RELAÇÕES JURÍDICAS – situações disciplinadas pelo Direito

RELAÇÃO DE TRABALHO (denominação mais genérica) x RELAÇÃO DE EMPREGO (denominação específica, própria e diferente das demais).

Caracterização da relação de emprego (atividades normais da empresa)

Só existe uma relação de emprego quando alguns requisitos são preenchidos, de acordo com a legislação (artigos 2º e 3º, da CLT).

Elementos (DELGADO): Pessoa física – não pode ser pessoa jurídica –

“Os bens jurídicos (e mesmo éticos) tutelados pelo Direito do Trabalho (vida, saúde, integridade moral, bem-estar, lazer, etc.) importam à pessoa física, não podendo ser usufruídos por pessoa jurídica” (DELGADO, p. 291, 7ª Ed.).

Pessoalidade – caráter de infungibilidade (não pode se fazer substituir por pessoa estranha à empresa);

Onerosidade (o trabalho é realizado em troca de um pagamento);

Não-eventualidade (deve haver habitualidade); Subordinação jurídica (recebe ordens de seu

empregador). Entrega a direção do trabalho a outrem. Empregado: subordinação. Empregador: poder diretivo.

EXCLUDENTES ABSOLUTOS. PRIMAZIA DA REALIDADE.

Não são elementos: Exclusividade; Local da prestação dos serviços – em

domicílio, serviços externos como o dos motoristas e office boy (art. 6º, CLT);

Profissionalidade. Relações de trabalho (lato sensu) não sofrem

aplicação do Direito do Trabalho, e sim as relações de emprego (relação de trabalho stricto sensu).

1. Trabalhador Autônomo – prestador de serviços não subordinado (conta própria/assume os riscos).

Motivo de não ser considerado empregado: ausência de subordinação (art. 3º, CLT). Pode haver habitualidade.

Ex.: Corretor, representante comercial (confunde-se com o empregado/deve ser averiguada a quantidade de ordens), manicure, diarista, ambulante, empreiteiro.

Zona grise.

2. Trabalhador Eventual – é aquele que presta serviço em caráter eventual, fortuito, esporádico. Palavra-chave: evento.

Motivo de não ser considerado empregado: ausência de habitualidade (art. 3º, CLT). Pode haver subordinação.

Não faz parte das atividades normais da empresa (ex.: técnico em elevadores).

Ex.: Chapas, eletricista, encanador, pintor, bóia-fria etc.

PROC. Nº TST-RR-1.192/2003-004-23-00.2 A C Ó R D Ã O (Ac. 5ª Turma)

1.2 VÍNCULO DE EMPREGO. CONFIGURAÇÃO   O Tribunal Regional negou provimento ao Recurso Ordinário interposto pela reclamada, quanto ao tema em destaque, sob os seguintes fundamentos:   -É fato incontroverso que o Reclamante prestava serviços à Reclamada (Xerox do Brasil Ltda.) na função de técnico em manutenção e instalação de máquinas fotocopiadoras e impressoras. Também não há controvérsias de que a prestação de serviços dava-se por intermédio da microempresa José Santana e José Santana Ltda. - ME, constituída pelo Vindicante, na condição de sócio-proprietário.

............................................................................... No caso em apreço, o primeiro elemento que poderia obstar a caracterização do vínculo empregatício seria a alegada inexistência de trabalho prestado por pessoa física, visto que, conforme destacado alhures, o trabalho de instalação e manutenção das máquinas era o objeto do contrato de prestação de serviços, celebrado entre a Reclamada e a empresa constituída pelo Demandante. Entretanto, comungo do mesmo entendimento perfilhado pelo Juízo de primeiro grau, no sentido de que o Autor logrou demonstrar a praxe da empresa de `mascarar- a relação empregatícia com os técnicos contratados `sob o falso manto de contrato de prestação de serviços de índole civil-.

Ou seja, a empresa condicionava a contratação dos técnicos à obrigação de constituírem empresas prestadoras de serviços com o único escopo de prestarem serviços exclusivamente à Reclamada. Obtinha-se, assim, mão-de-obra especializada e subordinada, sem os encargos trabalhistas correspondentes. A indigitada formalidade imposta pela Reclamada, por si só, não afasta a configuração do contrato de trabalho, devendo a matéria ser analisada no terreno dos fatos, isto é, a realidade fática vivenciada pelas partes no prolongamento da prestação de serviços.

