao tempo em que vigorava a primitiva LOPS (Lei no 3.807/60, art. 144), era detrinta anos a prescrição da ação para cobrança dos débitos previdenciários.

b) Sobre a decadência não havia referência expressa na legislação, mas o art. 80da LOPS dispunha sobre a guarda de documentos por cinco anos para fiscali-zação.

c) Desde o advento do CTN (Lei no 5.172, de 25.10.66, art. 173 e 174) a decadên-cia e prescrição passaram a ser de cinco anos.

d) Promulgada a Emenda Constitucional no 8/77, por ela desviada de suafeição de tributo, a contribuição previdenciária passou a não ter prazofixado de prescrição até a Lei no 6.830/80, que reestabeleceu o antigoprazo de trinta anos.

e) Quanto à decadência ficou sem prazo fixado.f) A nova lei de organização e custeio da Previdência Social (no 8.212/91, art. 45,

voltou a delimitar o período da decadência, desta vez fixando-o em dez anos.E a prescrição foi também fixada em dez anos (art. 46).

g) O Decreto no 612/92, art. 70, § 1o, regulamentou a Lei no 8.212, determinandoque a decadência de dez anos somente seria aplicada aos fatos gerado-res ocorridos a partir da competência de 1986.

Acrescenta-se, por oportuno o que diz o art. 6o, da Lei de Introdução aoCódigo Civil:

“Art. 6o — A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o atojurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.§ 1o — Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigenteao tempo em que se efetuou”.§ 2o — Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, oualguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício

173


GERAL DOINSS

tenham termo pré-fixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio deoutrem.” (grifamos)

A jurisprudência e a doutrina afirmam que os atos ilegais, por serem nulos,não geram aquisição de direitos (Celso Ribeiro Bastos, in “Comentários à Cons-tituição do Brasil”, 2o volume, Ed. Saraiva, l989, p. 190).

A lei geradora do direito adquirido há de ser a lei vigente ao tempoem que se deu o fato. A lei do tempo é que o regula.

Outra não é a lição de Pontes de Miranda para quem direito adquiridodecorreria, diretamente da lei, enquanto que o ato jurídico perfeito é negóciofundado em lei.

Não havendo prazo decadencial expresso na legislação previdenciária notempo compreendido entre a EC no 8/77 e a Lei no 8.2l2/9l, repita-se, o que sepode afirmar é o inequívoco direito do INSS de constituir os seus créditosrelativos a este período, e não direito dos administrados à decadência nãoprevista em lei.

Na esteira do mesmo entendimento tem-se inúmeras decisões do STF,STJ e do Tribunal Regional Federal da 1a Região, como se vê a seguir:

“EMENTA:Previdência Social. Contribuição relativa a período ulterior à vigência daEmenda Constitucional no 8/77, em face da qual perdeu o seu carátertributário. Precedentes do STF.Recurso provido para afastar a decadência qüinqüenal (art. 173 do Cód.Trib. Nacional). STF-RE no 110.828-2-SP. Relator Min. Octávio Gallotti,publicado no D.J., 25.03.88 — Ementário do STF, no 1495, p. 424/429.

“EMENTA:CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. Dívida correspondente a exercícioposterior a Emenda Constitucional no 8/77. Não estão sujeitas às normasdo Código Tributário Nacional, não se lhes aplicando a prescrição qüinqüenal,nele prevista. Recurso conhecido e provido.” STF-RE no 115-181-1-SP —Rel. Min. Carlos Madeira, publicado no DJ de 04.03.88 — Ementário do STFno 1492-3, p. 620/624.

Vale transcrever o voto do Exmo. Sr. Ministro Relator do RE 110.828-2/SP,assim articulado:

“O SENHOR MINISTRO OCTAVIO GALLOTTI (RELATOR):

Atribuindo caráter tributário à contribuição de previdência, relativa ao mêsde junho de 1977, o acórdão recorrido considerou obstada a exigência,em virtude de decadência consumada em cinco anos, mesmo em setratando de parcela referente a período ulterior à vigência da Emendano 8, de 14 de abril daquele mesmo ano de 1977.Ora, a orientação desta Corte, a partir do julgamento do RecursoExtraordinário no 86.595, definiu-se no sentido de que as contribuiçõesem questão, até o advento da citada Emenda no 8, possuíam natureza

174


GERAL DOINSS

tributária, mas perderam essa característica após a reforma do textoconstitucional.Naquela assentada, proferindo voto, com vista dos autos, V.Exa, Sr.Presidente MOREIRA ALVES, em seqüência a percuciente análise dasalterações inseridas pela emenda no 8, pode concluir, seguramente:“Portanto, de 1966 a 1977 (do Decreto-lei 27 à Emenda Constitucional no

8), contribuições como a devida do FUNRURAL tinham natureza tributária.Deixaram de tê-la, a partir da Emenda no 8” (RTJ 87-274).Na mesma linha, asseverou o antecessor da V. Exa. na Presidência destaTurma, eminente Ministro Rafael Mayer, como Relator do Recurso Extra-ordinário no 99.848:“Entendimento incontroverso no Supremo Tribunal Federal é o de que atéo advento da Emenda Constitucional no 8, de 1977, as contribuições daprevidência social eram configurantes de espécie tributária, na conformidadeda conceituação delineada no art. 21, § 2o, I, da Constituição na redaçãoda Emenda no 1, e com essa natureza jurídica se regiam pelos princípiose normas gerais do sistema tributário.A partir da citada Emenda no 8, mediante a reformulação do citadodispositivo constitucional, combinadamente com a adição do item X aoart. 43, da Carta Magna, pertinente às atribuições do Poder Legislativo,tem-se deduzido haverem sido as contribuições sociais aí enumeradas,dentre as quais se incluem as contribuições previdenciárias, subtraídasà regência do sistema tributário, como resultante de propósito, inequí-voco do legislador constituinte. (RTJ 118/1.014).Coerentes com essa diretriz, mostram-se os acórdãos nos Recursos Extra-ordinários no 100.325 (RTJ 107/453), no 99.443 (AgRg), no 100.213, no

99.720, no 110.833 (RTJ 119/912 e no 113.693 e nos Agravos de Instrumentono 104.345 (AgRg) e 101.900 (AgRg).Devo, assim reconhecer que, ao admitir a decadência qüinqüenal (art. 173do Cód. Tributário Nacional), em relação a contribuição relativa a períodoulterior ao da vigência da Emenda no 8/77, o acórdão contrariou osartigos 21, § 2o, 43, X e 165, XVI, todos da Constituição e devidamenteprequestionados.Conheço do Recurso e dou-lhe provimento, para afastar a preliminarde decadência.”“PREVIDÊNCIA SOCIAL — CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA — CRÉDI-TOS POSTERIORES À EC 8/77, QUE DEU NOVA REDAÇÃO AO ART. 21,§ 2o, I, DA CF DE 1.967, DEIXANDO DE CONSIDERÁ-LO TRIBUTO.IMPOSSIBILIDADE, PORTANTO, DE TER SUA CONSTITUIÇÃO SUJEITAAO PRAZO DECADENCIAL DISCIPLINADO NO CÓDIGO TRIBUTÁRIONACIONAL. DÍVIDA QUE SÓ PRESCREVE EM 30 ANOS —INAPLICABILIDADE DOS ARTIGOS 173 E 174 — ( RE 117.0026. PR – 2a.T. J. EM 02.05.89. REL. MINISTRO CARLOS MADEIRA — DJU 09.06.89).

E em suas razões de Relator, o eminente Ministro, diz:

“Mas é evidente que o crédito previdenciário não está sujeito à decadência

175


GERAL DOINSS

de que trata o CTN, art. 173, pela simples razão de não terem ascontribuições, desde a EC 8/77, natureza tributária. É o que ficou assentadono acórdão do plenário no RE 100.249-Rel. Ministro Néri da Silveira, julgadoem 2.12.87. Não há porque subordinar a constituição do crédito previdenciárioao prazo decadencial de 5 anos, pois na verdade, a dívida só prescreveem 30 anos.”

“PREVIDÊNCIA SOCIAL — CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA — CRÉDI-TOS POSTERIORES À EC 8/77, QUE DEU NOVA REDAÇÃO AO ART. 21,§ 2o, I, DA CF DE 1.967, DEIXANDO DE CONSIDERÁ-LO TRIBUTO.IMPOSSIBILIDADE, PORTANTO, DE TER SUA CONSTITUIÇÃO SUJEITAAO PRAZO DECADENCIAL DISCIPLINADO NO CÓDIGO TRIBUTÁRIONACIONAL. DÍVIDA QUE SÓ PRESCREVE EM 30 ANOS —INAPLICABILIDADE DOS ARTIGOS 173 E 174 – (RE 117.0026. PR – 2a.T. J. EM 02.05.89. REL. MINISTRO CARLOS MADEIRA – DJU 09.06.89).

PRESCRIÇÃO/EMENDA CONSTITUCIONAL 8/77 CONTRIBUIÇÕESPREVIDENCIÁRIAS CINCO ANOS/TRINTA ANOSQuanto a Prescrição alegada, ab initio, permitímo-nos dizer que estainocorre. A tese esposada pelo Embargante, não merece acolhimento,porque, antes de 14.07.77, data em que entrou em vigor a EmendaConstitucional 8/77, deu nova redação ao § 2o, I, do art. 21, da Carta de1967, e as contribuições previdenciárias, deixaram de ter natureza tributária,não se lhes aplicando o prazo prescricional de cinco anos previsto no CTN,arts. 173 e 174. Então, até 14.07.77, enquanto não editada a EC 8, aprescrição regulava-se pelos arts. 173 e 174, do CTN, isto é, cinco anose após essa data, a prescrição passou a ser trintenária, como alude, deforma clara, jurisprudência sumulada, hoje, do Supremo Tribunal Federal,se não vejamos, verbis:

RECURSO ESPECIAL No 39.785-5 — MATO GROSSO DO SUL (TRIB)

Relator : SENHOR MINISTRO MILTON LUIZ PEREIRAPublicado em : 21/11/94, p. 31.715INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSSMADEIREIRA SAN REMO LTDAEXECUÇÃO FISCAL — FGTS — PRAZO PRESCRICIONAL TRINTENÁRIO— CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 165, XIII, EC 1/69 E 8/77 — CTN, ARTS.173 E 174 — LEIS NoS 3.807/60, ART. 144, 5.107/66 E 6.830/80, ART. 2o,PARÁG. 9o — DECRETO No 77.077/76, ART. 221 — DECRETO No 20.910/32 — SÚMULA 107, TFR.1. O FGTS, cuja natureza jurídica, fugidia dos tributos, espelha a contribui-ção social, sujeita-se ao prazo prescricional trintenário e não ao qüinqüenal.2. Precedentes do STF e STJ.3. Recurso provido.Primeira Turma.Julgamento em 26/10/94Recurso provido. Unânime.

176


GERAL DOINSS

RECURSO ESPECIAL No 63.401-6 – MINAS GERAIS (EF)

Relator : SENHOR MINISTRO MILTON LUIZ PEREIRAPublicado em : 25/03/96 p. 8.546INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSSCARLOS MARCANTE CAGNANI

EXECUÇÃO FISCAL — FGTS — PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA.

Constituição Federal, art. 165, XIII — EC 1/69 e 8/77 — CTN, arts. 173 e174 — Leis nos 3.807/60, art. 144, 5.107/66 e 6.830/80, art. 2o, § 9o: Decretono 177.077/76, art. 221 — Decreto no 20.910/32 — Súmulas 107, 108 e 219-TFR.

1. O FGTS, cuja natureza jurídica, fugidia dos tributos, espelha a contribui-ção social, para a prescrição e decadência, sujeita-se ao prazo trintenário.2. Precedentes do STF e STJ.3. Recurso provido.Primeira Turma.Julgamento em 15/12/95Recurso provido. Unânime.

APELAÇÃO CÍVEL No 89.01.05296-2 – MG

Relator : JUIZ ADHEMAR MACIELPublicada em : 18.11.91 p. 28.964IAPASPROC CLARICE ROSACIA. SIDERÚRGICA BELGO-MINEIRAPREVIDENCIÁRIO. CRÉDITO PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA.AFASTAMENTO. EC No 8/77. MÉDICOS, PROFESSORES E TRADUTORES.RELAÇÃO DE EMPREGO. INEXISTÊNCIA. PERÍCIA. DESNECESSIDADEDIANTE DA PROVA TESTEMUNHAL. SENTENÇA CONFIRMADA QUANTOAO MÉRITO. APELO DESPROVIDO.

