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A dissoluo conjugal em face da Emenda Constitucional 66/2010.

Resumo:

O presente artigo pretende modestamente expor o enorme impacto da EC 66/2010 sobre a dissoluo conjugal no direito civil brasileiro, expondo tanto a corrente doutrinria majoritria (que piamente cr na unificao do meio dissolutrio que seria o divrcio direto, com supresso do debate sobre a culpa conjugal e dos lapsos temporais bem como demais requisitos prvios) como a corrente minoritria. uma polmica ainda no pacificada mas digna de estudo apurado.

Abstract:

This article seeks to modestly expose the enormous impact of EC 66/2010 on the marital dissolution in Brazilian civil law, exposing both the current doctrinal majority (who firmly believes in the unification of matrimonial dissolution through a divorce that would be direct, with suppression of debate on the marital guilt and the time lags and other prerequisites) as the current minority. It is a controversy not yet pacified, but worthy of study found.

Palavras-Chaves:

Dissoluo conjugal. Dissoluo matrimonial. Separao jurdica. Separao judicial. Divrcio. E.C. 66/2010. Culpa conjugal. Prazos temporais.

Keywords

Marital dissolution. Dissolution of marriage. Legal separation. Marriage separation. Divorce. E.C. 66/2010. Marital guilt. Time periods.

Aps a primeira revoluo sofrida pelo Direito de Famlia Brasileiro quando da aprovao da Emenda Constitucional 9/1977 que introduziu a possibilidade jurdica do divrcio[footnoteRef:1] na sistemtica jurdica ptria, veio mais tarde, exatamente trinta e trs anos posteriores, a segunda revoluo impactada por outra Emenda Constitucional a de 66/2010 (tambm chamada de Emenda do Divrcio ou do Desamor) que promoveu, segundo o entendimento de vrios doutrinadores, a extino da separao de direito como categoria do Direito de Famlia, fazendo igualmente desaparecer a subsuno do art. 1.576 do Cdigo Civil Brasileiro, eliminando a necessidade de prazo mnimo de casamento ou da antecedncia da separao judicial para o requerimento do divrcio. [1: O divrcio a medida dissolutria do vnculo matrimonial vlido, importando, por consequncia, a extino dos deveres conjugais. forma voluntria sem causa especfica, decorrente de simples manifestao de vontade de um ou ambos cnjuges, apta a permitir ipso facto posteriores e novos matrimoniais.]

A referida emenda constitucional tambm significou a reafirmao de modalidade nica de divrcio direto, desaparecendo a diviso classificatria de divrcio direto e indireto.E, at mesmo a consensual e litigiosa. Continuando ser efetivado, seja pela via judicial ou extrajudicial conforme prev a Lei 11.441/2007 e, ainda, o art. 1.124-A do CPC.

Presume-se que o art. 1.580 do CC restou tacitamente revogado, sendo abolido tambm o divrcio indireto e, ainda diversos dispositivos da Lei de Divrcio foram revogados.

Outro busilis quanto a possibilidade de converso da medida cautelar de separao de corpos em divrcio sem que houvesse a prvia separao de direito (conforme o art. 1.580 do C.C), endossando tal possibilidade veio a Lei 11.340/2006 a chamada Lei Maria da Penha que visa coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher, e expressamente reconheceu a possibilidade de converso de separao de corpos em divrcio (vide seu art. 18, que determina que o juiz de imediato, em 48 (quarenta e oito) horas, cabendo estabelecer medidas de urgncia de forma isolada ou cumulativamente; de separao de corpos, inclusive com a possibilidade de atuao do MP.

O STJ entendeu que possvel converter a separao de corpos[footnoteRef:2] em divrcio, sem prvia separao de direito seguindo os julgados[footnoteRef:3] de TJMG, TJDF tambm o inovador TJRS. [2: Excepcionalmente, se houver medida cautelar de separao de corpos em que houve concesso de liminar, permite-se a aplicao do princpio da fungibilidade podendo tais aes serem convertidas em aes de divrcio, j que sua simples extino pode trazer prejuzos irremediveis s partes.] [3: TJDJ, Recurso 2010.01.1064251-3, Acrdo 452.761, 6 Turma Cvel, Rel. Des Ana Maria Duarte Amarante Brito, DJDFTE, 08/10/2010, p.221; TJMG, Apelao Cvel 1.0079.08.405935-5/001, Rel. Des. Bittencourt Marcondes, Rel. p/acrdo Fernando Botelho, 8 Cmara Cvel,publicado em 11/05/2011; TJRS, Agr.Inst 70039285457, 7 Cmara Cvel, Comarca Sapiranga, Rel. Des. Srgio fernando de Vasconcellos Chaves, j. 1./11/2010. STJ Resp 726.870/MG, Rel.Min. Humberto Gomes de Barros, 3 Turma, j. 28/11/2006, DJ 18/12/2006, p.371. TJRS Apelao Cvel 70012719415, 7 Cmara Cvel, Rel. Des. Maria Berenice Dias, j. 29/11/2006.]

Lembramos ainda que concretizou-se o desaparecimento do divrcio direto, de fcil acesso e imediato no persistindo mais o requisito temporal de separao de fato para se pleitear o divrcio.

Porm, cumpre destacar que o prprio C.C. de 2002 j havia mitigado em muito a culpa conjugal, e tanto a doutrina como a jurisprudncia no Brasil vinham entendendo pela impossibilidade de se discut-la em qualquer modalidade de divrcio.

Mais, ainda resta a dvida, se a culpa conjugal pode ser ento exportada da separao-sano para a ao de divrcio. Alis, para os que tinham intentado a separao judicial quando entrou em vigor em 13/07/2010 a EC 66/2010 poder o juiz oferecer a oportunidade de converso endoprocessual, do contrrio, se as partes ainda insistirem no pedido, dever a ao dever ser extinta sem apreciao do mrito, por carncia de ao, e, em homenagem a boa-f processual, o juiz deve informar que essa ser sua concluso s partes requerentes.

Persiste em vigncia o art. 1.581 do C.C. reforado pela Smula 197 do STJ que viabiliza o divrcio direto e pode ser concedido efetivamente sem que haja a prvia partilha de bens do casal.

Cumpre frisar que o direito ao divrcio direito personalssimo do cnjuge,de carter inafastvel e indeclinvel. E, mesmo no caso de incapacidade do cnjuge, caso esteja interditado, a lei confere legitimao do curador, do ascendente ou do irmo para requerer a separao judicial e, ainda, discute-se a legitimidade do MP e, por isso, vem o Projeto de Lei 699/2011 que pretende introduzir como obrigatria a interveno do MP para funcionar como custus legis.

Quanto ao debate da culpa conjugal no divrcio[footnoteRef:4], existem fortes argumentos indicam sua impossibilidade, que acompanhados da opinio de famosos e balizados doutrinadores como Rodrigo Cunha Pereira, Maria Berenice Dias, Antnio Carlos Mathias Coltro, Giselda Hironaka, Pablo Stolze, Paulo Lbo, Rodolfo Pamplona Filho e Jos Fernando Simo. [4: O divrcio se dar de maneira clere e com nico ato (seja uma deciso judicial ou escritura pblica nos casos admitidos pela Lei 11.441/07) o casamento estar desfeito e os antigos cnjuges podem, agora, divorciados, buscar, em nova unio ou casamento, a felicidade que buscaram outrora na relao que se dissolve. Assim, estaro livres para buscarem sua realizao pessoal e felicidade, se necessrio, que passarem anos discutindo a culpa numa morosa ao de alimentos ou de indenizao por danos morais.]

Pela nova norma constitucional[footnoteRef:5] desapareceu, entende Flvio Tartuce a exigncia da comprovao de culpa conjugal e do lastro temporal mnimo. Lembrando que o divrcio sem culpa j fora contemplado originalmente na redao do sexto pargrafo do art. 226 do CF/1988. [5: ]

Silvio Venosa igualmente entende que com advento da Emenda Constitucional 66/2010 operou-se a extino da separao judicial, o antigo desquite que dissolvia a sociedade conjugal sem contudo desfazer o vnculo matrimonial. Devendo os que ainda estiverem sob o status de separados ou desquitados promoverem a converso em divrcio.

O projeto do Estatuto das Famlias traz dispositivo expresso sobre a separao de fato, ressaltando que esta pe termo aos deveres conjugais e ao regime de bens (art. 56) o que ressalva h muito tempo reclamada pela doutrina e apoiada por quase toda jurisprudncia ptria.

Reconhece expressamente que a referida emenda constitucional visa simplificar esse procedimento para a dissoluo matrimonial mantendo to-somente o divrcio em nosso ordenamento jurdico.

A prpria evoluo do Direito, e mais particularmente do direito de famlia brasileiro veio confirmar que a culpa na separao conjugal perdeu gradativamente os pesarosos efeitos jurdicos que outrora provocava, que era perda da guarda dos filhos (pois hoje o melhor interesse da criana ou do adolescente que servir de norte para fulcrar a opo judicial), a perda do uso de sobrenome de casado(a), a partilha de bens do casal independe da culpa conjugal, os alimentos devidos aos filhos no so mensurados em razo da mesma culpa, e at mesmo o cnjuge culpado tem o total direito aos alimentos principalmente quando indispensveis sua subsistncia. Ressalte-se que a dissoluo da unio estvel igualmente independe da culpa do companheiro.

Rolf Madaleno foi um dos pioneiros em defender a impossibilidade de se debater a culpa no casamento. Com a extino do casamento via divrcio, o debate sobre a culpa gera injustificada demora processual e erige bice ao clere procedimento para dissoluo do vnculo matrimonial.

