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DIREITO PENAL I (Parte geral)“O Direito Penal é o primeiro amor dos grandes estudantes, fascinados pelo conteúdo humano, pela palpitação social, pela intensidade dos dramas, pela glória das legendas. O Direito Penal fornece a emulsão vivificante ao berçário das vocações jurídicas” (Roberto Lyra).

1ª UNIDADE: FUNDAMENTOS DO DIREITO PENAL

O texto presente destina-se aos alunos de graduação em Direito da UNIME, Campus Itabuna, onde estaremos tratando o Direito Penal, especialmente a parte geral, a partir de uma perspectiva crítica e densamente ligada aos princípios e fundamentos do Estado Democrático de Direito gizado pelo texto constitucional. No qual a Constituição Federal estabelece-se como centro de convergência axiológico e impulsiona os estudiosos do Direito Penal a assumirem um papel mais criativo, dinâmico e critico, que passam a utilizar novas lentes para enxergarem um direito penal mínimo, garantista e subsidiário.

O estudo do Direito Penal moderno não deixará de lado o nosso Direito Penal Positivo, nem será buscado teoricamente como é apresentado na maioria dos manuais, mas sim como se apresenta de fato em nossa realidade brasileira, sem restringir as críticas e novas amarras, tão necessárias à legitimidade do poder punitivo.

Enfim, buscaremos os fundamentos do Direito Penal que serve subsidiariamente a proteção dos bens jurídicos e que sua existência se justifica exclusivamente quando a convivência pacífica dos cidadãos pode garantir-se tão-somente com o recurso a culminar com uma pena a conduta socialmente danosa.

1. Introdução O homem é um ser coexistencial, que não pode subsistir por longo tempo

independente de qualquer contato; ao oposto, devido à natureza de suas condições existenciais, todas as pessoas dependem do intercâmbio, da colaboração e confiança recíproca. Ao não alcançar sua plenitude isoladamente, está obrigado a manter contato com outros homens. Daí surgiu a Sociedade e o Estado, instituições que exigem uma convivência, uma interação social em pró do bem comum.

UNIME 2009.1 DIREITO PENAL I PROF. CLODOVIL M. SOARES

UNIME – (Campus Itabuna)Direito Penal I – PARTE GERAL 3º Período – 2009.1 Professor Clodovil Moreira Soares

No entanto, essa convivência [indivíduos/Indivíduos, indivíduos/grupos, indivíduos/Estado, grupos/grupos] implica no surgimento de conflitos de interesses, caracterizados como colisões de atividades entre os diversos membros da comunidade, tais conflitos são administrados pelo Estado que titulariza o poder de penar e suprime a vingança privada, implantando os critérios de justiça. Daí a exigência de um complexo de normas disciplinadoras que estabeleça as regras indispensáveis ao convívio entre os indivíduos que a compõem, o conjunto dessas regras, é denominado direito positivo. A reunião das normas jurídicas pelas quais o estado proíbe determinadas condutas, sob ameaça de sanção penal, estabelecendo ainda os princípios gerais e os pressupostos para a aplicação das penas e das medidas de segurança, dá-se o nome de direito penal. Assim, cumpre ao Direito Penal selecionar as condutas humanas lesivas a coletividade, transformando-as em modelo de comportamento proibido, denominados crimes, e estabelecendo punições para quem os infringir, chamadas sanções penais.

O injusto típico surge quando falha o Direito Penal em sua função de prevenir infrações jurídicas no futuro - função de prevenção – e advém uma conduta humana voluntária, finalisticamente dirigida, que lesiona ou expõe a perigo esses bens e valores reconhecidos e protegidos pelo ordenamento, gerando um juízo de desvalor da ação e também de desvalor do resultado. Esse juízo de desvalor, em última análise, exterioriza-se mediante a aplicação de uma pena (ou medida de segurança) e corporifica a função repressiva do Direito Penal. [AURY LOPES JR.]

2. Denominação A primeira questão que surge, ao tratarmos do conceito do Direito Penal, é

quanto à denominação: Direito Penal ou Direito Criminal. Quando se fala em Direito Penal, tem-se a idéia de pena, de um direito relativo à pena. Quando se diz Direito Criminal, tem-se em mente um direito relativo ao crime. E, como pena e crime se relacionam, ambas as denominações se sustentam, são as mais frequentes. Atualmente predomina a utilização do termo Direito Penal, é o mais difundido tanto na doutrina nacional quanto na doutrina estrangeira.

O termo Direito Criminal encontra-se em desuso, sendo preservado apenas entre os países anglo-saxões, que seguem preferindo criminal Law. No Brasil a expressão Direito Criminal foi utilizada durante a vigência do Código Criminal do Império, em 1830. Nos demais períodos foi largamente utilizado a denominação de Código Penal para o conjunto de normas condensadas num único diploma legal.

Alguns autores contemporâneos retomam o argumento de Basileu Garcia afirmando que a expressão Direito Penal dava ênfase a pena e não abrangia as medidas de segurança, aplicadas aos inimputáveis que precisam de tratamento. Tal argumento remonta a Bustos Ramirez que vê certa intenção de acentuar o caráter sancionador deste direito, como um traço distintivo e definitório. Zaffaroni e Pierangeli afirmam que ainda que o argumento fosse correto, não seria menos certo que a principal forma de coerção penal continua sendo a pena que, para nós, em sentido estrito, também é a única de suas manifestações, podendo-se admitir outra só em sentido muito amplo e quase formal.

Embora exista forte preferência pelo termo Direito Penal, não descartamos o uso do vocábulo criminal, que aparece em algumas expressões tais como: Vara Criminal, Câmara Criminal, advogado criminalista e outros.

Apesar da densa discussão existente, a denominação Direito Penal é, ainda, a mais difundida e utilizada, inclusive pelo nosso código vigente, promulgado em 1940. O


termo Direito Penal tem um alcance descritivo mais amplo, e demonstra a capacidade de compreender determinados conteúdos.

Por tudo isso, e também porque, histórica e antropologicamente, são as penas, tais como efetivamente executadas, que definem objetivos e perfil da categorização jurídica de condutas humanas como crimes e de seu correspondente tratamento político, o melhor nome para nossa disciplina é Direito Penal.

3. Conceito de Direito Penal O conceito de Direito Penal surge apesar da temeridade em não oferecer uma

definição, mas uma noção prévia- como uma necessidade para demarcar a amplitude e o alcance da nossa disciplina. Deste modo, provisoriamente, podemos afirmar que Direito Penal é o setor do ordenamento jurídico que define as infrações penais (crimes e contravenções) e comina as respectivas sanções (penas e medidas de segurança)

Luiz Jiménez de Asúa estabeleceu que Direito Penal é o conjunto de normas e disposições jurídicas que regulam o exercício do poder sancionador e preventivo do Estado, estabelecendo o conceito de delito como pressuposto da ação estatal, assim como responsabilidade do sujeito ativo, e associando á infração da norma uma pena finalista ou uma medida de segurança.

Na doutrina estrangeira eis algumas das definições mais divulgadas: WELZEL

(pai do finalismo) “a parte do ordenamento jurídico que determina as características da ação delituosa e lhe impõe medidas de segurança”; FRANZ VON LISZT define o Direito Penal como o conjunto de prescrições emanadas do Estado que ligam ao crime, como fato, a pena, como conseqüência; MEZGER, como o exercício do poder punitivo do Estado, que conecta ao delito, como pressuposto, a pena, como conseqüência jurídica.

Segundo Cezar Roberto Bitencourt, “o Direito Penal apresenta-se como um conjunto de normas jurídicas que tem por objeto a determinação de infrações de natureza penal e suas sanções correspondentes – penas e medidas de segurança”.

Com muita propriedade e perspicácia Paulo Queiroz salienta que tais definições não são de todo exatas, estando o objeto do direito penal além delas, e exemplifica: “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”; “Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime”; “Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado” (C.P, Art.s 1º a 4º)... Ao final conclui o festejado jurista que as normas jurídico-penais não se limitam à definição de comportamentos delituosos, cominando-lhes as respectivas sanções, pois se assim fosse às normas penais estaria restritas a parte especial do código.

Mas não apenas isso. A Constituição Federal (principalmente) e o Código Penal definem ainda as bases e os princípios que informam o direito penal, traçando-lhe o perfil, limites e contornos. Numa palavra, dão-lhe a conformação político-jurídica.

Levando em consideração tais recomendações cabe conceituar o Direito penal como o conjunto das normas jurídicas que, materializando o poder punitivo do Estado, define as infrações penais (crimes e contravenções) e comina as sanções correspondentes (penas, medidas de segurança ou outra conseqüência legal), estabelecendo ainda os princípios e garantias em face do exercício deste poder, ao tempo em que cria os pressupostos de punibilidade. (Paulo Queiroz)

Com esse sentido, recebe também a denominação de Ciência Penal,

desempenhando igualmente as funções de conhecimento, interpretação, sistematização e crítica do direito positivo, libertando-se das amarras do texto legal ou da dita vontade estática do legislador. Pois, como esclarece Zaffaroni, coma expressão “Direito Penal” designa-se conjunta ou separadamente duas coisas distintas: 1º. O conjunto de leis


penais, isto é, a legislação penal; ou 2º. O sistema de interpretação dessa legislação, ou seja, o saber do Direito Penal.

4. Três acepções da expressão Direito Penal Conforme leciona NILO BATISTA o termo Direito Penal pode ser entendido e

utilizado em três sentidos: 1º. Direito Penal Objetivo (jus poenale) significando o conjunto das normas

jurídicas que, mediante a cominação de penas, estatuem os crimes, bem como dispõem sobre seu próprio âmbito de validade, sobre a estrutura e elementos dos crimes e sobre a aplicação e execução das penas e outras medidas que cuidem de questões e natureza penal. [Plano Normativo]

2º. Direito Penal Subjetivo (jus puniendi) exprime a faculdade cuja titularidade pertence ao Estado para cominar, aplicar e executar sanções, apreendida como Direito subjetivo. Se determinado agente praticar um fato típico, antijurídico e culpável, abre-se para o Estado o dever-poder de iniciar a persecutio criminis in judicio. É o poder de punir do Estado. [Plano Político]

3º. Ciência do Direito Penal Ou Saber Penal refere-se à apropriação intelectual dos conhecimentos sobre aquele conjunto de normas jurídicas ou aquela faculdade do Estado, ou seja, disciplina científica que tem por objeto o estudo sistemático do referido ordenamento. A Ciência do Direito penal é a disciplina que tem por objeto o estudo do ordenamento penal positivo (leia-se: das normas penais). A Ciência do Direito penal tem como função clássica conhecer, interpretar, sistematizar e criticar o Direito positivo, contemplando as normas já não do ponto de vista de sua estrutura formal externa, senão especialmente do seu conteúdo e fins que pretendem alcançar.