I — A sentença merece reforma somente quanto ao reconhecimento dadecadência. No regime constitucional anterior, as contribuições sociais seregeram pelo CTN até o advento da Emenda Constitucional no 8, de 14/04/77. Como o crédito previdenciário mais antigo era de junho de 1973, emabril de 1977, data da EC No 8, não se havia consumado a decadênciaqüinqüenal (CTN, art. 173). Os créditos da Previdência passaram a sercobrados em até trinta anos. Afastadas, pois, ficam a decadência e aprescrição.

II — No tocante ao mérito, sem razão o apelante. A perícia não e daessência da prova.A apelada provou, através de testemunha, que os professores, tradutorese médicos não tinham qualquer relação de emprego com a empresa apelada.Contraprova não foi feita.

177


GERAL DOINSS

Terceira Turma.Julgamento em 21.10.91.Recurso desprovido. Unânime.Apelação Cívil no 91.01.08065-2-MG, Relator Juiz Nélson Gomes daSilva, decidiu:

“EMENTA:

Execução Fiscal — Contribuições Previdenciárias — Prescrição — De-cadência.1 — As contribuições previdenciárias cujos fatos geradores ocorre-ram em 1982, 1983 e 1984, não se aplicam as disposições do CTN,artigos 174 e 175, relativos à prescrição e à decadência dos créditostributários, porque a EC no 8/77 lhes tirou a natureza tributária.2 — O prazo de prescrição da ação destinada a cobrá-las passoua ser o do art. 144, da LOPS, ou seja, de 30 anos.3 — Apelo improvido. “(grifamos) in D.J. de 16.12.91, Seção II, p. 32.375.

O artigo 70 do Regulamento da Organização e do Custeio da SeguridadeSocial, preceitua:“O direito da Seguridade Social de apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 anos, contados:I — do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderiater sido constituído;II — da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, porvício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuado.§ 1o No caso de segurado empresário ou autônomo e equiparados, o direitoda Seguridade Social de apurar e constituir seus créditos para fins decomprovação de atividade, para obtenção de benefícios, extingue-se em 30anos, observado o disposto nos §§ 8o a 16 do art. 39.

§ 2o O disposto no caput só se aplica aos fatos geradores ocorridosa partir da competência janeiro de 1986. (grifamos).

Donde pode-se concluir que não se observará qualquer prazo decadencial“se o fato gerador tiver ocorrido até a competência janeiro de 1986. Daí em diante,prevalecerá os termos da Lei 8.212 e seu regulamento, ou seja, incide o prazodecenal de decadência.

Depreende-se, ampla e notoriamente, a impossibilidade de ocorrência dadecadência do crédito previdenciário, uma vez que o prazo de 10 anos é para sercontado a partir dos fatos geradores de 1986. Ora, admitindo-se que a obra tenhaterminado em 1983, como alegam os Autores, a decadência de 10 anos paraconstituir o débito começar-se-á a contar de 1986 para frente e o prazo prescricionaltambém de 10 anos para cobrar a dívida, começar-se-á a contar a partir danotificação do contribuinte. Tendo os Autores sido notificados em dezembro de1996, não há que se falar em decadência e tão pouco em prescrição.

178


GERAL DOINSS

Saliente-se que os Autores se equivocaram ao invocar a prescrição dodébito previdenciário. Na verdade, o prazo de 10 anos previsto no art. 45 da Lei8212/91 é decadencial. O art. 46 da Lei é que prevê o prazo prescricional.

A propósito, o pedido de antecipação da tutela é descabido, pois alémde não haver prova da alegação, não há o receio de dano irreparável, vistoque o crédito previdenciário é devido e a conduta da fiscalização estáamparada pelo direito.

Informa, o INSS, que goza esta Autarquia de isenção do pagamento dequaisquer custas judiciais, nos termos do artigo 10o, inciso I, da Lei no 12.427,de 27 de dezembro de 1996, publicada no Diário do Executivo — Minas Gerais,de 2/12/1996, e artigo 8o da Lei no 8.620/93.

Esclarece, ainda, que nos termos da Lei Estadual no 6.763/75, com aredação dada pela Lei Estadual no 12.425, de 17 de janeiro de 1996, o INSS, ÓrgãoPúblico Interno, goza de isenção de Taxa Judiciária.

Destaca, por importante, que “as pessoas jurídicas de direito público sãodispensadas de autenticar as cópias reprográficas de quaisquer documentos queapresentem em juízo”, nos termos do artigo 24 da Medida Provisória no 1.542-23,publicada no DOU no 109, de 11/06/97, p. 11.941/11.944.

Por último, porém não menos importante, destaca-se que é dos Autoreso ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito, o que não aconteceuno presente processo.

Novamente buscamos respaldo do RCPS, agora para destacar o dispostono inciso V do artigo 116, que dá à fiscalização a prerrogativa de inscreverimportâncias reputadas devidas, quando as circunstâncias a tanto levarem, deven-do o contribuinte produzir provas em contrário. Acrescentamos, também, que aNFLD é o instrumento de que dispõe o fiscal para o desempenho da tarefa delançar débito, seja qual for a sua natureza que, no caso presente, é suplementar.

ISTO POSTO, REQUER O INSS:

a) o acolhimento da preliminar arguída para declarar a incompetência abso-luta do Juízo Estadual;

b) se ultrapassada a preliminar, o que não se espera, no mérito seja reconhe-cida a legitimidade e legalidade dos atos praticados pela Fiscalização doInstituto, JULGANDO IMPROCEDENTE IN TOTUM OS PEDIDOS CONS-TANTES DA EXORDIAL, pelos sobreditos motivos, condenando os Auto-res nos consectários legais, inclusive honorários de sucumbência.

N. Termos,P. Deferimento.Juiz de Fora, 01 de julho de 1998.

HÉLDER ADENIAS DE SOUZAProcurador Autárquico Federal

OAB No 50.921 — Mat. 0895908

Ato de nomeação: DOU 12.06.89� � �

179


GERAL DOINSS��

STJ — Primeira Turma DJ de 17.AGO.1998

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO No 169.465/MG(97/0085767-0)

RELATOR : O EXMO SR. MINISTRO JOSÉ DELGADOAGRAVANTE(S) : AUTOBET AUTO BETIM LTDAADVOGADO(S) : DRS. HELENA MARIA POJO DO REGO E OUTROSAGRAVADO(S) : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSSADVOGADO(S) : DR. CICINIO LEMOS VELLOSO E OUTROS

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIA. TUTELA ANTECIPADA.I — O instituto da antecipação da tutela (art. 273, CPC) dever ser ho-menageado pelo juiz quando os pressupostos essenciais exigidos paraa sua concessão se tornarem presentes.II — Pronunciamento do Supremo Tribunal Federal na medida liminarda Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC 4), em Sessão Ple-nária do dia 11/02/98, impedindo a aplicação da tutela antecipada con-tra a Fazenda Pública.III — Agravo Regimental improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Exmos. Srs. Ministrosda Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade de votos enotas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regi-mental. Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Ministros Demócrito Reinaldo,Humberto Gomes de Barros e Milton Luiz Pereira.

Ausente, justificadamente, o Exmo. Sr. Ministro Garcia Vieira.Brasília, 02 de junho de 1998 (data do julgamento).

MINISTRO MILTON LUIZ PEREIRA – Presidente.MINISTRO JOSÉ DELGADO – Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO JOSÉ DELGADO (RELATOR): AUTOBET- AUTOBETIM LTDA interpõe agravo regimental alegando que “o ínclito Relator valorousubjetivamente o conteúdo material do recurso especial interposto, matéria essade competência constitucional desse Colendo Órgão Colegiado. Assim, efetivamen-te, a decisão ora impugnada violou e usurpou seus deveres impostos pela lei epela própria Constituição, uma vez que exorbitou a âmbito de suas prerrogativasjurisdicionais, quando analisou substancialmente, e não apenas adjetivamente, ocontéudo do Recurso Especial interposto e como se percebe, voltou-se a propugnarem juízo de valor a respeito da violação ou não do preceito legal contido no artigo273, caput, do CPC”.

180


GERAL DOINSS

Após desenvolver considerações sobre a tese defendida, requer a agravan-te, “Assim, além da decisão ora recorrida exorbitar de seus poderes, deixou defundamentar as razões pelas quais denegou o agravo de instrumento, razão porque deve tal despacho ser reformado por este Juízo ad quem e, por via deconseqüência, apreciado o Recurso Especial interposto”.

É o relatório.PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIA. TUTELA ANTECIPADA.I — O instituto da antecipação da tutela (art. 273, CPC) deve ser home-nageado pelo Juiz quando os pressupostos essenciais exigidos para a suaconcessão se tornarem presentes.II — Pronunciamento do Supremo Tribunal Federal na medida limiar da AçãoDeclaratória de Constitucionalidade (ADC 4), em Sessão Plenária do dia 11/02/98, impedindo a aplicação da tutela antecipada contra a Fazenda Pública.III — Agravo Regimental improvido.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO JOSÉ DELGADO (RELATOR): A decisão atacadaseguiu o acórdão que inadmitiu a tutela antecipada da ação ordinária que visavaa compensação de tributos pagos indevidamente ao INSS.

Tem razão a agravante quando alega ausência de fundamentação nadecisão agravada. Entretanto, não merece, ao meu pensar, ser modificada adecisão guerreada. Os seus fundamentos não possuem composição que afete oconvencimento manifestado no “decisum” impugnado.

Evidencia-se do texto legal que para a tutela antecipada ter curso em nossoordenamento jurídico processual, há exigência de que se cumpram os pressupostosfundamentais exigidos pelo art. 273, do CPC.

Tenha-se, em primeira consideração, que há necessidade da existência deprova inequívoca e verossimilhança da alegação, nos casos de fundado receio dedano irreparável ou de difícil reparação ou de abuso de direito de defesa.

A prova inequívoca é aquela que não mais permite qualquer discussão, querno campo judicial, quer no campo extrajudicial. É a consolidada pela pacificaçãoe insuscetível de impugnação. A alegação do requerente, para fins de lhe serconcedida antecipação de tutela, há de, como primeiro e absoluto requisito, seapresentar com essa característica. Se houver possibilidade da ocorrência dequalquer dúvida sobre a qualidade, quantidade e valor da prova alegada, ela deixade ser inequívoca.

A ausência, por si só, desse pressuposto, inviabiliza a concessão daantecipação da tutela.

A referência a uma “prova inequívoca” significa que a mera aparência dodireito não basta e que a verossimilhança aqui exigida é maior do que aquelaadvinda do fumus boni juris, suficiente para a tutela cautelar (Kazuo Watanabe,in ‘Tutela Antecipatória e Tutela Específica das Obrigações de Fazer e Não Fazer’,citado por Juvêncio Vasconcelos Viana, Revista Dialética de Direito Tributário no

30, março/98, p. 59).

181


GERAL DOINSS

Em que pesem as explanações doutrinárias supradesenvolvidas, há de sertem em consideração que recentemente o Supremo Tribunal Federal se pronunciouna medida limiar da ADC 4, em Sessão Plenária do dia 11/02/98, por votaçãomajoritária, deferindo, em parte, para suspender com eficácia “ex nunc” e com efeitovinculante, até final julgamento da ação, a prolação de qualquer decisão sobrepedido de tutela antecipada contra a Fazenda Pública que tenha por pressupostoa constitucionalidade ou a inconstitucionalidade do art. 1o da Lei no 9.494, de 10/09/97, sustando, ainda, com a mesma eficácia, os efeitos futuros dessas decisõesantecipatórias de tutela já proferidas contra a Fazenda Pública, vencidos em parte,o Ministro Néri da Silveira, que deferia a medida cautelar em menor extensão e,integralmente, os Ministros Ilmar Galvão e Marco Aurélio, que a indeferiam.

