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03/12/2019
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Prof. Felippe Borring Rocha
Facebook: Professor Felippe borring Instagram: felippe_borring Twitter: @felippeborring
Blog: Processo Civil em Movimento
Prof. FELIPPE BORRING ROCHA
Mestre e Doutor em Direito. Professor da UFRJ
e dos cursos de pós-graduação e preparatórios
para concursos públicos. Articulista, palestrante
e autor, dentre outros, dos livros Teoria Geral
dos Recursos Cíveis, Manual dos Juizados
Especiais Cíveis: Estaduais, Juizados
Especiais Cíveis e Criminais, Princípio da
Jurisdição Equivalente. Membro do IAB, do
IBDP e dos Conselhos Editoriais da Revista de
Direito da EMERJ. Defensor Público do Rio de
Janeiro.
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BIBLIOGRAFIA
ALMEIDA, Gregório Assagra. Direito
processual coletivo brasileiro: um novo
ramo do direito processual. São Paulo:
Saraiva, 2003.
DIDIER JR, Fredie; ZANETI JR, Hermes. Curso
de direito processual civil. v. 4, 13ª ed.,
Salvador: Juspodivm, 2019.
MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações
coletivas e meios de resolução coletiva de
conflitos no direito comparado e nacional. 4ª
ed., São Paulo: RT, 2014.
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ARENHART, Sérgio Cruz; OSNA, Gustavo.
Curso de processo civil coletivo. São Paulo:
RT, 2019.
BASTOS, Fabrício. Curso de processo
coletivo. Indaituba: Foco, 2018.
LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do
processo coletivo. 4ª ed., São Paulo:
Malheiros, 2017.
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de
processo coletivo: volume único. 3ª ed.,
Salvador: Juspodivm, 2016.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação
popular. 8ª ed., São Paulo: RT, 2015.
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PARTE I
Teoria Geral da
Tutela Coletiva
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1. CONTEXTO HISTÓRICO
Os ordenamentos jurídicos ocidentais, de uma
forma geral, foram construídos tomando por
base o individualismo. Somente após a
Revolução Industrial e a urbanização das
populações, fatores determinantes da
massificação dos conflitos, é que surgiu a
necessidade de construir uma verdadeira
estrutura jurídica para tratar das questões
metaindividuais;
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Não por acaso, a doutrina aponta no Direito
Inglês a origem moderna do regramento sobre
a tutela metaindividual. De fato, foi na
Inglaterra vitoriana que floresceu o processo de
industrialização e a urbanização. Apesar
disso, é possível identificar desde os
primórdios exemplos históricos de situações
onde se buscou uma solução específica para as
questões metadindividuais, cujo tratamento
pelos instrumentos individualistas não se
mostravam adequados;
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Importante destacar, entretanto, que durante a
Idade Média, com a fragmentação dos Estados
e a concentração de poderes na figura do
senhor feudal, a tutela metaindividual dos
direitos perdeu força. Por outro lado, no início
da fase liberal, marcada pelo individualismo
exacerbado, a tutela coletiva não esteve em
evidência. De modo que a história da tutela
coletiva pode ser dividida em duas etapas:
remota (até a queda do Império Romano) e
recente (após as Revoluções Burguesas);
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1.1. Origem remota
a) Direito Romano: actio popularis (Digesto 47,
23,1: Eam popularem actionem dicimus, quae
suum ius populi tuetur), actio albo corrupto
(ação contra a troca de éditos), interdictum de
via pública (ação para desobstruir vias
públicas);
b) Direito germânico: a decisão aprovada pela
comunidade (umstand) e proferida pelo juiz na
assembleia, podia afetar a todos (eficácia erga
omnes).
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1.2. Origem recente
a) Direito Inglês: Bill of paece (século XVII),
prevendo a representative action; O
ressurgimento das ações coletivas; o relatório
Woolf; o novo Código de Processo Civil para a
Inglaterra e País de Gales.
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b) Direito americano: julgamento de Rhode
Island (1820); Rule 48 (1845); a alteração na
Rule 48, chamada de Rule 38 (1912); Federal
Rules of Civil Procedure (1938 e reformado em
1966) e Rule 23;
c) Alemanha: as Verbandsklagen (ações
associativas);
d) Itália: Relatório de Vincenzo Vigoriti e os
Estudos de Cappelletti;
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A partir da década de 70 o mundo passa por uma profunda alteração política, econômica e
social. O resultado é um crescimento vertiginoso
da tutela dos interesses difusos. Nos EUA, por
exemplo, surgem diversas afirmative actions.
Na Europa, a Resolução do Conselho da
Comunidade Europeia de 1975 criou o
programa preliminar para a política de proteção
e informação dos consumidores;
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Na década de 80, os países começaram a
positivar de forma estruturada a tutela
metaindividual. São exemplos deste processo o
Decreto-lei n.º 421/1980 (Código da Publicidade
- Portugal), a Resolução de 1981, criando um
segundo programa da CEE para uma política de
proteção e informação dos consumidores,
dentre outros. No México surge a Lei Federal
de Proteção ao Consumidor, de 1975, na
Alemanha a lei que trata do controle das
cláusulas contratuais, de 1976, dentre outras;
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No Brasil, é possível identificar situações
pontuais de tutela de interesses metaindividuais
desde o período imperial (meio ambiente). Ao
longo da fase inicial da República, o habeas
corpus exerceu funções coletivas. Mas a tutela
metaindividual somente ganha um instrumento
próprio e adequado com a edição da Lei da
Ação Popular de 1965 (Lei 4.717);
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Posteriormente, foi editada a Lei da Ação Civil
Pública, em 1985, um verdadeiro marco
divisório na tutela coletiva brasileira. Em 1988,
a Constituição Federal previu o mandado de
segurança coletivo, além de fazer referência às
ações coletivas e ao inquérito civil. Depois da
CF de 1988, várias outras leis foram editadas,
prevendo a tutela coletiva: ECA, CDC, CADE,
Improbidade Administrativa, Estatuto da Cidade
etc./
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2. A BUSCA DO ACESSO À JUSTIÇA E A
TUTELA COLETIVA
2.1. Introdução
O Direito ocidental pode ser dividido em dois
momentos: antes e depois das revoluções
burguesas. Essas revoluções marcaram o fim
jurídico da Idade Média, quando, então, foram
construídos os Estados Modernos, fundados
em normas jurídicas. O direito de hoje foi
forjado a partir das revoluções burguesas,
especialmente a Independência Americana
(1776) e a Revolução Francesa (1789);
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Antes do período das revoluções, de uma
maneira em geral, as pessoas eram meros
objetos de direito (senhor feudal que era
sujeito de direito e servos que eram objetos de
direito, por exemplo). Porém, depois das
revoluções burguesas, com a construção dos
Estados de Direito, os integrantes da sociedade
passaram a ser sujeitos de direito,
aprofundando a dicotomia entre o direito
objetivo e o direito subjetivo:
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a) Direito objetivo (norma agendi): normas que
garante prerrogativas às pessoas (direito à
propriedade, ao crédito, ao devido processo
legal etc).
b) Direito subjetivo (facultas agendi): normas
que permitem às pessoas fazer valer suas
prerrogativas (direito de defender a propriedade,
de exigir o crédito, de exigir a observância do
devido processo legal etc);
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Uma das marcas mais importantes do
Estado de Direito é que ele cria as leis e se
submete a elas. Com a dicotomia do direito
objetivo e subjetivo, o individuo passou a ser
colocado como o centro das relações
jurídicas. As revoluções burguesas, de
certa forma, foram revoluções
eminentemente individualistas.
Consolidados os Estados de Direito, foi
possível verificar com maior clareza que o
direito objetivo estava distanciado do direito
subjetivo para a maioria das pessoas;
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As pessoas tinham os direitos (direito objetivo), mas não conseguiam fazer valer seus direitos
(direito subjetivo). Assim, no início do século XX
começaram a surgir vários estudos voltados
para permitir que as pessoas pudessem
exercer melhor os seus direitos subjetivos.
Neste contexto, o estudo do acesso à Justiça
se iniciou pela busca de mecanismos capazes
de permitir às pessoas fazerem valer os seus
direitos subjetivos.
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2.2. As ondas renovatórias do Direito
Recentemente, esse objetivo se ampliou, para
buscar a implantação de uma ordem jurídica
justa (Watanabe). Dentre os modernos
estudiosos do acesso à Justiça, sem dúvida, o
maior expoente foi Mauro Cappelletti, que
procurou identificar os principais problemas
para a efetivação dos direitos subjetivos.
