1. Aresentao 2. ntreista - femparpr.org.brfemparpr.org.br/.../uploads/2015/12/Revista_MPPR_3-edicao.pdf · Paulo Cesar Busato Petronio Calmon Filho Renato de Lima Castro Ronaldo Porto

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1. Apresentao

2. Entrevista

3. Artigos Aes afirmativas, justia e igualdade

Sobre o que a mediao penal (no) pode ser: uma abordagem crtica das prticas luso-brasileiras

Efetividade do direito sade pblica no Brasil

Interpretao constitucional e pensamento de possibilidades

Ministrio Pblico brasileiro, uma breve anlise da sua evoluo nas constituies brasileiras

Unasul e a cidadania cosmopolita

O caminho para o Brasil: A nica sada

A presuno da inocncia e a impossibilidade de inverso do nus da prova em matria criminal: os Tribunais Estaduais contra o STF

Cultura e previsibilidade do direito

A proteo jurdico-penal do correio eletrnico no Direito Penal espanhol: um parmetro para o legislador brasileiro

Sobre o juzo de admisso do pedido de provas no processo penal

Ministrio Pblico: responsabilidade poltica e social - da teoria prtica

4. Seo Estudante O Interrogatrio Judicial do Acusado: Sob a Perspectiva do Direito ao Silncio e da Busca da Verdade

5. Resenha Princpio da Litigiosidade Mnima

6. Jurisprudncia Comentada Cvel A possibilidade de dispensa da nomeao de curador especial lide em aes de interdio nas quais o MP atua como fiscal da lei: uma anlise sob a recente perspectiva do STJ

7. Jurisprudncia Comentada PenalArgumento da autoridade: da imparcialidade do juiz togado frente ao jurados Marcelo Balzer Correia

8. Espao Centros de Apoios Conexes entre a teoria crtica dos direitos humanos e a atuao do Ministrio Pblico para sua proteo: uma homenagem a Joaquin Herrera Flores

Nota Tcnica Conjunta 01/2015

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1. Apresentao

2. Entrevista



















Ministrio Pblico do Estado do ParanAssociao Paranaense do Ministrio Pblico

Fundao Escola do Ministrio Pblico do Estado do Paran

ano 2 - n 3, dez./ 2015

Revista Jurdica do

Ministrio Pblicodo Estado do Paran

3

1. Apresentao

2. Entrevista



















Revista Jurdica do Ministrio Pblico do Estado do Paran,ano 2 - n 3, dez./ 2015. Curitiba, Paran.

A responsabilidade dos trabalhos publicados exclusivamente de seus autores.

Ministrio Pblico do Estado do Paran.Associao Paranaense do Ministrio Pblico.Fundao Escola do Ministrio Pblico do Estado do Paran.

Projeto Grfico e Diagramao: Sinttica Editorial Comunicao Ltda.

1. Direito - peridicos. 2. Ministrio Pblico do Estado do Paran.

Conselho Editorial:

Ana Teresa Silva de Freitas Cludio Smirne DinizEduardo Augusto Salomo CambiEduardo Diniz NetoEliezer Gomes da SilvaEmerson GarciaFbio Andr GuaragniFlavio Cardoso PereiraFrancisco ZanicottiHermes Zaneti JniorIsaac Newton Blota Sabb GuimaresLenio Luiz Streck

Marcelo Pedroso Goulart Marcos Bittencourt FowlerMauro Srgio RochaNicolau Eldio Bassalo CrispinoPaulo Cesar BusatoPetronio Calmon FilhoRenato de Lima CastroRonaldo Porto Macedo Jnior Samia Saad Gallotti BonavidesSergio Luiz KukinaVitor Hugo Nicastro HoneskoWalter Claudius Rothenburg

ISSN 2359-1021

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1. Apresentao

2. Entrevista



















1. Apresentao Claudio Franco Felix

2. EntrevistaEntrevista com Flix Fischer Por Fbio Andr Guaragni

3. Artigos

Aes afirmativas, justia e igualdadeClmerson Merlin Clve

Sobre o que a mediao penal (no) pode ser: uma abordagem crtica das prticas luso-brasileirasCristina Rego de Oliveira

Efetividade do direito sade pblica no BrasilEduardo Cambi e Daniele Bohrz Boff

Interpretao constitucional e pensamento de possibilidades Gilmar Ferreira Mendes

Ministrio Pblico brasileiro, uma breve anlise da sua evoluo nas constituies brasileirastalo Costa Dias

