UNIDADE IV ENTIDADES DA ADMINISTRAO INDIRETA.

Autarquias:

Conceito

De acorco com Cretella Jnior (1980:139), o termo autarquia formado pelos elementos do grego auts (= prprio) e arquia (=comando, governo, direo), com o significado etmolgico de comando prprio, autogoverno.

O art. 5, I do decreto-lei 200/67 assim define autarquia: o servio autnomo, criado por lei, com personalidade jurdica, patrimnio e receita prprios, para executar atividades tpicas da Administrao Pblica, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e financeira descentralizada. Celso Antnio Bandeira de Mello (2008:161-162) tece duras crticas definio trazida pelo legislador. Em primeiro lugar, adverte que, ao esquecer-se de mencionar a natureza pblica de sua personalidade, o artigo no permite ao intrprete identificar quando a figura legalmente instaurada tem ou no natureza autrquica, ora justamente por ser entidade de direito pblico que pode a autarquia assumir a titularidade de interesses pblicos. Por outro lado, o artigo possibilitou que pela mera criao de entidade autrquica a sua atividade (aquela que lhe foi atribuda pela lei que a criou) j passa a ser qualificada como tpica da Administrao Pblica. Por isso o autor prefere um conceito mais sinttico e preciso: so pessoas jurdicas de Direito Pblico de capacidade exclusivamente administrativa. Carvalho Filho (2009:446) tambm observa falhas neste conceito legal, e assevera que o fato de o servio ter personalidade jurdica no constitui novidade. Apesar disso, est hoje pacfico que as autarquias so pessoas jurdicas de direito pblico, em especial aps ter o CC confirmado no art. 41, IV sua natureza jurdica. Adverte, ainda, Celso A B de Mello (2008:162) que as autarquias no so subordinadas a nenhum rgo do Estado, mas simplesmente controladas.

Nesta seara, Digenes Gasparini (2009:318) anota que a vinculao se d nos termos do art. 4 do decreto-lei 200/67, que prev o controle (vinculao) ao Ministrio em cuja rea de competncia estiver enquadrada sua [da autarquia] principal atividade. o que ocorre com o INSS, que est vinculado ao Ministrio da Previdncia Social.

Di Pietro (2010:430) conceitua autarquia como a pessoa jurdica de direito pblico, criada por lei, com capacidade de autoadministrao, para o desempenho de servio pblico descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei, destacando a natureza pblica de sua personalidade, olvidada pelo legislador.

Criao

Conforme o art. 37, XIX da Constituio, a criao das autarquias depende de lei. Esta de iniciativa privativa do Presidente da Repblica, seguindo a competncia estabelecida pelo art. 61, 1. Afinal, toda iniciativa de lei que diga respeito criao, organizao, estruturao e atribuies da Administrao Pblica, seja ela direta ou indireta, cabe ao Presidente da Repblica por ser o Chefe do Executivo. Alis, mesmo que assim no previsse o art. 37, ainda assim a criao das autarquias dependeria de lei especfica, conforme alerta Diogenes Gasparini (2008:319), posto se tratar de pessoa jurdica nova, que ser sujeito de direitos e obrigaes, que desdobramento do prprio Estado. Logo carece de lei especfica para sua criao. A dita lei deve prescrever a sua cirao, indicar a sede, os objetivos, o patrimnio (ou como ser a futura constituio pelo Executivo), a estrutura organizacional bsica, forma de nomeao dos dirigentes, e o regime estatutrio de seus funcionrios (Gasparini, 2008:319). Cumpre ressaltar que no basta a lei que cria a autarquia, preciso que o Executivo d cumprimento lei, com medidas administrativas, instituindo a autarquia via decreto, que importa determinao administrativa de afetar os meios necessrios ao efetivo funcionamento de um ser que juridicamente ganhou existncia com a lei criadora (Mello, apud, Gasparini, 2008:320).

Para alm da lei criadora e do decreto institutivo, outras formalidades so requeridas para a efetivao da criao da autarquia, que representa a concretizao do princpio da especialidade da funo, so eles: inscrio no Cadastro Nacional de Pessoa Jurdica (CNPJ) do Ministrio da Fazenda, no Estado (inscrio estadual) e no Municpio (inscrio municipal) em que vai atuar, a depender de suas atribuies, objeto e competncias.

Deve-se ter em mente, tambm, que o que se criou por lei, s pode ser extinto por lei. Portanto, a extino das autarquias depende de lei especfica, como se passou com o DNER, autarquia federal que foi extinta pelo art. 102-A da Lei 10.233/01 (que criou o DNIT)

Patrimnio:

A questo do patrimnio das autarquias gerou muita polmica quando da vigncia do Cdigo Civil de 1916, uma vez que o artigo 65 estabelecia que s poderiam ser considerados bens pblicos aqueles pertencentes s pessoas federativas, todos os demais eram bens privados, independente da pessoa a quem pertencessem. A doutrina, ento, com a criao da figura das autarquias, passou a interpretar o referido artigo como protetivo dos bens integrantes das pessoas administrativas de direito pblico, incluindo-se, portanto, no s a administrao direta, quanto a indireta.

Com o advento do cdigo de 2001 a questo ficou definitivamente resolvida. Dispe o art. 98 que so pblicos os bens do domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno; todos os outros so particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. Carvalho Filho (2008:459) observa que o critrio qualificador do bem em pblico passou a ser o fato de pertencer a qualquer pessoa jurdica de direito pblico, e no mais a um ente federativo. Desta feita, os bens das autarquias so necessariamente pblicos.

Desta feita, o patrimnio das autarquias esto sob a mesma proteo dos bens pblicos em geral, logo so igualmente imprescritveis e impenhorveis; por outro lado, no podem ser livremente alienados pelo administrador, tendo este que observar a legislao pertinente para este fim (alienao). Marinela lembra que a doutrina assevera que o bem autrquico relativamente inalienvel, ou alienvel de forma condicionada (atendimento aos requisitos, condies, da lei). Esto elencados no art. 17 da lei 8.666/93 os requisitos para alienao dos bens pblicos. Ao se dizer que o bem impenhorvel significa que no cabem penhora, arresto e sequestro dos bens pblicos. Penhora uma garantia do juzo, uma restrio a patrimnio dentro de uma ao de execuo; arresto e sequestro so cautelares tpicas que servem para restrio do patrimnio do devedor para que ele tenha condies de garantir o cumprimento de contrato no futuro, sendo que arresto restrio de bem indeterminado e sequestro de bens determinados. DICA: sequestrador decidiu ganhar uma bolaaaaada, ento ele no escolhe qualquer transeunte para sequestrar, ele vai escolher, vai determinar a pessoa. Os bens pblicos tambm no podem ser objeto de onerao (direito real de garantia), ou seja, hipoteca (direito real de garantia sobre bem imvel), penhor (direito real de garantia sobre bens mveis fora da execuo, uma pessoa d um bem em garantia, como uma pulseira, esta pulseira um bem EMPENHADO por ser objeto de penhor) e anticrese (utilizao do patrimnio do devedor pelo credor para saudar a prestao).

Esclarecida a polmica, resta dizer que o patrimnio formado por meio de transferncia de bens e direitos da Administrao Pblica, sua criadora. No mbito da Unio, essa transferncia se d na forma prescrita na lei que criou a autarquia, sendo a transferncia de bem mvel via contrato veiculado por escritura pblica, devendo ser registrado em cartrio imobilirio competente (Gasparini, 2008:326).

Responsabilidades:

Conforme o disposto no art. 37, 6, da CF, as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondem pelos damos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. J no paira dvidas sobre a personalidade jurdica das autarquias, logo, sendo pessoas jurdicas de direito pblico, respondem pelos danos causados a terceiros da mesma forma que os entes federados. Este dispositivo denota a opo do legislador pela responsabilidade objetiva do Estado, que importa a obrigao em indenizar independente de investigao sobre a culpa do agente em sua conduta. Desta feita, mesmo que no se possa identificar culpa individual de agente autrquico, tendo o ato autrquico gerado prejuzo a terceiro, a autarquia deve reparar. Por outro lado, sendo o agente identificado, h a autarquia tem o direito de regresso contra aquele que diretamente provocou o dano. Neste caso a responsabilidade s se opera quando verificada a culpa ou dolo do referido agente.

Celso Antnio Bandeira de Mello (2008:161) adverte que perante terceiros as autarquias so responsveis pelos prprios comportamentos. A responsabilidade do Estado, em relao a eles, apenas subsidiria. Isto porque, tendo em conta que a personalidade da autarquia distinta da do Estado, suas obrigaes no se confundem com as dele, assim como seus direitos. Digenes Gasparini (2008:322-323) afirma que tal hiptese ocorre quando so danos causados a terceiros em razo dos servios que explora ou decorrentes de seus servidores. Assim, quando esgotadas as foras da autarquia, cabe Administrao Pblica suportar o remanescente do prejuzo decorrente desses comportamentos. de se observar que a responsabilidade do Estado, mesmo que subsidiria, continua sendo OBJETIVA.

Regime de pessoal:

Conforme elucida Celso A B de Mello (2008:167), o regime de pessoal dos servidores autrquicos o mesmo dos servidores da Administrao direta. Desde a Lei 8.112/90, em atendimento ao art. 39 da CF, ficou estabelecido um regime nico para os servidores da administrao direta, autarquias e fundaes pblicas. Da conclui-se que o vnculo da autarquia com seu servidor no contratual, mas institucional, estatutrio. Carvalho Filho (2009:459) observa que a inteno do constituinte era a de acabar com as diferenas entre as carreiras das pessoas jurdicas de direito pblico que durante muitos anos geraram inconformismos e litgios entre os servidores. Entretanto, a EC 19/98 alterou o contedo do art. 39, e deixou de exigir o regime nico, extinguindo a vinculao entre os regimes jurdicos da administrao direta e autarquias e fundaes. Desta feita, as autarquias puderam ter o pessoal regido tanto pelo regime estatutrio quanto o trabalhista, conforme previso de sua lei criadora. Todavia, o STF em 2007, em virtude da ADI 2.135-4MC, de Relatoria da Ministra Ellen Gracie, suspendeu a eficcia da EC19/98 no que toca ao novo art. 39, com efeitos ex nunc. Na prtica, nada foi alterado, de acordo com Gasparini, posto que no existe uma exigibilidade de que todos os servidores do quadro das autarquias sejam estatutrios, assim como ocorre para a Administrao direta, podendo adotar regime misto (2008:324). Desta feita, os trabalhos braais podem ser desempenhados por empregados sob regime celetista, enquanto os demais so sob regime de cargo (estatutrio).