Eis parte do voto do Exmo. Sr. Ministro Relator Sydney Sanches sobre estaquestão:

“No caso, a sentença de mérito, nas causas em que ocorrida a antecipaçãoda tutela, têm como questão prejudicial aquela relativa à constitucionalidade,ou inconstitucionalidae, das restrições contidas no art. 1o da Lei no 9.494,de 10.09.1997.E é essa questão prejudicial exatamente objeto principal do presenteprocesso de Ação Direta de Constitucionalidade.De sorte que a suspensão de processos em tais circunstâncias, não éestranha ao ordenamento jurídico nacional, mesmo o de caráter estritamenteprocessual.Ademais, em face do que dispõem o inciso I, alíneas “a” e “p”, e o § 2o,todos do art. 102 da Constituição Federal, não se pode conceber odescabimento de medida cautelar que assegure a plena eficácia de eventualsentença de mérito na presente Ação Direta de Constitucionalidade.Penso, porém, que a medida cautelar não pode ser concedida com eficácia“ex tunc”, como pleiteado na inicial, mas, sim, “ex nunc”, como tem sidoa orientação da Corte, na grande maioria dos julgados, não ocorrendo aquiqualquer das hipóteses excepcionais que justicaram entendimento diverso.Isto posto, defiro, em parte, a medida cautelar, ou seja, eficácia “ex nunc”,e força vinculante, para sustar, até o julgamento definitivo da presente AçãoDireta de Constitucionalidade, a prolação de qualquer decisão sobre pedidode tutela antecipada contra a Fazenda Pública que tenha por pressupostoa afirmação da constitucionalidade ou da inconstitucionalidade do art. 1o daLei no 9.494, de 10.09.1997, assim como os efeitos futuros das decisõesde antecipação de tutela já proferidas contra a Fazenda Pública”.Desse modo, face o quadro jurídico apresentado e com base nas premissas

doutrinárias e jurisprudenciais acabadas de serem relevadas, rendo-me à orien-tação da Suprema Corte para negar provimento ao presente agravo regimental.

É como voto.

� � �

182


GERAL DOINSS

STJ — Primeira Turma DJ de 27.ABR.1998

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL No 144.882 – PARANÁ(97/0058490-9)

RELATOR : O SR. MINISTRO GARCIA VIEIRAEMBARGANTE : COLLE S/A CERÂMICA SÃO MARCOSEMBARGADOS : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS

: FAZENDA NACIONALADVOGADOS : DRS. JOSÉ MACHADO DE OLIVEIRA E OUTROS

: MARIA EDENEA PONS: SUSANA FARINHA MACHADO CARRION E OUTROS

EMENTA

COMPENSAÇÃO – JUROS MORATÓRIOS – NÃO INCIDÊNCIA.A compensação é ato praticado pelo próprio contribuinte e não existemora da União.Embargos rejeitados.

ACÓRDÃO

Vistos, relatos e discutidos estes autos, acordam os Exmos. Srs. Ministrosda Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade do votos edas notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, rejeitar os embargos. Partici-param do julgamento os Exmos Srs. Ministros Demócrito Reinaldo, HumbertoGomes de Barros, Milton Luiz Pereira e José Delgado.

Brasília, 10 de fevereiro de 1998 (data do julgamento).

MINISTRO MILTON LUIZ PEREIRA, PresidenteMINISTRO GARCIA VIEIRA, Relator

RELATÓRIO

O SR. MINISTRO GARCIA VIEIRA: Colle S/A – Cerâmica São Marcos opõeembargos de declaração, aduzindo contradição e obscuridade, uma vez que a regrada Lei no 9.250/95 não vincula a incidência de juros na compensação ou restituiçãode tributos a existência de qualquer outro pressuposto (artigo 1o, § 4o) e quantoao fato de que a lei somente poderia atingir as compensações realizadas a partirde 1o de janeiro de 1996, em nada prejudica o direito da embargante.

Pede conhecimento e provimento.É o relatório.

VOTO

O SR. MINISTRO GARCIA VIEIRA (RELATOR): — SR. Presidente: — Nãohá no acórdão embargado nenhuma obscuridade, contradição ou omissão. Estábem claro pelo seu voto condutor de minha lavra (fls. 332/333) que:

183


GERAL DOINSS

“Sem razão, a meu ver, o apelo de fls. 243/259 sobre a incidência dejuros moratórios na compensação administrativa ou judicial. A compensaçãoé ato praticado pelo próprio contribuinte e não existe mora da União. É verda-de que o artigo 39, parágrafo 4o, da Lei no 9.250, de 26 de dezembro de 1995,determina que, a partir de 1o de janeiro de 1996, a compensação será acres-cida de juros de 1% ao mês, mas isso se houver mora de Fazenda e decisãojudicial, determinando a sua incidência e só poderia atingir compensaçõesefetuadas após a vigência da referida norma legal e só poderiam ser contadosa partir do trânsito em julgado da sentença.” (fls. 332/333)Na realidade, pretende a embargante sejam dados efeitos modificativos e

isto só é possível em casos excepcionais e nestes, não se inclui a hipótesevertente.

Rejeito os embargos.

� � �

TRF — 4a Região DJ de 19. MAR.1997

APELAÇÃO CÍVEL No 96.04.63851-3/RS

RELATOR : JUIZ NYLSON PAIM DE ABREUAPELANTE : SERGIO LUIZ MOIAPELADO : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSSADVOGADOS : Luiz Antonio Pivoto Fornari

: Jones Zanchet

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. ÔNUS DA PROVA. ART. 333, INCISO I DO CPC.EXTINÇÃO DO FEITO. ART. 267, INCISO VI DO CPC.1. Cabe ao autor o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do seudireito. Na hipótese, não comprovou ser beneficiário do InstitutoNacional do Seguro Social – INSS. Igualmente quanto à DIB. Ora,tais elementos são indispensáveis à análise do pedido.

2. Processo extinto sem a análise de seu mérito. Apelaçãoprejudicada.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados os presentes autos, em que são partes as acimaindicadas, decide a 6a Turma do Tribunal Regional Federal da 4a Região, porunanimidade, extinguir o feito sem a análise de seu mérito, julgando prejudicadaa apelação, nos termos do voto do Relator e notas taquigráficas, que ficam fazendoparte integrante do presente julgado.

Custas “ex lege”.Porto Alegre, 04 de março de 1997 (data do julgamento).

Juiz NYLSON PAIM DE ABREURelator

184


GERAL DOINSS

RELATÓRIO

Sergio Luiz Moi (NB 94671160-7) propôs ação ordinária de cobrança dediferença de benefício previdenciário contra o Instituto Nacional do Seguro Social,objetivando a revisão de seu benefício, bem como das gratificações natalinas, apartir da promulgação da Constituição Federal de 1988, de acordo com os critériosestabelecidos pelo §§ 5o e 6o do art. 201.

Sentenciando, o MM. Juízo do feito julgou improcedente a ação, nos termosdo art. 269, inciso I, do CPC, sem encargos de sucumbência, visto que o autorse encontra sob o pálio da assistência judiciária (fls. 20/24).

Inconformado, o autor interpôs recurso de apelação (fls. 26/31), sustentando,em síntese, que o a sentença deve ser anulada, para que seja prolatada novadecisão, visto que somente em 14.05.96 o INSS forneceu carta de crédito ao autor,sendo este documento juntado na fl. 31.

Com contra-razões, vieram os autos a esta Corte.É o relatório.


VOTO

Inicialmente, constata-se que não há, nos autos, qualquer documentaçãoque confirme que o autor é beneficiário do Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, conforme alegado.

O autor não comprovou o número de seu benefício e a respectiva espécie,bem como a data de início do benefício.

Ora, nos termos do pedido, art. 201, §§ 5o e 6o da Constituição Federal,há necessidade de comprovação da data de início do benefício, visto que a partirda Portaria no 714/93 e da Lei no 8.114/90, foram regularizados os procedimentospara o pagamento de valor mensal não inferior a um salário mínimo e do abononatalino com base nos valores recebidos no mês de dezembro do respectivo ano,até porque foi pacificado por esta Corte o entendimento sobre a auto-aplicabilidadedos parágrafos 5o e 6o do art. 201 (Súmula no 24).

Nos termos do art. 333, inciso I do CPC, incumbe ao autor o ônus da prova,quanto ao fato constitutivo do seu direito, o que não foi feito.

Ante o exposto, voto no sentido de extinguir o processo, sem julgamentode mérito, com base no art. 267, inciso VI do CPC restando prejudicada a apelaçãodo autor.


� � �

185


GERAL DOINSS

STJ — Primeira Turma DJ de 09.DEZ.1997

RECURSO ESPECIAL No 141.034/RS (97/0050885-4)

RELATOR : O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROSRECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSSRECORRIDO : COMERCIAL AGRÍCOLA MATTIELLO LTDAADVOGADOS : DRS. MARIA EDENEA PONS E OUTROS E JOSÉ LUIZ DE

MOURA E OUTRO

EMENTA

CONTRIBUIÇÃO PREVIDÊNCIA — PRESCRIÇÃO/DECADÊNCIA —PRAZO TRINTENÁRIO.I — Com o advento da EC no 8/77, as contribuições previdenciáriaspassam a ter prazo decadencial de trinta anos.II — Recurso provido. Precedentes do STJ.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da PrimeiraTurma do Superior Tribunal Justiça, na conformidade dos votos e das notastaquigráficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao recurso. Votaram como Sr. Ministro Relator os Srs. Ministros Garcia Vieira e Demócrito Reinaldo.Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Milton Luiz Pereira e José Delgado.

Brasília, 7 de novembro de 1997 (data do julgamento).

MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS, Presidente e Relator

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS: O InstitutoNacional do Seguro Social – INSS interpôs Recurso Especial, desafiando Acórdãodo E. Tribunal Federal da 4a Região, assim ementado:

“AGRAVO REGIMENTAL. ADMISSIBILIDADE. DECADÊNCIA. DESPACHONEGANDO SEGUIMENTO A RECURSO.Firmado pela jurisprudência que os limites de admissibilidade do agravoregimental estão determinados pelos fundamentos da decisão atacada, orecurso é manifestamente improcedente ao invocar a incompetência doRelator para decidir sobre o mérito. Caso em que declarada a decadênciado direito de cobrar o crédito podia o Relator negar seguimento ao recursoà vista do que faculta o artigo 557 CPC e de que é de cinco anos o prazode decadência das contribuições, segundo o artigo 80, parágrafo único daLei 3.807/60. Precedentes”, fls. 91.O recorrente afirma violação à Lei Federal, bem como dissídio pretoriano,

sustentando ser de trinta anos, e não cinco, o prazo decadencial para ascontribuições previdenciárias.

186


GERAL DOINSS

É o relatório.CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA — PRESCRIÇÃO/DECADÊNCIA —PRAZO TRINTENÁRIO.I — Com o advento da EC no 8/77, as contribuições previdenciáriaspassaram a ter prazo decadencial de trinta anos.II — Recurso provido. Precedentes do STJ.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO GOMES DE BARROS (RELATOR): A hipótesedos autos versa sobre prazo de decadência das contribuições previdenciárias.

O V. Acórdão a declara que em cinco anos opera-se a decadência do direitode cobrar o crédito.

Contudo, não é essa a orientação jurisprudencial desta Corte, cujo enten-dimento vem se firmando ser de trinta anos. A título de exemplo, as duas Turmasque compõem a Primeira Seção manifestaram-se, in verbis:

“PREVIDENCIÁRIO E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.NATUREZA JURÍDICA. DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO. PRAZOTRINTENÁRIO.1. As contribuições previdenciárias só tiveram natureza jurídica de tributoaté o advento da Emenda Constitucional 8/1977, a partir de quandoperderam essa característica, passando a ser tidas como contribuiçõessociais, cujo prazo decadencial e prescricional não é mais regulado peloCTN, ficando esses prazos fixados em 30 anos. Fatos geradores ocorridosentre 2/1977 e 2/1983. Mudança de entendimento com a vigência da CF/1988 e Lei 8.212/1990, não aplicáveis ao caso.2. Precedentes.3. Recurso provido” (Resp. 141034/RS, Rel. Min. José Delgado, DJ de31.3.97).“EXECUCAÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDÊNCIÁRIAS. PRES-CRIÇÃO INTERCORRENTE. DEBITO POSTERIOR A EMENDA CONSTITU-CIONAL N. 8/77.— A prescrição intercorrente segue o prazo da prescrição do fundo dedireito. Se os débitos relativos a contribuições previdenciárias referem-sea períodos posteriores à Emenda Constitucional no 8/77, o prazo prescricionalé trintenário” (Resp. 35188/RJ, Rel. Min. Hélio Mosimann, DJ de 23.5.94).

Diante desta orientação, provejo o recurso da Autarquia.