5. Localização epistemológica: As Ciências Criminais

Ciências Criminais é o conjunto de conhecimentos que articula diversos ramos relacionados ao crime, descortinando o caráter cientifico que os envolve. Compõe-se por seis pilares: Direito Penal, Direito Processual Penal, Execuções Penais, Criminologia, Segurança Pública e Política Criminal.

Direito penal: “É o conjunto de normas jurídicas que prevêem os crimes e lhes

cominam sanções, bem como disciplinam a incidência e a validade de tais normas, a estrutura geral do crime, e a aplicação e execução das sanções cominadas” (Nilo Batista).

Criminologia: é uma ciência empírica, de cunho interdisciplinar, que estuda as circunstâncias humanas e sociais relacionadas com o fenômeno criminal em seu aparecimento, prática e evitabilidade; além do exame causal explicativo dos criminosos e das reações sociais que as infrações e desvios tenham provocado.

Política Criminal: é um conjunto de princípios e recomendações para a reforma ou transformação da legislação criminal e dos órgãos encarregados de sua aplicação, oferecendo opções cientificas concretas mais adequadas para o controle do crime, de tal forma a servir de ponte eficaz entre direito penal e criminologia, facilitando a recepção das investigações empíricas e sua eventual transformação de preceitos normativos.

Direito Processual Penal: “É o conjunto de princípios e normas que regulam a aplicação jurisdicional do Direito Penal, bem como as atividades persecutórias da Polícia Judiciária, e a estruturação dos órgãos da função jurisdicional e respectivos auxiliares”. (Frederico Marques)


Execução Penal: É uma atividade complexa do Estado, que se desenvolve nos planos jurisdicionais e administrativos, cuja finalidade é tornar efetiva a pretensão punitiva, que deve concretizar-se através do comando contido na sentença condenatória penal, impondo-se, efetivamente, a pena.

Segurança Pública: É o conjunto de atividades desenvolvidas pelo Estado no sentido de empreender ações, através de medidas adequadas destinadas a inibição e controle de condutas criminosas, oferecendo estímulos ativos para que os cidadãos possam conviver, trabalhar, produzir e se divertir, protegidos dos riscos e conseqüências criados pela criminalidade.

6. Finalidades do Direito Penal Sabe-se que conhecer as finalidades do Direito Penal, é conhecer os objetivos

da criminalização de determinadas condutas praticadas por determinadas pessoas, e os objetivos das penas e outras medidas jurídicas de reação ao crime, não é tarefa que ultrapasse a área do jurista, como ás vezes se insinua.

Leciona SANTIAGO MIR PUIG que as finalidades do Direito Penal devem ser

analisadas sob três diferentes perspectivas, identificadas através de três perguntas: ● SOCIOLÓGICO: Qual função efetivamente desenvolve o Direito Penal?● NORMATIVO: Qual a missão assinalada do Direito Penal pelo direito positivo?● FILOSOFIA JURÍDICA: Qual o papel deveria o Direito Penal cumprir?

Somente a terceira abordagem permite que se elabore uma teoria legitimadora do Direito Penal. É a partir dela que toda a construção normativo-penal deve ser realizada

À pergunta sobre a finalidade do Direito Penal costuma-se responder de diversas maneiras, as quais esquematicamente são alinhá-las a seguir:

1. COIBIR ONDUTAS QUE OFENDAM DE FORMA GRAVE, BENS JURÍDICOS RELEVANTES.

A missão do Direito Penal é proteger os valores fundamentais para a sobrevivência da sociedade, tais como a vida, a saúde, a liberdade e a propriedade, denominados bens jurídicos. Essa função é exercida não apenas pela intimidação coletiva, mais conhecida como prevenção geral e exercida mediante a difusão do temor, aos possíveis infratores, do risco da sanção penal, mas, sobretudo pela celebração de compromissos éticos entre o Estado e o indivíduo, pelos quais se


consiga o respeito às normas, menos por receio de punição e mais pela convicção de sua necessidade e justiça.

2. PROTEGER O INDÍVIDUO DAS REAÇÕES SOCIAIS QUE O CRIME DESENCADEIA.

É provável que após o fato delituoso sejam evidenciados efeitos sociais não declarados, que de certo modo impõem aos envolvidos uma dose de violência. Passa a resultar do evento criminoso contra reações vingativas direcionadas ao autor ou a marginalizar a vítima. Nesse sentido, essa forma de violência deve ser substituída por um sistema de dissuasão dos efeitos gerados.

3. GARANTIR A APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS, DIREITOS E GARANTIAS PENAIS DE NATUREZA PENAL.

Nesse sentido, a Constituição exerce um duplo papel. Se de um lado orienta o legislador, elegendo valores indispensáveis à manutenção da sociedade, por outro, impede que esse mesmo legislador, com uma suposta finalidade protetiva de bens, proíba ou imponha determinados comportamentos, violando direitos fundamentais atribuídos a toda pessoa humana, também consagrados pela Constituição.

Nilo Batista afirma que a missão do Direito Penal defende (a sociedade), protegendo (bens, ou valores, ou interesses), garantindo (a segurança jurídica, ou a confiabilidade nela) ou confirmando (a validade das normas); ser-lhe-á percebido um cunho propulsor, e a mais modesta de suas virtualidades estará em resolver casos.

7. Características do Direito Penal O Direito Penal tem vários caracteres de acordo com o posicionamento ético que

se considere ao analisá-lo.Entretanto, de maneira praticamente uniforme, na doutrina pátria, tem-se

considerado o Direito Penal como sendo: I. Com caráter público;II. Normativo;III. Valorativo;IV. Finalista;V. Sancionador;VI. Dogmático.

Vê-se que pertence ao ramo do Direito Público em razão de prestar-se à regulamentação das relações entre o individuo e sociedade, sendo exercido pelo Estado.

Diz-se que o direito pena é uma ciência cultural e normativa. É uma ciência

cultural porque indaga o dever ser, traduzindo-se em regras de conduta que devem ser observadas por todos no respeito as mais relevantes interesses sociais. É também uma ciência normativa, pois seu objeto é o estudo a lei, da norma do direito positivo, como dado fundamental e indiscutível na sua observância obrigatória.

O direito positivo é valorativo, finalista e sancionador.

A norma penal é valorativa porque tutela os valores mais elevados da sociedade, dispondo-os em uma escala hierárquica e valorando os fatos de acordo com a sua gravidade.

Tem ainda a lei penal caráter finalista, porquanto visa à proteção de bens e interesses jurídicos merecedores da tutela mais eficiente que só podem ser eficazmente protegidos pela ameaça legal de aplicação de sanções de poder intimidativo maior, como a pena.

Por fim, é considerado dogmático quando busca estabelecer verdades em relação ás normas, construindo o que o Direito Penal deseja da sociedade.


8. Direito Penal e Sistema Penal Em linhas gerais, chamamos de “sistema penal” ao controle social punitivo

institucionalizado, que na prática abarca a partir de quando se detecta ou supõe detectar-se uma suspeita de delito até que se impõe e executa uma pena, pressupondo uma atividade normativa que cria a lei que institucionaliza o procedimento, a atuação dos funcionários e define os casos e condições para esta atuação. Em verdade, engloba a atividade do legislador, do público, da polícia, dos juízes, promotores, funcionários e auxiliares destes órgãos e da execução penal. Daí extrai-se três segmentos básicos que atualmente são o policial, o judicial e o executivo.

É óbvio que do sistema penal não podem ser excluídos os legisladores nem o público. Os primeiros são os que dão os padrões de configuração, embora frequentemente eles mesmo ignorem o que realmente criam, pois superestimam seu poder seletivo. Na realidade, tem maior poder seletivo dentro do sistema penal a polícia do que o legislador, pois esta opera mais diretamente sobre o processo de “filtração” do sistema.

A lei penal fixa um âmbito dentro do qual o sistema penal de que faz parte pode selecionar e criminalizar pessoas. Sem embargo, o sistema penal ultrapassa o marco penal deste âmbito, na realidade social, o que faz com outros pretextos que pretendem ser não “penais” (contravencionais, averiguação de antecedentes etc.), e também se abstém de abarcá-lo (não criminaliza a todos os que realizam as condutas ameaçadas penalmente). Ou seja, a lei penal deve determinar um âmbito orientador, mas o sistema penal atua em grande parte com a orientação que é própria e diferente, excedendo a orientação em um sentido e, em outro, desinteressando-se do espaço demarcado, reprimindo o que o direito penal não autoriza e deixando de reprimir o que o direito penal lhe ordena.

9. O Direito Penal e a Constituição Brasileira Com extrema clareza Paulo Queiroz acentua que:

Do ponto de vista do direito legislado (positivo), todo direito nasce e morre na Constituição Federal, fundamento que é de validade da ordem jurídica, porque as leis, ao menos em tese, não formam um conjunto desordenado de disposições, mas um sistema que se pretende lógico, coerente e hierarquizado, estando todas as normas vinculadas a texto constitucional, pois é a Constituição, como dia Konrad Hesse, que estabelece os pressupostos de criação, vigência e execução do resto do ordenamento jurídico, convertendo-se em elemento de unidade.

Daí conclui o festejado jurista que toda legislação infra constitucional deve estar conforme os princípios e regras constitucionais em que se fundam, sob pena de invalidação.

Em consonância com o contemporâneo Estado Democrático de Direito, expressamente adotado pela Carta Política em seu artigo 1°, e com o contexto democrático que se insurgia contra uma tradição politicamente autoritária e juridicamente defasada, o novo texto constitucional vem ao encontro das modernas aspirações sociais, prestigiando a nítida valorização dos direitos fundamentais, que se constitui como núcleo de legitimação e limite a intervenção penal, delimitando o âmbito do punível nas condutas delituosas.

A Constituição, ao estabelecer os direitos e garantias fundamentais, define os contornos da responsabilidade criminal e da aplicação da pena, definindo as bases de utilização do jus puniendi, isto implica uma necessidade de releitura das disposições UNIME 2009.1 DIREITO PENAL I PROF. CLODOVIL M. SOARES

legais (penal e processual-penal) para adequar-lhes sentido axiológico constitucional (Galvão, 2004, p.322). Em especial, o Direito Penal relaciona-se diretamente com as escolhas, do Estado e da Sociedade, que serão acolhidas para estabelecer a reprimenda social, afinal a reprovabilidade que recairá sobre o agente é uma resultante dos valores éticos e morais cultuados pela sociedade e esculpidos constitucionalmente.