Afirmam Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho que com o fim da separao judicial, igualmente desapareceram as tais causas objetivas e subjetivas[footnoteRef:6] da dissoluo conjugal. [6: So causas objetivas a ruptura da vida em comum h mais de um ano, ou a separao de fato por mais de dois anos. E, as causas subjetivas como a culpa conjugal e a insuportabilidade da vida em comum.]

Porm, Jos Fernando Simo aponta que no desapareceu totalmente a culpa conjugal[footnoteRef:7] que poder ento ser discutida seja na ao de alimentos ou na ao indenizatria promovida pelo cnjuge que sofreu danos morais, materiais e/ou estticos[footnoteRef:8]. [7: A sano se dar em matria de alimentos. Isso porque Simo entende que o artigo 1704, pargrafo nico do Cdigo Civil no tenha sido revogado ou alterado pela Emenda Constitucional. Na ao de alimentos (posto que mantm os alimentos necessrios, que quase um mero bolo), h uma sano ao cnjuge que descumpre seus deveres conjugais, qual seja, a perda dos alimentos que lhe garantiriam a manuteno do padro de vida at ento existente. O cnjuge culpado continua sendo punido em termos alimentares e s receber os alimentos mnimos manuteno se no puder prover seu sustento, nem tiver familiares que possam prov-lo. In SIMO, Jos Fernando. A PEC do divrcio - A revoluo do sculo em matria de Direito de Famlia. Disponvel em: http://www.professorsimao.com.br/artigos_simao_pec_do_divorcio.htm Acesso em 25/05/2012. ] [8: Poder-se- discutir a culpa, mas no mais entre cnjuges (presos por um vnculo indesejado) e sim em aes autnomas, entre ex-cnjuges.]

Com relao a perda do sobrenome de casado(a) em razo da culpa importante perceber que esta fere o direito de personalidade, principalmente a necessidade de identificao social e pessoal. Principalmente em face da proteo constitucional dada especificamente ao direito ao nome e, que no poder ser afetado ne mesmo pela condenao por culpa conjugal principalmente em razo de suas caractersticas de irrenunciabilidade, a instransmissibilidade, indisponibilidade, dentre outras.

Apenas excepcionalmente pode ocorrer a perda do uso de sobrenome de casado(a), e no ocorrer se houver evidente prejuzo para a identificao do cnjuge culpado. Assim s para exemplificar citamos o caso de Marta Suplicy (senadora e ex-prefeita de SP), Luiz Brunet, Lucinha Lins e a notvel escritora Lgia Fagundes Telles.

Tambm no haver perda do uso de sobrenome de casado(a) se houver manifesta distino entre o nome de famlia e o dos filhos havidos da unio conjugal dissolvida.

H de se frisar ainda que na realidade, o sobrenome pertence realmente ao cnjuge, posto que este passou a integrar licitamente seu nome com o advento do casamento. Tambm h argumentos que defendem a discusso da culpa na ao de divrcio, e corresponde a corrente minoritria at o momento, filia-se esta, Flvio Tartuce que entende que em certas situaes raras cabvel a discusso da culpa.

Da, conclui-se que pode persistir o divrcio litigioso onde se preocupa certamente com a imputao da culpa conjugal e, ainda, o divrcio consensual.Tambm se filiou a tal entendimento Gladys Maluf Chamma que esclareceu que pretendeu o legislador brasileiro suprimir a separao litigiosa permitindo que qualquer debate ocorra em sede de divrcio.

O prprio autor da PEC do Divrcio, o deputado Srgio Barradas Carneiro[footnoteRef:9] (PT-BA) afirmou que o divrcio direto e imediato nos termos propostos s beneficiaria aqueles que pretendem se separar consensualmente uma vez que restam desobrigados de propor a separao, para s aps um ano, solicitar a converso em divrcio, ou ento, aguardar dois anos aps a separao de fato para terem o direito ao divrcio. [9: Srgio Barradas Carneiro (Nascido em Feira de Santana,14 de outubrode1960) umadvogadoeadministrador de empresas, ps-graduado em Cincia da Famlia e em Metodologia do Ensino Superior,brasileiro, e filiado aoPartido dos Trabalhadores. Foi vereador e deputado estadual e atualmente est na segunda legislatura como deputado federal. Em 2007, 2008, 2009 e 2010 foi destacado como um dos cem mais influentes do Congresso Nacional peloDIAP. Concorreu prefeitura de Feira de Santana em 2008 pelo PT, mas no se elegeu. filho dosenadorJoo Durvale irmo doprefeitodeSalvador,Joo Henrique Carneiro. procurador parlamentar da Cmara dos Deputados e membro do IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Famlia). autor da proposta de emenda constitucional (PEC) que implantou o divrcio direto no Brasil, em 2010. (In Wikipdia, disponvel em: http://pt.wikipedia.org/wiki/S%C3%A9rgio_Carneiro acesso em 26/05/2012).]

Tambm lvaro Villaa Azevedo propugna pela manuteno do debate da culpa no divrcio, no pode obstar a eventual constatao da culpa conjugal e que no influencie a deciso judicial sobre a dissoluo conjugal.

Porm, registre-se que vige atualmente a forte tendncia jurisprudencial brasileira principalmente em minorar os efeitos da culpa conjugal principalmente nos casos de culpa recproca dos cnjuges, os de difcil investigao, por tornar o processo tormentoso decretando-se, pois o divrcio por mera causa objetiva (insuportabilidade da vida em comum).

Resta mantida portanto, a evoluo jurisprudencial nacional que concedia a separao por mera insuportabilidade da vida conjugal mesmo quando no comprovada a culpa conjugal apontada.

Pelo vis processual, cumpre ainda destacar que o carter homologatrio da deciso que decreta o divrcio e, impe a dissoluo do vnculo matrimonial no se coaduna com a apreciao acerca da culpa conjugal, posto que impe um cunho condenatrio.

A tendncia mais humanitria e contempornea que prope o afastamento da culpa na separao conjugal pode ser comprovada pelo aprovado enunciado da III Jornada de Direito Civil (CJF- STJ) em 2004, in verbis:

Formulado o pedido de separao judicial com fundamento na culpa (arts. 1.572 e/ou 1.573 e seus incisos do C.C.), o juiz poder decretar a separao do casal diante da insubsistncia da comunho plena de vida que caracteriza hiptese de outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum sem atribuir culpa a nenhum dos cnjuges Enunciado 254 do CJF/STJ.

Giselle Groeninga expe que segundo a compreenso psicanaltica, impossvel ignorar totalmente a culpa, posto que a mesma seja inerente a qualquer relacionamento humano, pois um valor axiolgico.

Mas, mais contemporneo e civilizado, haver a substituio do paradigma da culpa conjugal pelo paradigma da responsabilidade. Porm, a mera simplificao no o melhor caminho principalmente ao analisarmos as interaes jurdicas familiares existentes.

Hoje em dia, a pessoa humana ocupa lugar de primordial destaque nas entidades intermedirias, como bem aponta o art. 226, oitavo pargrafo da Constituio Federal Brasileira vigente, que determina que o Estado assegurar a asistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, o que confirma que a tutela entidade s se justifica se calcada em seus membros.

A EC 66/2010[footnoteRef:10] d indicao da mais recente e significativa privatizao da famlia, e ainda do papel residual do Estado e, veio ratificar a tendncia tanto da doutrina como na jurisprudencial nacional que traz a abolio da culpa conjugal. Ademais a manuteno do debate sobre a culpa conjugal e sua possvel condenao existente nos autos da separao-sano no mais se coadura com a ampla e prioritria tutela dada pelo ordenamento jurdico brasileiro aos direitos de personalidade. Alm de ofender frontalmente a privacidade dos cnjuges que tm suas intimidades devassadas, desnecessariamente, em um processo judicial (apesar de ser protegido pelo segredo de justia). [10: A inovao tem aplicao imediata como norma constitucional sendo auto-executvel. No havendo a necessidade de qualquer regulamentao infraconstitucional, e desta Paulo Lbo que vige grande consenso doutrinrio e jurisprudencial sobre a fora normativa prpria da Constituio. Assim o sexto pargrafo do art. 226 da CF/1988 qualifica-se como norma-regra e tem suporte ftico determinado: o casamento pode ser dissolvido pelo divrcio sem qualquer requisito prvio, por exclusivo ato de vontade dos cnjuges.]

Portanto, expurgar a culpa do sistema normativo brasileiro foi uma das evidentes e declaradas finalidades da EC 66/2010 e constou inclusive da justificativa da proposta de alterao constitucional.[footnoteRef:11] [11: No mais se justifica a sobrevivncia da separao judicial, em que se converteu o antigo desquite. Criou-se, desde 1977, com o advento da legislao do divrcio, uma duplicidade artificial entre dissoluo da sociedade conjugal e dissoluo do casamento, como soluo de compromisso entre divorcistas e antidivorcistas, o que no mais se sustenta. Impe-se a unificao no divrcio de todas as hipteses de separao dos cnjuges, sejam litigiosos ou consensuais. A submisso aos dois processos judiciais resulta em acrscimos de despesas para o casal, alm de prolongar indevidamente sofrimentos evitveis. Por outro lado, essa providncia salutar, de acordo com valores da sociedade brasileira atual, evitar que a intimidade e a vida privada dos cnjuges e de suas famlias sejam revelados e trazidos ao espao pblico dos tribunais com todo o caudal de constrangimentos que provocam, contribuindo para o agravamento de suas crises e dificultando o entendimento necessrio para a melhor soluo dos problemas decorrentes da separao.]