De uma forma ou de outra, os servidores so admitidos via concurso pblico de provas ou provas e ttulos, independente do regime a ser adotado, salvo os cargos em comisso, de acordo como art. 37, II, CF. Ainda em conformidade com o art. 37, mas com base no inciso IX, se houver previso em lei da entidade a que se vincula, a autarquia pode admitir servidores por tempo determinado, sem prvio concurso pblico de provas ou de provas e ttulos para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico (Gasparini, 2009:324). Sendo a relao entre a autarquia e o(s) servidor(es) for de vnculo contratual, ou seja, sob o regime da CLT, o foro competente para julgar dissdios individual singular, individual plrimo (vrios empregados e um empregador) ou coletivo (entre sindicato e/ou associaes de classes e empregadores) ser a Justia do Trabalho (art. 114, CF). Entretanto, se o regime for estatutrio, a competncia ser ou da justia federal (autarquias federais) ou justia comum (autarquia estadual ou municipal), sempre nos juzos fazendrios.

Imunidades e privilgios:

Por ser pessoa jurdica de direito pblico, as prerrogativas das autarquias so basicamente as mesmas atribudas administrao pblica direta, salvo naquilo que lhes for estranho em razo da atividade desempenhada. Entretanto, justamente pela sua natureza jurdica que o ordenamento lhe atribui tais prerrogativas. A doutrina destaca os principais privilgios, so eles:

Imunidade tributria: de acordo com o art. 150, VI, a, e 2 CF no possvel instituir impostos sobre o patrimnio, a renda e os servios das autarquias, desde que vinculados a suas finalidades essenciais ou s que delas decorram. Importa dizer que sobre aqueles bens ou servios no destinados s finalidades da autarquia incidiro normalmente os impostos. Por esta razo Carvalho Filho (2009:463) afirma que a imunidade das autarquias tem natureza condicionada. Goza da chamada imunidade tributria recproca que trata do caso de que um ente poltico no pode criar impostos para o outro ente poltico. Pode instituir taxa e contribuies, no para todos os tributos, s recai a imunidade sobre os impostos.

Impenhorabilidade dos bens e das rendas: significa que no podem servir como garantia ao credor, esta garantia se d na forma de precatrios, conforme previso do art. 100 da CF; por seu turno, a execuo obedece a regras especiais previstas na legislao processual. Obs: o art.100 da CF foi alterado pela EC62/09. Cada autarquia tem a sua fila de precatrio, o que faz com que seja menor do que a da pessoa poltica.

Imprescritibilidade dos bens: sendo os bens pblicos, a sua propriedade no pode ser adquirida via usucapio por terceiros, conforme art. 183,3, que peremptrio quanto aos bens imveis. J o art. 102 do CC diz que todo e qualquer bem pblico no passvel de ser objeto de usucapio. O entendimento j era pacfico antes mesmo da vigncia do novo CC, posto que o STF inclusive tem smula a este respeito (340).

Prescrio quinquenal: dvidas e direitos em favor de terceiros contra autarquias prescrevem em cinco anos. Significa que, se algum tem crdito contra autarquia, deve promover a cobrana nesse prazo, sob pena de prescrever seu direito de acion-la com tal objetivo (Carvalho Filho, 2009:463). (Decreto n20.910/32, art. 1, combinado c/ Decreto-Lei n 4.597/42, art.2). Significa que aquele que tiver crdito contra a autarquia dever promover a cobrana nesse prazo, sob pena de extino do seu direito de ao. Regra especial para a prescrio regulada pela Smula 383 do STF. Para o caso da reparao civil h polmica sobre este prazo. que o art. 10 do decreto 20.910/32 diz que o prazo de 5 anos desde que no haja prazo mais benfico. Com a entrada em vigor do novo Cdigo Civil houve alterao de vrios prazos, entre eles o de reparao civil, no art. 206, 3, que passou a ser de 3 anos. Para o Estado o prazo de 3 anos mais benfico, posto que se a vtima no ajuizar a ao em 3 anos no poder mais faz-lo e o Estado no corre mais o risco de ter de pagar e gastar dinheiro pblico. Como a matria no constitucional quem enfrenta a questo o STJ, que no ano passado mudou de orientao e passou a decidir com o prazo de 5 anos, mas ainda h divergncias entre as turmas.

Crditos sujeitos execuo fiscal: os crditos das autarquias so inscritos na dvida ativa, assim como os dos entes federativos, que so cobrados pelo processo especial de execuo fiscal.

De acordo com o art. 188 do CPC as autarquias tem prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer, por ser considerada como fazenda pblica. As autarquias esto sujeitas obrigatoriedade do duplo grau de jurisdio, razo pela qual as decises contrrias s autarquias s geram efeitos depois de confirmadas por Tribunal (art. 475, I, CPC), assim como as que julgarem procedentes embargos execuo contra a fazenda pblica (na qual se insere a autarquia) (art. 475, II, CPC).

So chamados privilgios processuais os de prazo dilatado, como citado acima no art. 188 do CPC, e o reexame necessrio, que significa de independentemente de as partes terem ou no apresentado recurso voluntrio, a deciso deve ser levada a tribunal. H casos excepcionais em que o reexame necessrio no ocorre, at 60 salrios mnimos e quando a matria j tiver sido julgada pelo pleno do tribunal. Enquanto no houver o reexame (exceto nos casos citados) no h transito em julgado da deciso.

Est ainda, sujeita contabilidade pblica (lei 4320) e a lei de responsabilidade fiscal (lei complementar 101/00) quanto aos procedimentos financeiros.

Oramento:

Consoante o art. 165, 5, I, da CR, integra a lei oramentria anual o oramento fiscal referente aos Poderes da Unio, seus fundos, rgos e entidades da administrao direta e indireta, inclusive fundaes institudas e mantidas pelo poder pblico. Portanto, o oramento das autarquias, em sua forma, idntico ao dos rgos da administrao direta; suas receitas e despesas integram o chamado oramento fiscal, parte da lei oramentria anual (Sergimar).

Nomeao e exonerao de dirigentes:

A forma de investidura dos dirigentes das autarquias ser aquela prevista pela lei investidora. A competncia para nomeao, nas autarquias federais, privativa do Presidente da Repblica, conforme o art. 84, XXV, da Carta, simetricamente, o governador, nos estados e Distrito Federal e os prefeitos nos municpios. Para nomeao ser exigida a aprovao do Senado Federal (CF, art.84, XIV). Diferentemente, no pode e lei estabelecer hipteses de exigncia de aprovao legislativa para exonerao de dirigentes das entidades da administrao indireta (no pode to pouco prever que a exonerao seja efetuada diretamente pelo Poder Legislativo). Assim tambm entendeu o Supremo ao julgar a ADIMC 1.949/RS, Rel. Min. Seplveda Pertence, 18/11/99. A vinculao do Poder Legislativo nessa seara representaria, segundo o entendimento do Tribunal seria inconstitucional porque representaria uma violao ao princpio da separao dos poderes (Sergimar).

Atos e contratos

H casos em que os atos e contratos das autarquias podem ter natureza privada, regulados, portanto, pelo direito privado. Porm, esta no a regra. Os atos das autarquias, via de regra, so atos administrativos tpicos, revestindo-se das mesmas peculiaridades dos atos exarados pela administrao direta, prprios do regime do direito pblico. Devem suprir os mesmos requisitos de validade e possuem os privilgios da imperatividade, presuno de legalidade, auto-executoriedade e exigibilidade. Por serem atos de autoridades pblicas, sua legalidade pode ser aferida pela via do mandado de segurana ou ao popular.

Os contratos que no sejam tipicamente de direito privado (compra e venda, doao etc.) sero considerados contratos administrativos, que possuem princpios que privilegiam o Poder Pblico, em razo da proteo do interesse coletivo. Desta feita, so regidos pela lei 8.666/93, e devem ser precedidos de licitao, excetuados os casos ali previstos.

Os contratos possuem clusulas exorbitantes. Est sujeita a licitao, pelo regime da lei 8.666.

Autarquias em regime especial:

Fernanda Marinela observa que esta denominao j muito antiga, era utilizada para as universidades federais porque o sistema de escolha dos dirigentes por eleio, porque a universidade tem maior autonomia na escolha das grades curriculares, dos cursos oferecidos. Esse era o regime especial a que se fazia referncia.

Segundo Carvalho Filho (2009:464-465), em face do processo de modernizao do Estado, diversas medidas foram tomadas pelo governo, entre elas a criao de uma categoria especial de autarquias s quais se convencionou chamar por agncias. Seu objetivo institucional a funo de controle de pessoas privadas que desempenham prestao de servios pblicos, normalmente sob a forma de concesso ou permisso, assim como a funo de interveno estatal no domnio econmico (evitar abusos das pessoas da iniciativa privada).

Para fins didticos as agncias autrquicas foram divididas em agncias reguladoras e agncias executivas. Estas tem por finalidade a execuo efetiva de determinadas atividades administrativas tpicas do Estado, enquanto aquelas tem o mister da fiscalizao e controle (adequadas ao regime de desestatizao). Celso A B de Mello (2008:169) observa que no h legislao que preveja qual seja o tal regime especial, mas apenas uma ideia subjacente de que desfrutariam de uma liberdade maior do que as demais autarquias. Carvalho Filho (2009:465) assevera que o toque especial no regime seria relativo independncia que a ordem jurdica lhes conferiu em aspectos tcnicos, administrativos e financeiros. Isso, claro, em comparao com a generalidade das autarquias.

Destaca-se que o termo foi importado do sistema americano em que, excludos os poderes do estado, todas as autoridades pblicas constituem agncias, logo a administrao pblica, no direito norte-americano, sinnimo de agncias.

Agncia executiva:

Recebe esta denominao, segundo Di Pietro (2010:465), a autarquia ou a fundao pblica que celebre contrato de gesto com rgo da administrao direta, qual se encontre vinculada, com fins melhoria da eficincia e reduo de custos. Carvalho Filho (2009:468) observa que a base da atuao da agncia executiva a operacionalidade, uma vez que objetiva a efetiva execuo e implementao da atividade descentralizada, diversamente da funo de controle, esta o alvo primordial das agncias reguladoras.

A figura da agncia executiva nasceu com a Lei 9.649/98, que tratou do assunto nos artigos 51 e 52. Assim dispe o art. 51: o Poder Executivo poder qualificar como agncia executiva a autarquia ou fundao que tenha cumprido os seguintes requisitos: I ter um plano estratgico de reestruturao e de desenvolvimento institucional em andamento; II ter celebrado contrato de gesto com o respectivo Ministrio supervisor. No 1 tem-se que a qualificao de competncia do Presidente da Repblica; o 2 incumbe o Poder Executivo de editar as medidas de organizao administrativas especficas para tais agncias, com a finalidade de garantir a sua autonomia de gesto, assim como a disponibilidade de recursos oramentrios e financeiros para cumprir as metas e objetivos institucionais. Carvalho Filho (2009:468) verifica que no se trata de nova categoria de pessoa jurdica, mas apenas uma qualificao, ou um ttulo atribudo a autarquias ou fundaes pblicas.