Nessa perspectiva, inserem-se os princípios constitucionais, inclusive, em relação à sua incidência no Direito Penal, determinando suas premissas básicas e condicionando seus atores à consecução dos seus fins. Os princípios podem ou não estar previstos no texto legal, todavia, todos são positivados, na medida em que possuem vigência sociológica.

10. Princípios Constitucionais Penais De inicio devemos esclarecer o significado da palavra princípio, pois assim teremos uma

correta compreensão da sua definição e importância.

O significado comum da palavra designa uma causa primária; um elemento predominante na constituição de um corpo orgânico. De certo que a palavra deriva da Geometria, onde designa as verdades primeiras; sendo para os juristas as premissas de todo um sistema que se desenvolve more geométrico.

O Festejado Jurista Celso A. Bandeira de Mello afirma que: ”Princípio jurídico é o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere tônica e lhe dá sentido harmônico.”

Desta forma, os princípios que regem o direito penal constituem o marco inicial de construção de toda dogmática jurídico-penal, influenciando a sua formação, interpretação e integração, dando coerência geral ao sistema. Neste sentido, o princípio é o pensamento diretivo do sistema, que estabelece um padrão valorativo (segundo as exigências de justiça, equidade e utilidade) e serve de base á formação de suas disposições singulares. Em Direito, o substrato axiológico do princípio indica o caminho para a realização da justiça material, devendo o magistrado considerá-lo na solução dos casos concretos.

Segundo Rangel: “As respostas para determinados problemas que surgem no curso de um processo criminal estão muitas vezes nos princípios que o informam, porém o intérprete ou aplicador da norma não os visualiza, dando interpretações ou aplicando normas em contraposição aos elementos primários de constituição do processo”.

No Estado Democrático de Direito, os princípios penais devem limitar a atividade repressiva, estabelecendo quais são as garantias penais inafastáveis da liberdade individual. A atividade repressiva do Estado não se legitima unicamente por critérios utilitários de necessidade e eficiência do combate à criminalidade. A intervenção na esfera da liberdade individual deve preservar os padrões de justiça vigentes na sociedade, de modo que o sistema de princípios acolhido relaciona-se diretamente com os valores socialmente predominantes. O poder que emana do povo, embora utilizado para atender aos interesses da coletividade, não pode ser descuidado com qualquer de seus indivíduos.

Assim, os princípios, justamente por fundamentarem toda ordem jurídica, são orientadores seguros para o trabalho interpretativo das leis e a atuação concreta do operador do Direito. Nesse sentido, importa observar que são os princípios que orientam a relação de poder do Estado para com os seus membros.


Desde o século XVIII, sob a influência dos pensamentos iluministas, as Constituições trazem em seu contexto princípios fundamentais, ou também chamados de valores constitucionais penais (postulados de Direito Penal Constitucional).

Os valores especificamente penais são aqueles relacionados exclusivamente com a matéria penal, com características garantidoras. Podem, inclusive, ser divididos em explícitos, que são os elencados de forma expressa e inequívoca no texto constitucional; e os implícitos, que estão contidos em normas constitucionais e delas são deduzidos como ensina Luis Luizi: “Referem-se prevalentemente ao aspecto de conteúdo das incriminações no sentido de fazer com que o direito penal se constitua em um poderoso instrumento de tutela de bens de relevância social.”

Pode-se identificar alguns princípios que conformam ou modulam o sistema punitivo através de uma conjugação do Direito penal com a Constituição, todos ancorados no princípio síntese do Estado Constitucional e Democrático de Direito, que é o da dignidade humana. Vale salientar que os princípios exercem uma dupla função: constitui um limite á intervenção do Estado (FUNÇÃO GARANTIA) e é um instrumento de justificação essa intervenção (função legitimadora), motivo pelo qual tanto serve á legitimação quanto a deslegitimação do sistema.

O valor normativo do princípio da dignidade humana (CF, art. 1º, III) é incontestável. Nenhuma ordem jurídica pode contrariá-lo. A dignidade humana, sem sombra de dúvida, é a base ou o alicerce de todos os demais princípios constitucionais penais. Qualquer violação a outro princípio afeta igualmente o da dignidade da pessoa humana.

Merecem especial destaque os seguintes postulados constitucionais-penais:

1) Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos; 2) Princípio da intervenção mínima;

3) Princípio da materialização do fato;

4) Princípio da ofensividade;

5) Princípio da responsabilidade pessoal;

6) Princípio da responsabilidade subjetiva;

7) Princípio da culpabilidade;

8) Princípio da proporcionalidade;

9) Princípio da humanidade;

10) Princípio da dignidade;

11) Princípio da igualdade e

12) Princípio da legalidade.

Entre os doutrinadores aparecem diversas denominações, mais basicamente o conteúdo alcança semelhante cobertura das principais garantias constitucionais - penais. Deve-se ter em conta que algumas denominações são mais utilizadas que outras, no entanto, o conteúdo quase sempre é coincidente.

Passemos á análise dos princípios:


Missões do Direito Penal

Fato do autor

Pena

Leis Penais

1) Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos O escopo imediato e primordial do Direito Penal reside na proteção de bens jurídicos -

essenciais ao individuo e á comunidade -, dentro do quadro axiológico constitucional ou decorrente da concepção do Estado de Direito democrático.

O princípio do bem jurídico, refletido por diversas normas constitucionais (arts. 5º,6º, 14, 144, 17º e s.) deve integrar todo sistema penal moderno, afeiçoado ás exigências de um Estado Democrático de Direito e compor o vasto repertório dos fatos ilícitos. Não é admissível a incriminação de condutas que não causem perigo ou dano aos bens dos indivíduos e da coletividade.

O Direito penal não serve para a tutela da moral, de funções governamentais, de uma ideologia, tabus, de uma religião, etc. Sua missão é a de tutelar os bens jurídicos mais relevantes. Cabe a indagação se seria preciso que o bem jurídico-penal estivesse contemplado na Constituição expressamente. Entendemos que não. Fundamental é que o bem jurídico não conflite com o quadro axiológico constitucional, isto é, com os valores que a Constituição contempla (Gomes, 2002b).

Outra indagação é sobre a necessidade dos bens jurídicos possuírem realidade material. Entendemos que não. Pois, buscamos definir “bem jurídico como as circunstâncias

reais dadas e necessárias para uma vida segura e livre que garanta todos os direitos humanos e civis de cada um na sociedade ou para o funcionamento de um sistema estatal que se baseia nestes objetivos”. (Roxin)

Na área penal o bem jurídico pode desempenhar algumas funções:

a) Função de garantia: garante que nenhum tipo penal pode ser criado sem o sentido informador do bem jurídico lesionado. (Político Criminal)

b) Função teleológica: os tipos penais são interpretados segundo a finalidade de proteção do bem jurídico, que condiciona o sentido e o alcance. (proteção coletiva - Embriaguez - art. 305/ não protege sentimentos- ameaça)

c) Função Sistemática: como elemento classificatório decisivo na formação dos grupos de tipos penais da parte especial do código penal. (crimes contra a vida, contra o patrimônio, contra os costumes...)

d) Função individualizadora: como critério de medida de pena durante a fixação leva-se em conta a gravidade de lesão ao bem jurídico.

2) Princípio da Intervenção mínima Como já foi acentuado, a tutela do Direito penal se dirige a bens jurídicos mais

relevantes que fundamentam o injusto, mas não existe um elenco definido de bens, para que o legislador escolha proteger com suas sanções, incumbindo-lhe a tarefa da seleção de bens constitucionais ou não. É seu mister, nessa tarefa, definir os critérios que devem orientá-lo. Os critérios básicos emanam do princípio da intervenção mínima sob o aspecto da fragmentariedade e da subsidiariedade.

A fragmentariedade (ou Princípio da Fragmentariedade, para alguns) possui, por sua vez, duas dimensões:

a) somente os bens mais relevantes devem merecer a tutela penal;

b) exclusivamente os ataques mais intoleráveis é que devem ser punidos penalmente;

Portanto, nem todos os bens jurídicos recebem tutela específica do Direito Penal. Por outro lado o bem jurídico só é protegido pelo Direito penal de algumas das formas possíveis de violação, não de todas as formas de violação. È justamente essa característica de proteção parcial que confere um caráter fragmentário ao Direito penal. A proteção jurídico-penal do bem jurídico é sempre parcial, nunca integral.


O Direito penal, de outro lado, é subsidiário, nisto é, só tem lugar quando outros ramos do direito não solucionam satisfatoriamente o conflito. O direito tem condições de oferecer aos bens uma proteção diferenciada, que pode ser civil, administrativa, penal etc. A tutela penal deve ser reservada para aquilo que efetivamente perturba o convívio social, em outras palavras, ao estritamente necessário, ultima ratio.

Não devemos esquecer que ataques ínfimos, irrisórios, devem ser regidos pelo princípio da insignificância. O princípio da insignificância tem como fundamento a fragmentariedade do Direito penal. Não é exatamente a mesma coisa que intervenção mínima, senão uma manifestação dela. O mesmo pode-se dizer do princípio da adequação social ou do princípio da irrelevância penal do fato. Condutas ou resultados socialmente adequados, tolerados, como por exemplo, a perfuração da orelha da criança para colocação de brincos, pequenas lesões nas relações sexuais, maltratar animais nos rodeios etc, não entram no âmbito do Direito penal (do tipo penal considerado em sentido material).

Por força do princípio da intervenção mínima, o que resulta proibido no nosso país e o chamado Direito penal máximo, que consiste no abuso do Direito penal para atender finalidades ilegítimas, para acalmar a ira da população, etc. O uso excessivo da sanção criminal não garante uma maior proteção de bens; ao contrário, condena o sistema penal a uma função meramente simbólica e negativa. Esclareça-se, também, que a fragmentariedade não quer dizer obviamente, deliberada lacunosidade na tutela de certos bens e valores e na busca de certos fins, mas limite necessário a um totalitarismo de tutela, de modo pernicioso para a liberdade.

STF

HC 84412 / SP - SÃO PAULOHABEAS CORPUSRelator(a): Min. CELSO DE MELLOJulgamento: 19/10/2004 Órgão Julgador: Segunda Turma

E M E N T A: PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL - CONSEQÜENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL - DELITO DE FURTO - CONDENAÇÃO IMPOSTA A JOVEM DESEMPREGADO, COM APENAS 19 ANOS DE IDADE - "RES FURTIVA" NO VALOR DE R$ 25,00 (EQUIVALENTE A 9,61% DO SALÁRIO MÍNIMO ATUALMENTE EM VIGOR) - DOUTRINA - CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF - PEDIDO DEFERIDO. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL. - O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público. O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: "DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR". - O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social.