Lembremos ainda que o conceito de culpa prende-se ao desrepeito a um dever preexistente, seja este oriundo da lei ou de conveno das partes, ou do senso comum.

H muito que a evoluo doutrinria vem consignando o efetivo abadono dos elementos subjetivos da culpa conjugal, tais como a inteno de descumprimento de dever, seja por imprudncia, negligncia ou impercia.

A culpa no casamento se refere ao desrespeito aos deveres matrimoniais e,que pode positivamente acarretar a dissoluo da unio. Negar a culpa conjugal como causa apta a promover a dissoluo matrimonial seria negar ao casamento, o dever de fidelidade passando ento este, a ser mera faculdade jurdica[footnoteRef:12]. Da, assiste razo Flvio Tartuce que entende ainda ser residualmente possvel a discusso sobre a culpa conjugal.

[12: Caetano Lagrasta em seu timo artigo publicado pelo IBDFAM contestando a existncia de motivos religiosos para sustentar a discusso da culpa em sede de divrcio ou mesmo em outras aes, alega in verbis: () No tem pertinncia a discusso religiosa; a proximidade entre Direito e F no impe a supremacia de um sobre o outro, uma vez que o primeiro no se submete a dogmas, mas vontade democrtica do povo, enquanto que a outra fruto de crena ou ideologia, de feio particular. A discuso tica e no moral. () In: LAGRASTA, Caetano. Divrcio O fim da separao e da culpa? Disponvel em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=690 acessado em 26/05/2012.]

Ex positis, juridicamente a culpa conceito ainda relevante e devendo ser ainda mantido na seara dos Direitos das Obrigaes, dos contratos, da responsabilidade civil, sendo ainda, preservada ainda que de forma tmida tambm no Direito de Famlia.

Mesmo com a retirada da separao judicial da sistemtica brasileira, o Cdigo Civil continua a determinar as regras de proteo da pessoa dos filhos. E, quanto guarda da prole esta, deve ser decidida conforme acordo dos cnjuges firmado seja na separao ou no divrcio, e tal regra, fora complementada pelo ECA que prev a proteo integral da criana e do adolescente.

Na falta de acordo, a guarda seria atribuda a quem revelasse as melhores condies para exerc-la, ex vi o art. 1.584 do C.C. (podendo at ser atribudo aos avs paternos ou maternos).

E,nesse sentido o Enunciado 333 do CJF/STJ previu expressamente o direito de visitao pode ser estendido aos avs[footnoteRef:13] e at as pessoas com as quais a criana ou o adolescente mantinha vnculo afetivo. [13: A Lei 12.398/2011 altera o Cdigo Civil e o Cdigo de Processo Civil para estender aos avs o direito de visita e a guarda dos netos. De acordo com a norma sancionada pela Presidncia da Repblica, o juiz vai definir os critrios de visita, observando sempre o interesse da criana e do adolescente.Com a alterao, a redao do artigo 1.589 do Cdigo Civil (Lei 10.406/2002) passa a ser: "O pai ou a me, em cuja guarda no estejam os filhos, poder visit-los e t-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cnjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manuteno e educao. Pargrafo nico. O direito de visita estende-se a qualquer dos avs, a critrio do juiz, observados os interesses da criana ou do adolescente".]

At mesmo part eneterceiros (que sejam ou no parentes) tm garantido seu direito de visitao por fora da interpretao constitucional do Direito de Famlia que privilegia os laos afetivos acima at mesmo dos biolgicos ou meramente genticos.

No h qualquer impacto da EC 66/2010 sobre a guarda dos filhos, pois a culpa j no mais gerava esse efeito jurdico afastatrio. Ademais o Enunciado 102 do CJF/STJ substituiu com relao ao exerccio da guarda dos filhos, a expresso melhores condies para significar o melhor interesse da criana ou do adolescente.

E, para dar maior paridade que possvel ao tratamento dado aos filhos, veio o Enunciado 336 do CJF/STJ alterar o pargrafo nico do art. 1.584 do vigente Cdigo Civil Brasileiro, evidenciando que cabe a mesma aplicao aos filhos advindos de qualquer forma de famlia[footnoteRef:14], portanto, expressamente incluindo a parentalidade socioafetiva ( o ocorre, por exemplo, quando se d a chamada adoo brasileira). [14: A viso do Direito de Famlia, pautada pelos arts. 226 a 230 da Constituio Federal de 1988, bem como pelos princpios deles decorrentes: da pluralidade de ncleos familiares; da igualdade entre homem e mulher, conferindo direitos e obrigaes para ambos; da igualdade entre filhos; da facilitao da dissoluo do casamento; da paternidade responsvel e planejamento familiar todos derivados do princpio mximo da Dignidade da Pessoa Humana modificou a concepo que reconhecia a famlia somente centrada no casamento para ser compreendida como uma verdadeira teia de solidariedade (entre-ajuda), afeto e tica valores antes desconhecidos da cincia do Direito.]

H ainda a previso do Enunciado 334 do CJF/STJ da IV Jornada de Direito Civil que disps in litteris: A guarda de fato pode ser reputada como consolidada diante da estabilidade da convivncia familiar entre criana ou adolescente e o terceiro guardio, desde que seja atendido o princpio do melhor interesse da criana.

Recordemos que para a fixao da guarda da prole, deve o julgador observar os trs referenciais de continuidade que tanto podem auxiliar na deciso, a saber: a) continuum de afetividade (o menor pode ser ouvido a partir de doze anos, aplicando-se analogicamente a mesma regra para adoo, conforme a Lei 12.010/2009 que revogou o art. 1.621 do C.C; b) continuum social ( a prole deve ficar onde se sente melhor, considerando-se o ambiente social e as pessoas e circunstncias que as cercam); c) continuum espacial (deve ser preservado o espao dos filhos, representando o envoltrio espacial importante para sua segurana fsica e psquica).

Com a edio da Lei 11.698/2008 as redaes dos arts. 1.583, 1.584 sofreram profundas modificaes, assim h trs formas de guarda da prole: a unilateral ( que o tipo mais habitual); a guarda alternada (pode trazer confuses psicolgicas criana ou adolescente) e, ainda a guarda compartilhada.

A guarda compartilhada ou conjunta onde os pais dividem as atribuies peculiares do poder familiar[footnoteRef:15] e poder conviver com ambos (vide Enunciado 101 do CJF/STJ desde que atendido o melhor interesse da criana ou adolescente) e pressupe um bom entendimento entre os ex-cnjuges. [15: Nosso Cdigo Civil, vigente desde 2003, alterou a nomenclatura do instituto, que antes se denominava ptrio poder, em uma remisso evidente de que o poder de tutela dos filhos, assim como a liderana da famlia, era papel exclusivamente exercido pelo pai. Aps o advento da Constituio Federal de 1988, a qual estabeleceu igualdade de direitos e obrigaes entre homens e mulheres, vedando qualquer tipo de discriminao ou privilgio, essa formao paternalista da famlia no fazia mais sentido. Tambm a prpria evoluo de nossa sociedade tomou conta de alterar esta estrutura familiar, mais condizente com os hbitos do incio do sculo passado.]

Interessante ainda consignar que o Enunciado 335 do CJF/STJ prope a mediao e a orientao interdisciplinar, e pressupe claramente que a guarda compartilhada requer a necessria harmonia dos ex-cnjuges e convivncia pacfica e civilizada ( o que infelizmente ainda no corresponde a grande maioria dos casos na sociedade brasileira).

reconhecvel que a guarda compartilhada consagra a superao da cultura da guarda materna, que passou por muito tempo ser a regra do sistema, promovendo portanto a substituio da guarda unilateral.

Para Rizzardo a EC 66/2010 no derrogou ou afastou a separao judicial do direito de famlia brasileiro, pois se restringe somente dissoluo[footnoteRef:16] do casamento. [16: Para os que entendem pela retirada da separao judicial do sistema jurdico brasileiro, o que inclui a retirada de todas as modalidades de separao, a sociedade conjugal termina com a morte de um dos cnjuges, pela nulidade e anulao do casamento e pelo divrcio.]

Tendo de fato, a referida emenda constitucional admitido a possibilidade de divrcio sem prvia separao judicial ou de fato, impondo igualmente a supresso dos lapsos temporais outrora exigidos.

Assim, Arnaldo Rizzardo posiciona-se contrariamente a alguns clebres membros do IBDFAM, e concluiu que a ordem jurdica nacional deu mais um positivo passo na direo da sua evoluo, adotando o divrcio imediato e facilitado, mas persistindo ainda a separao judicial posto que no expressamente por lei ordinria.

Rizzardo ainda aduz sobre a incoerncia de se acreditar no desaparecimento da separao judicial na ordem jurdica ptria, apenas por conta da omisso constitucional.

Ademais, o Conselho Nacional de Justia atendendo ao pedido feito pelo prprio IBDFAM (vide Pedido de Providncias 005060 32.2010.2.00.000) no sentido de retirar da Resoluo 35, de 24/04/2007, que regula os atos notariais decorrentes da Lei 11.441/2007, os dispositivos que disciplinam a separao consensual, em manifestao com a data de 12/08/2010, respondeu negativamente.

Portanto, o CNJ entendeu claramente que a referida emenda constitucional no afastou as havidas diferenas entre o divrcio e separao e in verbis ainda explicou:

No divrcio[footnoteRef:17], h maior amplitude dos efeitos e consequncias jurdicas, figurando como forma de extino definitiva do casamento vlido. Por seu turno, a separao admite reconciliao e a manuteno da situao jurdica de casado, como prev o Cdigo de Processo Civil vigente. [17: Agora, a nica defesa possvel que era a ausncia do decurso do prazo, pois era o nico requisito exigido constitucionalmente. Agora, portanto, todo divrcio realmente divrcio remdio, no h qualquer exigncia nem mesmo o decurso de prazo.]