Celso A B de Mello (2008:181-182) tece duras crticas aos requisitos do art. 51: Quanto ao primeiro requisito para receber a qualificao de agncia executiva, j se v que no passa de um conjunto de expresses sonoras, retumbantes e vazias. Quanto ao segundo, preciso esclarecer em que consiste. Infelizmente tambm leva ao vazio. Contrato de gesto (com o Ministrio supervisor) , pelo menos at que se edite a lei prevista no art. 37, 8, da Constituio, uma figurao juridicamente inconsequente, um nada perante o Direito. E continua: com a expresso contrato de gesto querem mencionar aquilo que, na verdade, no passa de um arremedo de contrato, uma encenao sem qualquer valor jurdico, pelo qual se documenta que a Administrao Central concede autarquia ou fundao maior liberdade de ao, isto , mais autonomia, com a dispensa de determinados controles, e assume o compromisso de repasse regular de recursos em contrapartida do cumprimento por estas de determinado programa de atuao, com metas definidas e critrios precisos de avali-las, pena de sanes a serem aplicadas ao dirigente da autarquia ou fundao que firmou o pseudocontrato se, injustificadamente, o descumprir. Mais a frente discorre o indignado autor: evidente que se as competncias da entidade, se sua liberdade, autonomia, decorrem de lei e no podem ultrapassar o que nela se dispe, resulta bvio que a autoridade supervisora no tem qualquer poder em relao a isso. (...) Competncias no se transacionam, e muito menos por contrato.

Di Pietro (2010:466-467) observa que o principal aumento de autonomia previsto para as agncias executivas no se encontra na lei que a criou, mas na lei 9648/98, a qual alterou a lei de licitaes, outorgando apenas s agncias executivas (e no a todas as autarquias e fundaes pblicas) a possibilidade de dispensa de licitao nos valores ali estipulados (art. 24, I e II) os quais so considerados em dobro para as compras, obras e servios contratados por consrcios pblicos, sociedade de economia mista e empresas pblicas, bem assim por autarquias e fundaes qualificadas, na forma da lei, como agncias executivas.

A este respeito Celso A B de Mello afirma ser mais uma das tentativas de o Executivo burlar a regra da licitao. Carvalho Filho (2009:469), por seu turno, observa que as agncias j criadas (INMETRO, SUDAM e SUDENE) em nada se diferenciam das antigas autarquias que substituram, suas estruturas ainda so as mesmas e assevera que no adianta nada s mudar o nomen jris, se o caos, o descontrole e a desorganizao administrativa continuarem a grassar entre as pessoas vinculadas ao Estado. o mesmo que trocar seis por meia dzia...

So velhas autarquias ou velhas fundaes. A qualificao em agncia executiva serve para melhorar a fundao ou autarquia sucateada. Para tanto, a autarquia e/ou fundao elabora um plano estratgico de reestruturao e vai administrao direta para firmar um contrato de gesto. Este garante quela autarquia ou fundao garante mais autonomia e mais liberdade para se tornar mais eficiente e ter condies de concretizar suas metas. Ela ainda recebe mais recursos oramentrios. A doutrina critica o instituto por se premiar uma autarquia ou fundao j sucateada por sua ineficincia. Outra crtica que se faz que a lei que criou a autarquia ou fundao sucateadas alterada por meio de contrato, contrato este realizado com Ministrio, que no tem personalidade jurdica para isso. Lei 9649/98.

Agncias Reguladoras:

De acordo com Di Pietro (2010:467), em sentido amplo, agncias reguladoras no Brasil correspondem a qualquer rgo da Administrao direta ou entidade da Administrao indireta com funo de regular a matria especfica que lhe est afeta. Observa, ainda, a autora, que esta funo de regulao e fiscalizao no nasceu com o termo agncia reguladora. Manuel Gonalves Ferreira Filho, em estudo realizado entre os anos 1930 e 1945, menciona o Comissariado de Alimentao Pblica (1918), o Instituto de Defesa Permanente do Caf (1923), o Instituto do Acar e do lcool (1933), o Instituto Nacional do Mate (1938), o Instituto Nacional do Pinho (1941), o Instituto Nacional do Sal (1940), todos institudos como autarquias com a finalidade de regular a produo e o comrcio. V-se, portanto, que a introduo de um novo vocbulo no importou a criao de nova atividade administrativa, em especial no mbito de atuao da administrao indireta.

Celso A B de Mello (2008:172) tambm reconhece no haver novidade em existirem autarquias com funes reguladoras, o que no se pode dizer do termo trazido pela malfadada reforma administrativa. Carvalho Filho (2009:465-466) esclarece que o vocbulo foi trazido do direito norte-americano para o brasileiro em razo do PND (Plano Nacional de Desestatizao) de 1995, que previa a transferncia de atividades dantes exercidas pelo Estado para a iniciativa privada, com a fim de sanar o dficit pblico e sanear as finanas governamentais. Entretanto, no se poderia operar a privatizao de forma to larga e abrangente que as referidas atividades ficassem ao sabor exclusivo desses sujeitos de direito privado, exigindo, portanto, a criao de rgos reguladores, que foram, da em diante, denominadas de agncias reguladoras.

Desta feita, foi atribuda a essas agncias reguladoras a funo de controlar, em toda a sua extenso, a prestao dos servios pblicos e o exerccio de atividades econmicas, bem como a prpria atuao das pessoas privadas que passaram a execut-los, inclusive impondo sua adequao aos fins colimados pelo Governo e s estratgias econmicas e administrativas que inspiram o processo de desestatizao (Carvalho Filho, 2009:466).

Pairando sempre a possibilidade de as pessoas privadas intentarem abusar do respectivo poder econmico, com o objetivo de dominao do mercado e eliminao da concorrncia, pressupe-se que a atividade das agncias reguladoras seja de fato marcadamente forte e presente. Assim, a funo de controle das atividades exercidas sob regime de concesso relevante atribuio das agncias. De acordo com DI Pietro (2010: 468), regular significa organizar determinado setor afeto agncia, bem como controlar as entidades que atuam nesse setor. Em sentido amplo, regulao importa toda forma de organizao de atividade econmica atravs do Estado, seja a interveno atravs da concesso de servio pblico ou o exerccio do poder de polcia (Calixto Salomo). Desta atribuio surge a questo de at que ponto podem as agncias exercer a funo regulatria sem invadir a competncia legislativa.

Celso A B de Mello (2010:172-173) afirma que, com base em princpios, esta seria uma resposta fcil, posto que o princpio da legalidade veda a possibilidade de atos normativos de origem distinta da do Poder Legislativo inovarem no ordenamento jurdico. Logo, as agncias poderiam tratar exclusivamente de aspectos tcnicos, uma vez que a lei permite que providncias subalternas regulem a sua prpria execuo, por meio, por exemplo, de regulamentos. Assevera, ainda, que nos casos em que suas disposies se voltem para concessionrios ou permissionrios de servio pblico, claro que podem, igualmente, expedir as normas e determinaes da alada do poder concedente (...) ou para quem esteja incluso no mbito domstico da Administrao. Por fim, o autor resume: cabe-lhes expedir normas que se encontrem abrangidas pelo campo da chamada supremacia especial.

Independente de qualquer hiptese, as normativas expedidas devem estar sempre amparadas por lei, no podendo, portanto, contrariar o que estiver previsto em lei ou distorcer o sentido da mesma, em especial quando for para agravar a posio jurdica dos destinatrios ou terceiros. Obviamente, princpios jurdicos tambm no podem ser violados, os quais s so afastveis em razo da necessidade do atendimento do bem jurdico comum, na exata medida da intensidade requerida.

Nesta seara, Di Pietro (2010:472-473) afirma que a ANATEL e a ANP, sob a denominao de rgo regulador, so as duas nicas agncias previstas na Constituio nos arts. 21, XI e 177, 2, III. Nestes dois casos h de se reconhecer que a funo normativa lhes foi delegada pela prpria norma constitucional, razo pela qual uma funo mais ampla, sem, contudo, ter o poder de inovar no ordenamento jurdico, j que a funo reguladora no se confunde com a funo legislativa. Se a interpretao dada aos poderes normativos dessas duas agncias fosse no sentido de as equiparar ao Poder Legislativo haveria violao tripartio dos poderes, com flagrante ofensa independncia e autonomia do Poder Legislativo. No que tange s demais agncias, a delegao lhes feita pela prpria lei instituidora. Desta forma, sua funo normativa reguladora no pode ultrapassar aquela exercida pelos demais rgos e entidades da Administrao Pblica, sob pena de inconstitucionalidade. Sendo assim, -lhes vedado regulamentar contedo no disciplinado em lei nem regulamentar diretamente as leis, j que esta competncia do chefe do Poder Executivo. De maneira resumida, a autora afirma que as normas passveis de expedio pelas agncias se restringem a: a) regular a prpria atividade da agncia por meio de normas de efeitos internos; (b) conceituar, interpretar, explicitar conceitos jurdicos indeterminados contidos em lei, sem inovar na ordem jurdica.

A par da questo da invaso das competncias legislativas, a atribuio das funo reguladora enseja, tambm, uma diviso entre espcies de agncias. Di Pietro (2010:468) elucida que, em razo do sentido amplo de regulao, h dois tipos de agncias: a) as que exercem, com base em lei, tpico poder de polcia, com a imposio de limitaes administrativas, previstas em lei, fiscalizao, represso, que o caso da ANVISA e ANS; e b) as que regulam e controlas as atividades que constituem objeto de concesso, permisso ou autorizao de servio pblico (telecomunicaes, energia eltrica, transportes etc.) ou de concesso para explorao de bem pblico (petrleo e outras riquezas minerais, rodovias etc.). Alerta a autora que as primeiras no so em grande coisa distintas das autarquias que j desempenhavam tal funo, como o Bacen, Cade, Conselho Monetrio Nacional... J a segunda espcie assume relevo de novidade no direito brasileiro, em razo do papel que desempenham, em razo da concesso, permisso e autorizao, que antes eram poderes de titularidade da Administrao direta, na qualidade de poder concedente. VER ANTAQ (agncia nacional de transporte aquavirio), ANA (agncia nacional de guas), ANCINE (criada por medida provisria).

Os contratos de concesso possuem dois aspectos: o primeiro quanto a seu objeto, fazendo referncia execuo da atividade delegada ao particular; o segundo financeiro, diz respeito aos direitos do contratado (normalmente empresa capitalista que visa lucro). Da conclu-se que h, no contrato de concesso, regras regulamentares para a garantia da prestao do servio na forma mais adequada ao interesse coletivo e as clusulas contratuais que visam assegurar o direito ao equilbrio econmico-financeiro. Em razo das primeiras regras, so reconhecidos poderes Adm concedente: que pode fixar e alterar unilateralmente as clusulas regulamentares, emcampao, interveno, poder sancionatrio, decretar a caducidade, direo e controle sobre a execuo do servio e uso compulsrio de recursos humanos e materiais da empresa. Esses poderes eram, antigamente, exercidos diretamente pela Administrao direta, entretanto, com a criao das agncias, estas funes vm sendo por elas assumidas.