O princípio da primazia da realidade, que informa o contrato de trabalho, não admite formalidades díspares do terreno fértil da vida societária. Portanto, a celebração de simples contrato com pessoa jurídica em nada contribui para o deslinde da questão, quando os fatos levam a conclusão de que o Reclamante prestava os serviços de forma pessoal e mediante subordinação. Em síntese, a atividade laborativa levada a cabo entre as partes era intuitu personae em relação ao Reclamante, que constituiu a microempresa exigida em decorrência de autêntica fraude arquitetada com o objetivo claro de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação das normas trabalhistas consolidadas (art. 9º da CLT).

A praxe noticiada era tão freqüente na empresa Demandada que o próprio preposto, ao ser ouvido, admitiu que `ocorre freqüentemente de vários técnicos empregados serem dispensados ou pedirem demissão e, posteriormente, abrirem firma e procurar a  Xerox para celebrar contrato de prestação de serviços - (f. 307). Ressalte-se que a alegada exigência ficou comprovada por meio da oitiva da testemunha Glauco José Carneiro Ferreira que, para prestar os seus serviços na qualidade de técnico, teve que constituir uma empresa, denominada FERREIRA ASSISTÊNCIA TÉCNICA LTDA. Havia exclusividade na prestação dos serviços e o pagamento era feito de forma mensal, conforme nota fiscal emitida apenas uma vez ao mês (vide f. 319). A testemunha também corroborou esses fatos em relação ao Autor. O mesmo aconteceu com a Testemunha Cleber Vasconcelos da Silva que constituiu a empresa QUALITEL SERVIÇOS EM TELECOMUNICAÇÕES LTDA, consoante declarações prestadas às f. 320/322.

A referida exigência, entretanto, deve ser entendida como mera formalidade instituída com o deliberado propósito de fraudar leis trabalhistas. As atividades voltadas à área fim da empresa (instalação e manutenção das máquinas) eram, na realidade, executadas por pessoas físicas, contratadas sob a condição acima declinada. Entretanto , esta particularidade, em face do acervo probatório contido nos autos, não pode modificar as verdades dos fatos ora comprovados, mormente porque era exigida a pessoalidade do técnico na prestação dos serviços especializados.

Processo 00660-2006-008-03-00-9 RO Data de Publicação 13/02/2007 Órgão Julgador Setima Turma Relator Convocada Wilméia da Costa Benevides Revisor Desembargadora Maria Perpétua Capanema Ferreira de Melo EMENTA: RELAÇÃO DE EMPREGO X REPRESENTAÇÃO COMERCIAL AUTÔNOMA.

A qualificação, em concreto, de uma determinada relação como de trabalho subordinado ou autônomo poderá ser difícil e controvertida, principalmente nas hipóteses que se situam na chamada "zona grise", isto é, a zona cinzenta ou fronteiriça, habitada por trabalhadores que tanto poderão ser enquadrados como empregados quanto como autônomos, fora da órbita do Direito do Trabalho. Um dos trabalhadores que habita essa "zona grise" é o vendedor, e a subordinação jurídica é reconhecida universalmente como elemento descritivo da relação de emprego, apresentando-se como traço que distingue o empregado vendedor viajante ou pracista do representante comercial autônomo. O trabalhador que executa a representação comercial com liberdade para estabelecer seu próprio roteiro de visitas, utilizando seu tempo conforme suas próprias diretrizes, sem se sujeitar a nenhum tipo de controle ou interferência por parte da ré, possuindo autonomia na angariação de clientes, não se encontra sob a égide da CLT, mormente quando evidenciadas a existência de uma organização própria e a assunção dos riscos desse empreendimento.

3. Trabalhador Avulso – confusão legislativa

Difere dos outros dois por atuar em um mercado específico (setor portuário), através de uma entidade intermediária. Este órgão faz a intermediação em face dos distintos tomadores de serviços: armazéns de portos, navios, etc. Ao longo dos anos foram conseguindo fixar direitos empregatícios (férias, 13º salário, FGTS), sendo hoje igualados (7º, XXXIC, CF).