Assim, concluiu Rizzardo que ainda persistem as diferenas entre divrcio e separao, ficando ao alvedrio dos jurisdicionados escolherem a forma que melhor lhes atendam.

Mas razovel deduzir que se deu maior nfase e maior facilitao ao divrcio[footnoteRef:18] direto e que indisfaravelmente restou a separao judicial desprestigiada perdendo a antiga relevncia. [18: Pontes de Miranda elucidou que a anulao e anulidade do casamento encontram-se no plano de validade do negcio jurdico, ao passo que o divrcio situa-se no plano de eficcia (ou seja o casamento vlido perde seus efeitos ou parte deles), produzindo efeitos ex nunc, isto , a partir de sua declarao.]

Evidentemente que a alterao constitucional provavelmente culminar no desuso da separao judicial, tanto que no mais se justifica sua postulao. Porm, tal opo pode ainda ser escolhida por motivos religiosos que no admitem a dissoluo do sacramento matrimonial, e que no permite novas npcias.

Com o esvaziamento do contedo prtico da separao judicial, tambm atinge a separao extrajudicial bem como a tendncia em se debater a culpa conjugal na separao litigiosa. A propsito, repise-se que a perseguio da culpa conjugal j vinha reiteradamente sendo esvaziada e a condenao do cnjuge culpado tornou-se incua.

Na clarividente lio de Antunes Varela, a separao judicial prevista originalmente pela Lei de Divrcio (Lei 6.515/77) em seu art. 2, inciso III e reprisado no art. 1.571 do C.C. de 2002 s dissolve a sociedade conjugal e eliminavam os deveres matrimoniais, quer sejam recprocos, especficos ou meramente derivados do casamento (assim cessavam o dever de coabitao[footnoteRef:19], de fidelidade bem como a vigncia do regime de bens). [19: Ausente o cnjuge sem alguma justificativa plausvel, ou se as ausncias tornam-se frequentes, ainda que curtas, evidente que h o desrespeito ao dever matrimonial de coabitao.]

J num passeio ilustrador no direito comparado, notamos que no direito francs ao invs da separao judicial, vigora em verdade a separao de corpos que concedida em idnticas situaes do divrcio, conforme bem informe Jean-Claude Groslire in litteris (em traduo livre da autora): Seco 296 est limitada simplesmente repete a regra tradicional, embora no feita expressamente, que a separao de corpos aberto no mesmo processo est sujeito s mesmas condies como no divrcio.

No Brasil, havia basicamente duas formas de separao judicial a amigvel (que se d por mtuo consentimento) e, a forma litigiosa, onde somente um dos cnjuges a postula atribuindo ao outro conduta ou fato pelo menos culposo).

Reparemos que os efeitos da separao de fato meramente rompem a convivncia conjugal sem a devida oficializao e legalizao da chancela judicial. Antes da Lei de Divrcio, existia o famigerado desquite com a mudana terminolgica, enfim, passou a ser mais coerente com a maioria das legislaes do mundo, optando por separao judicial.

Alis, antes o termo divrcio aparecer no direito brasileiro em 1977, j existia o denominado divrcio conforme consta no Decreto 181, de 1890 (em seus arts. 80, 82 e seguintes).

A expresso separao judicial foi muito usada para designar propriamente a forma litigiosa, o que chamou a ateno do doutrinador Slvio Rodrigues, quando enfim a Lei de Divrcio de 1977 introduziu a expresso separao consensual, que fora criada para bem distinguir da separao judicial qundo se refere a por mtuo consentimento.

Por fim, consigne-se que o vocbulo separao serve para designar sentidos diversos como por exemplo, separao de corpo, separao de fato[footnoteRef:20]. [20: A separao de corpos dotada de ambivalncia pois tanto serve para que um cnjuge obtenha autorizao para sada do lar conjugal como para detrminar que um deles, coercitivamente se retire. Apesar do desaparecimento do instituto da separao, a coabitao permanece no sistema jurdico ptrio como especial dever jurdico matrimonial. Portanto possvel haver o inequvoco interesse em se obter a medida judicial cautelar para obter a retirada do outro consorte do domiclio conjugal.]

H, ainda hoje quem defenda o emprego da palavra desquite conforme Carlos Celso Orcesi da Costa por ser mais significativa etimologicamente e, por revelar a acepo de quitao ao inverso, ou seja, de desfazer, o que comum, consensual e que foi amplamente disseminado na sociedade brasileira.

Portanto, desquitados so aqueles que so separados judicialmente e, ipso facto, que no mais convivem. Ressalte-se pois o carter pessoal da separao judicial, posto que somente os cnjuges podem postul-la, e tal formalidade vem estampada no pargrafo nico do art. 1.576 e no art. 1.572 do C.C.

Frise-se que nem mesmo aos herdeiros cabem a iniciativa (at porque a morte[footnoteRef:21] de qualquer dos cnjuges ter obtido a dissoluo do vnculo matrimonial). E, mesmo diante das hipteses de incapacidade do cnjuge, este ser representado por curador, ascendente ou irmo, que est no pargrafo nico do art. 1.576 do C.C. que elenca os representantes naturais que outorgar procurao ao advogado. [21: Critica Incio de Carvalho Neto a postura adotada pelo Cdigo Civil de 2002, notadameno no primeiro pargrafo do art. 1.571 que passou a admitir a presuno de morte como causa de dissoluo do casamento. Contrariando o que dispunha o art. 315, pargrafo nico do Cdigo Civil de 1916 que expressamente exclua a morte presumida como causa de dissoluo do vnculo matrimonial.]

A crise da famlia e do casamento est ligada a conjuntura de fatores que vai desde a estruturao social at a constante modificao de concepes e mentalidades.A enorme presso das necessidades sociais, materiais e morais sobre o ser humano, torna difcil o convvio e desencadeia constantes conflitos principalmente pela substancial reduo do tempo para o convvio do grupo familiar em razo da atividade laboral, da justifica o crescente nmero de dissolues conjugais no Brasil.[footnoteRef:22] [22: Dados do Colgio Notarial do Brasil da Seo So Paulo apontam que os divrcios cartorrios cresceram em 48% em 2011. E esse aumento se deu em particular em razo da EC 66/2010 que extinguiu os prazos necessrios para a realizao do divrcio. Em 2010, houve 109% a mais de divrcio que em 2009 em SP. A E.C. 66/2010 veio desafogar o Judicirio agilizando o divrcio o que vinha acontecendo desde 2007 com a Lei 11.441. O IBGE em seu levantamento anual aponta que a cada quatro casamentos feitos no Brasil ocorre um divrcio, e apontou ainda que no perodo de 1997 a 2007 ocorreu diminuio de 5,9 pontos percentuais nas separaes de natureza consensual. Saltando as no-consensuais para uma margem crescente.]

E, ningum duvida nem um pouco dos malficos efeitos da separao dos pais sobre seus filhos, e ainda, as decorrentes e infindveis mutilaes emocionais e psiqucas e, mesmo fsicas que podem sofrer. Mas a sociologia e at a psicanlise bem como outras cincias humanas evidenciam o generalizado fenmeno, at o presente momento sem remdio, principalmente nos maiores centros urbanos, a decadncia do casamento como instituto.

Mais habitualmente percebemos que as pessoas se unem sem maiores compromissos e sem constituir famlia. E, a convivncia dos casais muitas vezes restringem-se a alguns poucos dias ou momentos, ou ainda, meros encontros, o que substancialmente reduz o nmero de atritos e conflitos e, ainda, os mais triviais dissabores do casamento ou unio estvel.

Assim, a histria do direito de famlia assinala claramente as quatro fases de evoluo do divrcio no Brasil. So estas: a) indissolubilidade absoluta do vnculo conjugal (ausncia de divrcio); b) possibilidade jurdica do divrcio com imprescindibilidade da prvia separao judicial como requisito; c) ampliao da possibilidade do divrcio, seja pela converso da separao judicial, seja pelo seu exerccio direto; d) divrcio como exerccio de direito potestativo (Lei 11.441/2007 e EC 66/2010).

Identificamos que na maioria das informaes histricas h sempre maiores referncias ao divrcio do que para a separao judicial que no mereceu maiores estudos.

Etimologicamente, a palavra divrcio oriunda do latim divortium que aparece em diplomas antigos e tambm no cannico foi conhecida divortium quod thorum et mensam ou divortium quod thorum et cohabitationem (divrcio de cama e mesa ou de cama e coabitao ressalte-se que tais divrcios no dissolviam o vnculo sagrado do matrimnio e, nem credenciam novas npcias aos divorciados).

Em verdade tais divrcios cannicos tinham significado de separao e, mais especificamente, de mera separao de corpos. No Cdigo Civil de Bevilqua, o de 1916 amplamente disciplinava a separao e, restringia a dissoluo do vnculo matrimonial hiptese da morte uma vez que a invalidao no acarreta dissoluo, mas apenas opera a declarao de inexistente.

Assim a prevista separao do Cdigo Civil Brasileiro de 1916 denominada de desquite permitia to s a cessao da sociedade conjugal, e seus respectivos efeitos e, era concedido nos casos de adultrio[footnoteRef:23], tentativa de morte, sevcia ou injria grave e abandono do lar conjugal por dois ou mais anos contnuos (vide o art. 317 CC/1916). [23: Envolve a infidelidade conjugal, com a manuteno de relaes sexuais com pessoa diferente do cnjuge. Deixou o adultrio de ser crime, conforme a lei 11.106/2005 mas no deixou de causa justificadora de separao ou divrcio litigioso.]