Em razo desta assuno de poderes entende-se que existe real necessidade de que seja outorgada certa independncia em relao ao governo no que tange a vrios aspectos de sua atuao. Se h interferncia do governo, o sistema perde sua pureza e vocao (Carvalho Filho, 2009:467).

Di Pietro (2010:469) observa que no existe uma disciplina nica para as agncias, apesar de que a instituio de cada uma delas tem se orientado pelos mesmos moldes, e vo sendo criadas por leis esparsas, sob a denominao de autarquias em regime especial. Celso A B de Mello (2010:173-174) afirma ser possvel retirar o significado de regime especial das leis que criam as agncias. Assim, a lei que criou a ANATEL traz como caractersticas especiais, no seu art. 8, 2, a independncia administrativa, ausncia de subordinao hierrquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira. J na lei que criou a ANS o regime especial est refletido em seu art. 1, que estabelece a autonomia administrativa, financeira, patrimonial e de gesto de recursos humanos, autonomia nas suas decises tcnicas e mandato fixo de seus dirigentes. H outros exemplos que levam concluso genrica de que, nas palavras de Di Pietro (2010:469), o regime especial consiste em maior autonomia em relao Administrao Direta; estabilidade de seus dirigentes, garantida pelo exerccio de mandato fixo, que eles somente podem perder nas hipteses expressamente previstas, afastada a possibilidade de exonerao ad nutum; ao carter final de suas decises, que no so passveis de apreciao por outros rgos ou entidades da Administrao Pblica.

Em relao aos dirigentes, a lei 9.986/00 uniformizou as normas sobre seu provimento ao estabelecer que sero escolhidos pelo Presidente da Repblica, carecendo a indicao de aprovao do Senado Federal. Prev o art. 4 que as agncias so dirigidas por colegiado, com um conselho diretor ou diretoria composta por conselheiros ou diretores, sendo um deles o presidente ou diretor-geral ou diretor-presidente. O art. 5 determina que os membros desse colegiado sejam brasileiros, de reputao ilibada, formao universitria e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais sero nomeados.

Fernanda Marinela afirma que a funo de normatizao de setores implica maior liberdade, logo maior autonomia. Quanto aos dirigentes, afirma ser a investidura ou nomeao especial, j que a nomeao no livre, por depender de sabatina do Senado, alm de no poder ser exonerado ad nutum durante a vigncia do mandato fixo. H projeto de lei que pretende unificar o prazo do mandato para 4 anos. Antes do prazo deve haver ou condenao ou renncia ao cargo. de se salientar a quarentena do dirigente quanto atuao na iniciativa privada no mesmo setor da Agncia da qual era dirigente. A quarentena no impede atuao em outro cargo pblico ou para outro setor. Durante este perodo, em regra de 4 meses, o ex-dirigente continua recebendo a remunerao, j que porta ainda informaes privilegiadas (a quarentena pode ser de 12 meses).

de se observar que o procedimento licitatrio diferente das demais autarquias. As agncias reguladoras, de acordo com 9472/97, poderiam estabelecer seu procedimento prprio observando as formas prego e consulta. Esta regra foi objeto da ADI1668, o STF decidiu a inconstitucionalidade do procedimento prprio, logo as agncias reguladoras se subordinam lei 8666; mas o STF deixou passar o prego e a consulta, que so as modalidades prprias. A consulta no regulamentada, mas o prego regido pela lei 10520/2002. No que toca ao regime de pessoal, a lei 9986/00 define que o pessoal das agncias ser regido pela CLT com contratos temporrios (que no tem concurso pblico). Mais uma vez o STF teve de se pronunciar, ao julgar a ADI 2310, em sede de cautelar, que a contratao temporria via CLT inconstitucional; a necessidade permanente, no temporria, logo o regime correto o regime de cargo pblico, estatutrio, para provimento definitivo. No curso do julgamento do mrito veio a MP 155/2003, que foi convertida na lei 10871/04, na qual o Presidente da Repblica criou cargos. Assim, a ADI perdeu o objeto. Da o Presidente da Repblica vem editando MP prorrogando por mais um ano os contratos temporrios desde 2003 e os concursos no vieram. A matria hoje objeto da ADI 3678, ainda pendente de deciso.

A AEB (agncia espacial brasileira) s autarquia no agncia reguladora, ABIN rgo da administrao direta. CVM (comisso de valores mobilirios) agncia reguladora, apesar de no ter o nome.

OBS: Conselhos de Classe originariamente tinham natureza de autarquida. Com a lei 9649/98 ficou determinado que deveriam ter personalidade de direito privado e receberiam delegao. Essa lei foi objeto de ADI 1717 no STF, que decidiu que os conselhos de classe ao exercerem poder de polcia no poderiam ter natureza de direito privado, j que este poder de polcia no pode ser transferido a particular em nome da segurana jurdica, logo conselho de classe tem de ter natureza pblica, voltando a ser autarquia. Isso importa que a anuidade que o conselho cobra ter natureza de contribuio, logo um tributo. Assim, ao no pagar a anuidade gera a cobrana via execuo fiscal, o que faz com que os conselhos de classe esto, portanto, sujeitos s regras de contabilidade pblica e sob o controle e fiscalizao do Tribunal de Contas. A OAB sui generes, que s aproveita as benesses das autarquias e no as suas obrigaes. O STF (ADI 3026) j determinou que a anuidade da OAB no tem natureza de tributo, e sim de preo, por isso no cabe execuo fiscal (cabendo a execuo comum) e no est sujeita ao controle e fiscalizao do Tribunal de Contas. E mais, no precisam fazer concurso pblico para contratar pessoal.

OBS2: Autarquia territorial o prprio territrio, j que o territrio no ente poltico, para conferir personalidade de direito pblico os administrativistas como autarquia territorial.

Fundaes Pblicas:

Natureza Jurdica:

O decreto-lei 200/67, no art. 5, IV, assim conceitua fundao pblica: Fundao Pblica - a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorizao legislativa, para o desenvolvimento de atividades que no exijam execuo por rgos ou entidades de direito pblico, com autonomia administrativa, patrimnio prprio gerido pelos respectivos rgos de direo, e funcionamento custeado por recursos da Unio e de outras fontes.

Em que pese ter includo as Fundaes Pblicas no rol das pessoas jurdicas de direito privado, a discusso acerca da natureza jurdica dessas entidades no foi apaziguada. Celso A B de Mello (2010:184), por exemplo, afirma categoricamente que a afirmao normativa de que as fundaes pblicas so pessoas de Direito Privado um absoluto equvoco. O mundo inteiro, a exceo do Brasil, reconhece a essas entidades a natureza de pessoa de Direito Pblico, em razo do regime jurdico a que se submetem. Regime este que tambm no Brasil de direito pblico, uma vez que as fundaes tm titularidade de poderes pblicos e no s a mera execuo de servios pblicos. O fato de o decreto-lei 220/67 estabelecer que as fundaes sero sujeitos de direito privado no faz com que aquelas entidades criadas com caractersticas de sujeito de direito pblico e sob o regime de direito pblico se transformem em sujeitos de direito privado. E o que aconteceu no Brasil foi justamente isso, a criao de diversas fundaes sob o regime de direito pblico com diversas caractersticas de pessoa de direito pblico, em nada distintas das autarquias. A razo pela qual, indica o autor, de seu batismo enquanto pessoas de direito privado que, em sendo pessoas de direito pblico esto sujeitas aos controles tpicos da vinculao do ente descentralizado pessoa criadora, ao adotar a personalidade de direito privado, as fundaes (verdadeiras autarquias disfaradas) se esquivariam de tais controles moralizadores.

Di Pietro (2010:434), por seu turno, indica a existncia de duas correntes: a primeira pugna pela personalidade privada de todas as fundaes institudas pelo Poder Pblico; a outra entende existirem fundaes de direito pblico, que seria uma modalidade de autarquia, e fundaes de direito privado.

Celso A B de Mello (2010:184) assevera que com o advento da CF/88 j no h mais o que se discutir sobre a natureza jurdica das fundaes, posto que ao estabelecer que os servidores da Adm direta, autarquias e fundaes pblicas estariam sob o mesmo teto remuneratrio. Tal tratamento, afirma o autor, se deve em razo de os constituintes, logo, por consequncia, a prpria constituio, entenderem que as fundaes pblicas so pessoas de direito pblico. Desta feita, aps longas consideraes sobre o tratamento conferido aos servidores das fundaes pela Constituio, o autor conclui que as chamadas fundaes pblicas so pura e simplesmente autarquias, s quais foi dada designao correspondente base estrutural que tm (2010:186). Isto porque no direito brasileiro, como j no incio do sculo ensinava Lacerda de Almeida (1905), as pessoas jurdicas (sejam pblicas ou privadas) podem ser classificadas em duas categorias: pessoas de base corporativa (associaes, corporaes, sociedades) e as pessoas de base fundacional. As primeiras tm por substrato um grupo de pessoas, as segundas um patrimnio a qual se atribuiu personalidade em busca da consecuo de uma finalidade. Assim, para no permitir que a base estrutural da entidade pudesse afastar o regime jurdico que a Constituio a elas queria conferir, ficaram previstos em seu texto duas pessoas estatais, com realidades idnticas, porm nomes distintos. E conclui dizendo que uma vez que as fundaes pblicas so pessoas de Direito Pblico de capacidade exclusivamente administrativa, resulta que so autarquias e que, pois, todo o regime jurdico dantes exposto, como concernente s entidades autrquicas, aplica-se-lhes integralmente.

A este respeito, Carvalho Filho (2009:494) elucida que as fundaes so oriundas do direito privado e se caracterizam pela atribuio de personalidade jurdica a um patrimnio que dever atender um certo fim social. Indica, em seguida, as caractersticas bsicas da fundao: a figura do instituidor (no se pode abstrair da fundao o sujeito que fez a dotao do seu patrimnio); o fim social da entidade; e a ausncia de fins lucrativos. A diferena entre as fundaes pblicas, esclarece o autor, e as fundaes regidas pelos arts. 62 a 69 do CC, que a figura do instituidor naquelas o Estado. Desta feita, tm-se as fundaes pblicas, institudas pelo Estado, e as fundaes privadas, institudas por pessoas da iniciativa privada. A polmica sobre a natureza jurdica das fundaes, na opinio do autor, lamentvel, e no acrescenta em nada tcnica jurdica.