� � �

187


GERAL DOINSS

P.J. — TRIBUNAL FEDERAL DE RECURSOS

APELAÇÃO CÍVEL No 152.884 – DISTRITO FEDERAL – (880033083-5)RELATOR : O SR. MINISTRO COSTA LIMAAPELANTE : INPSAPELADA : TEREZINHA DE SOUZA OLIVEIRAADVOGADOS : DRS. THEREZINHA DE JESUS ANDRADE SOUZA E SAULO

LADEIRA

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO. PROVA TESTEMUNHAL.DECLARAÇÃO.1 — A prova exclusivamente testemunhal não se presta a comprovaro exercício de atividade laborativa, independentemente do processoem que produzida (art. 10, § 8o, da Lei no 5.890/73 e art. 33, § 4o, daCPLS).2 — As declarações particulares, ainda quando subscritas por pesso-as idôneas e de ilibada reputação, não provam o fato declarado senãoa própria declaração (art. 368, parágrafo único do CPC).3 — Recurso provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas:Decide a Segunda Turma do Tribunal Federal de Recursos, por unanimi-

dade, dar provimento à apelação, na forma do relatório e notas taquigráficasconstantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Custas, como de lei.Brasília, 02 de agosto de 1988 (data do julgamento).O PRESENTE ACÓRDÃO DEIXA DE SER ASSINADO PORIMPEDIMENTO DEFINITIVO DO SR. MINISTRO RELATOR

PRESIDENTE

MINISTRO OTTO ROCHA, PresidenteMINISTRO COSTA LIMA, Relator

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO JESUS COSTA LIMA:

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo INPS nos autos da açãoordinária ajuizada por TEREZINHA DE SOUZA OLIVEIRA, irresigando com a r.sentença prolatada pelo MM. Juiz Federal da 1a Vara da Seção Judiciária do DistritoFederal, Dr. VICENTE LEAL DE ARAÚJO, que o condenou a proceder a averbaçãodo tempo de serviço prestado pela autora ao Hospital e Maternidade São Lucas,

188


GERAL DOINSS

no período de agosto de 1956 a janeiro de 1963, bem assim a arcar com as verbasda sucumbência.

Preliminarmente, argúi a Autarquia a prescrição qüinqüenal do direito dereclamar a anotação da CTPS, consoante a Súmula no 64 do TST. No mérito, afirmaa imprestabilidade da prova exclusivamente testemunhal para comprovar a exis-tência de relação empregatícia, nos termos do art. 33, § 4o, da CPLS, c.c. o art.57 do RBPS, o mesmo ocorrendo em relação à declaração fornecida peloempregador, donde a improcedência ser imperativo de direito, consoante julgadosdesta Corte que arrola (fls. 135/141).

Decorrido in albis o prazo de resposta, vieram os autos a este Tribunal,cabendo-me por distribuição.

Pauta, dispensada a revisão nos termos do art. 33, IX, do Regimento Interno.Relatei.

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO. PROVA TESTEMUNHAL.DECLARAÇÃO.1. A prova exclusivamente testemunhal não se presta a comprovar oexercício de atividade laborativa, independentemente do processo emque produzida (art. 10, § 8o, da Lei no 5.890/73 e art. 33, § 4o, daCPLS).2. As declarações particulares, ainda quando subscritas por pessoasidôneas e de ilibada reputação, não provam o fato declarado senão aprópria declaração (art. 368, parágrafo único do CPC).3. Recurso provido.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO JESUS COSTA LIMA (RELATOR):A preliminar argüida pelo Instituto é de todo impertinente, pois a lide não

diz respeito à anotação da CTPS. E se dissesse, por meio de ação própria, alémda incompetência do Juízo Federal, a matéria prescricional estaria regulada pelaCLT, prescrição bienal e não qüinqüenal.

Tem razão em sua irresignação, contudo, no mérito.Deveras, consoante reiterada orientação deste Tribunal, espelhada nas

razões do apelo, a prova exclusivamente testemunhal é imprestável à comprovaçãodo exercício de atividades laborativa, independentemente do processo em queproduzida, nos termos do art. 10, § 8o, da Lei no 5.890/73 e art. 33, § 4o, da CPLS.

E na espécie, nenhuma prova material, ainda que precária, trouxe aacionante para provar que prestou serviços ao empregador mencionado, nolongínquo período de 1956 a 1963.

Nem mesmo a declaração expedida em 03.12.1985 pelo seu ex-empregadorafastaria o óbice erigido na legislação previdenciária, especial, pois não tem ocondão de provar o fato ali declarado, mas a própria declaração, a teor do art.368 e parágrafo único do CPC, in verbis:

189


GERAL DOINSS

“Art. 368 — As declarações constantes do documento particular, escrito eassinado, ou somente assinado, presumem-se verdadeiras em relação aosignatário.Parágrafo único. Quando, todavia, contiver declaração de ciência, relativaa determinado fato, o documento particular prova a declaração, mas nãoo fato declarado, competindo ao interessado em sua veracidade o ônus deprovar o fato”.

Além de todos os precedentes invocados na peça recursal, indico outro, deminha lavra, recente, que bem situa o entendimento uniforme da Corte:

“PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE APOSENTADORIA. JUSTIFICAÇÃOJUDICIAL. PROVA EXCLUSIVAMENTE TESTEMUNHAL. DECLARAÇÕES.1. Consoante reiterada orientação deste Tribunal, a prova exclusivamentetestemunhal é imprestável à comprovação do exercício de atividade laborativa,independentemente do processo em que produzida (art. 10, § 8o, da Lei no

5.890/73 e art. 33, § 4o, da CPLS).2. As declarações particulares, ainda quando subscritas por pessoasidôneas e de ilibada reputação, não provam o fato declarado, senão aprópria declaração (art. 368, parágrafo único, do CPC).3. Recurso provido.” (AC no 144.640-RS, Julg. em 29.04.1988, unânime).Por tais razões, dou provimento ao recurso para julgar improcedente a ação,

condenando a autora no pagamento das custas processuais e na verba advocatíciade 10% sobre o valor da causa.

É o voto.

� � �

P.J. — TRIBUNAL FEDERAL DE RECURSOS

APELAÇÃO CÍVEL No 160 217-SP (REG. No 885 20 375)RELATOR : O EXMo SR. MINISTRO DIAS TRINDADEAPELANTE : NITTA FILLIE BOMBARDIAPELADO : INPSADVOGADOS : DRS. MARIA FRANCISCA SILVA E SILVA e OUTRO;

: VALENTIM APARECIDO DA CUNHA.

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. EMPREGADA DOMÉSTICA. TEMPO DE SERVI-ÇO ANTERIOR À LEI 5.859/72. NECESSIDADE DE AVERBAÇÃO COMINDENIZAÇÃO POR CONTRIBUIÇÕES NÃO RECOLHIDAS.O tempo de serviço de empregada doméstica à Lei 5.859/72, pode seraverbado, para os efeitos previdenciários, desde que indenizada aautarquia pelas contribuições não recolhidas no período, sem o quenão tem a mesma ação para pleitear benefício com base em tempo deserviço.

190


GERAL DOINSS

ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas:Decide a Primeira Turma do Tribunal Federal de Recursos, por unanimidade,

negar provimento à apelação da autora para confirmar a sentença, na forma dorelatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parteintegrante do presente julgado.

Custas, como de lei.Brasília-DF, 11 de outubro de 1988 (data do julgamento)

MINISTRO WILLIAM PATTERSON, PresidenteMINISTRO DIAS TRINDADE, Relator

RELATÓRIO

O EXMo SR. MINISTRO DIAS TRINDADE (RELATOR): —NITTA FILLIE BOMBARDI apela de sentença proferida pelo MM. Juiz de

Direito da 2a Vara Cível de Araraquara-SP, que julgou extinto o processo, semjulgamento de mérito, em autos de ação movida contra o INSTITUTO NACIONALDE PREVIDÊNCIA SOCIAL, visando o reconhecimento de tempo de serviçoprestado entre 02/01/51 a 31/12/67 e 01/05/68 a 31/12/71, para fins de aposen-tadoria previdenciária.

Recebida e processada a apelação, vieram os autos a este Tribunal.É como relato.

VOTO

O EXMo SR. MINISTRO DIAS TRINDADE (RELATOR):O empregado doméstico somente passou a ser segurado obrigatório da

previdência social, a partir da Lei 5.859, de 11 de dezembro de 1972 e seuRegulamento, baixado pelo Decreto 71.885, de 09 de março de 1973, de modoque não poderia a autarquia considerar o tempo de serviço anteriormente prestadonessa qualidade pela autora, sem que a mesma fosse contribuinte voluntária daprevidência ou que indenizasse a autarquia pelas contribuições relativas aoperíodo, como permitido pelo § 10 do art. 10 da Lei 5.890, de 08 de junho de 1973,nela introduzido pela Lei 7.175, de 14 de dezembro de 1983.

E a averbação do tempo de serviço pretendido bem poderá ser feito pelaautora, na esfera da administração, sem o que não tem ação para pleitearaposentadoria por tempo de serviço, como bem decidiu a respeitável sentençaapelada, que, sem julgamento do mérito, declarou extinto o processo, comfundamento no art. 267, VI, do Código de Processo Civil.

Não vale a invocação, feita pela autora, a lei que determina a anotação deemprego doméstico em carteira de trabalho, Decreto-Lei 3.078, de 27 de fevereirode 1 941, que apenas tornou obrigatório o uso de carteira profissional detrabalhador doméstico, mas para outros misteres, embora prometesse, em seu art.16, estudos para a implantação de sistema de previdência social para essacategoria, que somente veio a ser concretizada com a Lei de 1.972, acima citada.

Isto posto, voto no sentido de negar provimento à apelação.

� � �

191


GERAL DOINSS

TRF — 4a Região DJ de 11.FEV.1998

APELAÇÃO CÍVEL No 95.04.40560-6-PRRELATOR : JUIZ FÁBIO BITTENCOURT DA ROSAAPELANTES : SARITA HELENA PASCHOAL E OUTROSAPELADA : UNIÃO FEDERALINTERESSADA : FABRIME LTDAADVOGADOS : ARNALDO SÉRGIO PASCHOAL

: CEZAR SALDANHA SOUZA JÚNIOR

EMENTA

EMBARGOS DE TERCEIRO. BEM INDIVISÍVEL. PENHORA SOBREPARTE IDEAL DE PROPRIEDADE DO EXECUTADO. ILEGITIMIDA-DE. INAPLICABILIDADE DA LEI 8.009/90.1. Não detêm legitimidade para propositura de embargos de terceiroaqueles que, embora proprietários de fração ideal do bem, não sofre-ram agressão patrimonial.2. Se o executado reside com a família em outro imóvel, incabível aalegação de impenhorabilidade, ainda mais porque a penhora recaiusobre propriedade do executado. Inaplicabilidade da lei 8.009/90.3. Apelação improvida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, 1a

Turma do Tribunal Regional Federal da 4a Região, decidiu, por unanimidade, negarprovimento à apelação, nos termos do voto do Relator.

Porto Alegre, 09 de dezembro de 1997. (data do julgamento)

JUIZ FÁBIO BITTENCOURT DA ROSARelator

RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto contra decisão que reconhece a ausência delegitimidade de parte e interesse processual para propositura de embargos deterceiro.

Alega-se a impenhorabilidade do imóvel, em face da proteção dispensadaà entidade familiar, nos termos do que dispõe a Lei 8.009/90.

Contra-razões às fls. 37/41.

È o relatório.

PEÇO PAUTA.

Porto Alegre, 23 de outubro de 1997.

FÁBIO BITTENCOURT DA ROSARelator

192


GERAL DOINSS

VOTO

O artigo 1.046 do CPC dispõe que legitimado ativo dos embargos de terceiroé aquele que, não sendo parte do processo, vem a sofrer turbação ou esbulhona posse de seus bens por ato de apreensão judicial.

Consoante prova documental, constata-se que:— Os apelantes e o executado são proprietários, em condomínio, do imóvel

matriculado sob o no 11498, no cartório de Registro de Imóveis de Curitiba(fl. 6);

— O quinhão de cada um corresponde à parte ideal de ¼ do imóvel (fl. 6);— A penhora recaiu sobre fração de ¼ referido imóvel (fl. 09);

Considerando, então que a execução não ultrapassou os limites patrimoniaisda responsabilidade pela obrigação ajuizada, evidente a ilegitimidade de parte dosembargantes.

Por outro lado, penso que a alegação de impenhorabilidade do bem foiadequadamente resolvida pelo juiz de 1o grau: “... porque o próprio devedorconfessou às fls. 60 dos autos dos embargos 00.2079023-6, que reside com aesposa em apartamento na rua Professor Assis Gonçalves, enquanto que naresidência à Av. Sete de Setembro (objeto da penhora aqui discutida) residem mãee irmãos, os quais não poderiam beneficiar-se de um alargamento do conceito deentidade familiar, até mesmo porque então tratar-se-ia de um segundo imóvel, quenão recebe proteção da Lei 8.009/90”. Mesmo que assim não fosse, somente oexecutado poderia invocar a proteção da Lei, eis que o ato expropriatório recaiusobre sua propriedade.