Com o advento da Lei de Divrcio, a Lei 6.515/1977 e por fora da Emenda Constitucional 9/77[footnoteRef:24], que possibilitaram a dissoluo do vnculo conjugal pelo divrcio, ficando substancialmente alterado o sistema jurdico da separao judicial. [24: Durante mais de duas dcadas at a entrada em vigor do CC de 2002, a Lei de Divrcio de 1977 conviveu com o CC de 1916. Desta forma a lei divorcista foi o principal diploma normativo enquanto coube ao C.C. brasileiro da poca o papel de norma suplementar.]

Promoveu a revogao de vrios dispositivos da lei civil, na poca, vigorantes e, trouxe tambm a relevante inovao quanto ao regime de bens de casamento (na poca, o chamado regime legal era de comunho universal, e passou a ser,o da comunho parcial), alterou tambm a qualificao do filho nascido de casamento nulo, sem o pressuposto de putatividade, o reconhecimento do filho fora do casamento e, de seu direito herana e penso alimentcia, dentre outras matrias)[footnoteRef:25]. [25: Hoje consagra-se relevante compreender a natureza simplesmente potestativo do novo divrcio no Brasil.]

Foi o modelo francs que inspirou o sistema brasileiro, trazendo pluralidade de casos para ensejar a ruptura da sociedade conjugal, alguns fundados na culpa conjugal e outros baseados na mera ruptura da vida em comum.

Contemporaneamente fulcra-se a extino da sociedade conjugal e dissoluo do vnculo matrimonial mais propriamente pela ruptura da vida em comum[footnoteRef:26]. [26: Se acabou o afeto, acabou a comunho de vidas, acabou o casamento. Aps a mudana constitucional, no mais se poder debater a culpa como forma de protelar a deciso que pe fim ao casamento.]

Conveniente apontar a Lei 11.441/2007 que introduziu tanto a separao como o divrcio consensual por meio extrajudicial ou cartorrio atravs de escritura pblica independente de homologao judicial.

A EC 66/2010 veio ratificar a dispensa da prvia separao exigida pra a concesso do divrcio diante da nova redao dada ao sexto pargrafo do art. 226 da CF/1988. Acessando-se o divrcio direto e imediato por mero pedido das partes, isentando os cnjuges de observncia de lapsos temporais.

Previa ainda a Lei do Divrcio de 1977 o encargo do juiz em promover a conciliao do casal, e o vigente Cdigo Civil Brasileiro foi omisso a esse respeito, embora seja notrio que se trate de matria processual e que est constante no art. 1.122 do CPC.

Sendo convencido o julgador da livre e idnea vontade de separarem, reduz a termos as respectivas declaraes, depois da oitiva do MP, no prazo de cinco dias, a homologar; caso contrrio, marca-lhes- novo dia e hora, para audincia, com 15 (quinze) a 30 (trinta) dias de intervalo para que voltem, ento a ratificar o pedido de separao judicial consensual.[footnoteRef:27] [27: No passado, nas aes anulatrias de casamento existia a figura do curador do vnculo matrimonial que deixava evidenciado o interesse do Estado na manuteno do casamento. Figura herdada do direito cannico e criada precisamente pelo Papa Benedito XIV cuja funo era defender e conservar a famlia constituda pelo casamento. H uma divergncia se continua sendo necessria a atuao do curador ao vnculo nessas aes, pois antes, no CC/1916 a lei exigia expressamente a atuao do curador nas aes de invalidade do casamento, agora com o CC de 2002 no tem mais artigo exigindo a atuao do curador, por isso pode acontecer de no ser mais exigvel.]

Desta maneira, ntido o intento do legislador brasileiro em manter o casamento no caso de separao consensual ou transformar em consensual no caso de ser a separao judicial litigiosa.

Importante ressaltar que no se deve forar as situaes constrangedoras. E, nem impe a lei processual o simultneo comparecimento dos cnjuges-requerentes para se tentar a possvel reconciliao ou transigncia. Frise-se que a presena do advogado no tem o condo de suprir a presena da parte.

O no comparecimento dos requerentes geralmente implica apenas em desistncia. E, no se pode conceber a omisso como recusa de entendimento, exceto na separao judicial litigiosa.

O fato da presena ou no comprovvel pelos termos de lavratura de ata de audincia que deve conter e narrar todas as circunstncias orcorridas bem como eventual transao ou reconciliao.

Sendo consensual a separao judicial solicitada, a eventual reconciliao no se d mediante condies ou transferncias, se dar por simples declarao e, aps, segue-se o arquivamento dos autos, ou devolvem-se as peas processuais que no haviam sido autuadas.

Em face da desburocratizao imposta pela Lei 11.441/2007 possvel lavrar mediante escritura pblica cartorria da separao consensual (bem como o divrcio), no havendo filhos menores ou incapazes, observados os requisitos legais quanto aos prazos, possibilita-se a realizao da separao, o que dispensa a tentativa de conciliao.

A participao dos advogados na audincia cabia ser pedida pelos cnjuges, entendendo o juiz ser conveniente para opinar ou aconselhar sobre as concesses ou exigncias apresentadas nas transaes.

Bastando pois o pedido de um dos separandos para que o juiz seja compelido a convocar o procurador. Questiona-se sobre a nulidade ou no do processo caso um dos cnjuges solicitar a participao de seu advogado, e o juiz indeferir. Cogita-se na possibilidade de ser arguir cerceamento de defesa e na violao do princpio do devido processo legal.

Ressaltamos que existem srias razes principalmente com respeito a boa-f objetiva que pode gerar a invalidao das transaes duvidosas e favorveis a apenas um dos cnjuges, principalmente quando lavradas a termo na audincia sem o comparecimento do procurador (advogado), malgrado interesse manifesto da parte. conveniente a participao dos mesmos advogados que atuaram na preparao no processo.

Entendem pois Rizzardo e Regina Beatriz Tavares da Silva[footnoteRef:28] que persiste a separao judicial, oferecendo-se o divrcio mais facilitado e imediato. Porm, na separao, pode-se requerer sem a meno de qualquer fundamento para o ajuizamento do pedido.

[28: Vide o posicionamento da doutrinadora disponvel em http://www.conjur.com.br/2011-nov-12/ec-662010-nao-extinguiu-separacao-judicial-extrajudicial acesso em 24/05/2012. A doutrinadora Regina Beatriz Tavares da Silva ainda justifica que a EC 66/2010 no extinguiu a separao judicial pois in verbis: ()A manuteno da separao decorre do respeito aos direitos fundamentais, dentre os quais se destaca a liberdade na escolha na espcie dissolutria do casamento (CF art. 5 caput). Dissolvida a sociedade conjugal pela separao, pode ser restabelecido o mesmo casamento (CC artigo 1.577), o que no ocorre no divrcio, que dissolve o vnculo conjugal, devendo ser preservada a liberdade dos cnjuges na escolha dessa espcie dissolutria. () ]

Se consensual, basta o comum acordo de vontades de se separarem, no invocando qualquer causa legal embasadora do pedido.

A frmula consensual exibe evidentes vantagens sobretudo no que se refere a prole, consagrando a desnecessidade de produo de provas, por vezes inconvenientes, envolvendo constrangedores depoimentos, mas que so obrigadas a faz-lo porque privam da intimidade do casal e conhecem fatos relevantes para o deslinde da lide.

A separao judicial consensual representa negcio jurdico bilateral que requer livre e consciente declarao de vontades das partes requerentes. Por outro lado, o mutuus dissensus gera a necessidade de deciso que com sua autoridade, qual seja a sua homologao atravs da sentena judicial.

Abolido a anterior exigncia do prazo de um ano pela EC 66/2010 possibilitando o franco e imediato acesso ao divrcio mediante qualquer tempo de casamento. De fato, h um contrassenso na exigncia, j que atravs do divrcio se dissolve o vnculo matrimonial e, consequentemente, a sociedade conjugal. Resta pois, irrazoado sustentar a incompatibilidade da separao judicial consensual com contedo da E.C. 66/2010.

A separao consensual corresponde ao meio mais racional e objetivo de dissoluo da sociedade conjugal principalmente por silenciar quanto as causas e motivos determinantes.

Efetivamente com a Lei 11.441/2007 foram introduzidas as formas administrativas ou extrajudiciais da separao e divrcio consensual e veio igualmente adimplir o art. 1.124-A do CPC que imps os requisitos concernentes aos prazos legais, no havendo filhos menores ou incapazes do casal e, deve a escritura pblica dispor sobre a partilha dos bens, penso alimentcia e, ainda, quanto retomanda do nome de solteiro(a) ou pela manuteno do nome de casado(a).

No plano processual referente a separao consensual vigia forte rigor fomalista pois o art. 1.122 do CPC que ordenava ao juiz que ouvisse os cnjuges sobre os motivos de separao consensual, esclarecendo-se sobre as consequncias da manifestao de vontade, e deve se certificar sobre a real existncia da livre e idnea manifestao de vontades.

Antes da E.C. 66/2010 existiam exigncias temporais sobre o tempo do casamento (mais de um ano, o que antes era mais de dois anos) cuja finalidade era de oferecer oportunidade mais prolongada para o amadurecimento da deciso sobre a separao do casal. Pois aos poucos, como a prpria evoluo demonstra efetivou-se a gradativa reduo do prazo at sua total eliminao, foi se assim firmando o direito separao como potestativo.