Informa haver duas correntes sobre a questo. A corrente dominante seria a que entende que o Poder Pblico pode instituir fundaes pblicas de direito pblico e fundaes pblicas de direito Privado. Corrente esta adotada por Di Pietro (2010:435): em cada caso concreto, a concluso sobre a natureza jurdica da fundao pblica ou privada tem que ser extrada do exame da sua lei instituidora e dos respectivos estatutos. Carvalho Filho (2009:495) anota que, para os seguidores desta corrente, as fundaes de direito pblico se caracterizam como verdadeiras autarquias, razo pela qual os vocbulos autarquia fundacional ou fundaes autrquicas tornaram-se to conhecidos. Esclarece, ainda, que o STF adotou este posicionamento ao decidir o RE 101.126-RJ (Rel. Moreira Alves, sob a CF/67) destacando que nem toda fundao instituda pelo Poder Pblico fundao de direito privado. As fundaes, institudas pelo Poder Pblico, que assumem a gesto de servio estatal e se submetem a regime administrativo previsto, nos Estados-membros, por leis estaduais, so fundaes de direito pblico, e, portanto, pessoas jurdicas de direito pblico. Tais fundaes so espcie do gnero autarquia, aplicando-se a elas a vedao que alude o 2 do art. 99 da Constituio Federal.

A segunda corrente, capitaneada por Hely Lopes Meirelles, assevera que no pode haver fundaes pblicas de direito pblico, sendo figura tpica de direito privado e dele oriundo, a personalidade jurdica de todas as fundaes de direito privado, inobstante o seu instituidor. De acordo com este doutrinador impossvel uma entidade ser espcie de outra sem seus conceitos se confundirem, e afirma que o novel posicionamento do STF trar muitos problemas para a administrao pblica, ao excluir o controle do Ministrio Pblico e mantendo-se somente o do Tribunal de Contas (1998:305-306).

Para Carvalho Filho (2009:496) o pensamento de Hely Lopes Meirelles parece ser o mais acertado, j que a criao de Fundaes pelo Estado seria em razo de desempenhar atividades sociais com maior flexibilidade, tal como as fundaes institudas por particulares. Comenta que tambm gera estranheza tratar fundao como espcie do gnero autarquia. Para submeter uma entidade ao regime das autarquias, bastava criar uma autarquia e no uma fundao, que tem finalidades distintas. Tal caracterizao leva a concluso forada de que algumas fundaes so autarquias e outras no.

Para Di Pietro (2010:435) a questo aparenta certa simplicidade: Quando o Estado institui pessoa jurdica sob a forma de fundao, ele pode atribuir a ela regime administrativo, com todas as prerrogativas e sujeies que lhe so prprias, ou subordin-la ao Cdigo Civil, neste ltimo caso, com derrogaes por normas de direito pblico. Em um ou outro caso se enquadram na noo categorial do instituto da fundao, com patrimnio personalizado para a consecuo de fins que ultrapassam o mbito da prpria entidade.

De uma forma ou de outra o Supremo, detentor da palavra final nas interpretaes de cunho constitucional, determinou os requisitos a serem observados quando da verificao se a fundao pblica de direito pblico ou privado: desempenho de servio estatal; regime administrativo; finalidade; e origem dos recursos. Carvalho Filho (2010:497) analisa os quatro fatores apontados pelo STF como distintivos, e conclui que o nico capaz efetivamente de diferenciar uma fundao de natureza pblica para uma privada a origem dos recursos, posto que se deve admitir que aquelas cujos recursos tiverem previso prpria no oramento da pessoa federativa e que, por isso mesmo, sejam mantidas por tais verbas sejam fundaes estatais, por seu turno, as fundaes de natureza privada sero aquelas que sobrevivem basicamente com as rendas dos servios que prestem e com outras rendas e doaes oriundas de terceiros.

Regime Jurdico:

H dois regimes jurdicos aplicveis s fundaes, a depender se so institudas como de direito pblico ou privado.

Fundao de direito privado

Di Pietro (2010:436) observa que mesmo quando a personalidade jurdica da fundao instituda pelo Estado privada, ela nunca estar inteiramente submetida ao regime privado. A este respeito, argumenta que, sob determinados aspectos, estar sempre sob o regime pblico, como se verifica com o a fiscalizao financeira e oramentria controle externo e com o controle interno exercido pelo Poder Executivo.

Informa, a autora, que a posio da fundao privada perante o poder pblico a mesma das sociedades de economia mista e empresas pblicas; todas elas so entidades pblicas com personalidade jurdica de direito privado, pois todas elas so instrumentos de ao do Estado para a consecuo de seus fins; todas elas submetem-se ao controle estatal para que a vontade do ente pblico que as instituiu seja cumprida; nenhuma delas se desliga da vontade do Estado, para ganhar vida inteiramente prpria; todas elas gozam de autonomia parcial, nos termos outorgados pela respectiva lei instituidora (2010:436-437).

Aponta distines quanto a fundao pblica de direito privado instituda por particular e pelo Estado: na fundao, o instituidor gs a dotao de determinada universalidade de bens livres, especificando o fim a que se destina e declarando, se quiser, a maneira de administr-la; o seu estatuto feito pela pessoa por ele designada ou pelo Ministrio Pblico, a quem compete velar pela fundao. E continua: o papel do instituidor exaure-se com o ato da instituio; a parti do momento em que a fundao adquire personalidade jurdica, ela ganha vida prpria. O instituidor nenhum poder mais exerce sobre ela; seu ato irrevogvel. (...) O patrimnio da fundao destaca-se do patrimnio do fundador e com ele no mais se confunde.

Estas seriam, portanto, caractersticas das fundaes institudas por particulares. O que se passa nas fundaes de direito privado institudas pelo Estado algo diferente, em que pese a lei determinar a aplicao do CC. Assevera a autora que: em primeiro lugar, o Poder Pblico, ao instituir fundao, seja qual for o regime jurdico, dificilmente pratica simples ato de liberalidade para destacar bens de seu patrimnio e destin-los a fins alheios que no sejam de interesse do prprio Estado. Este, ao instituir fundao, utiliza tal espcie de entidade para atingir determinado fim de interesse pblico, serve-se da fundao para descentralizar a execuo de uma atividade que lhe compete, da mesma forma que o faz em relao s autarquias, sociedades de economia mista e empresas pblicas, s quais confere a execuo de servios pblicos (2010:437-438).

Observa, ainda, que, como o interesse pblico pode ser variado, a finalidade da fundao tambm pode ser mudada pelo ente que a instituiu, alterando ou revogando a lei que a criou, e que a impossibilidade desta hiptese configuraria violao ao princpio da indisponibilidade do interesse pblico. Ao contrrio do que ocorre com as fundaes institudas por particulares, cujo ato de instituio irrevogvel ao instituidor, a fundao instituda pelo Poder Pblico pode ser extinta a qualquer momento, e sendo o caso de alterao da lei que rege a fundao, no se faz necessria deciso prvia dos dirigentes da entidade. Conclui a autora que, enquanto no direito privado a fundao adquire vida prpria, independente da vontade do instituidor (que no poder nem mesmo fiscalizar o cumprimento da sua manifestao de vontade, j que essa funo foi confiada ao Ministrio Pblico), a fundao instituda pelo Estado constitui instrumento de ao da Administrao Pblica, que se cria, mantm ou extingue na medida em que sua atividade se revelar adequada consecuo dos fins que, se so pblicos, so tambm prprios do ente que a instituiu e que deles no pode dispor (2010:438).

Por fim, a autora critica a fiscalizao exercida pelo Ministrio Pblico, posto que tem por nica utilidade sobrecarregar a entidade, que acaba por realizar controles duplicados com o mesmo objetivo. Afinal, todas as fundaes esto sob a superviso ministerial, alm da fiscalizao financeira e oramentria a cargo do TCU, conforme arts. 71; 49, X; 165, 5 e 169, 1. Argumenta que para as fundaes institudas por particulares h sentido em se atribuir a funo ao MP em razo da necessidade de manter a entidade dentro dos objetivos para os quais foi criada, uma vez que adquire vida prpria, estando o instituidor impedido de interferir. Para arrematar, traz citao de Pontes de Miranda, que assevera que nas fundaes institudas pelo Estado h o poder de ingerncia do Estado, que se no confunde com o dever de velar exercido pelo Poder Pblico e que se constitui em caracterstica da fundao de direito privado (apud, 2010:439).

De forma genrica, pode-se dizer que o que resta do regime de direito privado : seus bens no se equiparam a condio de bens pblicos, em geral no praticam atividades relacionadas ao poder de imprio do estado, no possuem poder normativo, no esto sujeitas ao regime dos precatrios, no possuem capacidade tributria ativa e adquirem personalidade apenas aps o registro de seus atos constitutivos (Sergimar).

Di Pietro (2010:441) menciona que com a EC19/98 a CF deixou de mencionar o termo fundao pblica, adotando somente o vocbulo fundao. Desta feita, deve-se entender que todos os dispositivos em que no haja a especificao da personalidade jurdica da fundao em razo de pretender alcanar a todas as fundaes sejam de direito pblico ou privado. Assim, sobra muito pouca coisa no derrogada pelo direito pblico a ser aplicado s fundaes de direito privado, sendo estas, ao entender da autora, predominantemente pblicas: subordinam-se ao controle do TCU e a superviso ministerial; sua constituio se d por lei, logo s pode ser extinta por lei; os empregados so equiparados aos servidores pblicos para fins do art. 37 da CF (inclusive no que tange a acumulao de cargos); submetem-se lei 8.666/93 (licitaes); imunidade tributria conforme o art. 150, 2, CF; entre outras derrogaes.

Fundao de direito pblico

O regime aplicado s fundaes de direito pblico basicamente o regime das autarquias. Diferenciam-se das fundaes de direito privado nos seguintes aspectos (Di Pietro, 2010:442-443): presuno de veracidade e executoriedade dos seus atos administrativos; inexigibilidade de inscrio de seus atos constitutivos no Registro Civil das Pessoas Jurdicas, porque a sua personalidade Jurdica j decorre de lei; no submisso fiscalizao do Ministrio Pblico; impenhorabilidade dos seus bens e sujeio ao processo especial de execuo estabelecido pelo artigo 100 da Constituio [precatrio]; juzo privativo (art. 109, inciso I, da Constituio Federal). Em resumo, usufruem dos privilgios e prerrogativas e sujeitam-se s mesmas restries que, em conjunto, compem o regime administrativo aplicvel s pessoas jurdicas pblicas.

Empresas Pblicas e Sociedade de Economia Mista:

Conceito

De acordo como art. 5 do Decreto 200/67, as empresas pblicas so: a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, com patrimnio prprio e capital exclusivo da Unio, criado por lei para a explorao de atividade econmica que o Governo seja levado a exercer por fora de contingncia ou de convenincia administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. Celso A B de Mello (2010:190) adverte sobre a impropriedade deste conceito legal, uma vez que a explorao de atividade econmica no o nico fim pelo qual podem ser criadas as empresas pblicas, logo, no deveria ser utilizado como elemento definidor. Isto ocorre, inclusive, por determinao constitucional, que prev a criao de empresas pblicas com a finalidade de prestao de servio pblico, servios qualificados privativos de entidade estatal ou da prpria Unio, ou para realizar obras pblicas, ou desenvolver outras atividades. Tendo por base uma perspectiva hermenutica, de acordo com a qual no se pode interpretar o direito de modo a tornar o ordenamento um absurdo, o autor chega concluso de que, quando da elaborao do conceito, os espertos que o formularam tinham em mente uma ideia pouco jurdica do que seria a atividade econmica, e quiseram dizer, por meio da expresso explorao de atividade econmica, que a atividade desempenhada se d mediante prestaes remuneradas.