Sendo assim, voto no sentido de conhecer da apelação para negar-lheprovimento.

JUIZ FÁBIO BITTENCOURT DA ROSARelator

� � �

193


GERAL DOINSS

TRF — 4a Região DJ de 05.JUN.1996

APELAÇÃO CÍVEL No 96.04.14746-3 – SC.RELATOR : JUIZ GILSON DIPPAPELANTE : BRETZKE ALIMENTOS LTDA.APELADO : UNIÃO FEDERALADVOGADOS : DANIELLE MARIA ESPEZIM

: CÉLIA CELINA GASCHO CASSULI E OUTROS CÉZAR SALDANHA SOUZA JÚNIOR

EMENTA1. DIREITO TRIBUTÁRIO.2. Ação ordinária. Parcelamento de divida. Multa. Afastamento por for-ça do art. 138 do CTN.3. Aplicação da Súmula TRF no 208.4. Apelação desprovida.

ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide

a 1a Turma do Tribunal Regional Federal, à unanimidade, negar provimento àapelação nos termos do relatório e notas taquigráficas que ficam fazendo parteintegrante do presente julgado.

Porto Alegre, 23 de abril de 1996

JUIZ GILSON DIPPRelator

RELATÓRIO

Trata-se de ação ordinária.O julgador “a quo” assim relatou o feito:“Bretzke Alimentos Ltda. ajuizou a presente ação ordinária contra a União,argumentando, em resumo, que obteve o parcelamento de sua divida,declarada espontaneamente, referente ao não recolhimento da Cofins noperíodo de 04.92 a 10.93.Ocorre, no entanto, que o Fisco está lhe cobrando a multa, de formaindevida, porquanto o artigo 138 do CTN afasta a sua exigência, em casode denúncia espontânea.Pleiteia, assim, que se declare indevida a multa exigida, condenando a réa lhe restituir os valores pagos ou que se lhe autorize a compensação comos valores depositados em Juízo, ou ainda, com débitos vincendos decontribuições de caráter social.A União contestou dizendo, em preliminar, que falta interesse de agir àautora, visto que a dívida foi reconhecida administrativamente, contendocomo cláusula do requerimento de parcelamento que a dívida é irretratável.No mérito, diz que a exigência da multa moratória tem amparo na Lei8.383/91.”

194


GERAL DOINSS

A sentença de origem, lançada ás fls. 95/96, deu pela improcedência daação.

A autora apelou ás fls. 97/102.O recurso não foi respondido.Subiram os autos.

VOTO

A sentença recorrida, fundada essencialmente na Súmula TRF no 208, nãomerece reparo.

É que, ante o preceituado no art. 138 do CTN, não se coloca, apenas, orequisito da espontaneidade da denúncia. Requer-se, também, o pagamento dotributo devido e dos juros moratórios ou, sendo o caso de apuração do montantea tributar, o depósito da importância que a autoridade administrativa arbitrar. Emse tratando de confissão de dívida acompanhada do pedido de parcelamento, nãohá o referido pagamento tributário no ato da denúncia, nem tampouco o arbitramentode qualquer depósito.

Deve ser afastada, portanto, a aplicação do mencionado dispositivo legalà espécie, mantendo-se a exigência da multa impugnada.

Em face do exposto, nego provimento à apelação.Custas “ex lege”.É o meu voto

JUIZ GILSON DIPPRelator

� � �


AC no 95.04.63045-6/SCAPTE : HENRY SCHMZALZADV : CARLOS ADAUTO VIEIRA E OUTROSAPDO : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSSADV : MARIA DE LOURDES BELLO ZIMATHRelator : JUIZA MARIA LUCIA LUZ LEIRIA

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PECÚLIO. LEI 6.243/75. INDEVIDO O PAGAMEN-TO DAS CONTRIBUIÇÕES DO EMPREGADOR QUANDO DO RECE-BIMENTO DO BENEFÍCIO.1. A lei que previa o pagamento em dobro foi alterada, determinandonão serem devidos ao segurado, quando de seu afastamento definitivoda atividade laboral, os valores das contribuições do empregador.

195


GERAL DOINSS

2. Dessa forma, o segurado que tiver contribuído nos dois regimes —o que dispunha se procedesse o cálculo sobre 16% e o que determina-va a razão de 8% — deverá receber em conformidade com os doiscritérios, observada a vigência de cada lei.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decidea Turma de Férias do Tribunal Regional Federal da 4a Região, por unanimidade,negar provimento ao recurso de apelação, na forma do relatório e notas taquigráficasque ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 14 de janeiro 1998.

JUÍZA MARIA LÚCIA LEIRIARelatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto pela parte autora objetivandoa reforma da sentença de fls. 76-78, que julgou improcedente o pedido paracondenar o Instituto Previdenciário ao pagamento de diferenças em benefício depecúlio calculando-se os valores sobre 16% da remuneração, a partir de julho de1975.

Conforme a inicial, o autor aposentou-se por tempo de serviço em 02.07.70,retornando ao exercício de atividades laborativas até 30.12.91, ocasião em que,afastando-se definitivamente do trabalho, requereu o pagamento do benefício depecúlio – devolução das contribuições recolhidas por trabalhador que, já aposen-tado, volta a trabalhar. Sustenta que a autarquia não procedeu corretamentequando da efetuação dos pagamentos, eis que procedeu calculando os valores até1975, sobre 16% da remuneração e, após essa data, apenas sobre 8%, excluindoas contribuições da empresa.

A autarquia alegou, preliminarmente, prescrição, sustentando, no mérito, alegalidade do procedimento, eis que os decretos no 77.077/76 e no 83.080/79 assimo dispõe.

A sentença negou provimento à pretensão do autor ao fundamento de quese não se configura direito adquirido ao autor ao regime jurídico que determinavao pagamento com base nos 16% recolhidos, de maneira que correto o procedi-mento do Instituto Previdenciário.

Nas razões do apelo sustentou o autor a ilegalidade da forma utilizada paracalcular o valor do benefício, eis que violaria direito adquirido do autor a recebertambém as parcelas efetuadas por conta do empregador.

Contra-razões às fls. 87-91.

JUÍZA MARIA LÚCIA LUZ LEIRIARelatora

196


GERAL DOINSS

VOTO

De fato, o apelo não merece prosperar.O autor alega fazer jus ao recebimento do benefício de pecúlio à razão de

16% também após julho de 1975, embora o Instituto Previdenciário tenha realizadoos pagamentos após essa data sobre apenas 8% da remuneração, em cumprimentoao disposto pela Lei 6.243/75, sustentando ter direito adquirido à percepção dobenefício nos termos da legislação antecedente.

Ocorre que a lei que previa o pagamento em dobro foi alterada, determi-nando não serem devidos ao segurado, quando de seu afastamento definitivo daatividade laboral, os valores das contribuições do empregador.

Dessa forma, o segurado que tiver contribuído nos dois regimes — o quedispunha se procedesse o cálculo sobre 16% e o que determinava a razão de 8%— deverá receber em conformidade com os dois critérios, observada a vigênciade cada lei.

Este é o entendimento desta Corte, de acordo com as ementas que oratranscrevo:

“PREVIDENCIÁRIO. PECÚLIO. LEI 6.243/75. CONTRIBUIÇÕES PATRO-NAIS. EXCLUSÃO. SÚM. 9/TRF 4a REGIÃO.1. A partir da edição da Lei 6.243/75, o aposentado que voltou a trabalharem atividade sujeita ao regime da Lei 3.807/60, tem direito, quando deafastar, a um pecúlio constituído pela soma de suas contribuições, excluídasdo cálculo as patronais.2. “incide correção monetária sobre os valores pagos com atraso, na viaadministrativa, a título de vencimento, remuneração, provento, soldo, pensãoou benefício previdenciário, face à sua natureza alimentar.” (Súm. 9 TRF4a região).3. Apelação parcialmente provida.”(Apelação Cível no 94.04.36272-7/RS, 4a Turma, Relator: Juiz Nylson Paimde Abreu, publicado no DJU de 06.12.95, p. 85092)“DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PECÚLIO. DEL – 66/66 E LEI 6.243/75.O aposentado que recolher as contribuições do pecúlio tem direito derecebê-las quando deixa de exercer suas atividades, porém a restituição emdobro, abrangendo recolhimentos seus e do empregador, só será devida atéa vigência da Lei 6.243, de 24.09.75, a partir de quando a repetição seráapenas dos recolhimentos por ele feitos, excluídos os do patrão.”(Apelação Cível no 90.04.23356-3/SC, 1a Turma, Relator: Juiz VladimirPasso de Freitas, publicado no DJU de 08.04.92, p. 8505)

Assim sendo, voto no sentido de negar provimento ao recurso de apelação.


� � �

197


GERAL DOINSS


AC No 95.04.19438-9/RSAPTE : THEOBALDO ALBERTO NAHERADV : ALEXANDRE SCHERERAPTE : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSSADV : WILSON HAUSSEN JACQUESAPDO : (OS MESMOS)RELATOR : JUIZA MARIA LUCIA LUZ LEIRIA

EMENTAPREVIDÊNCIA SOCIAL. PENSÃO POR MORTE DA ESPOSA. FALE-CIMENTO ANTERIOR À PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FE-DERAL/88. INCABIMENTO.1. Na data do óbito, ressalvado o inválido, o marido não figurava entreos dependentes de segurado rural (art. 3o, § 2o, da LC no 11/71), o quesó veio a ocorrer com o advento da Constituição de 1988, tal comodispôs o art. 201, V.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decidea Turma de Férias do Tribunal Regional Federal da 4a Região, por unanimidade,negar provimento ao recurso do autor e dar provimento ao recurso do INSS, naforma do relatório e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante dopresente julgado.

Porto Alegre, 21 de janeiro de 1988.


RELATÓRIO

Tratam os autos de apelações em ação previdenciária movida por TheobaldoAlberto Naher, objetivando à concessão de benefício de pensão por morte de suamulher Elsida Naher, ocorrido em 23.06.87.

A ação foi julgada procedente, condenado o INSS a conceder a pensão,a contar da data do requerimento administrativo (27.07.94), na forma do dispostono art. 75, alínea “a” da Lei no 8.213/91, corrigida monetariamente nas forma daLei 6.899/81, com juros de 6% ao ano a contar da citação, bem como honoráriosadvocatícios de 10% sobre o total do débito.

Irresignado, apela o Autor, postulando a reforma da sentença, aduzindo quetendo o óbito ocorrido em 23.06.87, a concessão deve ter como termo inicial dopagamento, a retroação aos últimos cinco anos, ocorrendo a nova data a partirde 01.08.89, já que o ajuizamento da ação se deu em 01.08.94, corrigidomonetariamente desde a data da dívida, acrescido de juros de 6% ao ano a partirda data do requerimento administrativo. Requer, ainda, a reforma da sentença noque diz com os honorários advocatícios no percentual de 20% sobre o valor dasprestações vencidas e sobre um ano das vincendas.

198


GERAL DOINSS

O INSS, em apelação, assevera que não se encontra provada nos autosa qualidade de trabalhadora rural da esposa do autor, assim como não há provada dependência econômica do autor em relação a sua extinta esposa. Por fim,alega que, em sendo devida, a pensão, deveria dar-se na base de 80% sobre ovalor do salário mínimo segundo interpretação do art. 75, alínea “a”, da Lei no

8.213/91.Com contra-razões sobem os autos.É o relatório.Dispensada a revisão.


VOTO

Considerada a data do óbito e, portanto, a legislação à época aplicável,merece ser reformada a sentença apelada.

No caso em tela, o falecimento da mulher do requerente ocorreu em dataanterior à Lei no 8.213/91 e à atual Constituição Federal, promulgada em 05 deoutubro de 1988.

Os benefícios de natureza rural, dada a desobrigação de contribuição dosruralistas, tinham natureza meramente assistencial, sendo atribuídos a apenas ummembro da família.

O marido, ressalvado o inválido, não figurava entre os dependentes, con-forme dispõe o art. 3o, § 2o, da Lei Complementar no 11/71. De rigor, osdependentes de segurado rural são os mesmos previstos na LOPS para ossegurados do Sistema Geral da Previdência Social.

Apenas com o advento da Constituição de 1988 é que restou asseguradaao cônjuge-varão a pensão por morte da esposa rurícola (segurada), tal comodispõe o art. 201, V, da Carta Constitucional.