Trata-se de uma completa mudana de paradigma, em que o Estado busca se afastar da intimidade do casal, reconhecendo a sua autonomia para extinguir, por sua livre vontade, o vnculo conjugal, sem necessidade de requisitos temporais ou mesmo motivao vinculante.

Observe-se que a lei processual vigente ainda impe ao juiz que oferea todas as possibilidades de reconciliao para os separandos, e na falta dessa tentativa, ter-se- a anulao do processo.

Devendo ainda o magistrado assegurar-se que a separao judicial no venha prejudicar os interesses dos filhos e de qualquer um dos cnjuges, o que pode justificar que o juiz venha se recusar a homologao e, no decretar afinal a separao judicial requerida.

Caso o casamento fosse realizado no exterior a certido dever vir legalizada pela autoridade consular brasileira do lugar da emisso com o reconhecimento de sua assinatura no Ministrio das Relaes Exteriores, ou qualquer repartio pblica inclusive tabelionato. imprescindvel pois que venha a certido de sua inscrio no registro civil.

Igualmente a partilha de bens do casal deve ser proposta, e ante a inexistncia patrimonial, h de se consignar expressamente na petio inicial da separao judicial, de forma que no configure posteriormente, no seja alegada omisso sobre esse relevante aspecto. Por outro lado, perfeitamente possvel a concesso do divrcio mesmo sem prvia partilha de bens.

Caso seja omissa a exordial, far-se- a homologao, sendo permitida no futuro, pela via ordinria. Tereza Ancona Lopes faz importante observao quanto aos bens adquiridos durante o perodo entre a ratificao do pedido e a partilha, no se comunicam os bens, ficando somente postergada a partilha, a sociedade conjugal no mais existe, no se justificando que os bens adquiridos se comuniquem com o patrimnio de outro consorte.

Lembre-se que a ratificao do acordo na separao consensual irretratvel e faz com que os bens adquiridos posteriormente mesmo antes da homologao, no se comuniquem (TJRS, ADCOAS, 70.060).

Mesmo a sentena meramente homologatria tambm se sujeita anulao por vcios comuns aos atos processuais. E, apesar de ser a separao judicial uma ao de jurisdio voluntria, e, de natural fechamento homologatrio, a eventual modificao das clusulas[footnoteRef:29] ajustadas possvel e devem atender ao surgimento de novas situaes, sendo cabvel portanto a reviso dessas principalmente com relao guarda dos filhos, do quantum devido por penso alimentcia, podendo ocorrer a reduo ou at extino dos alimentos[footnoteRef:30].

[29: Eram clusulas que obrigatoriamente devem conter numa separao consensual:1) Quanto aos filhos: quem fica com a guarda, os alimentos pagos por aquele que no fica com a guarda, o regime de visitao; 2) Quanto aos cnjuges: uso do nome do cnjuge (no mais to somente o uso do nome do marido pela mulher, pois agora a marido tambm pode usar o sobrenome da mulher). Pode permanecer com o nome de casados ou voltar a usar o nome de solteiro. Quanto aos alimentos, como visto, esses agora so irrenunciveis pelos cnjuges (ou se exerce ou desiste). Se numa separao, se coloca que um cnjuge renuncia aos alimentos, essa clusula ser considerada como no escrita e considera-se que houve desistncia. 3) Arrolamento dos bens do casal (no necessria a partilha). s dizer quais so os bens.] [30: No h limitao temporalmente objetivamente traada em lei para a obrigao alimentar. Persisitira a mesma enquanto estiver presentes os pressupostos de necessidade, possibilidade e razoabilidade. Quanto aos filhos continuar at a concluso dos estudos e no havendo cancelamento automtico com a maioridade civil. Vide a Smula 358 STJ.Registre-see que o art. 1.709 do CC aduz que o novo casamento do cnjuge no extingue a obrigao constante na sentena de divrcio. Sendo personalssima a obrigao esta prossegue de forma autnoma mesmo o devedor contraindo novo arranjo conjugal (o que inclui a unio estvel), At o momento, somente o inadimplente de pesna alimentcia pode sofrer a terrvel sano da priso civil, pois atualmente os tribunais superiores entendem que a mesma no se aplica mais ao depositrio infiel.]

De sorte que mesmo nas sentenas contenciosas ser sempre possvel modificao com base no art. 471, I do CPC. Caso um dos cnjuges vier a falecer no interregno entre a audincia de ratificao e a sentena homologatria, diante da dissoluo da sociedade conjugal ocorrida pela morte, sendo hiptese mais ampla e mais profunda do que a separao.

Ademais, como persistir no ato homologatrio da separao judicial se o vnculo matrimonial j se encontra desfeito? A separao litigiosa que segundo Rizzardo persiste na sistemtica brasileira mesmo aps a E.C. 66/2010, limitando-se o outro cnjuge contestar a causa ou motivo invocado.

Embora que se reconhea a atual tendncia jurisprudencial ptria de abandonar o exame da culpa conjugal advinda da violao dos deveres conjugais, o que acarretou a ruptura da vida em comum por um ano ou mais, ou no caso de doena mental de um dos cnjuges.

O C.C. de 2002 manteve o sistema da chamada Lei de Divrcio de 1977 inclusive com referncia as causas constantes no art. 1.573 do C.C. Assim continuou a vigorar duas modalidades de separao litigiosa: a fundada pela culpa e a dominada pelo princpio da ruptura da vida em comum.

Tal princpio da ruptura da vida conjugal se baseava na separao de fato por um ano (primeiro pargrafo do art. 1.572 do C.C.) e a segunda prevista para o caso de grave doena mental de um dos cnjuges, portanto, uma modalidade correspondente a separao-consumao ou falncia enquanto que a outra modalidade correspondia a chamada separao-remdio.

De qualquer modo salutar abandonar a preocupao com a culpa conjugal para enfocar mais na pretenso da separao. No divrcio direto j no se podia discutir culpa e, a lei no exigia mais o retorno ao nome de solteiro(a), logo, poderia, mesmo divorciado(a), permanecer com o nome de casado. Essa discusso (quanto ao nome) tinha que ser em sede da separao litigiosa[footnoteRef:31]. [31: Litgio que se instaura pela gravidade da violao dos deveres matrimoniais que torna invivel e insuportvel a convincia conjugal.]

A impossibilidade da comunho de vida d-se pelos seguintes motivos: adultrio, tentativa de morte, sevcia ou injria grave, abandono voluntrio do lar conjugal, durante um ano contnuo, condenao por crime infamante e conduta desonrosa (que constituem grau mximo de infrao dos deveres matrimoniais).

Tambm pode-se elencar os maus-tratos infligidos aos filhos, como a violao do dever de educao e sustento dos pais,a gesto perdulria do patrimnio do menor ou do casal, bem cmomo a injustificada recusa em prover sustento da famlia bem como grave desdia da economia e gesto do lar por parte da mulher.

H de ser grave a infrao do dever matrimonial, portanto, no qualquer falta (mesmo que seja leve ou ligeira) serve para justificar o divrcio. E, tal gravidade deve ser objetivamente avaliada em face dos padres mdios de valorao comportamental dos cnjuges em geral, por sua vez cabe igualmente a avaliao subjetiva em virtude da sensibilidade e perfil do cnjuge afetado.

A infidelidade[footnoteRef:32] conjugal alastra seu contedo passando a ser violao da lealdade recproca dos cnjuges, quebrando a mtua confiana, da probidade e da sinceridade. [32: Espcies de infidelidade:1) Adultrio: quando um dos cnjuges mantm conjuno carnal com terceiro; 2) Quase adultrio ou injria grave: qualquer relacionamento amoroso (homo ou hetero) extra-conjugal. Pode ser um beijo, uma paquera, namoro via internet (para uns o namoro via internet conduta desonrosa, para outros injria grave. No fundo d no mesmo, pois a ao a mesma, s muda a classificao); 3) Adultrio casto ou puro: a inseminao artificial heterloga, no autorizada pelo consorte ( aquela feita com material gentico de terceiro). Se o marido autoriza a inseminao heterloga, ele presumidamente o pai (art. 1597 CC). Esse j era o posicionamento majoritrio (Leoni, Caio Mrio), agora consolidado na lei. Inciso II: deve morar na mm casa e manter relao sexual;Inciso III: mtua assistncia material (alimentos) e moral (apoio, carinho); Inciso IV: sustento e guarda e educao dos filhos;Inciso V: havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia autorizao do marido. O legislador incluiu expressamente o respeito e considerao mtuos, que na verdade, sempre estiveram imbutidos na mtua assistncia e na fidelidade.]

Importa na traio conjugal, com conduta deliberada e consciente (dolo). De sorte que no se caracteriza adultrio[footnoteRef:33] na ausncia do elemento subjetivo qual seja por faltar impulso sexual, as relaes sexuais oriundas de estupro, de coao, da abulia ou de falta de conscincia, como ocorre na hipnose, sonambulismo e, na embriaguez involuntria. [33: H quem cogite na responsabilizao por adultrio virtual, cometido por via digital e que repercute diretamente na rbita civil. Seja por meio de chats, ICQ, MIRC, redes sociais e salas de bate-papo geradores de contatos afetivos-erticos e, tambm por ocorrer atravs de troca de emails. Em verdade no se traduz realmente por adultrio e, sim, por conduta desonrosa e questiona-se se pode realmente gerar a insuportabilidade da vida em comum. Destaca Patrcia Peck Pinheiro que como um dos pontos cruciais para reparabilidade o teor do contedo divulgado na web. Devendo a ponderao pautar-se pela moralidade da coletivida em padro geral de conduta.]