Cappelletti identificou as três principais
barreiras ao acesso à Justiça e agrupou as
soluções para superá-las em três grupos,
chamados de “ondas renovatórias do direito”;
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Na visão de Cappelletti, as barreiras ao acesso
à justiça poderiam ser agrupadas em 3
segmentos:
a) questões financeiras e econômicas;
b) defesa dos direitos e interesses coletivos;
c) maior efetividade do direito.
Para cada grupo, Cappelletti desenvolveu um
conjunto de propostas, chamadas de Ondas
Renovatórias.
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2.2.1. Primeira onda (questões financeiras e
econômicas)
Sem dinheiro para pagar os honorários
advocatícios e as custas e taxas judiciais, as
pessoas não conseguiriam exercer o seu direito
subjetivo. Assim, as propostas por Cappelletti
foram:
a) adoção de um sistema de advocacia pública
(chamada no Brasil de Defensoria Pública) ou
do sistema judicare (no Brasil, chamado de
advogado dativo);
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b) a universalização da justiça (isenção do
pagamento de taxas e custas para quem
demanda ou é demandado), pois o Estado não
poderia cobrar para aplicar uma de suas
atividades-fim. O Brasil adotou um sistema se
isenção temporária, para quem comprovar
hipossuficência econômica (Lei da Gratuidade
da Justiça), além de algumas isenções
específicas (MP, Entes Públicos etc), mas, em
alguns casos, como nos Juizados Especiais, a
universalização foi aplicada.
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2.2.2. Segunda Onda (questões coletivas)
Na sequencia, Cappelletti abordou a questão da
tutela dos interesses coletivos, que não tinham
uma proteção efetiva pela falta de mecanismos
adequados. Suas propostas foram:
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a) criação de ações com eficácia erga omnes;
Obs.: no Brasil existem dois tipos de eficácias
coletivas: erga omnes (oponível a todos os
elementos inseridos no contexto fático da
questão coletiva) e ultra parts (oponível aos
elementos inseridos dentro de um grupo
relacionado à questão coletiva);
Obs.: O Brasil tem o maior rol de ações
coletivas do mundo e seus modelos são
exportados para outros países.
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b) autorização para que determinadas pessoas
ou entidades possam agir em juízo em nome da
coletividade (legitimados extraordinários ou
substitutos processuais).
Obs.: O Brasil tem um rol extenso de legitimados
coletivos: o cidadão, o MP, DP, sociedades civis,
sindicatos, ONGs, entes federativos etc.
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2.2.3. Terceira Onda (questões sobre a
efetividade do Direito)
A busca da efetividade do Direito dominou a
parte final do estudo. O segmento processual
dessa vertente é a busca pela efetividade da
tutela jurisdicional. As principais leis processuais
editadas no Brasil nos últimos anos tiveram esse
objetivo como justificativa: Juizados Especiais,
tutela antecipada, tutela específica, tutela
inibitória, flexibilização dos procedimentos etc.
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3. GLOSSÁRIO (CONCEITOS ESSENCIAIS DA TUTELA COLETIVA)
a) Situação coletiva;
b) Causa coletiva;
c) Interessado ordinário;
d) Legitimado coletivo;
e) Ação coletiva;
f) Processo coletivo;
g) Questão coletiva;
h) Decisão coletiva;
i) Coisa julgada coletiva;
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4. OBJETIVOS DA TEORIA GERAL DA TUTELA
COLETIVA A Teoria Geral da Tutela Coletiva (TGTC) visa
promover a sistematização e a harmonização das regras gerais sobre tutela coletiva espalhadas nas leis que tratam do tema. Com isto, busca firmar os conceitos fundamentais que vão orientar a interpretação e o funcionamento da tutela coletiva em nosso ordenamento jurídico;
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A tutela coletiva pode ser estudada em dois
planos:
a) Plano extrajudicial: classificação dos
interesses transindividuais; procedimentos
administrativos para investigação das questões
coletivas; direito de informação; direito de
representação aos legitimados coletivos; dever
de comunicação dos funcionários públicos aos
legitimados coletivos; termo de ajustamento de
conduta;
b) Plano judicial: ações coletivas.
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5. AS FORMAS DE INTERPRETAÇÃO DAS
REGRAS SOBRE TUTELA COLETIVA
Apesar de existirem algumas regras gerais em
outros diplomas, a base da TGTC é a
conjunção das regras contidas na LACP e do
CDC, que fazem remição entre si (art. 21 da
LACP e art. 90 do CDC);
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Assim, as principais fontes da TGTC são:
a) A interpretação conjunta das regras gerais
contidas na Lei de Ação Civil Pública e no
Código de Defesa do Consumidor;
c) Regras gerais contidas em outras Leis sobre
ações coletivas (Lei da Ação Popular, Lei do
Mandado de Segurança, Lei de Controle de
Constitucionalidade, Consolidação das Leis de
Trabalhos etc).
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Diante desse conjunto de regras, duas formas de interpretação podem ser aplicadas:
a) Aplicação subsidiária das regras gerais da
LACP e do CDC às ações coletivas, naquilo que
não contrastar com os regulamentos próprios
destas ações (majoritária);
b) Integração seletiva de todas as regras
especiais sobre tutela coletiva, de modo a
promover um funcionamento harmônico e
simétrico, através do diálogo das fontes
(minoritária).
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Obs.: Modernamente, parte da doutrina inclui as
ações constitucionais (ADIN, ADC, ADIO e
ADPF), no rol de ações coletiva ou de
tratamento coletivo de questões. Embora
concordemos com essas ponderações, o
presente estudo será limitado às ações
coletivas “tradicionais”. Em relação às técnicas
de julgamento em bloco (IRDR, IAC, REXT
Repetitivo, RESP Repetitivo, Repercussão
Geral em REXT), entendemos que elas não
representam modelos de tutela coletiva.
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6. PRINCÍPIOS DA TUTELA COLETIVA
a) Acessibilidade;
b) Ativismo judicial (judicialização);
c) Participação democrática;
d) Proteção integral do bem coletivo;
e) Indisponibilidade do bem coletivo;
f) Prevenção (cautela).
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7.1 Interesses difusos
Os interesses difusos representam uma
situação onde não é possível determinar quem
foi ou será atingido pela conduta inquinada,
porque o seu objeto material é indivisível. A
relação entre os interessados ordinários é
apenas fática (art. 81, parágrafo único, I, do
CDC).
Ex: Uma conduta lesiva ao meio ambiente, ao
patrimônio cultural, histórico etc;
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7.2. Interesses coletivos strictu sensu
No caso dos interesses coletivos strictu sensu, é
possível determinar quem foi ou será atingido
pela conduta inquinada. O seu objeto material é
indivisível. Além disso, os interessados
ordinários têm entre si relação jurídica base. Os
efeitos da decisão coletiva favorável alcançam
todos os interessados que estão dentro da
moldura fática, ainda que não sejam inseridos
na relação jurídica base (art. 81, parágrafo
único, II, do CDC, e art. 21, parágrafo único, I,
da LMS);
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Ex.: Um ato do governo prejudicial aos
interesses de uma categoria que possui uma
associação com autorização estatutária para
defender estes interesses em caráter coletivo.
Neste caso, uma decisão favorável alcança
todos os integrantes da categoria, ainda que
não associados, desde que estejam
representados pela associação.
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7.2. Interesses coletivos strictu sensu
No caso dos interesses coletivos strictu sensu, é
possível determinar quem foi ou será atingido
pela conduta inquinada. O seu objeto material é
indivisível. Além disso, os interessados
ordinários têm entre si relação jurídica base. Os
efeitos da decisão coletiva favorável alcançam
todos os interessados que estão dentro da
moldura fática, ainda que não sejam inseridos
na relação jurídica base (art. 81, parágrafo
único, II, do CDC, e art. 21, parágrafo único, I,
da LMS);
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Ex.: Um ato do governo prejudicial aos
interesses de uma categoria que possui uma
associação com autorização estatutária para
defender estes interesses em caráter coletivo.
Neste caso, uma decisão favorável alcança
todos os integrantes da categoria, ainda que
não associados, desde que estejam
representados pela associação.