Unasul e a cidadania cosmopolitaJos Sebastio Fagundes Cunha

O caminho para o Brasil: A nica sadaJudas Tadeu Grassi Mendes

Sumrio

9

15

23

51

99

137

165

177

191

5

1. Apresentao

2. Entrevista



















A presuno da inocncia e a impossibilidade de inverso do nus da prova em matria criminal: os Tribunais Estaduais contra o STFLenio Luiz Streck

Cultura e previsibilidade do direito Luiz Guilherme Marinoni

A proteo jurdico-penal do correio eletrnico no Direito Penal espanhol: um parmetro para o legislador brasileiroMarcelo Cardoso Pereira

Sobre o juzo de admisso do pedido de provas no processo penalRodrigo Leite Ferreira Cabral

Ministrio Pblico: responsabilidade poltica e social - da teoria prticaSamia Saad Gallotti Bonavides, Tania Teresinha Bruns Zimer e Leonora Simone Lucchese Piovesan

4. Seo Estudante

O Interrogatrio Judicial do Acusado: Sob a Perspectiva do Direito ao Silncio e da Busca da VerdadeHugo Campitelli Zuan Esteves

5. Resenha

Princpio da Litigiosidade MnimaWilson Euclides Guazzi Massali

6. Jurisprudncia Comentada Cvel

A possibilidade de dispensa da nomeao de curador especial lide em aes de interdio nas quais o MP atua como fiscal da lei: uma anlise sob a recente perspectiva do STJTerezinha de Jesus Souza Signorini

201

221

245

267

293

313

357

373

6

1. Apresentao

2. Entrevista



















7. Jurisprudncia Comentada Penal

Argumento da autoridade: da imparcialidade do juiz togado frente ao jurados Marcelo Balzer Correia

8. Espao Centros de Apoios

Conexes entre a teoria crtica dos direitos humanos e a atuao do Ministrio Pblico para sua proteo: uma homenagem a Joaquin Herrera FloresFernando da Silva Mattos

Nota Tcnica Conjunta 01/2015 Alberto Vellozo Machado, Ciro Expedito Scheraiber, Moacir Gonalves Nogueira Neto, Maria Ceclia Delisi Rosa Pereira, Odon Serrano Jnior, Laura Esmanhoto Bertol e Thiago de Azevedo Pinheiro Hoshino

401

385

415

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1. Apresentao

2. Entrevista



















8

1. Apresentao

2. Entrevista



















Apresentao1.

9

1. Apresentao

2. Entrevista



















10

1. Apresentao

2. Entrevista



















Uma das caractersticas da contemporaneidade a presena de

crises em diversos mbitos, como poltico, ambiental, tico, epistemolgico,

econmico etc., o que Edgar Morin1 denomina de policrise. Tal cenrio

se manifesta pelo constante crescimento e propagao de incertezas, de

rupturas de regulaes, dos perigos e tambm das oportunidades.

Desta forma, dentro desse cenrio complexo de policrise, que as

solues e as oportunidades para a sua superao devem ser perseguidas

mediante a busca pelo entendimento dos problemas que afetam a

sociedade nas suas mltiplas dimenses. E, para tanto, adequado se torna

o estmulo produo do conhecimento em todos os mbitos da vida em

sociedade, sobretudo nos espaos em que, teoria, possvel acrescer

vises oriundas das atividades prticas.

Com efeito, conforme salienta Pedro Demo2, a teoria necessita da

prtica para ser real e a prtica necessita da teoria para ser inovadora. A

teoria pode ser remodelada pela prtica, quando no rejeitada, bem como

a prtica pode ser refeita na teoria. Nenhuma prtica consegue esgotar as

teorias e nenhuma teoria consegue dar conta de todas as prticas.

1 MORIN, Edgar. Terra-Ptria. 6ed. Porto Alegre: Sulina, 2011.2 DEMO, Pedro. Pesquisa e produo do conhecimento: metodologia cientfica no caminho de Habermas. 7ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2012.

Apresentao

11

1. Apresentao

2. Entrevista



















Nesse sentido, a Revista Jurdica do Ministrio do Estado do Estado

do Paran se consubstancia num importante instrumento de estmulo

produo e difuso do conhecimento e das pesquisas produzidas por

seus membros, que trazem na sua bagagem a unio necessria entre

teoria e prtica, contribuindo para a compreenso de variadas temticas

que se apresentam como relevantes no momento hodierno, de uma forma

qualificada e mais prxima da realidade ministerial.

