II - UNIDADE

Direito II: Natureza Jurídica, Contrato detrabalho, características, estrutura, elementos,requisitos.

Professora: Gilmara Carvalho.

Natureza Jurídica do contrato de trabalho

Teorias: anticontratualista e contratualista

a) O contrato individual de trabalho não seria umcontrato, pois não existe a manifestação devontade dos contratantes. A empresa é umainstituição, o empregado ao ser admitido naempresa, e começar a trabalhar, adere a todasas disposições do contrato de trabalho, sempoder negociar as suas cláusulas.

Daí vem a adoção dos termos inserção,engajamento do trabalhador na empresa, ouseja, não há contrato de trabalho, o empregadotorna-se membro de uma empresa.

b) O contrato de trabalho é um contrato, no qual aspartes, negociam as cláusulas do contrato detrabalho. Tem como elemento essencial avontade (na efetiva pactuação do vínculo, ouseja, quando se celebra o contrato).

OBS.: Teoria aceita no nosso ordenamento Jurídico:é a contratualista, haja vista que a ideia decontrato é fundamental para a definição darelação de emprego.

CONTRATO DE TRABALHO

O contrato individual de trabalho é oacordo correspondente a relação deemprego.

O art. 442 da CLT, diz que o contrato

individual de trabalho é o acordo tácito ou

expresso, correspondente à relação de

emprego.

Vale dizer pois, que o contrato de trabalhoresulta a rigor da combinação dos art. 2º, 3ºe 442 da CLT.

Assim, o contrato de trabalhostricto sensu é o negócio jurídicopelo qual uma pessoa física seobriga, mediante pagamento deuma contraprestação, a prestartrabalho não eventual em proveitode outra pessoa, física ou jurídica,a quem fica juridicamentesubordinado.

CARACTERES OU TIPIFICAÇÃO

a) Não-solene;

b) Sinalagmático;

c) Oneroso;

d) Adesão;

e) Comutativo;

f) Consensual;

g) Trato sucessivo.

a) É um negócio jurídico de índole “não-solene”, a leinão exige formalidade essencial para o seusurgimento. Eis a origem do “contrato-realidade”(princípio da primazia da realidade).

Existem casos em que a lei trabalhista exige a formaescrita. Ex.: contrato dos atletas profissionais,contrato de aprendizagem, contrato temporário;

Obs.: Nesses casos não retiram a informalidade docontrato de trabalho, visto que a sua existênciacontinua prescindindo de formalidade. A ausência daforma prescrita pode alterar a natureza especial dopacto, mas jamais eliminar a possibilidade de vínculoempregatício ser reconhecido.

b) Bilateral ou sinalagmático: sinalagmático (érecíproco em direitos e deveres e obrigatoriamenteoneroso).

c) Oneroso: impõe sacrifícios para ambas as partes.

d) um pacto comutativo (conhecimento prévio dedireitos e deveres, não há surpresas). Obs.:Aleatório.

e) Consensual e não real: manifesta-se pela meramanifestação (ainda que tácita) da vontade daspartes.

f) O contrato de trabalho além de ser consensual einformal, é um pacto de duração, ou seja, de tratosucessivo (a eventualidade é incompatível com arelação de emprego).

g) De adesão: via de regra, o empregado adere àscondições impostas unilateralmente peloempregador.

De acordo com a CLT, “o contrato individual detrabalho é o acordo tácito ou expresso,correspondente à relação de emprego”- art. 442da CLT.

- Sendo expresso: poderá ser verbal ou escrito (art.443 da CLT).

- Obs.: o consenso é requisito de validade paraqualquer trabalho. Caso haja vício de vontade(alguns exemplos: erro, dolo, coação, simulaçãoou fraude), pode ser anulado.

- O legislador, ao definir contrato detrabalho, ressaltou que o ato deveriaderivar de um acordo. Quem firma oacordo? São as partes, ou seja,empregado e empregador.

- O conceito de contrato aplicado noDireito Civil, não pode ser aplicado emtodas as modalidades contratuais, assimnão pode ser comparado ao contratoindividual de trabalho.

Obs.: acordo tácito é aquele que nasce do silêncio,da aceitação passiva de um fato, da tolerância.Já do acordo (negócio jurídico), nasce a relaçãojurídica.