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7.3. Interesses individuais homogêneos
O interesse individual homogêneo é aquele
onde é possível determinar quem foi ou será
atingido pela conduta inquinada, por que ela
tem uma origem comum. O seu objeto material
é divisível, mas os seus interessados ordinários
não têm entre si relação jurídica base, pois seu
vínculo é apenas fático. O interesse não precisa
ser indisponível, basta que tenha repercussão
social, pela sua natureza ou dimensão (art. 81,
parágrafo único, III, do CDC, e art. 21, parágrafo
único, II, da LMS). São interesses
acidentalmente coletivos (coletivos por ficção
jurídica, para facilitação do acesso à Justiça);
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Ex.: Um aumento na mensalidade escolar acima
do índice oficial, a prática de uma cobrança
indevida para todos os consumidores de um
determinado produto ou serviço, o lançamento
de um produto defeituoso no mercado etc.
Obs.: Humberto Dalla critica a classificação
legal, por ser baseada no direito material. Ele
defende a classificação processual, aos moldes
do que existe nos Estados Unidos (Rule 23):
ação coletiva indenizatória (reparação de dano)
e ação coletiva mandamental (fazer, não fazer
ou dar);
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Obs.: Embora a classificação dos direitos
metaindividuais seja aplicável a todas as ações
coletivas, algumas leis têm restrições. A LMS,
por ex., diz que só cabe MS para a defesa dos
interesses coletivos e individuais homogêneos
(art. 21, parágrafo único). A LAP, segundo a
jurisprudência (REsp 776857/RJ), só permitiria a
defesa dos interesses difusos.
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8. COMPOSIÇÃO EXTRAJUDICIAL DOS
INTERESSES COLETIVOS
Como visto, prevalece a lógica da
indisponibilidade dos interesses coletivos. Isso
não significa que tais interesses não possam ser
transacionados. Os interessados ordinários
podem, individualmente, compor seus
interesses. Essa composição, no entanto, pode
ser feita coletivamente pelos legitimados
coletivos (entes públicos e assemelhados),
através de termo de ajustamento de conduta –
TAC (art. 5º, § 6º, da LACP);
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O TAC tem natureza de acordo extrajudicial e
tem eficácia executiva de título extrajudicial.
Ainda assim, o TAC pode ser levado à
homologação por meio de uma ação própria ou
de uma ação coletiva já em curso (art. 515, III,
do CPC). Nestes casos, a sentença
homologatória faz coisa julgada material coletiva
e passa a ser título executivo judicial./
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9. OS PROCEDIMENTOS INVESTIGATIVOS DAS
QUESTÕES COLETIVAS
Os legitimados coletivos que não têm natureza
pública ou vinculação com o Poder Público,
podem requerer às autoridades competentes as
certidões e informações relativas às questões
coletivas (art. 8º, caput, da LACP). Se isso não
for suficiente, podem ajuizar ações visando
obter informações ou produzir provas;
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No caso do MP, a LACP previu a possibilidade
de, além dos mecanismos ordinários, que fosse
possível a instauração de um procedimento
investigativo para apuração das questões
coletivas: o inquérito civil público (art. 8º,§§1º e 2º, da LACP). O ICP tem natureza de
procedimento administrativo inquisitório, voltado
para apurar a ocorrência de lesões ou ameaça
de lesões aos interesse coletivos, bem como
sua autoria e materialidade. Ele é presidido pelo
próprio MP e a inobservância das requisições
feitas é tipificado como crime;
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O ICP pode ser instaurado de ofício ou
mediante provocação de qualquer pessoa,
inclusive funcionários públicos e magistrados. O
ICP pode ser arquivado (com a chancela do
Conselho Superior do MP), se não concluir pela
ocorrência de uma lesão aos interesses
metaindividuais. Pode também resultar num
TAC ou servir de base para a propositura de
uma ação coletiva. Os demais legitimados
coletivos não podem instaurar ICP, mas podem
instaurar procedimentos administrativos com o
mesmo objetivo.
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10. A COMUNICAÇÃO DAS SITUAÇÕES
COLETIVAS
De acordo com o art. 6º da LACP, qualquer
pessoa poderá e o servidor público deverá
provocar a iniciativa do MP sobre situações
coletivas. No caso de magistrados, diz o art. 7º
da LACP que deverão ser encaminhados ao MP
os fatos relacionados a situações jurídicas que
foram noticiadas nos autos. Atualmente, essa
comunicação pode ser feita não apenas ao MP
mas também a outros legitimados, como já
prevê o CPC (art. 139, X)/
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PARTE II
Regras Processuais
Coletivas
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1. COMPETÊNCIA
1.1. Competência territorial
A regra geral da competência territorial coletiva
é o local do dano, onde este ocorreu ou vai
ocorrer. A regra prevista na LACP, entretanto,
confunde conceitos ao falar que a competência
territorial (de “foro”) é funcional. Na verdade,
trata-se de competência territorial (e não
funcional) absoluta. Apesar disso, o
parágrafo único do mesmo art. 2º da LACP e o
art. 5º, § 3º, da LAP estabelecem a obrigatoriedade de reunião das ações coletivas
conexas no juízo prevento.
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1.2. Competência funcional
Em regra, as ações coletivas são propostas nos
juízos cíveis estaduais. No caso das ações
coletivas movidas contra a Fazenda Pública ou
seus representantes, a demanda será proposta
perante as vara com competência fazendária
(art. 5º da LAP). Na hipótese de existir no local
da causa coletiva vara especializada em tutela
coletiva, esta terá prevalência sobre as demais
varas. Quando existirem na causa coletiva
interesses da Fazenda Pública federal, a causa
será levada para a Justiça Federal (art. 5º, § 2º, da LAP, art. 93 do CDC e art. 2º da LMS).
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2. LEGITIMIDADE
2.1. Noções gerais
A legitimação coletiva segue um regime
extraordinário, podendo ser classificada como:
a) concorrente: admite vários legitimados;
b) plúrima: uma legitimação não afasta a outra.
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Obs.: O procedimento de inventário e partilha,
por exemplo, tem legitimação concorrente, mas
não plúrima (art. 615 do CPC). Todos os
legitimados podem abrir o inventário, mas quem
o fizer primeiro, inibe os demais. Na legitimação
plúrima, cada legitimado pode ajuizar a uma
ACP com o mesmo objeto. Ex: MP entra com
uma ACP pleiteando (X). Logo depois a DP
entra com outra ACP também pleiteando (X).
Ambas as ACP irão caminhar juntas (conexas),
mas nenhuma será extinta;
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Obs.: Alguns autores preferem falar em
substitutos processuais, ao invés de legitimados
extraordinários. Isso porque, na visão deles, o
legitimado extraordinário não afastaria a
atuação do legitimado ordinário, enquanto que o
substituto processual afastaria o legitimado
substituído. Assim, numa ACP, só os substitutos
processuais poderiam propor a demanda,
enquanto que numa ação de alimentos, o MP é
legitimado extraordinário do alimentando, que
poderia ir a juízo em nome próprio propor
aquela demanda.
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2.2. Grupos de legitimados coletivos
As ações coletivas possuem cinco grupos de
legitimados:
a) Ministério Público;
b) Defensoria Pública;
c) Entes Públicos e Assemelhados;
d) Associações Civis;
e) Cidadão.
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2.2.1. Ministério Público
É quem mais ajuíza ações coletivas no Brasil.
Pode presidir o inquérito civil, celebrar um TAC
e ajuizar uma ação coletiva e a ação cautelar a
ela vinculada. A única ação coletiva que ele não
pode ajuizar é a popular. Aqui a legitimidade do
MP é como dominus litis (autor). Em todas as
ações coletivas, entretanto, quando não for
autor, o MP atuará como custos legis (fiscal da
ordem jurídica);
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Uma das grandes questões sobre a legitimidade do MP para a tutela coletiva é a questão referente à defesa dos interesses individuais homogêneos, que foram inseridos no ordenamento jurídico através do art. 81, parágrafo único, III, do CDC, que adotou a teoria tripartida dos interesses metaindividuais. Ocorre que a LACP não previa, inicialmente, essa divisão, falando somente em interesses difusos e coletivos (art. 1.º, IV), da mesma forma que a CF, quando tratou das atribuições do MP (art. 129, III);
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Portanto, era discutido se o MP teria atribuição legal para atuar em interesses individuais
homogêneos. Prevaleceu o entendimento de
que o art. 21 da LACP, o art. 6º, XII, da LC nº
75/93 e o art. 80 da Lei nº 8.625/93 (LOMP),
permitem a legitimação do MP para promover as
ações coletivas sobre direitos individuais
homogêneos, desde que presente o interesse
social relevante na causa (RESP 105.215/SP).