Tal no se caracterizar, quando ausente o elemento objetivo que a conjuno carnal que se traduz materialmente na cpula vagnica bem como quando se der a cpula frustrada, coito vestibular, inseminao artificial que podem configurar a infidelidade moral que em verdade corresponde injria grave ao outro cnjuge.

Desqualifica-se, outrossim, o adultrio como justificativa da separao litigiosa, se o cnjuge inocente perdoar o culpado (desde que no seja um perdo ambguo sendo isento de vcios de vontade),possvel tanto o perdo expresso como o tcito.

Tambm pela ausncia do lar, no pode pleitear a separao judicial com base em adultrio (vide TJRS Apelao Cvel 34148, j. 26/08/1980). Convm sublinhar que a falta de coabitao por mais de dois anos praticado por abandono voluntrio do lar conjugal que deve ser malicioso e no mais voltar a matner unio conjugal, configura evidente infrao do dever matrimonial.

Mas no configura abandono do lar, quando problemas alheios vontade ou se houver necessidade de intensivo tratamento de sade, ou por causa do exerccio de profisso, a realizao de estudos convocao militar ou procura de emprego, propiciar a ausncia do consorte no lar conjugal.

Mas, frise-se que o referido abandono deve seguir a previso do art. 1.566 do CC[footnoteRef:34] de modo que hoje no mais preciso observar o lapso temporal mnimo. [34: Art. 1.566. So deveres de ambos os cnjuges: I- fidelidade recproca; II- vida em comum, no domiclio conjugal; III- mtua assistncia; IV- sustento, guarda e educao dos filhos; V- respeito e considerao mtuos.]

Um dos principais deveres do casamento a mtua assistncia, ou o muttuum adjutorium, fixado pelo art. 1.568 do C.C. e, fixa que ambos cnjuges devem concorrer na proporo de seus bens e de rendimentos de trabalho para o sustento da famlia. Tal dever decorrncia natural da comunho conjugal de vida.

J quanto ao respeito e considerao mtuos h de se conceituar respeito que corresponde ao sentimento moral inspirado na dignidade da pessoa, constituindo valor merecedor de tutela jurdica. Enquanto que a considerao representa o reconhecimento ou expresso pessoal ou pblica dignidade do outro cnjuge.

Lembrando que a dignidade da pessoa humana bem mais que um valor moral e um valor jurdico pois tutelado em razo de qualquer ofensa fsica ou ameaa de leso personalidade.

De forma que todo indivduo tem o direito de exigir dos outros um comportamento que respeitar os diversos modos de ser[footnoteRef:35]. Desta forma, o respeito se refere em no injuriar ou maltratar o cnjuge. Portanto o respeito honra e dignidade da pessoa deve impedir que se atribua fatos e qualificaes ofensivas e humilhantes. [35: O doutrinador, Carlos Roberto Gonalves, ao explanar sobre os deveres dos companheiros, se manifesta da seguinte forma: O art. 1.724 do Cdigo Civil regula as relaes pessoais entre os companheiros. Declara o aludido dispositivo:As relaes pessoais entre os companheiros obedecero aos deveres de lealdade, respeito e assistncia, e de guarda, sustento e educao dos filhos. Os trs primeiros so direitos e deveres recprocos, vindo em seguida os de guarda, sustento e educao dos filhos. O dever de fidelidade recproca est implcito nos de lealdade e respeito. Embora o Cdigo Civil no fale em adultrio entre companheiros, a lealdade gnero de que a fidelidade espcie. E o dispositivo legal em apreo exige que eles sejam leais. (GRIFOS NOSSOS).Assim, percebe-se, da explanao do supramencionado autor, que o dever de lealdade, conjuntamente com o dever de respeito, mais abrangente, amplo, de modo que traz o dever de fidelidade dentro de si. Conseqentemente, no possvel ser leal sem ser fiel.]

Ressalta ainda Yussef Cahali que tais ofensas sejam contidas na pea exordial, na contestatria e, mesmo no curso da lide, principalmente quando levianas e com inteno de injuriar; a ofensa persistente mesmo diante da total falta de provas e, ainda, os ultrajes honra e reputao do cnjuge, ainda que proferidos em depoimento pessoal, efetivamente podem gerar a obrigao de indenizar.

Tambm a infringncia de dever matrimonial relacionada com a pessoa dos filhos ou at terceiros (como parentes e empregados) podem enfatizar e justificar o pedido de separao.

Mas, especificamente quanto aos filhos a lei tambm prev categoricamente ao afirmar que cabe aos pais o dever de sustento, guarda e educao dos filhos (vide, art. 1.566, inciso IV do C.C.).

O reiterado descumprimento desse dever alis, d azo suspenso e at perda do poder familiar e o mesmo pode ocorrer nos casos de maus tratos, de imposio de imoderados castigos, ou de tarefas ou atos imorais e criminosos, o abandono ou excessiva liberdade, a lasciva tolerncia com a delinquncia, bem como a indiferena e o desinteresse pelo bem-estar e conduta da prole.

Alis, o abandono paterno-filial fulcrado no desamor tem galgado entendimento jurisprudencial brasileiro que prev at a condenao do pai principalmente em vista de abandono moral e psquico dos filhos e fatalmente refletem no desenvolvimento da personalidade humana do filho[footnoteRef:36]. [36: O Superior Tribunal de Justia condenou em 02/05/2012 um homem a pagar duzentos mil reais de indenizao filha por ter ficado ausente durante a infncia e adolescncia dela. Os ministros consideraram que ele no cumpriu com o dever de cuidar da filha, mesmo depois de comprovada a paternidade. indita a condenao e servir de referncias para casos similares. Vide maiores informaes no site http://www.conjur.com.br/2012-mai-04/decisao-stj-abandono-afetivo-abre-hipoteses-indenizacao Acessado em 25/05/2012..]

A infrao de outros deveres matrimoniais que demonstre total falta de affectio acarretando finalmente a insuportabilidade da vida em comum. Diferentemente do direito italiano do art. 151 do C.C. o direito brasileiro no admitia a requisio da separao simplesmente porque os cnjuges no mais se toleram mutuamente.

Alis, pela lei civil brasileira no basta a infrao dos deveres conjugais e a conduta desonrosa caso no acarretem a insuportabilidade da vida em comum. Portanto, incide o nus de provar essa insuportabilidade, porm essa pode depender de presuno.

No exaustivamente elenca o art. 1.573 do C.C. os motivos que podem gerar a insuportabilidade da vida em comum, a interpretao deve ser complementada com o art. 1.572 do C.C. De sorte que ouros motivos podem existir e conforme sua gravidade podem credenciar o litgio conjugal e qui a responsabilizao civil do culpado.

Por conduta desonrosa entende-se quela contrria a boa moral, boa fama, honra, dignidade, ao bom nome no s do cnjuge praticante como tambm da prpria famlia.

Lembrando que o fato criminoso pode estar contido no conceito de conduta desonrosa ainda que no resulte em processo criminal e condenao imposta que venha comprovado.

Nem toda condenao criminal, no entanto, redunda em conduta desonrosa principalmente nos tipos penais de pouca apenao, sem reicidncia e no revleadores de periculosidade do cnjuge.

So condutas desonrosas grosso modo, a saber: a) a ofensa a honra de parentes de um dos cnjuges pelo outro; b) expressa averso do marido pela mulher e vice-versa de notoriedade pblica; c) expresses humilhantes (sejam por escritos, faladas ou gesticuladas, dirigidas por um dos cnjuges ao outro com conhecimento de terceiros); d) ridicularizao pblica do cnjuge; e) ultraje ao pudor; f) ofensa aos brios do cnjuge; g) a deslustrao da dignidade do outro cnjuge; h) a imputao de atos de desonestidade, feita por um deles; i) mudana de sexo;j) atos constrangedores de ridicularizao da famlia; l) condenao por crimes que afetem a continuidade ou a dignidade do outro cnjuge ou dos filhos; m) vadiagem[footnoteRef:37]. [37: Oportuno reproduzir a definio de vadiagem inserida em sentena do doutro juiz Moacur Danilo Rodrigues, da 5. Vara Criminal de Porto Alfre, que apesar de ter sido proferida em 1979, se mantm atual tanto quanto qualquer outra: () O que vadiagem? A resposta dada pelo artigo supramencionado (art. 59 da Lei das Contravenes Penais): entregar-se ociosidade, sendo vlido pelo trabalho ()]

Grande parte das separaes conjugais se d por culpa recproca dos consortes, o que imputa na falncia do casamento, mesmo que ausente a reconveno atribuindo culpa ao cnjuge-autor da ao de separao judicial, tem-se inculcado a responsabilidade da separao aos dois, conforme prev o art. 1.787, segundo pargrafo do Cdigo Civil Portugus[footnoteRef:38]. [38: ARTIGO 1787 (Declarao do cnjuge culpado) 1. Se houver culpa de um ou de ambos os cnjuges, assim o declarar a sentena; sendo a culpa de um dos cnjuges consideravelmente superior do outro, a sentena deve declarar ainda qual deles o principal culpado. 2. O disposto no nmero anterior aplicvel mesmo que o ru no tenhadeduzido reconveno ou j tenha decorrido, relativamente aos factos alegados, o prazo referido no artigo 1786. (Redaco do Dec.-Lei 496/77, de 25- 11).]

Desta forma, no se trata de julgamento extra petita acarretando procedncia parcial que consiste justamente na atribuio da parte da culpa na pessoa do cnjuge-ru, e, em parte, do cnjuge-autor.