Regime jurídico: L. 8.630/93 (Lei dos portuários)Quem são? 5.085/66 – Art. 1º. Ex.: Estivador, amarrador de embarcação no porto, vigias portuários etc.

Características:Liberdade na prestação de serviços não tem vínculo de emprego nem com o sindicato (hoje órgão gestor) nem com a tomadora de serviços; não há pessoalidade. NÃO SE CONTRATA O AMARRADOR, E SIM UM AMARRADOR.Encargos, salários e direitos devidamente recolhidos;É realizado um rateio entre as pessoas que participaram da prestação de serviços;O serviço é prestado em curto período;Todos os direitos são garantidos ao trabalhador avulso – a CF igualou os direitos (art. 7º, XXXIV). E o estabelecido nas CCT e ACT (arts. 22, 28 e 29, L. 8.630/93).O tomador dos serviços e o OGMO são solidariamente responsáveis pelos direitos trabalhistas dos trabalhadores portuários (Art. 2º, §4º, L. 9.719/98).

4. Cooperados (Cooperativas) – SOCIEDADE SIMPLES (CC)Regime jurídico: Lei 5.764/71, alterada parcialmente pela Lei 6.981/82.Motivo de não ser considerado empregado: Força de lei. Art. 442. Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.Parágrafo único. Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes (associados) e os tomadores de serviços daquela (cooperativa).

Duas características marcantes: dupla qualidade - cooperado e cliente (as cooperativas são constituídas para prestar serviços aos associados – a busca pelo trabalho); e retribuição pessoal diferenciada.Não é uma excludente absoluta da relação de emprego – como se dá com o servidor público estatutário -, pois se houver fraude e estiverem presentes os requisitos elencados nos artigos 2º e 3º, da CLT, a relação de emprego restará CARACTERIZADA. Princípio da primazia da realidade (art. 9º, CLT).

5. TRABALHO VOLUNTÁRIO (L. 9.608/98)Prestado com ânimo (elemento subjetivo) e causa benevolentes (elemento objetivo).Em regra, não cria vínculo empregatício; já que a onerosidade não está presente (atividade não remunerada).Pode haver ressarcimento sem que tenha natureza contraprestativa (art. 3º).

Tomador: entidade pública de qualquer natureza ou instituição privada de fins não lucrativos (art. 1º).Ex.: Amigos da escola. Igrejas: diáconos, secretários etc.

Auxílio-financeiro. Foi acrescentado pela L. 10.748/03 o caput 3º-A que autoriza pagamento de auxílio. Este será pago pela instituição com recursos da União (mediante convênio) ou próprios. Revogado pela MP 411/07.

6. ESTAGIÁRIO (Lei nº 6.494/77 e Dec. 87.497/82 foram revogados – Lei atual: 11.788/08)

Reúne os 5 elementos da relação de emprego, mas não é assim considerada em razão do seu caráter educativo e social.

ESTÁGIO NÃO CRIA VÍNCULO EMPREGATÍCIO (art. 3º) de qualquer natureza se ocorrer em acordo com a lei, mas (Art. 15) a manutenção de estagiários em desconformidade com esta Lei caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária. 

6.1 CONCEITO: Art. 1o  Estágio é ato educativo escolar

supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos... 

§ 1o  O estágio faz parte do projeto pedagógico do curso, além de integrar o itinerário formativo do educando. 

§ 2o  O estágio visa ao aprendizado de competências próprias da atividade profissional e à contextualização curricular, objetivando o desenvolvimento do educando para a vida cidadã e para o trabalho. 

 

6.2 REQUISITOS FORMAIS: PARTES: CONCEDENTE: Art. 9o  As pessoas jurídicas de direito

privado e os órgãos da administração pública direta, autárquica e fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como profissionais liberais de nível superior devidamente registrados em seus respectivos conselhos de fiscalização profissional podem aceitar, como ESTAGIÁRIOS, (1º) educandos que estejam freqüentando o ensino regular em instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos. 