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2.2.2. Defensoria Pública
Pode realizar o TAC e entrar com as ações
coletivas (exceto a AP) e as ações cautelares a
elas vinculadas. Pode também realizar um
procedimento administrativo para investigação
das questões coletivas. A DP não tinha assento
entre os legitimados na redação original da
LACP. Ocorre que desde 1990 o CDC já
permitia que órgãos da DP de defesa do
consumidor pudesse ajuizar ACP (TJRJ – AI
3274/96);
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Ao longo do tempo, entretanto, a legitimação da
DP foi se ampliando, para além das causas
relativas à consumidor (TJRJ – AC
2003.001.04832). Consoante, em 2007, a Lei n.º
11.448 alterou o art. 5º da LACP, para incluir a
DP entre os legitimados, sem vinculação
temática. O objetivo, ao ampliar o elenco dos
titulares para o exercício da ação civil pública,
foi o de facilitar o acesso à justiça para todas as
camadas da população, evitando a sua
fragmentação e a banalização de suas decisões
(REsp 912849/RS);
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Obs.: ADIn 3.943/07, ajuizada pela CONAMP
para declarar a inconstitucionalidade da norma
que inseriu a DP no rol de legitimados para
propor ACP foi integralmente rejeitada,
declarando-se não apenas a constitucionalidade
da norma, mas também a possibilidade da DP
em ajuizar ACP em favor de quaisquer partes,
independentemente da demonstração particular
da hipossuficiência dos legitimados originários.
De qualquer forma, a legitimidade da DP para
propor ACP foi consolidada na CF (art. 134 – EC
80/14), na LC 80/94 (art. 4º - LC 132/09) e no
CPC (art. 185).
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2.2.3. Entes federativos e seus
assemelhados
Desse grupo fazem parte além dos entes
federais (União, Estados, DF e Municípios) os
seus “assemelhados” (expressão usada por
falta de uma melhor terminologia). São eles as
autarquias, empresas públicas, fundações,
sociedades de economia mista e entidades e
órgãos da Administração Pública, direta ou
indireta, ainda que sem personalidade jurídica;
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Todos os integrantes desse grupo podem entrar
com as ações coletivas (exceto a AP) e as
ações cautelares a elas vinculadas. Mas apenas
os entes genuinamente públicos podem também
celebrar TACs e realizar procedimentos
administrativos para colheita de provas. A OAB,
por exemplo, se inclui neste rol, por ser uma
autarquia sui generis.
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2.2.4. Associações civis
Esse grupo é formado por associações cíveis,
entidades sociais, sindicatos e partidos políticos.
Os legitimados deste grupo podem somente
entrar com as ações coletivas (exceto a ação
popular) e as ações cautelares a elas
vinculadas. Podem ainda representar ao MP.
Para exercer a legitimidade as associações civis
precisam ostentar três requisitos:
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a) Constituição formal há mais de um ano. A
pré-constituição existe para evitar fraudes e
casuísmos; O requisito da pré-constituição pode
ser dispensado pelo juiz, nas ações previstas
nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto
interesse social evidenciado pela dimensão ou
característica do dano, ou pela relevância do
bem jurídico a ser protegido.
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b) Pertinência temática: Só é exigido das
associações. O objeto da associação (previsto
no estatuto social) deve ter relação com o objeto
a ser tutelado pela ação coletiva;
Obs.: Não se fala em pertinência temática para
os demais legitimados coletivos. A legitimação
deles é legal. A análise deve ser feita sobre o
prisma do interesse de agir. Ex: MP/RJ entrando
com ACP para proteger consumidores do
Paraná. Em tese, não há interesse de agir;
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Obs.: Em tese, não se aplica no Brasil a chamada representatividade adequada. Ela visa verificar se o autor de uma ação coletiva de fato representa os interesses coletivos deduzidos em juízo. No Brasil, a legitimação depende de previsão legal. Mesmo a pertinência temática está delimitada na lei. Ainda assim, existem decisões admitindo legitimados por representação adequada (associação informal de moradores ou de pais e alunos, p. ex.). No STJ, existe uma decisão admitindo que o juiz controle a legitimidade adequada de ofício (AI 1.213.614/SP);
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c) Autorização estatutária: isso é um
entendimento jurisprudencial que não está na
lei. Os dirigentes da associação, no caso de má-
fe na propositura da ação coletiva, podem ser
responsabilizados. Assim, a jurisprudência
passou a exigir que no estatuto conste uma
clausula permitindo que a associação ajuíze
ações coletivas, caso contrário, não haverá
legitimação. Sem a cláusula, a associação terá
que fazer uma assembleia para propor a ação
coletiva (RE 573.232/SC);
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2.2.5. Cidadão
Tem apenas a legitimidade para propor a ação
popular. Não obstante, pode se habilitar como
assistente dos legitimados coletivos para
acompanhar as ações coletivas que lhe afetem.
Podem também liquidar e executar, como
qualquer outro interessado, decisões coletivas e
individuais homogêneas que envolvam seus
interesses. Autores como Rodolfo de Camargo
Mancuso entendem que a ação popular não é
uma ação coletiva. Por tal motivo, defendem
que o cidadão não poderia ser incluído no rol de
legitimados coletivos.
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3. LITISCONSÓRCIO
Nas ações coletivas é possível a formação do
litisconsórcio ativo originário. Não obstante, o
único dispositivo que trata da questão fala
apenas no litisconsórcio ativo entre MPs (art. 5º,
§ 5º, da LACP). Prevalece o entendimento que quaisquer legitimados coletivos podem se juntar
na propositura das ações coletivas (RESP
933680);
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Por outro lado, a Fazenda Pública, os legitimados coletivos e os interessados coletivos podem se habilitar como litisconsortes sucessivos nas ações coletivas, em ambos os polos da demanda (art. 5º, § 2º, da LACP, e art. 6º, § 5º, da LAP).
Obs.: Rodolfo de Camargo Mancuso afirma que
apenas o cidadão pode se habilitar numa AP. Nas demais ações coletivas, apenas a Fazenda Pública e os legitimados coletivos poderiam ingressar no feito (ressalvados os casos de liquidação e execução individual).
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4. DESLOCAMENTO DO LEGITIMADO
COLETIVO DO POLO PASSIVO PARA O
ATIVO
A LAP possui uma regra que permite ao réu
abster-se de contestar o pedido ou colocar-se
ao lado do autor, desde que isso se afigure útil
ao interesse público, a juízo do respectivo
representante legal ou dirigente (art. 6º, § 3º, da LAP). Mesmo que não realize o
deslocamento para o polo ativo, o réu poderá
executar eventual sentença que o beneficie (art.
17 da LAP).
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5. A INTERVENÇÃO NO CASO DO LEGITIMADO
COLETIVO INERTE
Após 60 dias do trânsito em julgado da sentença condenatória coletiva, caso a parte autora não promova a sua execução, poderá fazê-lo qualquer legitimado coletivo. As normas sobre o tema, entretanto, são dissonantes e estão previstas apenas na LAP e na LACP. O entendimento prevalente é que na AP o autor é substituído pelo MP, enquanto que na ACP, os outros legitimados se tornam litisconsortes da associação autora inerte.
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6. INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
Nas ações coletivas, o Ministério Público, se
não ajuizar a ação, atuará sempre como fiscal
da lei (art. 5.º, § 1º, da LACP, art. 6º, § 4º, da LAP, art. 12 da LMS, e art. 92 do CDC). Trata-se
de atribuição de custos legis (fiscal da lei ou
fiscal da ordem jurídica). Como visto, essa
atuação pode ainda ser convolada em atuação
principal, como parte, nas hipóteses de inércia
do autor ou abandono da causa.
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7. SISTEMA DE ISENÇÃO DE ENCARGOS
PROCESSUAIS (CUSTAS, TAXAS E
HONORÁRIOS)
Em regra, nas ações coletivas não haverá
adiantamento de custas, emolumentos,
honorários periciais e quaisquer outras
despesas, nem condenação da associação
autora, salvo comprovada má-fé, em honorários
de advogado, custas e despesas processuais
(art. 18 da LACP e art. 87 do CDC);
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A LAP, no entanto, afirma que as custas e
preparo só serão recolhidos “ao final” (art. 10) e
que a sentença deverá incluir as “despesas
judiciais” adiantadas pelo autor (art. 12),
afastando a regra da isenção geral nas ações
coletivas coletiva. A questão, no entanto, foi
resolvida, com a edição da CF, que
expressamente isenta o autor popular de custas
judiciais e sucumbência (art. 5º, LXXIII). Na
LMS, o art. 25 afasta a cobrança de honorários
advocatícios;
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Obs.: Apesar dos dispositivos legais, várias
decisões exigem o recolhimento de encargos
processuais aos legitimados coletivos (STF –
Rcl 15.604/SP).