Decisão

- A Turma, por votação unânime, deferiu o pedido de "habeas corpus" e, com fundamento no princípio da insignificância, invalidou a condenação penal imposta ao ora paciente, determinando, em conseqüência, a extinção definitiva do procedimento penal que contra ele foi instaurado (Processo-crime nº 238/2000-1ª Vara Criminal da comarca de Barretos/SP), nos termos e para os fins indicados no voto do Relator.


3) Princípio da materialização do fato ( nullum crimen sine actio)Ninguém pode ser punido pelo que pensa (mera cogitação) ou pelo modo de viver. Só

responde penalmente quem realiza um fato (Direito penal do fato). Está proibido punir alguém pelo seu estilo de vida, ou seja, está vedado o chamado Direito penal de autor, que pune o sujeito não pelo que ele fez, mas sim, pelo que ele é. O Direito penal nazista, regido doutrinariamente pela denominada Escola de Kiel, é exemplo histórico de Direito penal de autor.

O sujeito, na época nazista, era punido não pelo que fazia, senão pelo que era: judeu, prostituta, homossexual, africano, latinoamericano etc. O art. 59 da Lei das Contravenções Penais (Dec.-lei 3.688/41: vadiagem) também é um exemplo de Direito penal de autor e, desse modo, inconstitucional.

O crime omissivo não configura exceção ao princípio da materialização do fato. O agente exterioriza a conduta mediante comissão (ação) ou omissão. A forma omissiva (não fazer o que a lei determina) é maneira de exteriorização de uma conduta penalmente relevante. O princípio da materialização do fato, em suma, não pode ser entendido só em sentido naturalístico. Ele conta com sentido jurídico e abrange tanto a ação como a omissão.

Ainda em virtude do princípio da materialização do fato, quando não há conduta humana penalmente relevante, (casos de hipnose, sonambulismo, coação física irresistível etc.) não há que se falar em crime.

A conduta é o primeiro requisito do fato típico. Logo, sem ela, não há que se falar em fato típico, isto é, em crime ou fato punível.

O Art. 2º do C.P. indica que o código penal teria reconhecido legalmente a existência do princípio. Mas, no artigo 59 deixa o princípio e determina que o juiz analise a conduta social do autor do crime, deixando o princípio vulnerável.

4) Princípio da ofensividade O fato cometido, para se transformar em fato punível, deve afetar concretamente o bem

jurídico protegido pela norma; não há crime sem lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico tutelado – nullum crimen sine iniuria (Gomes, 2002b). Alguns autores preferem a denominação princípio da lesividade (Ferrajoli, Nilo Batista, Zaffaroni). Creio, entretanto, que o melhor é ofensividade, porque compreende de modo mais claro as duas espécies de ataque ao bem jurídico admitidas pela política criminal minimalista, que são a lesão e o perigo concreto de lesão ao bem tutelado.

Por força do princípio que estamos analisando, se o fato não for ofensivo materialmente não haverá crime (TACRIM-SP, AC 1.031.723-5, rel. Márcio Bártoli). Não há tipicidade. O falso (art.342), por exemplo, só é punível quando potencialmente lesivo (STJ, RHC 5.298, rel. Vicente Cernicchiaro, DJU 16.12.96, p. 50.953).

Em virtude do princípio da ofensividade, de outro lado, está proibido no Direito penal o perigo abstrato. Porte de arma de fogo quebrada ou desmuniciada: para quem não considera o princípio da ofensividade, há crime. Essa concepção, entretanto, segundo nosso ponto de vista, é inconstitucional, pois não se pode restringir direitos fundamentais básicos como a liberdade ou o patrimônio sem que seja para tutelar concretas ofensas a outros direitos fundamentais.

O princípio da ofensividade está atrelado à concepção dualista da norma penal, isto é, a norma pode ser:


• primária: delimita o âmbito do proibido; ou

• secundária: cuida do castigo, do âmbito da sancionabilidade.

A norma primária, por seu turno, possui dois aspectos:

(a) ela é valorativa: existe para a proteção de um valor; e

(b) também imperativa: impõe uma determinada pauta de conduta.

Nesta disciplina estamos partindo da teoria que prioriza o aspecto valorativo. A norma existe para tutelar um bem jurídico e sem ofensa (concreta, transcendental, grave e intolerável) a esse bem não há delito.

O aspecto valorativo da norma fundamenta o injusto penal, isto é, coligado com o princípio da ofensividade, só existe crime quando há ofensa concreta a esse bem jurídico. Daí se conclui que o crime exige, sempre:

• desvalor da ação: a realização de uma conduta valorada negativamente; assim como

• desvalor do resultado: afetação concreta de um bem jurídico.

Sem ambos os desvalores não há injusto penal, ou seja, não há crime. Praticamente toda doutrina penal do século XX ignorou esse relevante aspecto do delito. Doravante impõe-se o devido ajuste do Direito penal à Constituição (Gomes, 2002b).

STF

RHC 81057 / SP - SÃO PAULORECURSO EM HABEAS CORPUSRelator(a): Min. ELLEN GRACIERelator(a) p/ Acórdão: Min. SEPÚLVEDA PERTENCEJulgamento: 25/05/2004 Órgão Julgador: Primeira Turma

EMENTA: Arma de fogo: porte consigo de arma de fogo, no entanto, desmuniciada e sem que o agente tivesse, nas circunstâncias, a pronta disponibilidade de munição: inteligência do art. 10 da L. 9437/97: atipicidade do fato: 1. Para a teoria moderna - que dá realce primacial aos princípios da necessidade da incriminação e da lesividade do fato criminoso - o cuidar-se de crime de mera conduta - no sentido de não se exigir à sua configuração um resultado material exterior à ação - não implica admitir sua existência independentemente de lesão efetiva ou potencial ao bem jurídico tutelado pela incriminação da hipótese de fato. 2. É raciocínio que se funda em axiomas da moderna teoria geral do Direito Penal; para o seu acolhimento, convém frisar, não é necessário, de logo, acatar a tese mais radical que erige a exigência da ofensividade a limitação de raiz constitucional ao legislador, de forma a proscrever a legitimidade da criação por lei de crimes de perigo abstrato ou presumido: basta, por ora, aceitá-los como princípios gerais contemporâneos da interpretação da lei penal, que hão de prevalecer sempre que a regra incriminadora os comporte. 3. Na figura criminal cogitada, os princípios bastam, de logo, para elidir a incriminação do porte da arma de fogo inidônea para a produção de disparos: aqui, falta à incriminação da conduta o objeto material do tipo. 4. Não importa que a arma verdadeira, mas incapaz de disparar, ou a arma de brinquedo possam servir de instrumento de intimidação para a prática de outros crimes, particularmente, os comissíveis mediante ameaça - pois é certo que, como tal, também se podem utilizar outros objetos - da faca à pedra e ao caco de vidro -, cujo porte não constitui crime autônomo e cuja utilização não se erigiu em causa especial de aumento de pena. 5. No porte de arma de fogo desmuniciada, é preciso distinguir duas situações, à luz do princípio de disponibilidade: (1) se o agente traz consigo a arma


desmuniciada, mas tem a munição adequada à mão, de modo a viabilizar sem demora significativa o municiamento e, em conseqüência, o eventual disparo, tem-se arma disponível e o fato realiza o tipo; (2) ao contrário, se a munição não existe ou está em lugar inacessível de imediato, não há a imprescindível disponibilidade da arma de fogo, como tal - isto é, como artefato idôneo a produzir disparo - e, por isso, não se realiza a figura típica.

Decisão

- Após o voto da Ministra Ellen Gracie, Relatora, e do Ministro Ilmar Galvão negando provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, pediu vista dos autos o Ministro Sepúlveda Pertence. Unânime. 1ª. Turma, 06.11.2001. - Prosseguindo o julgamento, após os votos dos Ministros Sepúlveda Pertence, Presidente, e Joaquim Barbosa dando provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, pediu vista dos autos o Ministro Cezar Peluso. Não participaram deste julgamento o Ministro Marco Aurélio, por não integrar a Turma à época do início do julgamento e o Ministro Carlos Britto, por força do art. 134, § 1º do RISTF. 1ª Turma, 16.03.2004. - Renovado o pedido de vista do Ministro Cezar Peluso, de acordo com o art. 1º, § 1º, in fine, da Resolução n. 278/2003. 1a. Turma, 27.04.2004. - Decisão: Adiado o julgamento, tendo em vista a ausência, justificada, da Ministra Ellen Gracie, Relatora. 1a. Turma, 11.05.2004. - Decisão: Prosseguindo o julgamento, por maioria de votos, a Turma deu provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto do Ministro Sepúlveda Pertence. Vencida a Ministra Ellen Gracie, Relatora, e o Ministro Ilmar Galvão, que lhe negavam provimento. Não participaram deste julgamento o Ministro Marco Aurélio, por não integrar a Turma à época do início do julgamento e o Ministro Carlos Britto, por força do art. 134, § 1º do RISTF. Relator para o acórdão o Ministro Sepúlveda Pertence. 1a. Turma, 25.05.2004.

5) Princípio da responsabilidade pessoal

Não existe no Direito penal responsabilidade coletiva, societária ou familiar, ou seja, não há a responsabilidade por fato de outrem. Cada um responde pelo que fez, na medida da sua culpabilidade. Ninguém pode ser punido no lugar de outra pessoa, mesmo porque a pena não pode passar do condenado (CF, art. 5.o, inc. XLV - Princípio da pessoalidade ou personalidade da pena).

Nos crimes tributários e previdenciários, na atualidade, nota-se enorme violação a esse princípio: isso se dá quando a denúncia é oferecida contra todos os sócios da empresa, sem se preocupar em descobrir quem efetivamente cuidava da sua administração no momento do crime. Se “A”, “B” e “C” são sócios de uma empresa, mas a administração segue sob responsabilidade exclusiva de “A”, penalmente falando, a apenas ele deve ser imputado eventual delito tributário ou previdenciários.

STFHC 80549 / SP - SÃO PAULOHABEAS CORPUSRelator(a): Min. NELSON JOBIMJulgamento: 20/03/2001 Órgão Julgador: Segunda Turma

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL TRIBUTÁRIO. DENÚNCIA GENÉRICA. RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA. INÉPCIA. Nos crimes contra a ordem tributária a ação penal é pública. Quando se trata de crime societário, a denúncia não pode ser genérica. Ela deve estabelecer o vínculo do administrador ao ato ilícito que lhe está sendo imputado. É necessário que descreva, de forma direta e objetiva, a ação ou omissão da paciente. Do contrário, ofende os requisitos do CPP, art. 41 e os Tratados Internacionais sobre o tema. Igualmente, os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Denúncia que imputa co-responsabilidade e não descreve a responsabilidade de cada agente, é


inepta. O princípio da responsabilidade penal adotado pelo sistema jurídico brasileiro é o pessoal (subjetivo). A autorização pretoriana de denúncia genérica para os crimes de autoria coletiva não pode servir de escudo retórico para a não descrição mínima da participação de cada agente na conduta delitiva. Uma coisa é a desnecessidade de pormenorizar. Outra, é a ausência absoluta de vínculo do fato descrito com a pessoa do denunciado. Habeas deferido. (grifamos)

Votação: Unânime. Resultado: Deferido.