Logo, o fato propulsor para o surgimento darelação de emprego é o contrato de trabalho(negócio jurídico).

- Assim, chamamos de relação de emprego, aqual envolve os dois sujeitos - empregado eempregador, além dos objetos (prestações).

Contrato de trabalho é gênero, ecompreende o contrato de emprego.Contrato de trabalho poderiacompreender qualquer trabalho, mascontrato de emprego compreendem àrelação de emprego, daí porque falar emcontrato de emprego, que fornece a noçãoexata do tipo de contrato que estariasendo estudado, porque o contrato detrabalho seria o gênero e o contrato deemprego, a espécie.

Estrutura (morfologia)

Forma: Regra geral o contrato de trabalho detrabalho não exige forma especial, salvoquando há previsão legal.

Prova: é feita através da anotação da CTPS(art. 29 da CLT) e no Livro de Registro deEmpregados (art. 40 da CLT).

Conteúdo: Decorre do seu carátersinalagmático, assim o art. 444 da CLTestabelece um conteúdo mínimo.

Observações:� A carteira de trabalho (CTPS) é um documento

obrigatório;

� A empresa pode retê-la para fazer anotaçõesem determinados momentos – como na rescisãodo contrato – mas precisa devolvê-la em até 48horas;

� Dispositivos legais: Art. 13 ao 40 da CLT;

�Art. 29, §§4º e 5º da CLT (anotaçõesdesabonadoras);

�Súmula 12 do TST - (presunção juris tantum) e oprincípio da primazia da realidade e 225 do STF.

�Art.299 do CP.

Elementos do contrato de trabalho

a) Naturais (regras de proteção) ou essenciais:

Manifestação livre e de boa-fé da vontade, agentecapaz, objeto idôneo e forma prescrita ou nãodefesa em lei (DSR, férias, salário; Ex. OJ 199 SDS-1e Súmula 386 do TST, contrato ilícito é nulo).

OBS.: Os elementos essenciais se subdividem em:

1.1. extrínsecos: (capacidade e legitimação);

1.2.intrínsecos: (consentimento, idoneidade doobjeto e forma).

1.1. Elementos essenciais: extrínsecos

Capacidade: A capacidade de ser parte é a aptidão parafigurar como parte em um dos polos da relaçãoprocessual. Pode ser parte todo aquele que tivercapacidade de direito (artigos 1º e 2º do Código Civil). Jáa capacidade processual é a aptidão para agir em juízo.Toda pessoa que se acha no exercício dos seus direitostem capacidade para estar em juízo, conforme reza oartigo 70 do NCPC: Art. 70. Toda pessoa que se encontreno exercício de seus direitos tem capacidade para estarem juízo.

Obs.: Legitimatio ad processum é a expressão latinautilizada para significar a capacidade para estar em juízo,que se distingue da legitimatio ad causam ou legitimaçãopara a causa, que diz respeito, não ao processo, mas àação, isto é, legitimidade para propor ou contestar umadeterminada ação.

Observação: Menores de 16 anos. Contrato de aprendiz. (Art. 7º, XXXIII da CF e art. 428 da CLT);

Obs.: - Art.439 da CLT;

- Lei nº 7.102/83, art. 16, II – prevê idade superior a 18 anos, ou seja, 21 anos é a idade mínima para trabalhar como vigilante.

Legitimidade: Pressupõe além da capacidade, acerteza de que não há vedação legal para trabalhar(Ex.: Estrangeiro com visto de turista), e ahabilitação legal (Ex.: 1º grau completo e curso emformação de vigilante - Lei nº 7.102/83, art. 16, III eIV). Assim, ausente a legitimidade do trabalhador, ocontrato será nulo.

1.2 Elementos essenciais intrínsecos: são oconsentimento, a idoneidade do objeto e a forma.

Atenção: Os elementos essenciais são obrigatórios para a validade do contrato de trabalho .

b) acidentais: são a condição e o termo. Ambossubordinam a validade do contrato para umevento futuro, podendo ser incerto e certorespectivamente. Ex.: contrato de experiência =termo. Um bom exemplo pode ser encontradopara a condição no art. 475 da CLT (condiçãoresolutiva).

Atenção: Os elementos acidentais são facultativos,pois, podem ou não existir nos contratos detrabalho.