Neste sentido a jurisprudência, cuja ementa transcrevo.PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE PLEITEADA PELO MARIDO.ÓBITO POSTERIOR A CONSTITUIÇÃO FEDERAL, PORÉM ANTERIOR ALEI No 8.213/91.1. Faz jus o marido a concessão do benefício de pensão por morte daesposa, se o óbito desta ocorreu após a vigência da Constituição Federalde 1988.2. Apelação provida (TRF4, AC 94.04.2035/RS, 4a Turma, DJU 31-05-95,p.33535Voto, dessarte, no sentido de negar provimento à apelação do autor e dar

provimento à apelação do INSS para julgar improcedente a ação, condenando oautor aos ônus da sucumbência. Fixo os honorários advocatícios em 10% sobreo valor atualizado da causa, os quais ficam suspensos em face da Lei no 1.060/50.


� � �

199


GERAL DOINSS��

LEI No 9.668, DE 23 JUNHO DE 1998

Altera os arts. 17 e 18 da Lei no 5.869, de 11 de janeirode 1973, que institui o Código de Processo Civil.

O P R E S I D E N T E D A R E P Ú B L I C AFaço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte

Lei:Art. 1o O art. 17 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973, passa a vigorar

acrescido de Inciso VII com a seguinte redação:“VII — interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.”Art. 2o O art. 18 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973, passa a vigorar

com a seguinte redação:“Art. 18. O juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante

de má-fé a pagar multa não excedente a um por cento sobre o valor da causae a indenizar a parte contrária dos prejuízos que ela sofreu, mais os honoráriosadvocatícios e todas as despesas que efetuou. (NR)

..............................................................................................................”Art. 3o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.Brasília, 23 de junho de 1998; 177o da Independência e 110o da República.

FERNANDO HENRIQUE CARDOSORenan Calheiros

DOU de 24.07.98 — Seção 1, p. 5

� � �

200


GERAL DOINSS

MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA – MPASINSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS

PROCURADORIA GERAL

MEMO CIRCULAR/INSS/PG/No 17

Brasília, em 22 de junho de 1998.

Às Procuradorias Estaduais e Regionais, Procuradoria do Distrito Federal e Procura-doria Especial em São Paulo,

Em atenção ao Ofício no 6.751/98/SOTC/2o Ofício, expedido pela Procuradoriada República no Estado de São Paulo, com vistas a dar ciência das recomendaçõescontidas na Representação no 92/98, ALERTO as Procuradorias Estaduais, Regionais,do Distrito Federal e Especial em São Paulo, sobre a ilegalidade da aceitação empenhora, nas execuções fiscais, de apólice de títulos da dívida pública emitidas noinício do século, sem cotação no mercado, mas atualizadas de forma a ostentaremvultosos valores de face.

Esses títulos também vêm sendo objeto de provimentos judiciais favoráveis acontribuintes que postulam o reconhecimento de sua validade, para efeito ecompensação ou outra modalidade de extinção da obrigação tributária, inclusive emsede de tutela antecipada, diante da pretendida certeza e liquidez do presumido créditojunto à União.

Tais práticas lesivas ao erário devem ser repelidas com eficácia, de modo aevitar prejuízos irreparáveis à Previdência Social.

Nesse sentido, reitero os termos da OS/INSS/PG no 38 e do Memo CircularINSS/PG no 13, ambos de 15.05.98, e DETERMINO que seja encaminhada a estaProcuradoria Geral, via Coordenação-Geral da Dívida Ativa, relação de processoscujas decisões judiciais hajam beneficiado contribuinte nas situações referidas.

JOSÉ WEBER HOLANDA ALVESProcurador-Geral

� � �

201


GERAL DOINSS

Ministério da Previdência e Assistência SocialInstituto Nacional do Seguro Social

RESOLUÇÃO INSS/PR/No 570

Brasília-DF, 14/07/98

ASSUNTO:Disciplina, no âmbito da Autarquia, a aplicação dos dispositivos legaisque autorizam a adjudicação de bens.

FUNDAMENTAÇÃO LEGAL:— Inciso II, do artigo 24 da Lei no 6.830, de 22/09/80;— Artigo 714 do Código de Processo Civil;— Parágrafo 7o do artigo 98 da Lei no 8.212, de 24/07/91, com redação

dada pela Lei no 9.528, de 10/12/97.

O PRESIDENTE DO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS,no uso das atribuições que lhe conferem os incisos II e V do Artigo 163 doRegimento Interno, aprovado pela Portaria MPS No 458, de 24 de setembro de1992,

CONSIDERANDO a necessidade de disciplinar, no âmbito da Autarquia, aaplicação dos dispositivos legais que autorizam a adjudicação de bens penhoradosnas execuções fiscais promovidas pelo INSS,

RESOLVE:1 — Determinar que a adjudicação de qualquer bem, seja qual for o seu

valor, será precedida de autorização do Presidente do INSS, após ouvido oProcurador-Geral.

2 — Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação e revogaas disposições em contrário.

CRÉSIO DE MATOS ROLIMPresidente do INSS

� � �

202


GERAL DOINSS

MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA SOCIALINSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL

ORDEM DE SERVIÇO CONJUNTA INSS/PG/DFI no 77,de 13 de maio de 1998.

ASSUNTO: Sistematiza e consolida os procedimentos administrati-vos decorrentes da realização de levantamento em con-ta judicial e de restituição de FGTS/CEF e dá outras pro-vidências.

FUNDAMENTOS LEGAIS:LEI no 8.212, de 24.07.91;LEI no 4.320, de 25.03.64, art. 67;LEI no 8.844,.de 20.01.94, art. 2o;DECRETO no 2.173, de 05.03.97.

O PROCURADOR-GERAL e o DIRETOR DE ADMINISTRAÇÃO FINANCEIRADO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, usando das atribuiçõesque lhe foram conferidas pelos incisos II, III e XX do art. 175, incisos I e IV do art. 72do Regimento Interno do INSS, aprovado pela portaria MPS no 458, de 24 dezembrode 1992,

CONSIDERANDO a necessidade de sistematizar, consolidar e otimizar osprocedimentos administrativos, nas Procuradorias Estaduais, do Distrito Federal,Especial e Regionais, e nas Coordenações/Divisões/Unidades de AdministraçãoFinanceira das Superintendências Estaduais e do Distrito Federal, relativos a açõesde levantamento em conta judicial e, a necessidade de uniformizar os procedimentosreferentes à restituição de contribuições, creditadas indevidamente ao INSS, quantoà parcela devida ao FGTS, de que trata a Lei no 8.844, de 20.01.97, que atribuicompetência à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional a representação judicial eextrajudicial para cobrança do FGTS;

RESOLVEM:

LEVANTAMENTO JUDICIAL

1 — Os Procuradores oficiantes do feito deverão requerer junto à Vara daJustiça Estadual que os mandados de levantamento judicial sejam emitidos em nomedo INSS.

2 — O Setor Financeiro deverá receber da Procuradoria os processos/dossiêse os mandados de levantamento judicial devidamente preenchidos pelo Cartório eassinados pelo responsável pela Comarca/Vara competente.

3 — Os responsáveis legais (Gestores Financeiros), antes do ato delevantamento devem verificar na Guia as datas de emissão e de depósito e o valorprincipal, de modo a evitar o levantamento antes da data de aniversário da contajudicial (POUPANÇA) de valor superior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

203


GERAL DOINSS

3.1 — Os mandados de levantamento de valor inferior a R$ 5.000,00 (cincomil reais).deverão ser efetuados de imediato, tendo em vista o elevado custo referenteà quantia depositada.

4 — Sobre essas importâncias não poderão incidir quaisquer descontos, taiscomo Imposto de Renda Retido da Fonte – IRRF, Imposto sobre OperaçõesFinanceiras – IOF, Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira – CPMF,etc.

5 — Tratando-se de levantamentos de outras Cidades/Municípios deabrangência da Procuradoria, deverão ser efetuados através da Agência Bancáriada localidade da Unidade Gestora – UG, vinculada à sede da Procuradoria.

6 — Os valores levantados deverão ser transferidos de imediato da instituiçãofinanceira (banco) depositária para o Banco do Brasil do domicílio bancário da UG,na conta tipo “K”.

7 — Após a confirmação do crédito na conta “K”, a UG deverá efetuar aconciliação e apropriar os respectivos valores, através de Nota de Lançamento –NL, historiando com objetividade e clareza e mencionando os itens obrigatórios paramelhor classificação da receita, tais como, número do processo, nome do réu, tipo deação, valor principal e juros, transferindo para a conta movimento da UG, através deOrdem Bancária – OB e posteriormente para a conta movimento da UG Estadual,através do evento 70.0.786 (depósitos de diversas origens).

7.1 — A UG Estadual, de posse da receita, deverá conciliar os valores etransferi-los à UG da Coordenação Geral de Finanças – COGEFIN (510001), atravésdo evento 70.0.787.

7.2 — Quando o valor a ser levantado for decorrente de depósito judicial(pagamento efetuado a maior ou indevidamente pela UG) no exercício vigente, osetor financeiro deverá tomar as providências necessárias, com o objetivo de anularda dotação orçamentária e o respectivo crédito financeiro.

7.3 — Após os procedimentos adotados no item 7 e seus subitens, o setorfinanceiro deverá anexar ao processo/dossiê cópias dos comprovantes (Guia delevantamento quitada, extrato da conta, NL e OB), encaminhando-os após àProcuradoria para a devida baixa no Sistema DIVIDA/DATAPREV.

8 — Os levantamentos de depósitos efetuados junto às Varas Federais (CaixaEconômica Federal) não obedecem aos mesmos critérios utilizados na esfera daJustiça Estadual, uma vez que os mesmos são colocados à disposição do INSS, etransferidos da CEF para o Banco do Brasil, na conta tipo “K” do domicílio bancárioda UG, observado o procedimento constante do item 7.1.

9 — Em hipótese nenhuma os servidores credenciados da UG poderão recebercheques para quitação do levantamento.

RESTITUIÇÃO DE FGTS

10 — O Procurador, de posse do pedido de transferência solicitado pelaProcuradoria da Fazenda Nacional, referente a levantamentos efetuados em exercíciosanteriores, deverá verificar nos autos judiciais a comprovação dos mesmos,observando se o valor relativo à Guia/Mandado Judicial foi realmente repassado àconta do FGTS.

204


GERAL DOINSS

10.1 — Caso o valor não tenha sido repassado à conta do FGTS na época dolevantamento, a Procuradoria deverá calcular o valor devido e restituí-lo à CaixaEconômica Federal – CEF, através da emissão de Autorização de Pagamento – AP,em conta judicial, onerando a Conta de Depósitos de Diversas Origens (DDO), evento70.0.786, ressalvando o percentual devido ao INSS e os correspondentes HonoráriosAdvocatícios.

10.2 — Se houve repasse à conta FGTS, a Procuradoria comunicará à Justiçao fato, devidamente comprovado com documentação específica.

11 — Após a tramitação dos procedimentos, no âmbito da Procuradoria,compete ao Setor Financeiro efetuar os pagamentos, de acordo com as normasvigentes.

12 — Esta Ordem de Serviço Conjunta entra em vigor na data de suapublicação.

JOSÉ WEBER HOLANDA ALVES GILBERTO LEONEL DE ALMEIDAVELLOSO

Procurador-Geral Diretor de Administração Financeira

BS/INSS no 96, de 22.05.98

� � �

205


GERAL DOINSS


PROCURADORIA GERAL — COORDENAÇÃO JUDICIALDIVISÃO DE CONTENCIOSO GERAL

MEMO 01.200.22 – DCG No 018/98

Brasília-DF, 04 de junho de 1998

Ao Sr. Procurador Geral,

Encaminho-lhe, na forma anexa, Memo-Circular desta DCG que presta àsPE’s, PR’s e PDF orientações de como proceder quanto à obtenção de crédito parao pagamento de rubricas criadas a partir de jan/97 em cumprimento a decisõesjudiciais de pessoal.

Solicito, após seu parecer sobre a procedência destas orientações, remessado mesmo à rede-Brasil e encaminhamento a todos os Srs. Procuradores do INSS,através de mala direta.

Atenciosamente,

THELMA SUELY F. GOULARTChefe da Divisão do Contencioso Geral/CJ/PG

Mat. 0877.850 – OAB/DF 590601.200.2,em 04.06.98.

1. De acordo.2. Encaminhe-se como proposto.

Ivan Ferreira de SouzaCoordenador Judicial – INSS

Mat. 0877278

De acordo.Em 08/06/98

José Weber Holanda AlvesProcurador-Geral

� � �

206


GERAL DOINSS


PROCURADORIA GERAL — COORDENAÇÃO JUDICIAL

Destino: PE’,S, PR’,S e Origem: 01.200.22 Número: 002/98PDF

Local e Data: Brasília, em 04 de junho de 1998.