6) Princípio da responsabilidade subjetiva

Não existe responsabilidade penal objetiva no Direito penal, isto é, o agente que se envolveu num fato ofensivo a bens jurídicos só pode por ele ser responsável penalmente se agiu com dolo ou culpa. Por exemplo, quem adquire veículo zero quilômetro e na primeira viagem quebra a barra de direção, causando uma morte, não pode ser responsabilizado penalmente porque nessa conduta não há dolo e tampouco era previsível o risco proibido criado. A simples participação material no fato não significa automaticamente responsabilidade penal.

Está extinta no Direito penal a responsabilidade objetiva (a versari in re illicita): quem pratica um ato ilícito deve ser responsabilizado por todas as suas conseqüências, independentemente de serem previsíveis, desejadas ou fortuitas. Como se pode perceber, a doutrina brasileira ainda faz muita confusão entre o princípio da responsabilidade subjetiva e o princípio da culpabilidade. Quer saber por quê?

Entendida a culpabilidade em sentido puramente normativo, não há mais como se conceber o dolo e a culpa dentro dela. Logo, se dolo e culpa foram deslocados para a tipicidade, o princípio que rege essa exigência (de dolo ou culpa) é o da responsabilidade subjetiva, não mais o da culpabilidade.

Se a culpa é normativa (se é juízo de valor que se faz sobre uma conduta para se descobrir se criou ou não risco proibido), não parece adequado o nome “princípio da responsabilidade subjetiva”. De qualquer modo, cuida-se de locução tão arraigada na ciência penal que o melhor é preservá-la.

7) Princípio da Culpabilidade Só pode ser punido penalmente, de outro lado, o autor do fato punível que podia

comportar-se de forma distinta, conforme o Direito. O poder agir de modo distinto, conforme o Direito, constitui a essência do princípio da culpabilidade, que, por seu turno, expressa o fundamento e o limite da pena.

Não pode ser penalmente responsabilizado que:

• não tinha capacidade de entender, em tese, o sentido das proibições;

• não tinha capacidade de querer (inimputáveis);

• não tinha acesso ao sentido da ilicitude concreta;

• não podia comportar-se de forma distinta.

O princípio da culpabilidade na atualidade, em suma, significa:


(a) que não há pena sem culpabilidade; e

(b) que está proibida a responsabilidade penal de quem não podia agir de modo diverso (inimputabilidade, erro de proibição etc.).

Todas as causas de exclusão da culpabilidade (inimputabilidade por loucura, erro de proibição etc.), que são chamadas de eximentes ou dirimentes, afetam a possibilidade de agir de modo diverso, conforme o Direito.

8) Princípio da Proporcionalidade (ou da razoabilidade ou proibição de excessos)

Toda intervenção penal, na medida em que constitui uma restrição da liberdade, só se justifica se:

a - adequada ao fim a que se propõe (o meio tem aptidão para alcançar o fim almejado);

b - necessária, isto é, toda medida restritiva de direitos deve ser a menos onerosa possível;

c - desde que haja proporcionalidade e equilíbrio na medida ou na pena. Impõe-se sempre um juízo de ponderação entre a restrição à liberdade que vai ser imposta (os custos disso decorrente) e o fim perseguido pela punição (os benefícios que se pode obter). Os bens em conflito devem ser sopesados.

O princípio da individualização da pena (CF, art. 5º, inc. XLVI), nos seus três níveis: no momento da cominação, da aplicação ou da execução, faz parte do princípio da proporcionalidade e é, aliás, expressão dele.

Está proibida, dessa forma, a pena exemplar. O fundamento constitucional desse princípio está no art. 5.o, inc. LIV, da CF, que cuida do devido processo legal bem como da proporcionalidade. O aspecto substantivo do devido processo legal coincide justamente com o princípio da proporcionalidade.

Tanto o legislador como o juiz acha-se limitado pelo princípio da proporcionalidade. E sempre que o legislador não cumpre referido princípio, deve o juiz fazer os devidos ajustes. Por exemplo: Pena de seis anos para um beijo lascivo (CP, art. 214): cuida-se de pena totalmente desproporcional. Cabe ao juiz refutar sua aplicação. A solução melhor, para o caso, é a aplicação da pena anterior à lei dos crimes hediondos para o caso do beijo. Em se tratando de um coito anal tudo é diferente. Justifica-se a pena de seis anos, tal como descrita na lei penal.

O homicídio culposo no trânsito (art. 302 do CTB – Lei 9.503/97) é punido com pena maior que o homicídio do CP (art. 121, § 3.o). Isso poderia até entrar no âmbito de liberdade do legislador de punir mais gravemente um específico injusto penal. Diferente é a situação da lesão culposa no trânsito (CTB, art. 303 – Lei 9.503/97) que tem pena em dobro ante a lesão dolosa do CP (art. 129). Aqui há evidente desproporcionalidade.

9) Princípio da Humanidade Trata-se de um dos grandes postulados do estado Democrático, que decorre do fato de

ser o homem o fim de todas as considerações sociais. Mas os mecanismos de proteção aos direitos fundamentais do homem dependem da ideologia, dos valores e princípios que cada constituição adota, de modo que cada Estado reconhece como fundamentais direitos humanos específicos.


O princípio da humanidade alerta-nos para o fato de que, se toda sociedade tem os criminosos que merece, ao contrário, os criminosos, em especial os jovens, muitas vezes não têm a sociedade que merecem. Se a sociedade, de variadas formas, contribui para a formação do criminoso, não deve trabalha com a lógica simplista do castigo. A intervenção punitiva deve contribuir para a realização de projeto socialmente construtivo e para proveito do próprio condenado.

A idéia de humanização das penas criminais tem sido uma reivindicação constante no perpassar evolutivo do Direito penal. Apresenta-se como uma diretriz garantidora de ordem material e restritiva da lei penal, verdadeira salvaguarda da dignidade pessoal, relacionando-se de forma estreita com os princípios da culpabilidade e da igualdade.

Nesse sentido, o princípio da humanidade como princípio do Direito penal, fundamental a qualquer forma de intervenção punitiva, proíbe tratamento cruel, desumano ou degradante (CF, art. 5.o, inc. III) e, ao mesmo tempo, impõe respeito à integridade física do detento (CF, art. 5.o, inc. XLIX) etc. Nenhum tratamento, ademais, pode ser “imposto” compulsoriamente. Primeiro, porque o sujeito tem direito de ser diferente; segundo, porque tratamento sem a adesão do interessado não produz efeito algum na prática.

10) Princípio da Dignidade

A Constituição brasileira expressamente dispõe, em seu art. 1º, que a dignidade da pessoa humana é fundamento do Estado brasileiro. Assim considerado o homem deixa de ser apenas cidadão e passa a valer como pessoa, independentemente de qualquer ligação política ou jurídica. Esse reconhecimento faz surgir um núcleo indestrutível de prerrogativas que o Estado não pode deixar de reconhecer, verdadeira esfera de ação dos indivíduos que delimitam o poder estatal.

Todavia, convém evidenciar que não se trata de simples criação legislativa, porquanto apenas se reconhece no texto constitucional a eminência da dignidade como valor (ou princípio) básico, cuja existência, bem como o próprio conceito de pessoa humana, são dados anteriores, aferidos de modo prévio á normação jurídica.

A dignidade da pessoa humana - da natureza humana - antecede, portanto, o juízo axiológico do legislador e vincula de forma absoluta sua atividade normativa, mormente no campo penal. Observe-se, ainda, que a força normativa desse princípio supremo se esprange por toda ordem jurídica e serve de alicerce aos demais princípios penais fundamentais. Desse modo, por exemplo, uma transgressão aos princípios da legalidade ou da culpabilidade implicará também. Em última instância, uma lesão ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

De qualquer maneira, no âmbito penal, de forma estrita, cabe destacar o seguinte aspecto da sua forma normativa: nem a lei e muito menos a pena podem ser ofensivas à dignidade humana, sob pena de inconstitucionalidade patente. O juiz não pode, por exemplo, aplicar pena degradante, humilhante ou vexatória. Isso ocorreu num caso em que um advogado foi condenado a limpar as ruas de uma determinada cidade. Limpar ruas não é uma tarefa degradante, em regra, mas para quem tem o título de bacharel em direito pode sê-lo concretamente, mesmo porque, como diz a LEP, toda pena deve ser fixada levando em conta a situação de cada condenado.

STF

HC 88025 / ES - ESPÍRITO SANTOHABEAS CORPUS


Relator(a): Min. CELSO DE MELLOJulgamento: 13/06/2006 Órgão Julgador: Segunda Turma