Obs.: O art. 85, § 7º, do CPC/2015 não afasta a aplicação do entendimento consolidado na
Súmula 345 do STJ, de modo que são devidos
honorários advocatícios nos procedimentos
individuais de cumprimento de sentença
decorrente de ação coletiva, ainda que não
impugnados e promovidos em litisconsócio
(REsp 1.648.238/RS).
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8. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA E
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE
JURÍDICA
Nas ações coletivas, a litigância de má-fé gera a
responsabilização solidária das associações
civis e seus diretores (art. 17 da LACP e art. 87,
parágrafo único, do CDC). Trata-se de hipótese
de desconsideração da personalidade opi legis
(independe de declaração judicial). Como
retrata regra de restrição de direitos, não tem
sido admitida a sua aplicação às demais ações
coletivas, fora do sistema LACP-CDC.
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9. TUTELAS PROVISÓRIAS
Um dos elementos mais importantes das ações
coletivas são as tutelas provisórias. Isso porque,
via de regra, as questões coletivas demandam
imediata intervenção e não podem aguardar a
longa tramitação desses processos. Por isso, as
normas coletivas preveem a possibilidade de
concessão de tutelas provisórias em caráter
antecedente ou incidente em seus textos (art.
5º, § 4º, da LAP, art. 12 da LACP e art. 7º, III, da LMS);
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Apesar de não ser pacífico, a maioria entende
que as regras sobre tutelas provisórias previstas
nas leis sobre ações coletivas têm natureza
exclusivamente cautelar. Por isso, os pedidos de
liminares satisfativas têm que ser formulados
com base no CPC. Em qualquer caso, a tutela
provisória coletiva deve se submeter às regras
previstas na Lei n.º 9.494/97 e na Lei n.º
8.437/92 (limitação no cabimento, oitiva prévia
do representante da Fazenda Pública,
suspensão de segurança etc);
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Obs.: A maioria da doutrina tem resistência em
aceitar tutela provisória em ações coletivas com
rito especial. Um exemplo é o MSC. Por outro
lado, majoritariamente só se tem admitido
tutelas provisórias de urgência nas ações
coletivas. Isso porque a tutela de evidência não
se coadunaria com as regras especiais sobre
tutelas provisórias presentes nas leis sobre
ações coletivas, que mencionam a urgência
como requisito.
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9.1. Suspensão de segurança
A suspensão segurança retrata um incidente
processual, instaurado perante o presidente do
Tribunal com competência recursal superior ao
juízo prolator da decisão atacada, por iniciativa
do Poder Público, parte ou não da demanda,
para suspender a sua execução, a pretexto de
preservar o interesse público (art. 12, § 1º, da LACP, art. 25 da Lei n.º 8.038/90, art. 4°da Lei n.º 8.437/92 e art. 15 da LMS);
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Apesar de ter sido originalmente projetada para
suspender apenas a execução das medidas
liminares, na atualidade, a decisão objeto do
pedido de suspensão de segurança pode ser
tanto interlocutória como sentencial, proferida
em qualquer das instâncias judiciais (exceto no
STF);
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A decisão monocrática do presidente, acolhendo
ou não o pedido de suspensão, desafia agravo
interno (chamado de agravo regimental), para o
tribunal pleno ou seu órgão especial (conforme
o regimento interno). Desta nova decisão, por
sua vez, se não for suspensa a decisão
atacada, cabe novo pedido de suspensão de
segurança, agora para um tribunal
imediatamente superior (STF – AgRg na SLS
299/SC). Esse incidente está previsto na LACP,
na Lei n.º 8.038/90, na Lei n.º 8.437/92 e na
LMS:
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9.2. Cobrança da multa fixada liminarmente
Diz o art. 12 da LACP que a multa cominada
liminarmente só será exigível do réu após o
trânsito em julgado da decisão favorável ao
autor, mas será devida desde o dia em que se
houver configurado o descumprimento. Esta
regra era também aplicável aos processos
individuais até a edição do CPC/2015, que
tratou do tema no art. 537, § 3º. O art. 12 da LACP, no entanto, deveria ter sido revogado
pelo CPC.
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10. EFEITO SUSPENSIVO RECURSAL OPI
IUDICIS
Antecipando uma tendência processual, o art.
14 da LACP estabeleceu a possibilidade de o
juiz conferir efeito suspensivo aos recursos
interpostos nos processos coletivos (efeito
suspensivo opi judicis). O problema é que o
CPC atribui ao relator, no tribunal, esse poder
(art. 932) e não ao juiz (ressalvado no caso de
embargos de declaração – art. 1.026). De modo
que, na prática, a sistemática aplicada é a
prevista no CPC.
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10-A. REEXAME NECESSÁRIO
O reexame necessário somente é aplicado às
ações coletivas quando elas vincularem direitos
diretamente relacionados com o interesse
público ou submetidas a um regime de direito
público. Assim, p. ex., nas ações populares e
nos MSC. No caso de interesses individuais
homogêneos, não haverá reexame necessário.
No caso da AP, o reexame necessário será
aplicado quando a sentença for terminativa ou
definitiva de improcedência (total ou parcial),
independentemente do valor da causa.
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11. COISA JULGADA COLETIVA
11.1. A autonomia da coisa julgada coletiva
Coube ao CDC estabelecer a distinção entre
coisa julgada coletiva e coisa julgada individual
(art. 103 e 104 do CDC). Na verdade, a coisa
julgada coletiva afeta a esfera coletiva da
jurisdição, embora os efeitos da decisão coletiva
possam ser aproveitados pelos interessados
ordinários. De forma que existe uma autonomia
entre a coisa julgada coletiva e a coisa julgada
individual, mas elas interagem entre si;
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A coisa julgada individual, por sua vez, pode
fazer com que o interessado ordinário desfrute
de uma situação diferente dos demais
interessados. Assim, p. ex., se o interessado
tem contra si uma sentença de improcedência
transitada em julgado, a sentença coletiva de
procedência sobre a mesma questão de fundo
não pode lhe aproveitar. Mas uma sentença de
improcedência coletiva não lhe impede de
buscar seu direito individualmente;
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Apesar dos textos serem confusos, é possível
extrair deles que não há litispendência entre
ações coletivas e ações individuais. Logo, é
correto concluir que os interessados ordinários
não estão abarcados pelos limites subjetivos da
coisa julgada coletiva, mesmo que favorável a
ele. Na verdade, os interessados coletivos
podem (se quiserem) utilizar dos efeitos
positivos da coisa julgada coletiva para si. Esse
é o chamado transporte in utilibus.
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11.2. O transporte in utilibus da coisa julgada
coletiva
Em razão da sua autonomia, a coisa julgada
coletiva não inclui em seus limites subjetivos os
interessados ordinários (ressalvados aqueles
que se habilitarem na ação coletiva). Mas os
interessados ordinários podem pleitear para si o
transporte dos efeitos positivos da sentença de
procedência coletiva. Isso pode ser feito nos
autos da própria ação coletiva ou em ação
individual.
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11.3. Coisa julgada secundum eventum litis
A expressão significa que a coisa julgada
coletiva possui diferentes cargas de eficácia,
conforme o resultado de litígio. No sistema
coletivo, a coisa julgada ultrapassa os limites
subjetivos da demanda (atingindo os
legitimados coletivos ou beneficiando os
interessados ordinários), quando houve uma
decisão de mérito, com robusto lastro probatório
(art. 103 do CDC).
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11.4. Coisa julgada secundum eventum
probationis
No CPC, a sentença de improcedência,
independentemente da sua profundidade
probatória, faz coisa julgada material (art. 487).
No sistema coletivo, a coisa julgada coletiva
pode ter diferentes cargas de eficácia segundo
o resultado da prova;
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Assim, se a sentença for de improcedência por
falta de provas, surge apenas a coisa julgada
formal “inter partes”, ao passo que, se a
sentença for de improcedência com análise
probatória, a decisão produz coisa julgada
material e atinge também aqueles que não
participaram do processo coletivo (eficácia erga
omnes ou ultra partes).