Por esta e outras razes, Celso A B de Mello (2010:187) assevera empresa pblica a pessoa jurdica criada por fora de autorizao legal como instrumento de ao do Estado, dotada de personalidade de Direito Privado, mas submetida a certas regras especiais decorrentes de ser coadjuvante da ao governamental, constituda sob quaisquer das formas admitidas em Direito e cujo capital seja formado unicamente por recursos de pessoas de Direito Pblico interno ou de pessoas de suas Administraes indiretas, com predominncia acionria na esfera federal. S no pode ser SA de capital aberto!

Conforme indica o art. 5 do Decreto-lei 200/67, sociedade de economia mista : a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, criada por lei para a explorao de atividade econmica, sob a forma de sociedade annima, cujas aes com direito a voto pertenam em sua maioria Unio ou a entidade da Administrao Indireta. Celso A B de Mello (2010:192) afirma que a impropriedade constante da definio legal (para alm de todas as crticas efetuadas s empresas pblicas que tambm aqui so adequadas) da sociedade de economia mista a ausncia de um elemento deveras importante sua conceituao: a conjugao de capitais de pessoas governamentais com capitais particulares, caracterstica indispensvel desta figura, cuja ausncia gera confuses lamentveis. Renova a crtica sobre a expresso explorao de atividade econmica, posto existirem diversas sociedades de economia mista que prestam servio pblico, e cita o exemplo da extinta TELEBRAS. Observa a relevncia de se fazer tal distino em razo do regime que ser aplicado a estas sociedades de economia mista a depender de prestarem servio pblico ou explorarem atividade econmica.

Decorre do exposto que, segundo Celso A B de Mello (2010:191), sociedade de economia mista a pessoa jurdica cuja criao autorizada por lei, como um instrumento de ao do Estado, dotada de personalidade de Direito Privado, mas submetida a certas regras especiais decorrentes desta sua natureza auxiliar da atuao governamental, constituda sob a forma de sociedade annima, cujas aes com direito a voto pertencem em sua maioria Unio ou entidade de sua Administrao indireta, sobre remanescente acionrio de propriedade particular.

Para Carvalho Filho (2009:470-471) o termo empresa pblica indica que a forma empresarial adotada pelo estado no livre, mas, ao revs, h uma relao de controle entre o Estado e tais empresas. J a expresso sociedade de economia mista revela sua natureza de sociedade por aes, adequadas para atividades empresariais, sendo as aes distribudas entre o Governo e particulares, com o visvel objetivo de reforar o empreendimento a que se propem. Sendo ambas pessoas jurdicas de direito privado. Verifica, o autor, que as empresas pblicas e as sociedades de economia mista andam lado a lado, com diversas semelhanas e que merecem ser estudadas em conjunto. Ao tratar dos respectivos conceitos, traz alguns exemplos: empresas pblicas FINEP (Financiadora de Estudos e Projetos), Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, BNDES, SERPRO (Servio Federal de Processamento de Dados); sociedades de economia mista Banco do Brasil S.A., PETROBRAS, Banco da Amaznia S.A., SABESP (companhia de saneamento bsico do Estado de So Paulo). Em seguida afirma que em muitos dos casos as crticas so justas e necessrias, mas que ainda assim os conceitos oferecidos pelo Decreto-lei 200/67 so observados pelas pessoas administrativas dos entes federados.

Personalidade Jurdica e regime jurdico

No h duvidas na doutrina de que sejam pessoas de direito privado, o que as distingue das autarquias. Porm, necessrio levar em considerao o objetivo que o Estado buscava alcanar com a criao desse tipo de pessoa de natureza empresarial. Carvalho Filho (2009:472) sustenta que, como os rgos estatais esto atrelados a uma infinidade de controles, o desempenho dessas atividades via desconcentrao seria impregnado de excessiva lentido. Por outro lado, se a atividade fosse desempenhada por entidade de personalidade de direito privado, em razo da maior versatilidade dessas pessoas, ter-se-ia o benefcio da celeridade e eficincia na consecuo de seus objetivos. preciso ter em mente, tambm, que o fato de serem criadas pelo Estado faz com que boa parte do regime de direito privado seja derrogado pelo regime pblico.

Surge, ento, a seguinte situao: tanto as empresas pblicas, como as sociedades de economia mista so pessoas jurdicas de direito privado, porm, encontram-se sob o controle do Estado. Motivo este que leva concluso de que no esto nem inteiramente regidas pelo direito privado nem se submetem inteiramente ao regime de direito pblico. E at mesmo a intensidade com que se verifica a ocorrncia de um regime e de outro varia conforme o objeto da estatal, como se ver adiante.

Desta feita, conforme indica Digenes Gasparini (2009:439), o regime das empresas pblicas imposio constitucional, com previso no art. 173, 1, II, que estabelece que estas empresas se sujeitam ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive no que concerne os direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios, consistindo, portanto, empresas mercantil, industrial ou de servio. Em que pese o art. 27 do Decreto-lei 200/67 determinar que as condies asseguradas s empresas pblicas so idnticas s do setor privado, no se pode deixar de considerar que se no incidissem regras de direito administrativo no seriam sujeitos institudos pelo Estado, por esta razo a prpria Constituio Federal tratou de estabelecer no inciso III do mesmo pargrafo do art. 173 que a empresa pblica deve se ater licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica. Alm disto, os cargos so providos mediante concurso pblico e preciso autorizao legislativa para sua criao. Todo este contexto demonstra uma verdadeira natureza hbrida, j que deve, alm do exposto, observar o contedo do CC no que tange as entidades empresariais.

Cumpre ressaltar que os comentrios acima valem tambm para as sociedades de economia mista, uma vez que o art. 173 faz meno s duas espcies de entidade da adm indireta, assim como o art. 27 do decreto-lei 200/67. Destacando apenas que o regime privado a ela referente o das SA, sendo que esta lei j indica quais as derrogaes aplicveis s sociedades de economia mista. Celso A B de Mello (2010:194) alerta para o fato de que as sociedades de economia mista no podem, sob pretexto algum, efetuar acordos de acionistas, por via dos quais fiquem outorgados aos acionistas minoritrios poderes que lhes ensejem conduzir ou embargar a livre conduo da empresa por parte daqueles que so, ex vi legis majoritrios precisamente para terem mos desatadas no concernente a isto (destaque no original).

O autor adverte, ainda, (2010:195) que se no houvesse derrogaes e adaptaes no regime privado ao qual as empresas estatais (empresas pblicas e sociedades de economia mista), ou seja, se as estatais desfrutassem da mesma liberdade que assiste ao comum das empresas privadas, haveria comprometimento de seus objetivos e funes essenciais, instaurando-se, ademais, srio risco para a lisura no manejo de recursos hauridos total ou parcialmente nos cofres pblicos. Ademais, sempre que o poder pblico agisse nessa qualidade, estando completamente regido pelo direito privado, os administrados no teriam meios de assegurar suas garantias e direitos frente Administrao Pblica, o que, por certo, seria uma violao da supremacia do interesse pblico sobre o privado. Logo, as empresas estatais so, realmente, hbridos quanto ao regime jurdico que se lhe aplicam, posto que, em que pese serem sujeitos de direito privado, so institudas pelo Estado.

Com base nestas reflexes, conclui haver dois tipos de empresas pblicas e sociedades de economia mista: as que exploram atividade econmica, originariamente de competncia da iniciativa privada, mas que por relevante importncia podem ser protagonizadas pelo Estado, que so regidas pelo art. 173 da Constituio; e as que prestam servio pblico ou coordenam a execuo de obras pblicas, atividades estas constantes da esfera tpica do Estado, regidas, por isso mesmo, pelo art. 175, CF. No primeiro caso necessrio que o regime se aproxime do direito privado, para que no haja situaes de indevida vantagem em relao s empresas privadas, evitando, assim, desequilbrio do setor econmico. Portanto esperado que haja incidncia do direito civil e empresarial, que regulam as relaes econmicas de direito privado. No significa, com isso, que no ocorra incidncia do direito pblico, posto que, mesmo que indiretamente ou mediaticamente, todos os rgos e entidades da administrao pblica como um todo visam ao interesse pblico. Logo, devem ser observados o princpio da autorizao legal para a instituio (art. 37, XIX), o controle pelo TCU (art. 71), controle e fiscalizao pelo CN (art. 49, X), concurso pblico para ingresso de empregados (at. 37, II), previso de rubrica oramentria (art. 165, 5) (Carvalho Filho, 2009:478).

No segundo caso, deve se ter em mente que as atividades tipicamente pblicas devem estar sob o conjunto de princpios da administrao pblica, para efetivar o devido respeito ao interesse pblico. Por esta razo o regime deve ser mais aproximado daquele aplicado s pessoas de direito pblico. Por esta razo, regem-se pelo art. 175, CF, que determina a prestao do servio via concesso ou permisso. Celso A B de Mello (2010:200-201) informa que isto, no que toca s empresas estatais, nem sempre verdade. De forma resumida expe o autor que: dentre as empresas pblicas, no sero concessionrias as formadas por capital exclusivamente da Unio ou por capital dela em conjugao com o de pessoas de sua Administrao indireta. Pelo contrrio, s-lo-o se a empresa pblica for formada pela conjugao de recursos oriundos de entidades da esfera federal associados a recursos provenientes de entidades da esfera estadual, distrital ou municipal. J as sociedades de economia mista em que haja, deveras e no apenas simbolicamente -, capitais particulares em associao com capitais advindos de entidade governamental sero sempre concessionrias de servio pblico. Tal concluso se d em razo de algumas empresas e sociedades so constitudas como fachada, apenas para assumir tal forma jurdica, o que no justificaria o especfico plexo de direitos oponveis pelo concessionrio ao concedente, j que refletem lados de uma mesma estrutura. Quando a empresa presta servio pblico e a carga tributria repassada junto com o valor do servio ela no ter privilgios tributrios, no repassando a carga tributria ela ter privilgios conforme o art. 150, 3.