E M E N T A: "HABEAS CORPUS" - ADITAMENTO DA DENÚNCIA - ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA - PRETENDIDA OBSERVÂNCIA DO ART. 384, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPP - INAPLICABILIDADE - ADITAMENTO QUE SE LIMITA A FORMALIZAR NOVA CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS QUE FORAM DESCRITOS, COM CLAREZA, NA DENÚNCIA - HIPÓTESE DE SIMPLES "EMENDATIO LIBELLI" - POSSIBILIDADE - APLICABILIDADE DO ART. 383 DO CPP - PRISÃO PROCESSUAL - EXCESSO DE PRAZO EM SUA DURAÇÃO - PACIENTES PRESOS, CAUTELARMENTE, HÁ MAIS DE 4 (QUATRO) ANOS - INADMISSIBILIDADE - DESRESPEITO AO POSTULADO CONSTITUCIONAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (CF, ART. 1º, III) - TRANSGRESSÃO À GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL (CF, ART. 5º, LIV) - OFENSA AO DIREITO DO RÉU A JULGAMENTO SEM DILAÇÕES INDEVIDAS (CF, ART. 5º, LXXVIII) - "HABEAS CORPUS" DEFERIDO. DENÚNCIA QUE DESCREVE, DE MODO PRECISO, OS "ESSENTIALIA DELICTI" - IRRELEVÂNCIA DA CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA - ADITAMENTO QUE SE LIMITA A CORRIGIR A CAPITULAÇÃO LEGAL DOS DELITOS - "EMENDATIO LIBELLI". - Se o magistrado reconhecer a possibilidade de atribuir, ao fato delituoso, quando da prolação da sentença, qualificação jurídica diversa daquela que constou da peça acusatória, essa conduta judicial não ofenderá o direito de defesa do acusado, desde que a nova capitulação encontre apoio em circunstância elementar que se contenha, de modo explícito ou implícito, na denúncia ou na queixa. É que, em tal contexto, essa atuação processual do magistrado, plenamente legitimada pelo que dispõe o art. 383 do CPP, configurará mera hipótese de "emendatio libelli". Doutrina. Precedentes. - Aditamento que se limitou, no caso, a meramente formalizar nova classificação jurídica dos fatos que já se achavam descritos, com clareza, em seus elementos essenciais, na própria peça acusatória. Inaplicabilidade, à espécie, do art. 384 do CPP. "MUTATIO LIBELLI" - NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO ART. 384 DO CPP - SITUAÇÃO INOCORRENTE NA ESPÉCIE. - O réu não pode ser condenado por fatos cuja descrição não se contenha, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa, impondo-se, por tal razão, ao Estado, em respeito à garantia da plenitude de defesa, a necessária observância do princípio da correlação entre imputação e sentença ("quod non est in libello, non est in mundo"). Cabe, ao juiz - quando constatar a existência, nos autos, de prova evidenciadora de circunstância elementar, não contida, explícita ou implicitamente, na peça acusatória -, adotar, sob pena de nulidade (RT 740/513 - RT 745/650 - RT 762/567), as providências a que se refere o art. 384 do CPP, que dispõe sobre a "mutatio libelli", ensejando, então, ao acusado, por efeito da garantia constitucional de defesa, o exercício das prerrogativas que essa norma legal lhe confere, seja na hipótese de "mutatio libelli" sem aditamento (CPP, art. 384, "caput"), seja no caso de "mutatio libelli" com aditamento (CPP, art. 384, parágrafo único). Hipóteses inocorrentes na espécie, por se achar configurada mera situação de "emendatio libelli" (CPP, art. 383). O EXCESSO DE PRAZO, NA DURAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR, MESMO TRATANDO-SE DE DELITO HEDIONDO (OU A ESTE EQUIPARADO), IMPÕE, EM OBSÉQUIO AOS PRINCÍPIOS CONSAGRADOS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, A IMEDIATA CONCESSÃO DE LIBERDADE AO INDICIADO OU AO RÉU. - Nada justifica a permanência de uma pessoa na prisão, sem culpa formada, quando configurado excesso irrazoável no tempo de sua segregação cautelar (RTJ 137/287 - RTJ 157/633 - RTJ 180/262-264 - RTJ 187/933-934 - RTJ 195/212-213), considerada a excepcionalidade de que se reveste, em nosso sistema jurídico, a prisão meramente processual do indiciado ou do réu, mesmo que se trate de crime hediondo ou de delito a este equiparado. - O excesso de prazo, quando exclusivamente imputável ao aparelho judiciário - não derivando, portanto, de qualquer fato procrastinatório causalmente atribuível ao réu - traduz situação anômala que compromete a efetividade do processo, pois, além de tornar evidente o desprezo estatal pela liberdade do cidadão, frustra um direito básico que assiste a qualquer pessoa: o direito à resolução do litígio sem dilações indevidas (CF, art. 5º, LXXVIII) e com todas as garantias reconhecidas pelo ordenamento constitucional, inclusive a de não sofrer o arbítrio da coerção estatal representado pela privação cautelar da liberdade por tempo irrazoável ou superior àquele estabelecido em lei. - A duração prolongada, abusiva e irrazoável da prisão cautelar de alguém ofende, de modo frontal, o postulado da dignidade da pessoa humana, que representa - considerada a centralidade desse princípio essencial (CF, art. 1º, III) - significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso País e que traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo (RTJ 195/212-213). Constituição Federal (Art. 5º, incisos LIV e LXXVIII). EC nº 45/2004. Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Art. 7º, ns. 5 e 6). Doutrina. Jurisprudência. - A prisão cautelar - qualquer que seja a modalidade que ostente no ordenamento positivo brasileiro (prisão em flagrante, prisão temporária, prisão preventiva, prisão decorrente de sentença de pronúncia ou prisão


motivada por condenação penal recorrível) - não pode transmudar-se, mediante subversão dos fins que a autorizam, em meio de inconstitucional antecipação executória da própria sanção penal, pois tal instrumento de tutela cautelar penal somente se legitima, se se comprovar, com apoio em base empírica idônea, a real necessidade da adoção, pelo Estado, dessa extraordinária medida de constrição do "status libertatis" do indiciado ou do réu. Precedentes.

Decisão

A Turma, por votação unânime, deferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. 2a. Turma, 13.06.2006.

11) Princípio da Igualdade

Existem historicamente duas concepções da igualdade: a paritária e a valorativa.

• Por força da igualdade paritária a lei deve ser genérica, impessoal e não pode comportar distinções.

• Pela igualdade valorativa é possível que haja distinções, desde que justificada a diferença de tratamento. É a corrente que hoje prepondera. Não pode haver tratamento injustificado e discriminatório entre iguais. A diferença de tratamento deve ser sempre devidamente justificada. O mesmo órgão jurisdicional pode conferir tratamento distinto a uma situação semelhante, desde que justifique razoavelmente a distinção.

O princípio da igualdade foi a base constitucional do recente entendimento de que a Lei 10.259/2001, que criou os juizados no âmbito federal, deve também ter aplicação ao âmbito estadual. Essa lei definiu como infração de menor potencial ofensivo o delito até dois anos. Como não podemos tratar desigualmente crimes iguais, chegou-se à conclusão de que esse novo limite tinha que ter incidência também no âmbito dos juizados estaduais. Essa alteração, entretanto, em nada modificou a suspensão condicional do processo, que continua cabível em relação à pena mínima não superior a um ano.

12) Princípio da Legalidade

As quatro dimensões do princípio da legalidade nas ciências criminais são:

► princípio da legalidade criminal: “não há crime sem lei anterior que o defina” (CP, art. 1.o) – nullum crimen sine lege; princípio da legalidade penal: “não há pena sem prévia cominação legal” (CP, art. 1.o) – nulla poena sine lege; princípio da legalidade jurisdicional ou processual: não há processo sem lei, ou seja, ninguém pode ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (nulla coatio sine lege – CF, art. 5.o, inc. LIV) ou nemo damnetur nisi per legale iudicium; princípio da legalidade execucional: “A jurisdição penal dos juízes ou tribunais de justiça ordinária, em todo o território nacional, será exercida, no processo de execução, na conformidade desta Lei e do Código de Processo Penal” (LEP, art. 2.o) – nulla executio sine lege.

Do princípio da legalidade “criminal” cuida a CF, art. 5.o, inc. XXXIX: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Também o CP, art. 1.o: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”.

A formulação clássica do princípio da legalidade (nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine, nullum crimen sine poena legali) deve-se a Feuerbach.

1. Dimensões de garantia do princípio da legalidade criminal


1.a) Lex scripta (lei escrita): nosso Direito pertence à (família da) civil law, não à commom law, isto é, entre nós, o que vale é o Direito escrito, não os costumes ou os precedentes jurisprudenciais. Não há crime sem lei anterior que o defina. Isto significa, desde logo, que apenas e exclusivamente a lei é que define crime no nosso país. Os costumes não servem para essa finalidade. Podem ser válidos para a interpretação da lei penal, mas não criam crime ou pena.

Para ter vigência a lei precisa ser aprovada, promulgada, sancionada e publicada. Só pode ter valor jurídico a lei publicada na imprensa oficial (Diário Oficial). E desde que publicada sem vícios.

2.a) Lex populi (lei popular): Só pode definir crime a lei formalmente discutida e aprovada pelo Parlamento (TFR, ED, rel. Assis Toledo, RTFR 149, p. 277). Somente os representantes diretos do povo é que podem deliberar sobre o proibido ou sobre a sancionabilidade do fato. Nessa questão reside a fundamentação democrático-representantiva do Direito penal.

Não se pode confundir o princípio da legalidade criminal com o princípio da reserva legal ou mesmo com o princípio da anterioridade. Veja a seguir por quê:

• Princípio da legalidade é um gênero: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (CF, art. 5.o, inc. II). Princípio da legalidade criminal significa que não há crime sem lei (CF, art. 5.o, XXXIX; CP, art. 1.o). Conta hoje com várias dimensões de garantia. Dentre elas acham-se o princípio da reserva legal e o da anterioridade.

•Princípio da reserva legal: significa que em matéria penal somente o legislador pode intervir para prever crimes e penas ou medida de segurança (garantia da lex populi). Reserva legal, em síntese, significa reserva de lei aprovada pelo Parlamento. No Direito penal, em se tratando de normas incriminadoras, vigora o princípio da legalidade, aliás, mais que isso, vigora o (plus) da reserva legal.

•Por força do princípio da anterioridade, a lei penal nova deve entrar em vigor antes e só vale para fatos posteriores à vigência.

Medidas provisórias: não podem, conseqüentemente, descrever crime ou pena ou mesmo cuidar diretamente de qualquer aspecto punitivo penal (CF, art. 62, § 1.o, I, b). O Direito penal, pelas suas implicações na esfera dos direitos fundamentais da pessoa, não pode emanar só do Executivo.

E se a medida provisória for convertida em lei? Nesse caso sua validade se dá a partir da lei, como expressão da vontade do Parlamento e não da data da medida provisória. Podem tais medidas, entretanto, beneficiar o réu, autorizando, por exemplo, uma determinada conduta descrita formalmente em lei penal.

É o caso da Medida Provisória 1.710, hoje reeditada com o n. 2.163-41, que criou um programa antipoluição, permitindo que as empresas possam poluir até determinados níveis e gradativamente reduzindo esses níveis. A conduta autorizada por uma norma não pode estar no âmbito da proibição de outra (Zaffaroni, 2001, p. 461).

Resulta totalmente equivocado, por conseguinte, segundo nosso juízo, o entendimento jurisprudencial que não aceita a tese de que as medidas provisórias podem beneficiar o agente.

Em favor do réu cabe inclusive analogia. Até mesmo os costumes podem beneficiá-lo. Nesse contexto, não há como afastar a possibilidade de as medidas provisórias beneficiarem o agente (Gomes, 2001, p. 75).UNIME 2009.1 DIREITO PENAL I PROF. CLODOVIL M. SOARES

O princípio da legalidade estrita em Direito penal impede a medida provisória contra o réu, não em seu favor. A MP 1.571/97 tendo sido convalidada pela Lei 9.639/98 que suspendeu validamente a aplicabilidade da norma contida no art. 95, d, da Lei 8.212/91.