ELEMENTOS IDENTIFICADORES DA RELAÇÃO DE EMPREGO (REQUISITOS DA RELAÇÃO DE

EMPREGO)

OBS.: Distinguir relação de emprego de relação de trabalho.

Relação de trabalho: é uma expressão genérica,abarcando as relações de emprego e diversasrelações de trabalho;

Relação de emprego: é a relação jurídica estudada eregulada pelo direito do trabalho, marcada pelasubordinação jurídica, pela pessoalidade, pelanão-eventualidade e pela onerosidade.

OBS.: EC/45 de 2004.

Art. 2º e 3º da CLT, definem os elementosidentificadores da relação de emprego, sãoeles: subordinação jurídica, pessoalidade doempregado, não - eventualidade e aonerosidade.

Há porém elementos não essenciais:Exclusividade (art. 138 da CLT; ela não épresumida – art. 482, “c” e “d” da CLT),empregado ser pessoa física (Art. 3º), ealteridade do empregador (art. 2º caput, daCLT).

Trabalhador terceirizado: Mantém vínculoempregatício com a empresa fornecedora de mãode obra, laborando nas dependências de outraempresa (empresa tomadora).

É admissível nos serviços de vigilância,conservação e limpeza, serviços de atividademeio da tomadora de serviços. Se presentes asubordinação jurídica e a pessoalidade entre otrabalhador e a tomadora de serviço, formará ovínculo, salvo em caso de entidade pública daAdministração Direta ou indireta.

OBS.: Súmula 331 do TST e OJ 383 da SDI-1.

Trabalhador temporárioÉ regulado pela Lei nº 6.019/74 e pelo Decreto nº

73.841/74, apresentando-se como uma espécie deterceirização, sendo a mesma porém temporária. Éobrigatoriamente escrito, prazo de 3 meses, podendoser prorrogado uma única vez, chegando até a 9meses, sendo feita com autorização do Ministério doTrabalho, observados o disposto na Portaria MTE nº789/2014 de 01 de julho de 2014, que revogou aportaria 550/2010. Podendo agora o contrato serSUPERIOR a 3 meses.Não há restrição quanto à atividade (meio e fim), assó pode ocorrer para atender necessidade transitóriade substituição de pessoal regular e permanente datomadora ou em caso de acréscimo extraordinário deserviços.

Prazo do contrato de trabalho temporário

Limite legal: Até 3 meses, salvo autorização conferida pelo MTE (art. 10 da Lei.6.019/74)

COMO ERA?Portaria 550/2010

COMO FICOU?Portaria 789/2014

O prazo do contratopoderia ser ampliadopara até 6 meses,mediante autorizaçãoprévia do MTE.

O prazo do contrato pode ser ampliado para:a) Até 6 meses: tratando-se de

hipótese de acréscimo extraordinário de serviços (prorroga-se por até 3 meses);

b) Até 9 meses: tratando-se de substituição transitória de pessoal regular e permanente.

Trabalhador voluntário

O trabalho voluntário está regulado pela Lei9.608/1998 e é marcado pela benevolência, nãoexistindo vínculo empregatício entre a instituiçãoe o trabalhador voluntário. É firmado medianteum termo de adesão entre a entidade, públicaou privada, e o trabalhador voluntário, podendoeste ser ressarcido pelas despesas que realizarno desempenho das atividades voluntárias.Esse ressarcimento, evidentemente, não temnatureza salarial, pois inexiste contrato detrabalho.

Trabalhador avulso

O trabalhador avulso não é empregado, apesar de teros mesmos direitos constitucionais deste (art. 7º, XXXIV,da CF). O trabalhador avulso caracteriza-se por manteruma relação de trabalho com o órgão gestor de mão deobra (OGMO), que é o responsável pelo pagamentodos salários. A empresa tomadora de mão de obramantém relação com o órgão gestor, não com o avulso,pois paga diretamente àquele, porém, atualmente, ficaresponsável pelos encargos sociais. É uma relaçãotrilateral, lembrando, de longe, a terceirização.

�O avulso, entretanto, não mantém relação deemprego com o OGMO, pois não é empregado.

�A Lei nº 12.023/2009 dispõe sobre o trabalho avulso.