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11.5. Coisa julgada secundum materiae litis
Nessa classificação, verifica-se a eficácia da
sentença coletiva (art. 103 do CDC):
a) litígio difuso: eficácia “erga omnes”;
b) litígio coletivo: eficácia “ultra partes”;
c) litígio individual homogêneo: eficácia “ultra
partes” ou “ultra vitimae”;
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11.6. Classificação dos efeitos da coisa
julgada coletiva
Conforme o art. 103 do CDC eficácia da coisa
julgada coletiva pode ser dividida em:
a) Eficácia inter partes: atinge apenas as partes
do processo coletivo (sentença terminativa ou
de improcedência por falta de provas);
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b) Eficácia erga omnes: atinge as partes do
processo coletivo, os legitimados coletivos e
todos que estão inseridos no contexto fático
tratado, na hipótese de sentença de mérito,
salvo no caso de improcedência por falta de
provas;
c) Eficácia ultra partes: atinge as partes do
processo coletivo, os legitimados coletivos e os
interessados ordinários representados no
processo, na hipótese de sentença de mérito,
salvo no caso de improcedência por falta de
provas;
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11.7. Quadro sinótico das sentenças
coletivas
Reunindo as informações apontadas, é possível
estabelecer o seguinte quadro sinótico:
a) Sentença terminativa: produz coisa julgada
coletiva formal (não impede a repropositura da
demanda coletiva), e produz efeitos inter partes
(alcança apenas as parte do processo coletivo);
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b) Sentença definitiva de procedência: produz
coisa julgada coletiva material (impede a
repropositura da demanda coletiva), produz
efeitos erga omnes (interesse difuso) ou ultra
partes (interesse coletivo ou individual
homogêneo). Nesse caso, a sentença alcança
todos os legitimados coletivos (que tenham
participado ou não do processo coletivo) e o
réu. Além disso, os interessados coletivos
podem extrair copia da sentença coletiva para a
liquidarem e/ou executarem;
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c) Sentença definitiva de improcedência por
falta de provas: produz coisa julgada coletiva
formal (não impede a repropositura da demanda
coletiva), e produz efeitos inter partes (alcança
apenas as parte do processo coletivo);
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d) Sentença definitiva de improcedência, com
análise de prova: produz coisa julgada coletiva
material (impede a repropositura da demanda
coletiva). Nesse caso, a sentença alcança todos
os legitimados coletivos (que tenham
participado ou não do processo coletivo) e o
réu. Mas não prejudica os interessados
coletivos, que podem ajuizar ações individuais
tratando da mesma questão ou prosseguir
naquelas que estavam suspensas.
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11.8. Pontos de contato entre a coisa julgada
coletiva e o interessado coletivo
a) Possibilidade de intervenção (habilitação) do
interessado ordinário na ação coletiva
Conforme já visto, o interessado ordinário pode
se habilitar como litisconsorte dos legitimados
coletivos na ação coletiva (art. 5º, § 2º, da LACP, e art. 6º, § 5º, da LAP);
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Nesses casos, diz o art. 103, §2º, do CDC, que se o pedido coletivo for julgado improcedente,
“os interessados que não tiverem intervindo no
processo como litisconsortes poderão propor
ação de indenização a título individual”. Logo, a
contrário senso, os interessados ordinários que
se habilitarem no processo coletivo se
submeterão aos limites subjetivos da coisa
julgada coletiva, inclusive no que diz respeito à
sentença de improcedência (a sentença coletiva
faz coisa julgada individual para ele);
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b) A suspensão da ação individual em razão da
ação coletiva (coisa julgada pan-processual)
Apesar da autonomia entre a coisa julgada
coletiva e a coisa julgada individual, existe uma
forma para o interessado trazer para seu
processo individual uma decisão coletiva de
procedência. Para tanto, o interessado deverá
pedir a suspensão da sua ação individual, no
prazo de 30 dias da sua intimação, para
aguardar o resultado de uma ação coletiva
tratando da mesma questão (art. 104 do CDC);
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Nesse caso, quando a decisão coletiva transitar
em julgado, o juízo individual deverá
“homologar” comando emergente e julgar a
questão individual sobre tal premissa. Note-se
que o interessado pode desistir da suspensão a
qualquer tempo e que a eficácia pan-processual
somente ocorrerá se as questões forem
conexas e a sentença, de procedência.
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11.9. Limites territoriais da coisa julgada
A Presidência da República, incomodada com a
abrangência da coisa julgada coletiva, resolveu
editar uma medida provisória, alterando o art. 16
da LACP, para limitar territorialmente a eficácia
da coisa julgada coletiva aos limites territoriais
do órgão prolator da decisão. Apesar de
evidentemente inconstitucional, o STF afirmou
que o dispositivo seria constitucional (ADIn
1.576);
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Chegou-se a sustentar que a limitação teria sido
revogada pelo CDC, mas a MP que a introduziu
foi posteriormente convertida na Lei n.º
9.494/97. O resultado é que atualmente
prevalece na jurisprudência que o dispositivo
está em vigor e é válido. Esse entendimento é
aplicado mesmo se a causa foi apreciada por
um tribunal “nacional” (ED no AgRg no RESP
253.589. Não obstante, há quem flexibilize o
dispositivo, assinalando a possibilidade de dar
alcance nacional à decisão, em decorrência da
natureza do objeto (RESP 411.529);
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A limitação prevista no art. 16 da LACP,
entretanto, não se aplica à Justiça Federal
(nacional por natureza) e aos casos onde há
reunião de ações coletivas (art. 2º, parágrafo
único, da LACP), propostas em juízos de
Estados diferentes (STJ – CC 126.601/MG).
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PARTE III
Procedimentos
Coletivos
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1. AÇÃO CIVIL PÚBLICA
1.1. Conceito
A ACP pode ser conceituada como o
instrumento processual coletivo posto à
disposição de determinadas pessoas jurídicas,
de natureza civil, adequado para reprimir ou
impedir condutas levisas aos direitos
metaindividuais, praticadas por qualquer tipo de
pessoa;
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Muitos autores criticam o nome “ação civil
pública”, pois toda a ação é pública e o adjetivo
“civil” não esclarece seu objetivo. Na verdade,
trata-se de uma tradução literal do inglês (civil
action), onde “civil” tem sentido de “garantias
fundamentais”. Trata-se de uma ação “de
conhecimento” (voltada a prestar uma tutela
essencialmente cognitiva), sem prejuízo de
eventuais tutelas executivas e provisórias. O rito
aplicável é o comum do CPC.
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1.2. Diferença entre a ACP e a AP
1.2.1. Quanto à legitimidade
a) A AP é instrumento do cidadão e tão somente
deste, tanto é assim que para ser sujeito ativo
desta ação há a necessidade de estas com as
obrigações políticas em dia, ou seja, ser
portador de título de eleitor e exercer este
direito. No polo passivo, deve estar presente o
Estado ou seus representantes ou ainda quem
se beneficiou com o ato inquinado;
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b) Na ACP somente pessoas jurídicas, de direito
público ou privado, com ou sem personalidade
jurídica, podem propor a ação. Qualquer um
pode ser réu.
1.2.2. Quanto ao objeto
a) AP: o patrimônio público ou de entidade de
que o Estado participe, à moralidade
administrativa, ao meio ambiente e ao
patrimônio histórico e cultural;
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b) ACP: qualquer direito metaindividual (difuso,
coletivo ou individual homogêneo).
Obs.: Sempre se entendeu que a ACP seria
“imprescritível”. Mas decisão recente do STJ
(RESP 406.545) afirmou que a ela se aplicaria o
prazo “prescricional” de cinco anos previstos
para a AP (art. 21 da LAP).
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1.3. Tipos de pedidos que podem ser
vinculados vinculadas pela ACP
A tutela coletiva pode mirar tanto uma obrigação
pecuniária (ação indenizatória), como uma
obrigação de fazer, não fazer ou dar (ação
mandamental). Para tanto, é preciso conjugar
os arts. 1º e 3º da LACP, com os arts. 536 a 538
do CPC.
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1.4. Bens jurídicos tutelados através da ACP
A ACP, em tese, é cabível para todos os
interesses difusos, coletivos (art. 1º, IV, do
LACP) e individuais homogêneos (art. 21 da
LACP), exceto as questões tributárias e relativas
à fundos públicos, cuja constitucionalidade é
controvertida (STF – RTJ 173/288)./
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2. AÇÃO COLETIVA PARA A DEFESA DE
INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS
2.1. Introdução
Não se trata propriamente de um procedimento
especial coletivo, mas de um conjunto de regras
aplicáveis à ACP quando estiver vinculando a
uma pretensão sobre interesse individual
homogêneo. Apesar de previsto no CDC, as
regras são aplicadas para todos os direitos
individuais homogêneos.
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2.2. Legitimação e pedidos
De acordo com o art. 91 do CDC os legitimados
coletivos podem propor, no interesse das
vítimas ou seus sucessores, ação civil coletiva
de responsabilidade pelos danos
individualmente sofridos. Aqui, também, o CDC
passa a impressão de que o rito só pode ser
usado para fins ressarcitórios. Na verdade, a
ação coletiva para a defesa de interesses
individuais homogêneos pode ter também fins
mandamentais (RESP 822.712).