Posição do STF: O STF, no RE 254.818-PR (cf. Informativo 209), rel. Sepúlveda Pertence, discutindo os efeitos benéficos introduzidos no nosso ordenamento jurídico pela Medida Provisória 1.571/97, que em nas 6.a e 7.a edições permitiram o parcelamento de débitos tributários e previdenciários, com efeito extintivo da punibilidade, proclamou a sua validade. Para o STF as medidas provisórias podem beneficiar o réu.

A questão das fontes do Direito penal deve ser bem compreendida. Uma coisa é a adoção de medidas que restringem a liberdade; outra bem diferente é a solução quando a medida amplia o direito à liberdade e diminui o espaço do ius puniendi. Ninguém discute a possibilidade de causas supralegais de exclusão do delito (consentimento da vítima, inexigibilidade de conduta diversa, etc.). Se até causas supralegais são admitidas, com mais razão devemos acolher a medida provisória pro reo.

Decreto-lei: incontáveis leis penais no nosso país foram instituídas por decreto-lei, como por exemplo: Dec.-lei 3.688/41, que instituiu a Lei das Contravenções Penais, são reputadas válidas porque quando editadas o ordenamento constitucional assim permitia (STJ, RHC 5.416, rel. Adhemar Maciel, DJU de 26.08.1996, p. 29.725).

3.a) lex certa (lei certa): a lei penal deve ser indiscutível em seus termos, isto é, taxativa (princípio da taxatividade). Não pode descrever o crime de forma vaga, aberta ou lacunosa. A segurança jurídica do cidadão exige precisão no texto legal. São contrárias à garantia da legalidade material as leis que descrevem os delitos de forma vaga e imprecisa, deixando nas mãos dos juízes a definição do delito. Tal imposição, no entanto, não impede que o legislador ordinário utilize-se, vez ou outra, após uma enumeração casuística, uma formulação genérica que deve ser interpretada de acordo com os casos anteriormente elencados - por exemplo, CP, art. 121, § 2.o, II e IV – (interpretação analógica).

4.a) lex clara (lei clara): lei clara é a lei inteligível, compreensível. O legislador deve utilizar expressões que possam ser entendidas pela população. De outro lado, o melhor seria que todas as leis penais fossem inseridas num só código (reserva de código), pois, desta forma, estariam todas elas organizadas sistêmica e racionalmente, resultando, por conseqüência, numa lei mais clara. Quanto mais esparsas as leis, menos inteligíveis são. Isso conduz, em alguns casos, ao reconhecimento do erro de proibição.

5.a) lex determinata (lei determinada): a lei penal deve descrever fatos empiricamente comprováveis, isto é, passíveis de demonstração em juízo.

6.a) lex stricta (lei estrita): a lei penal deve ser interpretada restritivamente. Sendo assim, está proibida a analogia contra o réu (leia-se: in malam partem). Admite-se, contudo, a analogia em benefício do acusado (in bonam partem).

7.a) nulla lex sine iniuria (a lei deve descrever uma forma de ofensa ao bem jurídico): a lei penal deve utilizar sempre verbos que retratem uma ofensa ao bem jurídico: “matar”, “subtrair”, “constranger”, etc. Deve descrever com clareza a forma de ataque a esse bem. Essa garantia emana do princípio da ofensividade.

8.a) lex praevia (lei prévia): a garantia da lei prévia exprime o princípio da anterioridade que significa que a lei penal deve entrar em vigor antes e só vale para fatos que ocorram a partir dela (CP, art. 1.o). A lei penal nova incriminadora não retroage, isto é, não alcança fatos passados.


Todas essas dimensões de garantia emanadas da legalidade criminal valem também para as medidas de segurança, que inclusive estão sujeitas ao princípio da anterioridade (lex praevia). Valem ainda para as contravenções penais.

ÂMBITO DE EFICÁCIA PRÁTICA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS: a eficácia prática dos princípios constitucionais irradia-se não só ao momento legislativo do Direito penal (o legislador deve estar atento para todos eles), senão também ao aplicativo e interpretativo (nem o intérprete nem o juiz tampouco podem ignorá-los). Em outras palavras, todos esses princípios norteiam a construção tanto da norma de conduta (norma primária), que descreve a esfera do proibido, como da norma de sanção (secundária), que cuida do castigo. Tanto o delito como a pena (ou a medida segurança, mutatis mutandis), são regidos pelos doze princípios que acabamos de analisar.

Desde a década de setenta, aliás, quem estuda, interpreta ou aplica o Direito penal sem conhecer a força normativa e cogente desses princípios não é um penalista que se pode dizer atualizado.

E mencionamos década de setenta em razão de toda construção teórica de Roxin, que parte da constatação de que o Direito penal não pode ter existência isolada, sem o influxo dos princípios constitucionais fundamentais. Direito penal e Política criminal (minimalista) constituem duas realidades inseparáveis. Já não se estuda o Direito penal sem ter na devida conta seus princípios reitores.

RECURSO ESPECIAL Nº 668.336 - RS (2004/0072267-0)

RELATOR : MINISTRO GILSON DIPP

RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

RECORRIDO : CARLOS EDUARDO GONÇALVES AMARAL

RECORRIDO : MARCIANO LIMA ULGUIM

ADVOGADO : CLEOMIR DE OLIVEIRA CARRÃO - DEFENSORA PÚBLICA

RECORRIDO : HILSON AUGUSTO SOUZA DA FONSECA

ADVOGADO : JORGE V CAVALCANTI

EMENTA

CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. PORTE DE ARMA. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA. CARACTERIZAÇÃO. ELEMENTOS DIVERSOS. BIS IN IDEM. DUPLA VALORAÇÃO DAS MESMAS CIRCUNSTÂNCIAS. IMPOSSIBILIDADE. NULIDADE DO AUTO DE CONSTATAÇÃO DE EFICÁCIA DA ARMA. CONDENAÇÃO FUNDADA EM OUTROS ELEMENTOS DOS AUTOS. PERSISTÊNCIA DA FIGURA TÍPICA DO ART. 10, DA LEI N.º 9.437/97. MAJORANTE DO CRIME DE ROUBO. CONCURSO DE PESSOAS. APLICAÇÃO AO FURTO QUALIFICADO PELA MESMA CIRCUNSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO.

I - O Código Penal, ao definir que as circunstâncias enumeradas em seu art. 59 devem ser consideradas pelo Julgador no momento da fixação da pena, o fez como garantia do próprio réu, como meio para que o Magistrado, através da análise daqueles critérios, possa ter melhor condição de proferir uma decisão justa – tratando os iguais igualmente e os desiguais desigualmente.

II - Hipótese em que o acórdão a quo afastou a aplicação da reincidência, sob o fundamento de que sua consideração implicaria em bis in idem.

III - Como as agravantes têm incidência obrigatória, na hipótese de uma circunstância judicial do art. 59 do Código Penal constituir também uma agravante, fica prejudicada a aplicação daquele dispositivo,


desconsiderando-se a circunstância na fixação da pena-base para que a mesma figure apenas como agravante.

IV - Se Juiz aponta elementos diversos para a caracterização dos antecedentes dos réus e para caracterizar a reincidência, não resta evidenciada a dupla valoração das mesmas circunstâncias para efeito de antecedentes e circunstância agravante.

V - A nulidade do auto pericial de constatação de eficácia da arma não descaracteriza o crime previsto no art. 10, da Lei n.º 9.437/97, se evidenciado que a condenação se deu em virtude da existência de um conjunto probatório que permitiu ao julgador formar convicção no sentido da existência do crime imputado aos réus, assim como da autoria do fato.

Precedente.

VI - Viola o princípio da legalidade a aplicação da majorante do crime de roubo, resultante do concurso de pessoas, ao crime de furto qualificado pela mesma circunstância.

VII - Tendo o Tribunal a quo, apesar de reconhecer a presença da circunstância qualificadora do crime de furto, recorrido aos princípios da proporcionalidade e da isonomia para aplicar dispositivo legal estranho ao fato, assume papel reservado pela Constituição Federal ao parlamento.

VIII - Como não existe paralelismo entre os incisos I, II e III do § 4º do art. 155 do Código Penal com os demais incisos do § 2º do art. 157 do Estatuto Repressivo, a fórmula aplicada resultaria numa reprimenda diferenciada para indivíduos que cometem furto qualificado naquelas circunstâncias, o que é inconcebível.

IX - Recurso conhecido e provido, nos termos do voto do Relator.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça. "A Turma, por unanimidade, conheceu do recurso e lhe deu provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."Os Srs. Ministros Laurita Vaz, José Arnaldo da Fonseca e Felix Fischer votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima.

Brasília (DF), 2 de dezembro de 2004(Data do Julgamento)

MINISTRO GILSON DIPP (Relator)

11. Fontes do Direito Penal Como o próprio nome diz, fonte é a gênese, a origem por onde brota determinada coisa ou

algo. Assim, fonte penal é, especificamente, de onde provém o Direito Penal, de onde verte. A doutrina clássica distingue a fonte de produção ou substancial ou material (quem pode criar o conjunto de normas que integra o Direito; quem é o sujeito competente para isso) das fontes formais (fontes de cognição ou de conhecimento ou de exteriorização desse Direito), que se dividem em fontes formais imediatas (lei etc.) e mediatas (costumes, jurisprudência, princípios gerais do Direito etc.). Essa classificação deve ser revisada.

Tendo em vista a relevância que contam nos dias atuais os princípios jurídico-penais assim como a importância do Direito Internacional dos Direitos Humanos, que possui força supralegal (STF, RE 466.343-SP; STF, HC 90.172-SP), parece bastante oportuno revisar inteiramente o assunto fontes do Direito penal.De qualquer modo, parece certo que os tratados e convenções internacionais configuram fontes imediatas, na medida em que exprimem normas de criação do Direito.

No âmbito específico do Direito penal, o assunto fontes deve partir de uma premissa muito relevante que é a seguinte: é fundamental distinguir o Direito penal incriminador (que cria ou


amplia o jus puniendi, ou seja, que cuida da definição do crime, da pena, das medidas de segurança ou das causas de agravamento da pena) do Direito penal não incriminador(conjunto de normas penais que cuidam de algum aspecto do jus puniendi, sem se relacionar com o crime, a pena, as medidas de segurança ou com o agravamento das penas). O primeiro (Direito penal incriminador), no que se refere à sua origem (isto é, à sua fonte), é muito mais exigente (e restrito) que o segundo.

No que diz respeito ao Direito penal incriminador (conjunto de normas que cuidam do delito, da pena, da medida de segurança ou do agravamento das penas) somente o Estado está autorizado a legislar sobre Direito penal. Em outras palavras: ele é o único titular da criação ou ampliação do jus puniendi, logo, cabe a ele a produção material do Direito penal objetivo (ou seja: cabe ao Estado a criação das normas que compõem o Direito penal incriminador).