Por fim, para encerrar o debate sobre o regime jurdico, necessrio esclarecer qual seja a lei a que o art. 173 se refere. Carvalho Filho (2009:479) esclarece que existem duas correntes a este respeito: uma que afirma que seja editada por cada pessoa federativa com fins a disciplinar as prprias empresas estatais, abrangendo to somente aquelas que explorem atividade econmica; a outra defende que o estatuto das empresas pblicas e sociedades de economia mista deve ser regulamentado por lei federal, estabelecendo as linhas gerais e diretrizes bsicas, que devero nortear a atuao legiferante estadual, distrital e municipal, vinculando os respectivos legislativos s premissas postas, a exemplo do que ocorre com a licitao. Esta corrente se apresenta como mais acertada, posto que evita um caos administrativo, em que cada ente federativo proporcionaria tratamento diferenciado para suas estatais, para se ter uma leve noo s os Municpios ultrapassam 5000, ou seja, seriam 5000 tratamentos diferentes para as empresas estatais. Ademais h aspectos que fogem competncia dos demais entes federativos, por constarem como competncia exclusiva da Unio, como os princpios constitucionais especficos.

Criao:

Com a EC 19/98 a redao do art. 37, XIX, passou a ser somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao. Assim, no a lei que cria as empresas pblicas e as sociedades de economia mista, mas apenas autoriza a sua instituio. Por seu turno, o Decreto-lei 200/67, no art. 5, II e III, h previso de que ambas so criadas por lei especfica. Assim, houve avano na dico constitucional, posto que em que pese a participao do Legislativo no procedimento, evitando uma apreciao exclusivamente do Executivo, sem, contudo, impedir que estas pessoas adotem o regime de direito privado. Assim, nas palavras de Carvalho Filho (2009:473), deve o Estado providenciar a prtica do ato que contenha o estatuto, ou dos prprios atos constitutivos da entidade, para que sejam inscritos no registro prprio, fato que d incio existncia legal da pessoa jurdica, como, alis, est claro no art. 45 do Cdigo Civil.

Assim como houve necessidade de autorizao para a instituio de empresa pblica ou sociedade de economia mista, preciso, igualmente, de lei autorizadora para a sua extino. Importa dizer, com isso, que o Executivo no pode a seu arbtrio extinguir uma estatal.

Objeto:

De acordo com a definio legal das empresas pblicas e sociedades de economia mista, o objeto dessas entidades o desempenho de atividade econmica. A Constituio, no art. 173, reafirma tal desiderato. Ressalta-se que o Estado s atua diretamente no domnio econmico, explorando atividade econmica, de forma excepcional.

Celso A B de Mello (2010:194) assevera que as empresas estatais so fundamentalmente e acima de tudo, instrumentos de ao do Estado. O trao essencial caracterizador destas pessoas o de se constiturem em auxiliares do Poder Pblico; logo, so entidades voltadas, por definio, busca de interesses transcendentes aos meramente privados. Tais interesses transcendentes aos meramente privados no constituem apenas a explorao de atividade econmica, mas tambm a prestao de servio pblico.

Carvalho Filho (2009:475-476) afirma que, em que pesem as crticas dos mais elevados doutrinadores, no h incompatibilidade de conceitos, uma vez que a atividade econmica pode ser entendida em sentido amplo e em sentido estrito. No primeiro, importa a utilizao de recursos visando satisfao de necessidades, desta feita, possvel entender que os servios pblicos so atividades que, por meio da utilizao de recursos, satisfaam necessidades pblicas.

Portanto, percebe-se na doutrina que a expresso atividade econmica mais uma destas expresses camaleo (termo de W. N. Hohfeld), que exige ato de interpretao, de acordo, tambm, com o contexto lingstico. Afinal, como bem observa Karl Larenz, a linguagem jurdica deve ser entendida como jogo de linguagem.

Tendo em conta que a prpria CF aparta atividade econmica de servios pblicos (confirindo-lhes tratamento particular), deve-se precisar a distino entre as expresses. Eros Grau observa que, num primeiro momento, inexiste oposio entre atividade econmica e servio pblico, estando esta subsumida a primeira. Isto porque a prestao de servio pblico volta-se, por meio de utilizao de bens e servios (recursos escassos), satisfao de necessidades. Desta feita, servio pblico tipo de atividade econmica cujo desenvolvimento compete preferencialmente [no exclusivamente, j que pode ser executado pelo setor privado por meio de permisso ou concesso] ao setor pblico (GRAU, 2007:103).

Em momento posterior assevera que atividade econmica tanto tem conotao de gnero quanto de espcie. Assim, o gnero atividade econmica comporta duas espcies: servio pblico e atividade econmica. Nota-se, portanto, claramente a ambigidade da expresso. A 1a (gnero) a atividade econmica em sentido amplo e a 2a (espcie) a atividade em sentido estrito (que o autor substitui, por vezes, pelo termo iniciativa econmica). Por fim, destaca que, s duas espcies j citadas, deve-se adicionar as atividades ilcitas, que so atividades econmicas em sentido amplo vedadas por lei (v.g. comrcio de drogas, proxenetismo, etc).

Logo, temos que o sentido de atividade econmica empregado no art. 170 de sentido amplo, enquanto no art. 173 e seu 1o j se d no sentido estrito. Este pargrafo, inclusive, d azo distino entre empresa estatal que exerce atividade econmica em sentido estrito e a empresa estatal prestadora de servio pblico (diferena j tratada pela jurisprudncia do STF), j que o ditame se direciona exclusivamente quelas. Desta mesma feita, o 2o do art. 173 tambm no alcana as empresas estatais que prestam servio pblico, que podem gozar sim de privilgios fiscais, ainda que no extensivos a empresas privadas prestadoras de servio pblico em regime de concesso ou permisso (art. 175).

Com base nesta distino, Carvalho Filho (2009:476) identifica os servios pblicos no-econmicos e os servios pblicos econmicos, sendo que este se insere no mbido das atividades econmicas em geral. Adverte que nem todos os servios pblicos podem ser exercidos pelas empreas pblicas e sociedades de economia mista, mas, apenas, aqueles que poderiam ser prestados pela iniciativa privada (em que pese estarem sob o exerccio de empresa estatal), logo, os servios prprios do Estado no podem ser objeto das empresas estatais (segurana pblica, prestao da justia, defesa da soberania nacional). Inclui, tambm, no rol dos que no podem ser prestados pelas empresas estatais aqueles com elevada colaborao social, como assistncia social a certas categorias. Por isso chega concluso de que no grande universo de sociedades de economia mista e de empresas pblicas dificilmente se encontrar alguma delas que execute servio pblico que no seja superavitrio, demonstrando, por conseguinte, que seu alvo bsico realmente a atividade econmica.

Pessoal:

Tanto o pessoal das empresas pblicas, quanto o das sociedades de economia mista se subordinam ao regime trabalhista comum, ou seja, CLT, de forma que o vnculo jurdico tem natureza contratual (entre os empregados e as referidas entidades). Assim disps a Constituio federal quando determinou no art. 173, 1 o regime jurdico de direito privado, inclusive no tocante s obrigaes trabalhistas. Tendo em conta a natureza do vnculo, o foro para soluo de eventuais conflitos oriundos da relao de trabalho a justia do trabalho, conforme art. 114, CF. Em que pese o regime trabalhista, o art. 37, II determina que o ingresso de empregados tambm precedido de concurso pblico de provas ou provas e ttulos. Parte da doutrina defende que esta previso deve ser ao menos atenuada quando a estatal simplesmente explore atividade econmica. Celso A B de Mello (2010:221) assevera que a estatal pode dispensar a realizao de concurso pblico sempre que a sua realizao obstasse a alguma necessidade de imediata admisso de pessoal ou quando se trate de contratar profissionais de maior qualificao, que no teriam interesse em se submeter a prest-lo, por serem absorvidos avidamente pelo mercado. Carvalho Filho (2009:487), por seu turno, defende a tese de que a CF no pretendeu fazer distines no art. 37 quanto atividade desempenhada, mas referiu-se a todos os rgos da Administrao Direta e todas as entidades da Administrao Indireta.

Por ser regime trabalhista, estes empregados no gozam dos mesmos privilgios dos estatutrios, no possuindo, por exemplo, a estabilidade, mesmo que tenham sido aprovados por concurso, uma vez que incidem as regras da CLT tanto para a formao quanto para a resciso do contrato de trabalho.

Carvalho Filho (2009:487) indica, ainda, outras regras que se aplicam aos empregados de empresas pblicas e sociedades de economia mista: a) no podem acumular seus empregos com cargos ou funes pblicas (art. 37, XVII, CF); b) so equiparados a funcionrios pblicos para fins penais (art. 327, 1, CP); registre-se, contudo, que a referncia do dispositivo a servidores pblicos de entidades paraestatais expresso, como vimos, plurissignificativa tem provocado alguma dvida na jurisprudncia sobre a equiparao de empregados de empresas pblicas e sociedades de economia mista, mas domina o entendimento de que so mesmo equiparados a servidores pblicos, o que absolutamente correto, eis que, com a redao da Lei n 9.983/2000, o art. 327, 1, equiparou tambm a servidores pblicos os empregados de empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao; ora, se tais empregados so equiparados, com maior suporte o sero os empregados daquelas pessoas administrativas; e c) so considerados agentes pblicos para os fins de incidncia das diversas sanes na hiptese de improbidade administrativa (Lei n 8.429/92). Quando a empresa no precisa de repasse de dotao oramentria para seu custeio, ela no est sujeita ao teto remuneratrio. A equiparao a servidor pblico tambm ocorre para fins de remdios constitucionais. A dispensa do empregado pblico imotivada, no precisa de justificativa, TST sum 390, no tem a estabilidade do art. 41, CF, da decorre a OJ (orientao) 247 que afirma que a dispensa imotivada, no precisa ser justificada.

Se a dispensa for motivada, aplica-se tambm o a teoria dos motivos determinantes? Ou seja, se os motivos narrados forem inverdicos, a indivduo dispensado pode ser reintegrado?

Dirigentes:

Regida segundo a lei e seus estatutos constitutivos. A indicao de seus dirigentes cabe ao Chefe do Poder Executivo, na esfera de poder correspondente ao ente instituidor, sendo dispensada a aprovao do Senado Federal (STF ADIMC 2.225/SC, Rel. Min. Seplveda pertence, 26/06/00) (Sergimar).

Licitao:

De acordo como art. 37, XXI, CF, a licitao obrigatria para obras, servios, compras e alienaes, ressalvados os casos especificados na legislao. A EC 19/98 trouxe algumas modificaes nesta seara, como observa Di Pietro (2010:457), posto que a nova redao do art. 22, XXVII faz remisso direta ao art. 173, 1, III. Assim, a lei que instituir o estatuto jurdico da empresa pblica, sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios dispor sobre licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica.