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2.3. Competência territorial
Como os interesses individuais homogêneos
são naturalmente fragmentados, o legislador
entendeu por bem estabelecer regras especiais
de fixação da competência territorial. Assim, diz
o art. 93 do CDC que é competente para a
causa a justiça no foro do lugar onde ocorreu ou
deva ocorrer o dano, quando de âmbito local ou
no foro da Capital do Estado ou no do Distrito
Federal, para os danos de âmbito nacional ou
regional;
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Obs.: Alguns julgados aplicam essa regra de
competência para as ações relativas a outros
interesses coletivos, além do individual
homogêneo (RESP 1.101.057).
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2.4. Publicidade
Também por conta da atomização dos
interesses individuais homogêneos, o CDC
estabeleceu a obrigatoriedade de publicação de
editais e a divulgação pelos meios de
comunicação, no início do procedimento
coletivo, para dar publicidade sobre a
propositura da demanda (art. 94). A medida visa
não apenas promover a ação coletiva, mas
também evitar que os interessados coletivos
venham a propor ações individuais sobre o
mesmo tema.
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2.5. A liquidez
Como se trata de interesses individual, prevê o
art. 95 do CDC que “em caso de procedência do
pedido, a condenação será genérica, fixando a
responsabilidade do réu pelos danos causados”.
Embora a redação seja impositiva, nada impede
que o julgador fixe, desde logo, o valor a ser
executado ou determine as regras para fazê-lo,
para evitar a necessidade da liquidação de
sentença (TRF2 – AC 2005.51.01.016458-0)./
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3. AÇÃO COLETIVA INIBITÓRIA
Também não se trata propriamente de um rito
especial, mas apenas de uma forma especial de
cabimento da ACP, para vincular uma preensão
coletiva inibitória, no caso de lançamento no
mercado de produtos potencialmente nocivos
aos consumidores:
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Art. 102 do CDC: “Os legitimados a agir na forma deste código poderão propor ação
visando compelir o Poder Público competente a
proibir, em todo o território nacional, a produção,
divulgação distribuição ou venda, ou a
determinar a alteração na composição,
estrutura, fórmula ou acondicionamento de
produto, cujo uso ou consumo regular se revele
nocivo ou perigoso à saúde pública e à
incolumidade pessoal”.
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4. AÇÃO COLETIVA CAUTELAR
Apesar da LACP ser o único diploma a prever
expressamente a ação coletiva cautelar (art. 4º),
em tese, qualquer ação coletiva pode servir
como ação principal de uma ação cautelar (o
MSC, por suas peculiaridades, talvez seja o
único procedimento coletivo incompatível com a
ação coletiva cautelar);
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Obs.: Não obstante, na prática, somente as
associações civis têm utilizado das ações
coletivas cautelares preparatórias, posto que
não dispõem de meios administrativos para
obter determinadas informações antes de
ajuizar as ACP. Os demais legitimados
substituem a ação cautelar preparatória por
seus procedimentos investigatórios.
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5. LIQUIDAÇÃO E EXECUÇÃO COLETIVA
5.1. Introdução
Uma vez proferida uma sentença coletiva de
procedência, é necessário verificar se existe
alguma parcela executável (condenatória), sua
liquidez e natureza. Se a condenação disser
respeito a um interesse difuso, a sua execução
será necessariamente coletiva, promovida de
forma sincrética (arts. 523 e ss do CPC) pelo
legitimado coletivo autor ou, no caso de inércia,
pelos demais legitimados coletivos;
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O valor arrecadado será revertido ao fundo
coletivo correspondente (art. 13 da LACP). Se a
sentença for ilíquida, esses mesmos legitimados
deverão promover a liquidação coletiva, nos
termos dos arts. 509 e ss. do CPC. Quando a
sentença coletiva versar sobre interesse coletivo
strictu sensu, a liquidação e a execução coletiva
poderão ser promovidas pelo legitimado
coletivo, em prol da coletividade que representa,
quando o valor a ela se destinar. Quando o
valor, entretanto, for devido aos interessados
ordinários, a regra é a liquidação e a execução
individual da sentença coletiva;
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Obs.: Alguns autores falam que a liquidação e a
execução individual da sentença coletiva é
imprópria, pois o credor não fez parte do
processo. Nesses casos, o credor deverá
formular uma petição inicial, não apenas
apresentando sua pretensão executiva, mas
também demonstrando sua condição de
interessado ordinário, bem como a possibilidade
de se beneficiar dos efeitos da sentença
coletiva;
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Na hipótese de uma sentença coletiva tratando
de interesses individuais homogêneos, a regra é
a liquidação e a execução individual. Em todos
os casos, a liquidação e a execução individual
pode ser feita no juízo da ação coletiva ou, por
carta de sentença, no domicílio do interessado
coletivo, no domicílio do devedor ou onde o
devedor tenha seus bens (art. 516, parágrafo
único, do CPC). Portanto, as sentenças
coletivas podem receber liquidações e
execuções coletivas e individuais;
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Além disso, caso tenha sido firmado um TAC, o
seu descumprimento por ensejar a propositura
de uma ação de execução extrajudicial coletiva.
Neste caso, somente o legitimado que firmou o
TAC pode promover a execução. Os valores
eventualmente arrecadados deverão ser
destinados aos fundos públicos ou aos
interessados ordinários, conforme a natureza
das obrigações exequendas.
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5.2. Concurso de créditos (individuais e
coletivos)
Na hipótese de uma sentença coletiva ser
executada simultaneamente por legitimados
coletivos e interessados ordinários, os valores
devidos aos indivíduos têm preferência sobre os
valores devidos aos fundos coletivos (art. 99 do
CDC). Essa preferência acaba com a entrega
dos valores aos fundos coletivos.
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5.3. A execução coletiva de interesses
individuais
Em regra, somente os interesses difusos
comportam execução coletiva (os valores vão
para os fundos coletivos). Ocorrem duas
circunstâncias, entretanto, onde a execução
pode ser coletiva, ainda que o interesse tutelado
seja coletivo ou individual homogêneo:
a) Execução coletiva de facilitação do acesso à
justiça;
b) Execução de recuperação fluída (fluid
recovery);
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5.3.1. Execução coletiva de facilitação do
acesso à justiça
Uma grande quantidade de interessados
coletivos promovendo, simultaneamente,
execuções individuais, pode causar um grande
tumulto e inviabilizar a satisfação dos créditos.
Por isso, o legislador previu a possibilidade dos
interessados coletivos, com crédito líquido a
receber, procurarem os legitimados coletivos
para promover a execução coletiva em seu
nome (art. 98 do CDC);
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Nesse caso, o valor apurado não será remetido
para o fundo coletivo, mas para cada
interessado coletivo habilitado, dividido por
igual, até a satisfação de cada crédito. Essa
execução coletiva, no entanto, não inibe a
execução individual, que alguns entendem
(equivocadamente) que teria preferência no
recebimento de valores (art. 99 do CDC). O
parágrafo único desse dispositivo, entretanto,
deixa claro que a preferência somente deve
ocorrer em relação aos créditos destinados ao
fundo coletivo;
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5.3.2. Execução de Recuperação Fluída (fluid
recovery)
Em algumas ações coletivas, o produto da
sentença coletiva se revela insignificante
quando considerado individualmente. Assim,
para evitar que o causador do dano coletivo
fique impune, o legislador importou dos EUA
uma regra que permite aos legitimados coletivos
promoverem liquidações e execuções coletivas
quando não se verificar uma atuação individual
relevante na execução da sentença coletiva
proferida (art. 100 do CDC);
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A liquidação e execução fluída, portanto,
representa uma execução coletiva de interesses
individuais, mas destinada ao fundo coletivo. Os
valores arrecadados são afetados ao interesse
público e uma ve3z incorporados ao fundo, não
podem mais ser reclamados pelos interessados
coletivos. Até que ocorra a afetação, os
interessados poderão se habilitar na liquidação
ou na execução fluída, para receber o que lhes
cabe;
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A execução fluída é sempre feita por estimativa
e deve considerar os valores efetivamente
pagos pelo devedor coletivo. Embora não seja
pacífico, há quem defenda que uma vez
encerrada a execução fluída, o devedor coletivo
não estaria mais obrigado a indenizar outros
interessados coletivos.