FORMA - Art. 7o : a realização do estágio dar-se-á mediante termo de compromisso celebrado entre o estudante e a parte concedente, com INTERVENIÊNCIA OBRIGATÓRIA DA INSTITUIÇÃO DE ENSINO.

6.3 REQUISITOS MATERIAIS: o estágio somente poderá verificar-se em unidades que tenham condições de proporcionar experiência prática na linha de formação, devendo, o estudante, para esse fim, estar em condições de estagiar; compatibilização entre função e o currículo; acompanhamento e supervisão pelo tomador; e efetiva complementação do ensino.

6.4 A JORNADA de atividade em estágio, a ser cumprida pelo estudante, deverá compatibilizar-se com seu horário escolar e com o horário da parte em que venha a ocorrer o estágio (Art. 10). Normalmente são 4 (quatro) ou 6 (seis) horas.

Art. 10.  A jornada de atividade em estágio será definida de comum acordo entre a instituição de ensino, a parte concedente e o aluno estagiário ou seu representante legal, devendo constar do termo de compromisso ser compatível com as atividades escolares e não ultrapassar: 

I – 4 (quatro) horas diárias e 20 (vinte) horas semanais, no caso de estudantes de educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional de educação de jovens e adultos; 

II – 6 (seis) horas diárias e 30 (trinta) horas semanais, no caso de estudantes do ensino superior, da educação profissional de nível médio e do ensino médio regular. 

* DURAÇÃO: 2 ANOS (art. 11)

6.5 LIMITE DE ESTAGIÁRIOS – Art. 17

I – de 1 (um) a 5 (cinco) empregados: 1 (um) estagiário; 

II – de 6 (seis) a 10 (dez) empregados: até 2 (dois) estagiários; 

III – de 11 (onze) a 25 (vinte e cinco) empregados: até 5 (cinco) estagiários; 

IV – acima de 25 (vinte e cinco) empregados: até 20% (vinte por cento) de estagiários. 

ROTEIRO 9 – RELAÇÕES ESPECIAIS DE EMPREGO - DOMÉSTICO E RURALSÃO RELAÇÕES ESPECIAIS PORQUE A CLT - APESAR DE SEREM EMPREGADOS - NÃO SE APLICA.

1. TRABALHO RURAL (Lei nº 5.889/73) Ler: ART. 7º, b, CLT. Este conceito está ultrapassado. Era

restritivo. 1.1 Quem são? EMPREGADO RURAL é toda pessoa física vinculada a

empregador rural (Art. 2º, L. 5.889/73). “Independentemente dos métodos de trabalho e dos fins da atividade em que se envolve” (Delgado: 385). Este conceito é diferente do da CLT – revogado tacitamente quanto ao critério (idem, ibidem).

Súmula 196, STF. EXCEÇÃO: Empresas de florestamento e reflorestamento são urbanas,

mas seus empregados são rurais – OJ 38, SDI/TST.

EMPREGADOR RURAL é a pessoa física ou jurídica, proprietário ou não, que explore atividade agroeconômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados.

Além dos 5 elementos fático-jurídicos de qualquer relação empregatícia devem ser somados dois:

Enquadramento rurícola do empregador (agrícola, pastoril ou pecuária); e

Local da prestação laborativa – “imóvel rural (na zona rural) ou prédio rústico (exercício de atividades agropastoris)”. Art. 2º.

EXEMPLOS DE RURAIS: o que planta, aduba, ordenha o gado, o tratorista, o administrador da fazenda, o datilógrafo da fazenda, o que planta horta NO CENTRO DE NATAL etc.

O artigo 3º da Lei 5889/73 estabelece como empregador rural a pessoa física ou jurídica, proprietário ou não, que explore atividade agro-econômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados.

 Considera-se como exploração industrial em estabelecimento agrário as atividades que compreendem o primeiro tratamento dos produtos agrários in natura sem transformá-los em sua natureza, tais como:

 a) o beneficiamento, a primeira modificação e o preparo dos produtos agropecuários e hortigranjeiros e das matérias-primas de origem animal ou vegetal para posterior venda ou industrialização;

 b) o aproveitamento dos subprodutos oriundos das operações de preparo e modificação dos produtos in natura, referidas no item anterior.