MEMO CIRCULAR

Assunto: Pessoal. Rubricas VANTAGEM PESSOAL DECISÃOJUDICIAL. Aplicada do Decreto no 2.028/26 e PortariaMARE no 1.526/97 no Pagamento.

A DIVISÃO DO CONTENCIOSO GERAL DA COORDENAÇÃO JUDICIAL DAPROCURADORIA GERAL, DCG/CJ/PG, considerando a necessidade de uniformi-zação dos procedimentos a serem adotados pelas PE’s e PR’s e PDF nas questõesque envolvem rubricas para o pagamento de vantagens pessoais deferidas judi-cialmente e que estão sem crédito desde junho/97, vem EXPOR para, ao final,tecer as seguintes ORIENTAÇÕES:

DOS FATOS

Até junho/97 as decisões judiciais que importassem em implantação devantagem pecuniária a servidor eram cumpridas com a criação de rubrica específicapara tanto pelo MARE. Dita rubrica era implantada na folha normal de pagamentodo servidor e, imediatamente à implantação, o MARE liberava os recursos sufi-cientes ao pagamento da mesma.

Tal procedimento, que obedecia as determinações contidas do Decreto no

2.028, de 11.09.96, foi alterado a partir de junho/97, quando o MARE, através daPortaria no 1.526, de 14.05.97, estabeleceu que os pagamentos de vantagenspecuniárias não previstas na Lei Orçamentária Anual deveriam passar, a partir dapublicação daquela Portaria, a ser processados em folha complementar.

Para a liberação de recursos suficientes ao pagamento destas folhascomplementares, passou a haver, então, a necessidade de emissão de Certidãode Disponibilidade Orçamentária pela Secretária do Tesouro Nacional do Ministérioda Fazenda, após oitiva, conforme Decreto no 2.028/96, do Ministério do Plane-jamento e Orçamento.

Ao Ministério do Planejamento e Orçamento, especialmente SOF–Secretariado Orçamento Federal e COJUR – Coordenação Jurídica, competiria a averiguaçãoda procedência e legalidade da despesa a ser paga, através de relatórios forne-cidos pelas áreas de Recursos Humanos dos Órgãos condenados ao pagamento,relatórios estes individuais e esclarecedores da origem destes pagamentos, com

207


GERAL DOINSS

cópia da sentença judicial, relação de servidores beneficiados do decisum, certidãode trânsito em julgado (se for o caso), parecer jurídico acerca da sentença e,principalmente, cálculo da rubrica mensal e projeção anual da mesma e que, antesde sua remessa ao MPO, deveriam tramitar, obrigatoriamente, pela CoordenaçãoGeral de Orçamento e Finanças de cada órgão condenado ao pagamento, paraciência e o devido controle das futuras liberações orçamentárias.

Se para a liberação do pagamento da rubrica pelo MARE havia a neces-sidade da Certidão de Disponibilidade Orçamentária da STN/MF e se esta Secre-taria, para a emissão da Certidão, dependia do aval da SOF e COJUR/MPO, oINSS viu-se, então, a partir de jun/97, e conforme determinações do Decreto no

2.028/96 e Portaria MARE no 1.526/97, obrigado aos seguintes procedimentos parao pagamento de valores assegurados judicialmente e que, a partir daquele mês,passaram a constar de folhas complementares de pagamento:

Primeiro, solicitação ao MARE de criação de rubrica específica para aimplantação da vantagem no caso de rubricas novas, posteriores a junho/97.

Segundo, de posse desta rubrica (ou da rubrica já existente), formação deDossiê Administrativo de Pagamento de Vantagem, com cópia da sentença judicial,relação de servidores beneficiados, certidão de trânsito em julgado (se houver),cálculo da rubrica mensal e projeção anual da mesma e parecer jurídico sobre aprocedência do pagamento.

Terceiro, tramitação deste dossiê pela:

1o) COGEORC – Coordenação Geral de Orçamento do INSS, via DRH, paraciência e controle das futuras liberações orçamentárias e remessa à CORF– Coordenação de Orçamento e Finanças/MPAS;

2o) Ministério do Planejamento e Orçamento, via CORF/MPAS para emissãode pareceres da SOF e COJUR sobre a procedência, regularidade e le-galidade da despesa;

3o) Secretária do Tesouro Nacional, para, ante o parecer MPO, emissão deCertidão de Disponibilidade Orçamentária; remessa da mesma àCOGEORC, para confirmação da liberação orçamentária; e, remessa dodossiê ao MARE;

4o) MARE, via DRH, para, diante da Certidão da STN, autorização do paga-mento em folha e comunicação desta liberação à DRH/INSS, liberaçãoesta total para o exercício em curso e posterior à tramitação de Dossiê dePagamento de Exercícios Anteriores, para o pagamento dos créditos de-vidos em exercícios anteriores.

Esta tramitação, por não devidamente esclarecida, não foi seguida peloINSS no período de junho/97 a abril/98.

Este fato resultou em que os esforços desta Autarquia, que obedeciamapenas em parte esta tramitação, para a liberação dos valores asseguradosjudicialmente neste período, tenham sido infrutíferos.

Somente em abril/98, após reunião entre a DRH/INSS, SRH/MARE e STN/MF ficou esta tramitação acertada. A DRH/INSS expediu, então, o Memo-CircularDRH no 049/98, esclarecendo às Coordenações de Recursos Humanos do Institutoa forma de proceder para o pagamento de vantagens asseguradas judicialmente:

208


GERAL DOINSS

Através da formação de Dossiê Administrativo de Pagamento de Vantagem, parao exercício de 1998, e de Dossiê de Pagamento de Exercícios Anteriores, parao exercício de 1997.

DOS SEUS EFEITOS

Como todas as decisões judiciais deferidas em 1997 e 1998, relativas apagamento de pessoal, foram atingidas pelo Decreto no 2.028/96 e Portaria MAREno 1.526/97, por não obedecida, como exposto, a tramitação necessária à liberaçãode recursos suficientes ao seu pagamento, ficaram as mesmas com rubrica criadae implantada em folha sem, no entanto, o crédito correspondente.

Esta situação gerou grande tumulto nos processos judiciais com condena-ções para implantação de vantagens a servidor e, em alguns casos, em apuraçãode responsabilidades administrativa e criminal de servidores do INSS, supostamen-te responsáveis, segundo o juízo de alguns feitos, pela desobediência à ordemjudicial de pagamento das suas decisões.

DAS MEDIDAS A SEREM TOMADAS

Diante do quadro, e exposta a situação, esta DCG vem, respeitosamente,ORIENTAR a todas as PE’s, PR’s e PDF aos seguintes procedimentos:

1o) levantamento de todos os processos acompanhados pela Procuradoriaem que haja condenação, posterior a janeiro/1997, relativa a pagamentode vantagem pecuniária a servidor e onde esta condenação não tenhasido revogada, modificada ou suspensa judicialmente.

2o) remessa dos mesmos à Divisão de Recursos Humanos local solicitandoinformar se as rubricas criadas para o pagamento encontram-se em folhacomplementar, aguardando liberação de recursos e, consequentemente,estão sem crédito.

3o) caso positivo, imediata formação, em parceria com a SRH local, do DossiêAdministrativo de Pagamento de Vantagem, conforme Memo-Circular DRHno 049/98 e no qual deverá constar parecer atualizado da Procuradoriainformando a atual posição da sentença.

Tais medidas são absolutamente necessárias posto que nenhum crédito,para qualquer rubrica posterior a jan/97, será liberado pelo MARE sem osprocedimentos determinados pelo Decreto 2.028/96 e Portaria MARE no 1.526/97e estabelecidos do Memo Circular DRH no 049/98 e tais procedimentos (quedemandam cerca de 60 dias para sua conclusão) são sempre mais demorados queos prazos das intimações judiciais (geralmente de 48 horas a 10 dias) para queo INSS efetue o pagamento devido.

Contra as intimações judiciais para imediato pagamento do valor devido,caso o Dossiê Administrativo de Pagamento de Vantagem (Memo DRH 049/98)não esteja formado ou concluído, deverá ser requerido ao juízo concessão de prazopara a sua formação ou conclusão, fazendo-se prova de sua existência e expondo-se a tramitação necessária para sua conclusão.

209


GERAL DOINSS

Deve ser esclarecido que a falta de crédito nas rubricas criadas para ocumprimento o julgado não se dá por intenção proposital do INSS em não cumprira obrigação ou em obstar o regular trâmite do processo executivo. Esta dá-se, sim,pela mudança, a partir de junho/97, na forma de execução desta obrigação,mudança esta imposta pela legislação em vigor, Decreto no 2.028/96 e PortariaMARE no 1.526/97, que exigem que um mesmo procedimento tramite por 05 (cinco)Órgãos da Administração: INSS, MPAS, MARE, MPO, MF.

DAS ANTECIPAÇÕES DE TUTELA

Tais medidas devem, igualmente, ser tomadas quanto às rubricas criadosapós jan/97 para cumprimento das antecipações de tutela deferidas nos termosdos artigos 273 e 461 do CPC.

Há de ser observado, no entanto, que, aplicadas às mesmas os efeitos dadecisão proferida em 11.02.98 pelo Plenário do E.STF nos autos da ADC no 04-6/DF (conforme Memo-Circular 01.200.22 no 01/98), as mesmas não devem serpagas, independente da data de sua prolação, a partir de 11.02.98, data dadecisão/STF.

Como esta decisão tem, ainda, efeitos sobre as antecipações deferidas masnão executadas até 02.98, as rubricas criadas após jan/97 e que estão, portanto,enquadradas no Decreto no 2.028/96, devem sofrer a seguinte análise:

a) Se em alguma competência entre jan/97 e fev/98 houve pagamento darubrica, depois suspenso por falta de crédito, a antecipação chegou a serexecutada. Esta execução deve, então, prosseguir até 02/98. Para tantodevem ser tomadas as medidas constantes do Memo DRH no 49/98.

b) Se não houve nenhum pagamento antes de fev/98, mesmo a rubrica es-tando criada não foi executada a tutela. Portanto, incidentes sobre a mes-ma os efeitos da decisão cautelar/STF. Não haverá, neste caso, nenhumpagamento anterior ou posterior a 02/98.

THELMA SUELY F. GOULARTProcuradora Chefe da Divisão do Contencioso Geral/CJ/PG

Mat. 0877.850-OAB/DF 5906

Ivan Ferreira de SouzaCoordenador Judicial – INSS

Mat. 0877278

De acordo. Em 8/6/98

José Weber Holanda AlvesProcurador-Geral

� � �

210


GERAL DOINSS

LEI COMPLEMENTAR No 95, DE 26 DE FEVEREIRO DE 1998

Dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e aconsolidação das leis, conforme determina o parágrafoúnico do art. 59 da Constituição Federal, e estabelecenormas para a consolidação dos atos normativos quemenciona.

O Presidente da RepúblicaFaço saber que o Congresso Nacional decreta e seu sanciono a seguinte

Lei Complementar:

CAPÍTULO IDISPOSIÇÕES PRELIMINARES

Art. 1o A elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leisobedecerão ao disposto nesta Lei Complementar.

Parágrafo único. As disposições desta Lei Complementar aplicam-se, ainda,às medidas provisórias e demais atos normativos referidos no art. 59 da Cons-tituição Federal, bem como, no que couber, aos decretos e aos demais atos deregulamentação expedidos por órgãos do Poder Executivo.

Art. 2o (VETADO)§ 1o (VETADO)§ 2o Na numeração das leis serão observados, ainda, os seguintes critérios:I — as emendas à Constituição Federal terão sua numeração iniciada a partir

da promulgação da Constituição;II — as leis complementares, as leis ordinárias e as leis delegadas terão

numeração seqüencial em continuidade às séries iniciadas em 1946.

CAPÍTULO IIDAS TÉCNICAS DE ELABORAÇÃO, REDAÇÃO

E ALTERAÇÃO DAS LEIS

SEÇÃO IDAS ESTRUTURAÇÃO DAS LEIS

Art. 3o A lei será estruturada em três partes básicas:I — parte preliminar, compreendendo a epígrafe, a ementa, o preâmbulo,

o enunciado do objeto e a indicação do âmbito de aplicação das disposiçõesnormativas;

II — parte normativa, compreendendo o texto das normas de conteúdosubstantivo relacionadas com a matéria regulada;

III — parte final, compreendendo as disposições pertinentes às medidasnecessárias à implementação das normas de conteúdo substantivo, às disposiçõestransitórias, se for o caso, a cláusula de vigência e a cláusula de revogação quandocouber.