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6. EXECUÇÃO MANDAMENTAL
Como já dito, a história da tutela específica no
Brasil passa necessariamente pela evolução da
tutela coletiva. Isso porque a sistemática da
execução mandamental somente se consolidou
após ter sido consagrada nos textos coletivos:
art. 11 da LACP e art. 84 do CDC;
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Ocorre que, com o passar do tempo, o sistema
da tutela específica prevista nos arts. 536 a 538
do CPC foi dotado de maior efetividade e
abrangência do que aquele prevista tanto no art.
11 da LACP e no art. 84 do CDC. Por isso, o
sistema do CPC tem sido aplicado na tutela
coletiva. Trata-se de um fruto da nova
hermenêutica jurídica, pautada pela prevalência
da efetividade, em homenagem aos princípios
constitucionais;
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Obs.: Não há óbice da aplicação de medidas
executivas atípicas no âmbito da execução
mandamental (art. 139, IV, do CPC). Já existem
julgados adotando esse entendimento (TJGO –
ACP 201301135997)./
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7. AÇÃO POPULAR
7.1. Histórico
Desde Roma, a actio populare já era usada
para a proteção dos interesses transindividuais,
como aqueles ligados ao culto à divindade, à
liberdade de expressão e, também, ao meio
ambiente. As ações populares eram aceitas
porque através delas o cidadão perseguia fins
altruístas, colimando defender bens e valores
supremos das gens;
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Vê-se, então, que a preocupação com os bens
públicos e com a criação de meios jurisdicionais
próprios para defesa dos mesmos é antiga. A
Ação Popular já era utilizada deste os remotos
tempos do Império Romano. Há que se
ressaltar também que na Inglaterra medieval é
possível divisar o “Case of Proclamations” de
1611, que impedia o rei de legislar sem o
Parlamento;
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No Brasil, a ação popular surgiu na Constituição
Imperial de 1824 (art. 157). Originalmente, ela
tinha natureza penal, visando a coibir crimes
como peculato, suborno, etc. A Constituição de
1891, entretanto, não tratou da ação popular.
Somente na Constituição de 1934 a ação
popular voltou a ser regulada, com as
características que a conhecemos hoje.
Entretanto, a regra teve vida curta, pois a
Constituição de 1937 novamente a aboliu;
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A Constituição de 1946, editada opôs o fim do
Estado Novo, reinstituiu a ação popular. Esta
regra constitucional, por sinal, serviu de base
para a edição da Lei 4.717/65, que ainda hoje
regula a ação popular. Em seguida, a ação
popular foi transformada em cláusula pétrea
pela Constituição de 1967 (art. 153, § 31). Esse status foi mantido pela Constituição de
1988, que ampliou significativamente seu
alcance (art. 5º, LXXIII);
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7.2. Conceito
A AP é um remédio constitucional posto à
disposição de qualquer cidadão com o objetivo
de obter controle de atos ou contratos
administrativos ilegais e lesivos ao patrimônio
federal, estadual ou municipal, ou ao patrimônio
de autarquias, entidades paraestatais e pessoas
jurídicas que recebem auxilio pecuniário do
poder público (art. 5º, LXXIII, da CF e art. 1º da
Lei 4.717/65);
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A AP possibilita que qualquer cidadão tenha o direito de fiscalização dos atos administrativos, bem como de sua possível correção, quando houver desvio de sua real finalidade. Esse direito vem a ser uma forma de garantia da participação democrática do cidadão na vida pública e na busca pela preservação do princípio da legalidade dos atos administrativos (direito político).
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7.3. Bens jurídicos tutelados
A Constituição de 1988 dispõe que a ação
popular visa anular o ato lesivo ao patrimônio
público ou entidade que o Estado participe, a
moralidade administrativa, ao meio ambiente e
ao patrimônio histórico e cultural (art. 5º,
LXXIII). Esse rol é complementado pelo art. 1º,
§ 1º, da LAP, que fala em bens e direitos de valor econômico, artístico, estético ou turístico.
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7.4. Competência funcional
Se o ato impugnado foi praticado por
autoridade, funcionário ou administrador de
órgão da União, autarquia ou entidade
paraestatal da União, por exemplo, a
competência é do juiz federal da Seção
Judiciária em que se consumou o ato. Nos
demais casos, a AP é julgada na Justiça
Estadual, perante a vara com competência
fazendária. Toda e qualquer autoridade será
julgada em primeira instância.
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7.5. Legitimidade
A legitimidade ativa pertence ao cidadão
brasileiro no exercício de seus direitos cívicos e
políticos, seja ele nato ou naturalizado,
inclusive aquele entre 16 e 18 anos, e ainda, o
português equiparado, no gozo dos seus direito
políticos. A prova de cidadania, segundo o § 3º do art. 1º da LAP, será feita com o título
eleitoral. O cidadão menor de 18 anos, no
exercício dos seus direitos eleitorais, pode
propor a AP independentemente de
assistência;
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Obs.: A pessoa jurídica não tem legitimidade
para propor ação popular (Súmula 365 do STF).
Os sujeitos passivos da demanda, segundo o
art. 6º, § 2º da LAP, são:
a) as pessoas públicas ou privadas;
b) os autores e participantes do ato; e
c) os beneficiários do ato ou contrato lesivo ao
patrimônio público;
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7.6. Os pedidos
Os pedidos na ação popular, além de natureza
declaratória (ilegalidade lato sensu do ato ou
contrato), podem ser constitutiva negativa
(desfazimento do ato ou contrato), indenizatória
(devolução dos valores ilegalmente despendidos
e reparação pelos danos causados) e
mandamental (fazer, não fazer ou entregar).
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7.7. Procedimento
Embora o art. 7º da LAP expressamente
disponha que o rito processual da ação popular
será o ordinário, tem ele cunho de procedimento
especial, em razão das particularidades
diferenciadoras presentes na lei:
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7.7.1. Citação
Quando do despacho inicial, antes de determinar
a citação, o juiz poderá requisitar as informações
que julgar pertinentes à instrução do processo.
Determinando a citação, o prazo para
contestação é de 20 dias, prorrogáveis por mais
20 dias, a requerimento do interessado.
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7.7.2. Inclusão de réu no curso do processo
Outrossim, no curso do processo, antes de
proferida a sentença final, caso se descubra a
identidade de pessoa beneficiada ou
responsável pelo ato impugnado, esta deverá
ser citada para o processo (art. 7º, § 2º, III, da LAP). O réu incluído no processo poderá
oferecer contestação e postular pela produção
de provas.
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7.7.3. Sanção pela demora na prolação da
sentença
Se o juiz, injustificadamente, não proferir a
sentença no prazo de 15 dias lhe assinalado
para ficará privado de inclusão de seu nome na
lista de merecimento para promoção durante
dois anos, bem como, acarretará a perda, para
efeito de promoção por antiguidade, do mesmo
número de dias enquanto durar o retardamento
(art. 7º, § 2º, VI, da LAP).
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7.7.4. Desistência da demanda
Caso o autor popular desista da ação ou dê
motivo a absolvição, a lei exige em seu art. 9o a
publicação de editais, por três vezes no órgão
oficial da imprensa. Editais estes com prazo de
90 dias. Ficando nesse prazo, assegurado a
qualquer cidadão ou ao Ministério Público
prosseguir no feito. O processo só será
arquivado após o decorrer do prazo fixado no
edital se nenhum legitimado assumir a sua
titularidade (art. 9º da LAP).
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7.7.5. Isenção de custas e taxas judiciais
Embora o art. 10 da LAP disponha que as partes
somente pagarão custas e preparo ao final, o
inciso LXXIII do art. 5º da CF expressamente
isenta o autor popular de custas judiciais e
sucumbência. Entretanto, como forma de coibir
abusos, expressamente ficaram ressalvadas no
texto constitucionais as hipóteses de má-fé.
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7.7.6. Reexame necessário
No caso da sentença terminativa ou da sentença
definitiva de improcedência, sua eficácia está
condicionada à confirmação pelo Tribunal. Trata-
se do chamado duplo grau de jurisdição ou
reexame necessário. A presunção, no caso, é de
que a sentença denegatória pode deixar de
proteger o interesse público (art. 19 da LAP).
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7.7.7. Prazo prescrição
Anota o art. 21 da Lei que o prazo prescricional
para a propositura da ação popular é de 5 anos.
Embora a Lei não fixe o início da contagem,
prevalece que ela se inicia a partir do momento
que o ato lesivo se torne público. Maria Sylvia
Zanella di Pietro, minoritariamente, anota que no
que tange à reparação de danos, a ação popular
seria imprescritível, tendo em vista o disposto no
art. 37, § 5º, da CF.//
FIM DA
APRESENTAÇÃO