Di Pietro (2010:458) afirma que essa alterao abriu portas para o estabelecimento de normas diferentes sobre licitao e contratos para as empresas estatais. Entretanto, at que se elabore o estatuto do art. 173, 1, CF as regras a serem aplicadas continuam sendo as da lei 8.666/93, j que o dispositivo constitucional no de eficcia plena, em sendo a lei editada, a Lei 8.666/93 s atuar supletivamente. Esta lei, sem distinguir entre as atividades das empresas pblicas e as sociedades de economia mista, determinou que ambas, alm de outras pessoas administrativas, estariam sujeitas ao regime nela institudo, ou seja, quanto aos contratos administrativos. Assim, de acordo com o art. 2 da citada lei, as empresas pblicas e sociedades de economia mista tambm esto obrigadas proceder licitao, em consonncia com o art. 37, XXI, CF. Entretanto, o art. 119 prev a possibilidade de que as entidades editem regulamentos prprios publicados e aprovados pela autoridade de nvel superior, os quais devero observar, no entanto, as regras bsicas do Estatuto (Carvalho Filho, 2009:489)

A lei 8666/93 prev, no art. 24, incisos VIII e XVI hipteses de dispensa de licitao para pessoa jurdica de direito pblico interno e de entidades da administrao indireta. As hipteses de dispensa da licitao no importam a obrigatoriedade de no a fazer, mas apenas a possibilidade de no realiz-la quando a julgar inconveniente. de se notar que se a compra sem licitao for feita acima do preo de mercado, a administrao estar sujeita ao popular, com espeque no art. 4, V, b, da Lei 4.717/65. Neste caso, presume-se dano ao patrimnio pblico, responsabilidade solidria do fornecedor ou prestador de servio e o agente pblico responsvel (art. 25, 2, lei 8.666/93).

H de se levar em considerao, tambm, a lei 9648/98 que alterou a lei 8.666/93, prevendo, no inciso XXIII do art. 24, a dispensa da licitao na contratao realizada por empresa pblica ou sociedade de economia mista com suas subsidirias e controladas, para a aquisio ou alienao de bens, prestao ou obteno de servios, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado.

Cumpre ressaltar que, no sendo o contrato administrativo, ou seja, nas relaes negociais com terceiros das empresas estatais exploradoras de atividade econmica, em concorrncia com a iniciativa privada, quando atinentes ao cumprimento da finalidade industrial ou comercial para que tenha sido criada, salvo alguma exceo mais adiante anotada, sero sempre regidas pelo Direito Privado (Bandeira de Mello, 2010:209). Desta feita, estes contratos no so precedidos de licitao. Entende-se desta maneira em razo da agilidade e celeridade necessrias operao no mercado em concorrncia com a iniciativa privada, desta feita, o procedimento delongado da licitao traria enormes prejuzos ao desempenho das atividades das empresas estatais. Entretanto, como observa Celso A B de Mello, h situaes em que a realizao da licitao nos moldes do adotado pela Adm direta no acarreta nenhum inconveniente, sendo por esta razo que a CF determinou que tambm se submetem ao regime de licitao, como seria o caso construir a fbrica onde se instalaro, o prdio em que funcionaro seus escritrios, ou intentem adquirir a maquinaria necessria para sua produo, ou mesmo os mveis e equipamentos de suas sedes ou filiais (2010:210). que nenhuma destas atividades vai interferir na normal e gil explorao da atividade econmica a que se destina.

Marinela: EP e SEM quando prestadoras de servio pblico devem licitar, no h polmicas a este respeito, dentro do quadro normativo da lei 8666. O problema surge quando as estatais so exploradoras de atividade econmica em sentido estrito, esta mesma lei afirma que se a licitao prejudicar o interesse pblico ela inexigvel (pressuposto jurdico). Ora, se a finalidade da licitao justamente proteger o interesse pblico, se ela prejudicar o interesse pblico a competio se torna invivel, logo se revela inexigvel. Aqui se enquadra a possibilidade de inexigibilidade de licitao para a atividade fim da empresa pblica ou sociedade de economia mista. Lembrando que as estatais s podem ser criadas em razo de relevante interesse pblico e segurana nacional e quando licitao recair na atividade fim (os ditos relevante interesse pblico e segurana nacional) a competio acaba por prejudicar o interesse pblico. No caso do art. 24 pargrafo nico da lei 8666 os 10% do convite correspondem a R$15.000, para obras e servios de engenharia e R$ 8.000,00 para outros casos, para EP e SEM o limite de 20%, ou seja, respectivamente R$30.000,00 e R$16.000,00.

BENS: s sero considerados impenhorveis aqueles bens diretamente relacionados com a prestao do servio pblico, cuja penhora violaria o princpio da continuidade do servio. Portanto, s cabe quelas estatais que prestam servios pblicos. Os demais bens seguem o regime privado.

Falncia:

Carvalho Filho (2009:490) indica que o tema falncia das empresas pblicas e sociedades de economia mista tem gerado intensa polmica na doutrina. A princpio a lei 6404/76 dizia que as sociedades de economia mista no estavam sujeitas ao regime de falncia, mas que a execuo de dbitos seguia o rito previsto no cdigo de processo civil, logo seus bens eram penhorveis para garantir os direitos dos credores (art. 242). Houve, entretanto, a revogao deste dispositivo pela lei 10303/2001. Porm, antes desta revogao a doutrina afirmava que ele no havia sido recepcionado pelo art. 173, 1 da Constituio, logo a revogao s veio confirmar tal entendimento. Assim, as sociedades de economia mista passaram a se submeter ao regime de falncia. Surgiu, ento, a controvrsia sobre as sociedades de economia mista que no exploram atividade econmica, mas prestam servio pblico, se estariam ao no sujeitas falncia. Parte da doutrina, sob o argumento de que o regime destas sociedades de economia mista era o previsto no art. 175 rechaava tal possibilidade, at porque significaria a violao do princpio da continuidade dos servios pblicos, sendo inadmissvel que a sociedade fosse prejudicada pela m gesto de seus dirigentes e pela cessao da atividade em razo da decretao de falncia.

Para solucionar definitivamente a questo adveio a lei 11.101/05, que regula a recuperao judicial, a extrajudicial e a falncia do empresrio e da sociedade empresria. De acordo com o art. 2, I, a lei no se aplica a empresa pblica e sociedade de economia mista. Como no houve distino da atividade desempenhada por estas entidades, s cabe entender que a nenhuma delas se aplica o regime falimentar. Pesam crticas sobre esta determinao legal, posto que no se encontra em concordncia com o disposto no art. 173, 1 que equipara as empresas pblicas e as sociedades de economia mista iniciativa privada, quando exploram atividade econmica, inclusive quando ao que toca a matria comercial, mbito em que se inclui a lei de falncias. Ademais, em tese, no se pode conceder vantagem s empresas estatais que no sejam concedveis s da iniciativa privada. Esta situao gera flagrante vantagem indevida s empresas estatais.

Por outro lado, o regime de execuo e de penhora dos bens continua o mesmo, sendo aplicvel s empresas pblicas e sociedades de economia mista, independente da atividade desempenhada. Alis, como disposio peremptria do art. 98 do CC, os bens destas entidades so de natureza privada, em razo de sua personalidade jurdica.

Distino:

Segundo Celso A B de Mello (2010:193-194), os pontos diferenciais so os seguintes:

a) enquanto o capital das empresas pblicas constitudo por recursos integralmente provenientes de pessoas de Direito Pblico ou de entidades de suas Administraes indiretas, nas sociedades de economia mista h conjugao de recursos particulares com recursos provenientes de pessoas de Direito Pblico ou de entidade de suas Administraes indiretas, com prevalncia acionria votante na esfera governamental;

b) empresas pblicas podem adotar qualquer forma societria dentre as em Direito admitidas (inclusive a forma de sociedade unipessoal, prevista apenas para elas), ao passo que as sociedades de economia mista tero obrigatoriamente a forma de sociedade annima (art. 5 do Decreto-lei 200/67);

c) os feitos em que empresas pblicas sejam parte, na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes (salvo algumas excees), so processados s julgados perante a Justia Federal (art. 109, I, da Constituio), enquanto as aes relativas a sociedades de economia mista so apreciveis pela Justia estadual nas mesmas hipteses em que lhe compete conhecer das lides concernentes a quaisquer outros sujeitos.

A este respeito, Carvalho Filho (2009:482-484) observa que h empresas com participao minoritria do Estado, que no so, portanto, sociedades de economia mista, conforme definio do decreto-lei 200/67, so consideradas sociedades de mera participao do Estado, e no integram a administrao pblica. Destaca que por determinao legal que as sociedades de economia mista so sempre SA, sendo reguladas pela Lei 6.404/76, da qual consta captulo especfico para o disciplina dessas entidades. Elucida quanto a diferena entre as empresas unipessoais e pluripessoais: estas so quando o capital dominante da pessoa instituidora, mas a ele se associam recursos de outras pessoas administrativas; j aquelas so de capital exclusivo da pessoa instituidora. Considerando que a CF silenciou quanto ao foro competente para o julgamento de causas em que figure sociedades de economia mista, restou jurisprudncia defini-lo, a smula 556 do STF assim determina: competente a Justia comum para julgar as causas em que parte sociedade de economia mista. Neste mesmo sentido a smula 42 do STJ. Para Carvalho Filho no h sentido esta distino, j que so entidades muito semelhantes. Entretanto de se notar que o foro estabelecido na justia federal para empresas pblicas federais, sendo as empresas pblicas estaduais, distritais ou municipais, o foro a justia estadual.

Forma jurdica: As Empresas Pblicas so criadas apenas por uma autorizao derivada de uma lei anterior, seu registro se faz no Registro Civil de Pessoas Jurdicas. No caso das Sociedades de Economia Mista, seu regimento se d pela Lei 6.404/76 (Lei das S.As), e seu registro se faz no Registro Pblico das Empresas Mercantis; Composio do capital: As empresas pblicas possuem o capital formado exclusivamente por recursos pblicos, podendo ser unipessoal ou pluripessoal. Quanto as Sociedades de Economia Mista, seu capital composto de uma parte privada e de sua maioria pblico; Foro Processual: no geral podemos associar as Empresas Pblicas criadas pela unio possuem foro na justia federal, exceto para as causas de cunho trabalhista, eleitoral, falimentar e acidente do trabalho. Quanto as Sociedades de Economia Mista, a Smula 556 do STF fixou a competncia desta como sendo da justia comum estadual. No tocante as de origem distrital, a competncia foi relacionada justia distrital. (Sergimar)

A ECT tem regime prprio, em que pese ser empresa pblica, tratada como se fosse fazenda pblica, estando sujeita ao regime de precatrio e impenhorabilidade dos bens. Ademais, goza de imunidade tributria recproca, a exemplo das autarquias, j que considerada fazenda pblica. A dispensa de pessoal na ECT tambm diferente, no procedendo dispensa livre, devendo ser motivada. Esta matria (dispensa) j foi enfrentada pelo STF no RE 589998, com repercusso geral proferida.

ADPF 46 (ler) diferencia o que monoplio de exclusividade

Consrcio pblico: criado pela lei 11.107/05, nasce da reunio de entes polticos, deste contrato de consrcio constitui-se