211


GERAL DOINSS

Art. 4o A epígrafe, grafada em caracteres maiúsculos, propiciará identi-ficação numérica singular à lei e será formada pelo título designativo da espécienormativa, pelo número respectivo e pelo ano de promulgação.

Art. 5o A ementa será grafada por meio de caracteres que a realcem eexplicitará, de modo conciso e sob a forma de título, o objeto da lei.

Art. 6o O preâmbulo indicará o órgão ou instituição competente para aprática do ato e sua base legal.

Art. 7o O primeiro artigo do texto indicará o objeto da lei e o respectivoâmbito de aplicação, observados os seguintes príncipios:

I — executadas as codificações, cada lei tratará de um único objeto;II — a lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada

por afinidade, pertinência ou conexão;III — o âmbito de aplicação da lei será estabelecido de forma tão específica

quanto o possibilite o conhecimento técnico ou cientifico da área respectiva;IV — o mesmo assunto não poderá ser disciplinado por mais de uma lei,

exceto quando a subseqüente de destine a complementar lei considerada básica,vinculando-se a esta por remissão expressa.

Art. 8o A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo acontemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservadaa cláusula “entra em vigor na data de sua publicação” para as leis de pequenarepercussão.

Art. 9o Quando necessária a cláusula de revogação, esta deverá indicarexpressamente as leis ou disposições legais revogadas.

SEÇÃO IIDA ARTICULAÇÃO E DA REDAÇÃO DAS LEIS

Art. 10. Os textos legais serão articulados com observância dos seguintesprincípios:

I — a unidade básica de articulação será o artigo, indicado pela abreviatura“Art.”, seguida de numeração ordinal até o nono e cardinal a partir deste;

II — os artigos desdobrar-se-ão em parágrafos ou em incisos; os parágrafosem incisos, os incisos em alíneas e as alíneas em itens;

III — os parágrafos serão representados pelo sinal gráfico “§”, seguido denumeração ordinal até o nono e cardinal a partir deste, utilizando-se, quandoexistente apenas um, a expressão “parágrafo único” por extenso;

IV — os incisos serão representados por algarismos romanos, as alíneaspor letras minúsculas e os itens por algarismos arábicos;

V — o agrupamento de artigos poderá constituir Subseções; o de Subseções,a Seção; o de Seções, o Capítulo; o de Capítulos, o Título; o de Títulos, o Livroe o de Livros, a Parte;

VI — os Capítulos, Títulos, Livros e Partes serão grafados em letrasmaiúsculas e identificados por algarismos romanos, podendo estas últimas des-dobrar-se em Parte Geral e Parte Especial ou ser subdividas em partes expressasem numeral ordinal, por extenso;

212


GERAL DOINSS

VII — as Subseções e Seções serão identificadas em algarismos romanos,grafadas em letras minúsculas e postas em negrito ou caracteres que as coloquemem realce;

VIII — a composição prevista no inciso V poderá também compreenderagrupamentos em Disposições Preliminares, Gerais, Finais ou Transitórias, con-forme necessário.

Art. 11. As disposições normativas serão redigidas com clareza, precisãoe ordem lógica, observadas, para esse propósito, as seguintes normas:

I — para obtenção de clareza:a) usar as palavras e as expressões em seu sentido comum, salvo quando

a norma versar sobre assunto técnico, hipótese em que se empregará a nomen-clatura própria da área em que se esteja legislando;

b) usar frases curtas e concisas;c) construir as orações na ordem direta, evitando preciosismo, neologismo

e adjetivações dispensáveis;d) buscar a uniformidade do tempo verbal em todo o texto das normas

legais, dando preferência ao tempo presente ou ao futuro simples do presente;e) usar os recursos de pontuação de forma judiciosa, evitando os abusos

de caráter estilístico;

II — para a obtenção de precisão:a) articular a linguagem, técnica ou comum, de modo a ensejar perfeita

compreensão do objetivo da lei e a permitir que seu texto evidencie com clarezao conteúdo e o alcance que o legislador pretende dar à norma;

b) expressar a idéia, quando repetida no texto, por meio das mesmaspalavras, evitando o emprego de sinonímia com propósito meramente estilístico;

c) evitar o emprego de expressão ou palavra que confira duplo sentido aotexto;

d) escolher termos que tenham o mesmo sentido e significado na maiorparte do território nacional, evitando o uso de expressões locais ou regionais;

e) usar apenas siglas consagradas pelo uso, observado o princípio de quea primeira referência no texto seja acompanhada de explicitação de seu significado;

f) grafar por extenso quaisquer referências feitas, no texto, a números epercentuais;

III — para a obtenção de ordem lógica:

a) reunir sob as categorias de agregação — subseção, seção, capítulo,título e livro — apenas as disposições relacionadas com o objeto da lei;

b) restringir o conteúdo de cada artigo da lei a um único assunto ouprincípio;

c) expressar por meio dos parágrafos os aspectos complementares à normaenunciada no caput do artigo e as exceções à regra por este estabelecida;

d) promover as discriminações e enumerações por meio dos incisos, alínease itens.

213


GERAL DOINSS

SEÇÃO IIIDA ALTERAÇÃO DAS LEIS

Art. 12. A alteração da lei será feita:

I — mediante reprodução integral em novo texto, quando se tratar dealteração considerável;

II — na hipótese de revogação;III — nos demais casos, por meio de substituição, no próprio texto, do

dispositivo alterado, ou acréscimo de dispositivo novo, observadas as seguintesregras:

a) não poderá ser modificada a numeração dos dispositivos alterados;b) no acréscimo de dispositivos novos entre preceitos legais em vigor, é

vedada, mesmo quando recomendável, qualquer renumeração, devendo ser utili-zado o mesmo número do dispositivo imediatamente anterior, seguido de letrasmaiúsculas, em ordem alfabética, tantas quantas forem suficientes para identificaros acréscimos;

c) é vedado o aproveitamento do número de dispositivo revogado, devendoa lei alterada manter essa indicação, seguida da expressão “revogado”;

d) o dispositivo que sofrer modificação de redação deverá ser identificado,ao seu final, com as letras NR maiúsculas, entre parênteses.

CAPÍTULO IIIDA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS E OUTROS ATOS NORMATIVOS

SEÇÃO IDA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS

Art. 13. As leis federais serão reunidas em codificações e em coletâneasintegradas por volumes contendo matérias conexas ou afins, constituindo em seutodo, juntamente com a Constituição Federal, a Consolidação das Leis FederaisBrasileiras.

Art. 14. Ressalvada a legislação codificada e já consolidada, todas as leise decretos-leis de contéudo normativo e de alcance geral em vigor serão reunidosem coletâneas organizadas na forma do artigo anterior, observados os prazos eprocedimentos a seguir:

I — os órgãos diretamente subordinados à Presidência da República e osMinistérios, no prazo de cento e oitenta dias, contado da vigência desta LeiComplementar, procederão ao exame, triagem e seleção das leis complementares,delegadas, ordinárias e decretos-leis relacionados com as respectivas áreas decompetência, agrupando e consolidando os textos que tratem da mesma matériaou de assuntos vinculados por afinidade, pertinência ou conexão, com indicaçãoprecisa dos diplomas legais ou preceitos expressa ou implicitamente revogados;

II — no prazo de noventa dias, contando da vigência desta Lei Complemen-tar, as entidades da administração indireta adotarão, quanto aos diplomas legaisrelacionados com a sua competência, as mesmas providências determinadas noinciso anterior, remetendo os respectivos textos ao Ministério a que estão vincu-ladas, que os revisará e remeterá, juntamente com os seus, à Presidência da

214


GERAL DOINSS

República, para encaminhamento ao Congresso Nacional nos sessenta diassubseqüentes ao encerramento do prazo estabelecido no inciso I;

III — a Mesa do Congresso Nacional adotará todas as medidas necessáriaspara, no prazo máximo de cento e oitenta dias a contar do recebimento dos textosde que tratam os incisos I e II, ser efetuada a primeira publicação da Consolidaçãodas Leis Federais Brasileiras.

Art. 15. Na primeira sessão legislativa de cada legislatura, a Mesa doCongresso Nacional promoverá a atualização da Consolidação das Leis FederaisBrasileiras, incorporando às coletâneas que a integram as emendas constitucionais,leis, decretos legislativos e resoluções promulgadas durante a legislatura imedi-atamente anterior, ordenados e indexados sistematicamente.

SEÇÃO IIDA CONSOLIDAÇÃO DE OUTROS ATOS NORMATIVOS

Art. 16. Os órgãos diretamente subordinados à Presidência da Repúblicae os Ministérios, assim como as entidades da administração indireta, adotarão, emprazo estabelecido em decreto, as providências necessárias para, observado, noque couber, o procedimento a que se refere o art. 14, ser efetuada a triagem, oexame e a consolidação dos decretos de conteúdo normativo e geral e demaisatos normativos inferiores em vigor, vinculados às respectivas áreas de compe-tência, remetendo os textos consolidados à Presidência da República, que osexaminará e reunirá em coletâneas, para posterior publicação.

Art. 17. O Poder Executivo, até cento e oitenta dias do início do primeiroano do mandato presidencial, promoverá a atualização das coletâneas a que serefere o artigo anterior, incorporando aos textos que as integram os decretos eos atos de conteúdo normativo e geral editados no último quadriênio.

CAPÍTULO IVDISPOSIÇÕES FINAIS

Art. 18. Eventual inexatidão formal de norma elaborada, mediante processolegislativo regular, não constitui escusa válida para o seu descumprimento.

Art. 19. Esta Lei Complementar entra em vigor no prazo de noventa dias,a partir da data de sua publicação.

Brasília, 26 de fevereiro de 1998; 177o da Independência e 110o daRepública.

FERNANDO HENRIQUE CARDOSOIris Rezende

(DOU 27.02.98)

1998JANEIRO FEVEREIRO MARÇO

S T Q Q S S D S T Q Q S S D S T Q Q S S D1 2 3 4 1 1

5 6 7 8 9 10 11 2 3 4 5 6 7 8 2 3 4 5 6 7 812 13 14 15 16 17 18 9 10 11 12 13 14 15 9 10 11 12 13 14 1519 20 21 22 23 24 25 16 17 18 19 20 21 22 16 17 18 19 20 21 2226 27 28 29 30 31 23 24 25 26 27 28 23 24 25 26 27 28 29

30 31

ABRIL MAIO JUNHOS T Q Q S S D S T Q Q S S D S T Q Q S S D

1 2 3 4 5 1 2 3 1 2 3 4 5 6 76 7 8 9 10 11 12 4 5 6 7 8 9 10 8 9 10 11 12 13 1413 14 15 16 17 18 19 11 12 13 14 15 16 17 15 16 17 18 19 20 2120 21 22 23 24 25 26 18 19 20 21 22 23 24 22 23 24 25 26 27 2827 28 29 30 25 26 27 28 29 30 31 29 30

JULHO AGOSTO SETEMBROS T Q Q S S D S T Q Q S S D S T Q Q S S D

1 2 3 4 5 1 2 1 2 3 4 5 66 7 8 9 10 11 12 3 4 5 6 7 8 9 7 8 9 10 11 12 1313 14 15 16 17 18 19 10 11 12 13 14 15 16 14 15 16 17 18 19 2020 21 22 23 24 25 26 17 18 19 20 21 22 23 21 22 23 24 25 26 2727 28 29 30 31 24 25 26 27 28 29 30 28 29 30

31

OUTUBRO NOVEMBRO DEZEMBROS T Q Q S S D S T Q Q S S D S T Q Q S S D

1 2 3 4 1 1 2 3 4 5 65 6 7 8 9 10 11 2 3 4 5 6 7 8 7 8 9 10 11 12 1312 13 14 15 16 17 18 9 10 11 12 13 14 15 14 15 16 17 18 19 2019 20 21 22 23 24 25 16 17 18 19 20 21 22 21 22 23 24 25 26 2726 27 28 29 30 31 23 24 25 26 27 28 29 28 29 30 31

30

Instituto Naciona l do Seguro Socia l – INSSProcuradoria G eral do INSSSAS Quadra 2, B loco ‘O ’, 5º andarTels: (061) 226-7449/224-0837/313-4814Fax: (061) 313-4740CEP: 70070-907 – Brasília -DF

-

Documents

qualidade.ieprev.com.brqualidade.ieprev.com.br/arq/REV_5298.pdf · Publicação trimestral da Procuradoria Geral do INSS Editor Responsável José Weber Holanda Alves Diretora Guilhermina