Capacidade legislativa dos Estados membros: por meio de lei complementar federal os Estados membros (quando concretamente autorizados) podem legislar sobre Direito penal, porém, somente em questões específicas de interesse local (CF, art. 22, parágrafo único).

No que diz respeito às fontes formais (como se exterioriza formalmente o Direito penal) faz-se mister distinguir as fontes formais do Direito penal em geral da fonte formal e única do Direito penal incriminador (que é a lei).

As fontes formais (ou imediatas) do Direito penal em geral são: a Constituição e seus princípios, o Direito Internacional dos Direitos Humanos e seus princípios, a legislação escrita e seus princípios e o Direito Internacional não relacionado com os direitos humanos e seus princípios. A fonte formal (ou imediata) do Direito penal incriminador (que cria ou amplia o ius puniendi) é exclusivamente a lei. Os costumes, nesse contexto, são fontes informais do Direito penal. A doutrina e a jurisprudência, por último, configuram fontes formais mediatas.

A diferença entre fontes imediatas e mediatas é a seguinte: enquanto as primeiras revelam o direito vigente (Constituição, Tratados, leis) ou tido como tal (costumes), as segundas explicam ou interpretam e aplicam as primeiras.

A lei como fonte formal única, exclusiva e imediata do Direito penal incriminador: no que diz respeito às normas que criam ou ampliam o jus puniendi a única e exclusiva fonte de exteriorização é a lei formal (lei ordinária ou complementar), escrita, cujo conteúdo é discutido, votado e aprovado pelo Parlamento. Por força do nullum crimen, nulla poena sine lege nenhuma outra fonte pode criar crimes ou penas ou medidas de segurança ou agravar as penas (ou seja: nenhuma outra fonte pode criar ou ampliar o jus puniendi).

O que acaba de ser dito expressa o conteúdo do chamado princípio da reserva legal ou princípio da reserva de lei formal. Reserva legal é um conceito muito mais restrito que legalidade (que é um conceito amplo). A única manifestação legislativa que atende ao princípio da reserva legal é a lei formal redigida, discutida, votada e aprovada pelos Parlamentares. Essa lei formal é denominada pela Constituição brasileira de lei ordinária, mas não há impedimento que seja uma lei complementar que exige maioria absoluta (CF, art. 69).

Constituição Federal: a Constituição Federal constitui fonte imediata ou direta do Direito penal (em geral), mas ela não pode definir crimes ou penas ou agravar as existentes. Essa função, por força do nullum crimen, nulla poena sine lege é exclusiva da lei ordinária ou complementar.

Os Tratados e Convenções internacionais tampouco podem cumprir esse papel. Recorde-se (como vimos acima) que os Tratados internacionais são firmados pelo Chefe do Executivo (Presidente da República). O Parlamento apenas referenda o Tratado, mas não pode alterar o seu conteúdo. Ou seja: não se trata de conteúdo que seja redigido, discutido e votado pelo Parlamento. Admitir que Tratados internacionais possam definir crimes ou penas significa, em última instância, conceber que o Presidente da República possa desempenhar esse papel. Com isso ficaria esvaziada a garantia política e democrática do princípio da legalidade (da reserva legal).


Medidas provisórias: no que concerne às normas penais incriminadoras (as que definem crimes, penas, medidas de segurança ou que agravam as penas), exclusivamente a lei penal formalmente redigida, discutida e aprovada pelo Parlamento (garantia da lex populi) é que serve de instrumento para essa finalidade. Em relação às normas penais não incriminadoras, conseqüentemente, admite-se a medida provisória como fonte formal do Direito penal. Em conclusão: a lei, por emanar do poder que encarna a soberania popular, conta com um plus de legitimidade política, diante de outras fontes. Sendo norma escrita, retrata uma segurança jurídica frente à arbitrariedade e ao jus incertum.

Como dizia o Marquês de Beccaria, Cesare Bonessana, "só uma norma procedente do poder legislativo, que representa toda uma sociedade unida pelo contrato social, pode limitar a sagrada liberdade do indivíduo, definindo os delitos e estabelecendo as penas". Sendo a lei formal a única e exclusiva fonte imediata do Direito penal incriminador (o que cria ou amplia o jus puniendi), não podem cumprir esse papel a lei delegada nem os princípios jurídico-penais nem os costumes.

Leis delegadas: considerando-se que as leis delegadas são elaboradas pelo Presidente da República (CF, art. 68), parece muito evidente que elas não servem de fonte para o Direito penal incriminador. Aliás, referidas leis não podem versar sobre direitos individuais (CF, art. 68, § 1º, II). Daí se infere que não podem cuidar da definição do delito nem das suas conseqüências jurídicas.

Princípios jurídico-penais: os princípios jurídico-penais, que são extraídos dos textos constitucionais, internacionais ou legais, constituem fontes formais imediatas do Direito penal (em geral), mas tampouco podem definir crimes ou penas ou medidas de segurança ou agravar penas. Os princípios ganham força a cada dia na nossa jurisprudência, mas não podem substituir a lei formal como fonte única do Direito penal incriminador.

Os costumes são "normas" de comportamento que as pessoas obedecem de maneira uniforme e constante (requisito objetivo), com a convicção de sua obrigatoriedade jurídica (requisito subjetivo). No âmbito penal, os costumes, como fontes informais, jamais podem criar crime ou pena ou medida de segurança ou agravar a pena. Podem, entretanto, beneficiar o agente (em casos específicos - cf. RT 594/365). Exemplo: imagine um costume indígena de praticar relação sexual com a adolescente logo após sua primeira menstruação. Mesmo que ela conte com treze anos de idade, não há que se falar em delito (nem em presunção de violência). Esse costume seria invocado pelo juiz para a absolvição do agente (por se tratar de fato atípico).

De qualquer maneira, quanto aos índios, não é correto concluir que a vida deles está regida exclusivamente pelos seus costumes. O homicídio praticado por índio, ainda que tenha como vítima outro índio, configura, em regra, um fato punível de acordo com o Direito penal nacional e, por isso mesmo, deve o autor responder por ele normalmente. Aliás, em regra a competência, nesse caso, é da Justiça estadual (Súmula 140 do STJ).

Fontes formais mediatas: duas são as fontes formais mediatas (que explicam ou interpretam ou aplicam as fontes imediatas ou informais): doutrina e jurisprudência.

1') Doutrina: a função da doutrina (opnio doctorum) consiste em interpretar as fontes formais imediatas do Direito penal. Não conta com caráter vinculante, mas muitas vezes acaba bem cumprindo seu papel de evitar a improvisação e o arbítrio, oferecendo conceitos coerentes que muito contribuem para a sistematização do Direito.

2') Jurisprudência: a decisão reiterada dos juízes e tribunais num determinado sentido forma a jurisprudência, que muitas vezes não só é fonte formal do Direito como inclusive "criadora" dele (por exemplo: quem afirma no Brasil que só existe crime continuado quando as infrações não se distanciam mais de um mês umas das outras? A jurisprudência. Logo, essa regra foi criada pela jurisprudência. É lógico que não é uma posição ortodoxa afirmar que o juiz "cria" o Direito, porém, na prática, é isso o que ocorre (muitas vezes) e inclusive é legítima essa função do juiz, desde que ele atue no âmbito do vazio legislativo (para suprir suas lacunas).


3') Súmulas vinculantes: sendo as súmulas vinculantes uma parte da jurisprudência consolidada do STF, também elas constituem fonte mediata do Direito penal. Embora vinculantes, não possuem força de lei nem emanam do Poder Legislativo. É por isso que não podem ser classificadas como fonte imediata do Direito penal.

Súmula é a síntese ou o enunciado de um entendimento jurisprudencial extraída (extraído) de reiteradas decisões no mesmo sentido. Normalmente são numeradas. Desde a EC 45/2004 (Reforma do Judiciário) as súmulas podem ser classificadas em (a) vinculantes e (b) não vinculantes. Em regra não são vinculantes. Todas as súmulas editadas pelo STF até o advento da Lei 11.417/2006 não são vinculantes. Para serem vinculantes devem seguir rigorosamente o procedimento descrito nessa Lei, de 19.12.2006, que regulamentou o art. 103-A da CF (inserido na Magna Carta pela EC 45/2004).

Competência do STF: somente o STF pode aprová-las; nenhum outro tribunal do país pode fazer isso. Se o STF quiser transformar alguma súmula já editada (não vinculante) em vinculante, terá que seguir o novo procedimento legal.

Súmula vinculante e súmula impeditiva de recurso: a vinculante só pode ser emitida pelo STF; a impeditiva de recurso é qualquer súmula criada pelo STF ou STJ. Por força da Lei 11.276, de 07.02.2006, que alterou o art. 518 do CPC, "O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal" (art. 518, § 1º, do CPC); a súmula vinculante vincula sobretudo o juiz (que é obrigado a respeitá-la); a impeditiva não limita (não engessa) a atividade jurisdicional, podendo o juiz decidir contra a súmula; caso, entretanto, decida de acordo com seu sentido, não caberá sequer o recurso de apelação.

Aprovação por 2/3 dos membros do STF: para edição ou revisão ou cancelamento de uma súmula vinculante exige-se quorum qualificado (dois terços: leia-se: oito Ministros do STF). A súmula vincula os demais órgãos do Poder Judiciário (vincula todos os juízes, os tribunais e até mesmo as Turmas do próprio STF) assim como a administração pública, direta ou indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

◙ BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 5. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001. 136p. BITTENCOURT, Cezar Roberto. Teoria geral do delito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

BITTENCOURT, Cezar Roberto e PRADO, Luiz Regis. Código penal Anotado e legislação complementar . São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. 2ª ed.. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2006. GALVÃO, Fernando. Direito penal; parte geral. 1ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2004.

GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal - Parte geral e anotações LFG, 2006. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. GRECO, Rogério. Curso de Direito penal; parte geral. 6ª. ed., Nitéroi: Impetus, 2006.v. 1

PIERANGELLI, José Henrique e ZAFFARONI, Eugénio Raúl. Manual de direito penal brasileiro; parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

PRADO, Luiz Regis. Manual de direito penal; parte geral. 2ª. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

QUEIROZ, Paulo. Direito Penal – Parte Geral. 4ª. Edição. Rio de Janeiro. Lúmen Juris, 2008.

ROXIN, Claus. Estudos de Direito Penal. Trad. Luís Greco. Rio. São Paulo. Recife. Editora Renovar. 2006


ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do direito penal. Trad. André Luis Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre. Livarai do Advogado Editora. 2006.

* Os textos atinentes aos Princípios e as Fontes do Direito Penal foi organizado com base no escólio do Profº. Luis Flávio Gomes.

A todos um excelente aproveitamento. Bons estudos!

Professor Clodovil Moreira Soares


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