Sobre o complexo tema, h deciso do STJ vazada no sentido de que mesmo ausente na pea reconvencional, no h bice de examinar a prtica de adultrio, presumido o fato e a infrao de dever matrimonial somente aps o depoimento de testemunha. (REsp 115 876-SC, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, 4. Turma, de 16/11/1999, DJ 03/04/2000, Ver. STJ 133/347).

O rigor formalista do processo civil deve arrefecer nos casos de direito de famlia, em particular de separao judicial, principalmente pela grande dificuldade de produo probatria, devendo o julgador considerar as causas mais gravosas para deciso e, lastrear esta na verdade real da conduta de cada um dos cnjuges.

A separao litigiosa fundada na ruptura da vida comum, seja por separao de fato ou por doena mental. E a prpria evoluo do direito de famlia brasileiro preocupa-se particularmente em legalizar as situaes de fato j consolidadas.

A separao de fato e de corpos entre os cnjuges efetiva e real no havendo nem vida comum e nem coabitao, o que resulta na total falta de convivncia de relacionamento amoroso habitual.

Alguns doutrinadores cogitam que para caracterizar a interrupo da vida conjugal normal exista necessidade do elemento objetivo e material da separao de fato ou de residncias. Portanto, nada impede a desconsiderao da dita ruptura (se no houver materialidade mnima a opinio de Pedro Sampaio, e para Yussef Chali, razovel).

Saulo Ramos sustentava que a ruptura da vida em comum significa a ruptura da vida ntima mesmo que no haja propriamente o abandono do lar, ou tenha sido considerado ausente.

Com relao grave doena mental trata-se de separao judicial no-consensual sem culpa em face de doena grave de improvvel cura (mas no precisa ser incurvel) basta torne impossvel a vida em comum.

Requer-se ainda que a doena mental perdure pelo prazo mnimo de dois anos contnuos, e ocorra aps manifestao aps casamento; a improbabilidade de cura, e a bvia impossibilidade da vida em comum).

Uma regra que aparentemente significa uma violncia moral ao dever tico de assistncia e socorro ao cnjuge enfermo. Mesmo a separao no afasta o dever de assistncia, apesar de n obrigar a convivncia.

E a fim de obrar uma compensao ao cnjuge enfermo so revertidos benefcios patrimoniais oriundos do casamento na separao por doena mental.

Quanto possibilidade de se discutir culpa no divrcio previsto pela E.C. 66/2010 infelizmente no h consenso doutrinrio. H argumentos pela impossibilidade de discusso da culpa e, assim se posicionam, Rodrigo da Cunha Pereira, Maria Berenice Dias, Antonio Carlos Mathias Coltro, Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho e Jos Fernando Simo, acompanhado tambm de Paulo Lbo.

H, contudo, os argumentos pela possibilidade de discusso da culpa na ao de divrcio, que minoritria at o presente, entre os seguidores temos o notvel Flvio Tartuce, mantendo-se um modelo dualista (com e sem culpa), como ocorre com outros ramos do direito Civil, como o direito contratual e da responsabilidade civil.

Desta forma, poder o divrcio ser litigioso com a imputao de culpa ou ainda consensual, sem a discusso da culpa.

J se cogita na modalidade de divrcio on-line e h a notcia veiculada no site Consultor Jurdico[footnoteRef:39] que aponta que a Comisso de Constituio e Justia aprovou nesta quarta-feira (2/09), em deciso terminativa, o projeto de lei que permite pedidos de separao e divrcio sejam feitos pela internet. [39: Surgiu o Projeto de Lei 464/2008 proposto pela senadora Patrcia Saboya que pretende incluir o art. 1.124-B do CPC para instituir o que esto chamando de divrcio on-line sob as mesmas exigncias contidas na Lei 11.441/2007. Vide em: http://www.conjur.com.br/2009-set-23/projeto-lei-pretende-instituir-divorcio-online-inutil ]

O projeto segue atualmente para a Cmara dos Deputados, e tal projeto altera o texto do CPC permitindo assim o requerimento virtual de separao consensual ou divrcio consensual, no havendo filhos menores ou incapazes do casal, e observados os requisitos legais quanto a aos prazos. Quase nos mesmos moldes da desburocratizao prevista pela Lei 11.441/2007.

Resta o questionamento de como ficar a situao jurdica dos cnjuges separados juridicamente (seja judicial ou extrajudicialmente) se com a vigncia da referida emenda constitucional, se passariam tais pessoas serem automaticamente consideradas divorciadas?

Na douta opinio de Tartuce e Simo no, apesar de ser reconhecida de vigncia imediata a nova norma disciplinadora. Isso porque se deve resguardar o direito adquirido de tais pessoas. Alm disso, a referida separao judicial , em verdade, um ato jurdico perfeito e goza de proteo constitucional.

Assim sendo no pode o separado juridicamente se considerar automaticamente divorciado. Para tanto, deveira existir uma regra de direito intertemporal.

Possuem as pessoas separadas a ntida opo de ingressar imediatamente com a ao de divrcio, se assim o quisrem, no havendo mais a necessidade de observar prazos. Portanto, cabe divrcio a qualquer tempo, pelo unificado tratamento dado a matria. E a inciativa poder ser unilateral ou conjunta.

Cumpre ainda repisar o direito das pessoas separadas juridicamente reconciliarem-se seja pela forma judicial ou extrajudicial, nos termos previstos do art. 1.577 do CC e da Resoluo 35/2007 do CNJ que continua em pleno vigor.

Passa ento existir uma nica modalidade de divrcio, abolindo-se a diviso de direito e indireto, porm ainda, existem as modalidades consensual e litigiosa. Mas, o tema ainda controverso. De sorte, que tambm desapareceria a diviso consensual/litigioso.

Pois entendem a maioria dos doutrinadores, e com acertada razo, que descabe totalmente a discusso da culpa conjugal em sede de divrcio.

O banimento da culpa, com o pesado encargo de encontrar a todo custo o culpado, afronta princpios constitucionais, tais como a privacidade do lar, a intimidade, a liberdade, o respeito diferena, a solidariedade, a proibio do retrocesso social, a afetividade, culminando de atingir mortalmente a prpria dignidade da pessoa humana que valor fundante, superprincpio e uma diretriz interpretativa de toda ordem jurdica brasileira.

Assim, no deve o Estado manter o interesse em preservar o casamento a qualquer preo em detrimento da dignidade humana. Ademais a culpa conjugal paulatinamente perdeu todas suas principais consequncias jurdicas aplicadas aoi culpado(a), desta forma, compreender por um novo divrcio litigioso seria um retrocesso indo na contramo da celeridade e do direito postestativo de se obter o divrcio e de se construir uma famlia eudemonista.

Conclumos que o direito de famlia contemporneo revela-se cada vez mais privado, significando que a forma de desconstituio das entidades familiares e os espaos de realizao familiar encontram-se relacionados com exerccio da autonomia privada dos indivduos. Quaisquer ingerncias estatais somente encontraro legitimidades quando for necessrio proteger os sujeitos familiares vulnerveis.

A privatizao da famlia caracterizada pela transferncia do controle de sua desconstituio e funcionamento do Estado para seus prprios membros, tambm operou a transferncia de uma enorme carga de responsabilidade aos indivduos que a compe.

Perfaz-se uma mudana quantitativa e qualitativa de responsabilidade o que impe aos familiares uma postura de autogoverno responsvel, preocupada em no apenas no causar danos, mas em promover a felicidade e a dignidade do outro.

certo que para a maioria dos doutrinadores brasileiros a E.C.66/2010 fez desaparecer a separao jurdica como instituto do direito de famlia brasileiro assim como suprimiu todos os prazos mnimos exigidos para sua obteno, ou mesmo para requerer o divrcio. Igualmente, entendem que resta derrocada a culpa conjugal, bem como a vetusta diviso de tipos de divrcio em direto e indireto e, ainda, consensual e litigioso.

Porm, para outros doutrinadores que ocupam corrente minoritria no se extinguiu a separao jurdico do cenrio jurdico brasileiro e, a melhor prova desse fato, foi o indeferimento ao pedido feito pelo IBDFAM ao pedido de retirada da Resoluo 35/2007 do CNJ, confirmando a vigncia dos demais dispositivos legais referentes separao jurdica igualmentefacilitada pela iseno de lapsos temporais mas reconhecidamente desvalorizada em face da possibilidade de se obter o divrcio (que possui efeito de maior espectro posto que dissolve o vnculo matrimonial, sendo superior quela que apenas extingue a sociedade conjugal).

De qualquer forma, proposta a maior acessibilidade para dissoluo conjugal vem facilitar a formalizao de relaes afetivas vigentes e fortalecer a busca pela felicidade atravs da famlia que vem a ser o bero para o desenvolvimento da dignidade humana.

Nesse, contexto, o tradicional instituto casamento deixou definitivamente de ser uma instituio com funes preestabelecidas para se justificar na vontade de seus membros e na afetividade existente entre eles. A famlia deixou aos poucos ser um locus de preservao da instituio familiar, para se justificar, prioritariamente, na realizao de seus componentes, e em particular um lugar para a formao e concretizao da dignidade humana.

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Observao:

Gostaria de formalizar meus sinceros agradecimentos aos autores Pablo Stolze, Rodolfo Pamplona Filho, Flvio Tartuce e Jos Fernando Simo, Luiz Roberto Fachin e Arnaldo Rizzardo que por ofertarem suas obras contribuem efetivamente para melhor capacitao de minhas aulas e na elaborao de meus modestos textos didticos, e ainda, por representarem o que h de melhor na doutrina jurdica brasileira ajudando positivamente o ensino acadmico do Direito e tambm na construo do Estado Democrtico de Direito.