 Entretanto, não será considerada indústria rural aquela que, operando a primeira transformação do produto agrário, altere a sua natureza, retirando-lhe a condição de matéria-prima.

1.2 DIREITOS – atualmente há uma aproximação jurídica com os urbanos (art. 7º, caput, CF). Algumas situações há diferenças.

JORNADA NOTURNA: Remuneração do rural é mais elevada. Isto porque considera-se trabalho noturno (Art. 7º, L. 5.889/73):

na lavoura: entre as 21 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte

na atividade pecuária: entre as 20 horas de um dia e as 4 horas do dia seguinte.

Percentual: 25%. OBS.: urbanos – 22 h até 5 horas – percentual de

20%. (Ler 7º, IX, CF c/c art. 73, caput e § 2º, CLT).

INTERVALOS INTRAJORNADA (DENTRO DA JORNADA):Flexibilidade de duração (art. 5º, L. 5.889/73). “Usos e costumes da região”.

PRESCRIÇÃO: Eram imprescritíveis. A Emenda Constitucional 28/2000 uniformizou os prazos (5 anos, até o limite de 2 anos após a extinção do contrato).

2. Trabalho doméstico (Lei nº 5.859/72)

Ler: ART. 7º, a, CLT

2.1 Conceito: empregado doméstico é aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas (Art. 1º).

2.2 Elementos: finalidade não lucrativa (ótica do

empregador); labor prestado a pessoa ou

família (unidade familiar – 3 estudantes, por exemplo);

âmbito residencial (não necessariamente dentro da casa). Ex.: casa de praia, motorista etc.

2.3 Algumas situações – vínculo empregatício doméstico?

Cônjuge – não. Parentes – sim. Porteiros, zeladores de condomínio?

Não. Empregados comuns. L. 2.757/56.

Vigia de rua? Divergências. Há decisões do TST que entendem que o vínculo é doméstico quando o morador contratou diretamente o vigia.

2.4 Direitos L. 5.859/72 – alterada pela L. 11324/06 Férias - o empregado doméstico terá direito a férias anuais remuneradas

de 30 (trinta) dias úteis após cada período de 12 (doze) meses de trabalho, prestado à mesma pessoa ou família. Antes: 20 dias.

Aos empregados domésticos são assegurados os benefícios e serviços da Lei Orgânica da Previdência Social na qualidade de segurados obrigatórios.

Seguro-desemprego (6º - A) CTPS anotada MP 1.986/99 convertida na L. 10.208/01 FGTS – norma dispositiva – facultativa (3º - A, L. 5.859/72) Constituição Federal – art. 7º, parágrafo único. Salário mínimo; irredutibilidade salarial; 13º salário; RSR; férias + 1/3;

licença à gestante, licença-paternidade, aviso prévio, aposentadoria. L. 7.619/87 Vale-transporte

Outros direitos - controvérsias: Garantia de emprego à gestante. Antes e depois da

L. 11.324/06. Não tem jornada. Hora extra – não. Contrato de experiência – há divergências, mas a

jurisprudência majoritária entende que sim. Férias – proporcionais e dobra – tem direito. Por quê?

No decreto (Decreto nº 71.885/73) que regulamentou a lei do trabalho doméstico (5.859/72) há determinação de aplicação do capítulo referente a férias da CLT, no que silenciar a lei do trabalho doméstico (arts. 2º e 6º do Decreto).

QUESTÕES Um posto de gasolina pode aceitar um trabalhador

voluntário? Por quê? Trabalhadores especializados em limpeza da cooperativa

COOPSERV têm vínculo empregatício com quem? Por quê? Há excludente absoluta para a caracterização do vínculo

empregatício? Justifique. Qual o entendimento preponderante na doutrina e na

jurisprudência sobre o trabalho dos religiosos? Empregada que trabalha como babá em uma fazenda

(sem que haja atividade negocial) é doméstica ou rural? E se o empregador comercializar o leite do gado? Por quê?

Se empregado trabalhar no centro de Natal, na colheita de feijão para a venda pelo empregador, é doméstico, rural ou empregado comum? Por quê?

Empregado que trabalha no escritório de empresa que exerce atividade agropecuária é rural ou comum? Por quê?