O Ministrio Pblico, como instituio protetora dos direitos e dos

interesses mais sensveis para a vida em sociedade, alm de possuir especial

destaque e importncia no enfrentamento das diversas situaes injustas

que atingem a coletividade na sua atuao cotidiana, ao assumir posies

a respeito de assuntos que possam contribuir para o aperfeioamento das

instituies e para melhor compreenso dos fenmenos jurdicos, refora

sua posio de protagonista no cenrio jurdico nacional no campo terico

e pulveriza suas diferentes prticas, concepes e posicionamentos para

alm dos espaos institucionais.

Assim, a Associao Paranaense do Ministrio Pblico APMP

tem a grata satisfao de colaborar com a implementao e a manuteno

deste importante espao de exposio de ideias, que a Revista Jurdica

do Ministrio Pblico do Paran, por compreender a sua relevncia como

estmulo ao constante aperfeioamento das aes, das estruturas e dos

agentes do Ministrio Pblico paranaese.

A presente publicao, ao tratar de temas extremamente

importantes para a atuao ministerial, como aes afirmativas, aspectos

penais e processuais penais, sade pblica, histria da instituio e sua

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1. Apresentao

2. Entrevista



















responsabilidade poltica e social, direitos humanos, entre outros temas,

consubstancia-se num importante instrumento de potencializao da

capacidade do Ministrio Pblico de dar cumprimento a sua principal

misso constitucional, que a de ser um verdadeiro agente de

transformao da realidade social.

Ademais, a 3 edio da Revista Jurdica do Ministrio Pblico

do Estado do Paran mais uma pegada deixada no solo arenoso das

lutas travadas para atenuao do cenrio atual de policrise que atinge os

diversos mbitos da vida social. E como afirmou o Ministro Felix Fischer

em seu discurso de posse na Presidncia do Superior Tribunal de Justia:

Seremos conhecidos sempre pelas pegadas que deixarmos.

Boa leitura!

Claudio Franco Felix

Presidente da Associao Paranaense do Ministrio Pblico

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1. Apresentao

2. Entrevista



















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1. Apresentao

2. Entrevista



















Entrevista2.

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1. Apresentao

2. Entrevista



















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1. Apresentao

2. Entrevista



















Flix Fischer (Hamburgo, 1947) Ministro junto ao E. Superior Tribunal de Justia STJ desde 1996. Ingressou pelo quinto constitucional, aps atuar como Promotor de Justia (de 1974 em diante) e Procurador de Justia (de 1990 em diante) no Ministrio Pblico do Estado do Paran. Presidiu a Corte Superior no binio 2012-2014. Lecionou Direito Penal na Faculdade de Direito de Curitiba e Pontifcia Universidade Catlica do Paran, dentre outras instituies.

1 O Sr. ingressou no Ministrio Pblico do Paran no incio dos anos 70, saindo na segunda metade dos anos 90. A Instituio progrediu ou regrediu? Quais so as grandes virtudes e defeitos do Ministrio Pblico de hoje?

Nos limites do que tomei conhecimento, creio que houve uma notvel evoluo. A estrutura material simplesmente fantstica em relao ao passado. Mas no estou atualizado quanto praxis interna. De qualquer forma, pelo que tenho ouvido falar, houve grande aperfeioamento dos diversos setores da Instituio.

2 Como Ministro do STJ h quase duas dcadas, o Sr. funcionou como Relator em investigaes e aes penais de competncia originria da Corte. Diante da experincia concreta, quais os embaraos para a efetividade da justia penal nos crimes de detentores de foro privilegiado? O foro privilegiado necessrio e sustentvel?

Entrevista com Flix FischerPor Fbio Andr Guaragni

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1. Apresentao

2. Entrevista



















O principal problema nos processos de competncia originria decorre do procedimento legal que pouco prtico. Por exemplo: as denncias so examinadas, para efeito de recebimento ou rejeio, pela Corte Especial, integrada no Superior Tribunal de Justia - STJ por 15 ministros. Antes da Lei 8.038/90, tal ato decorria de deciso monocrtica com possibilidade de recurso de agravo para a Corte Especial. Na forma posta, o processo se torna um tanto lento pois neste ato inicial possibilitada, ainda, a sustentao oral. Por fim, o julgamento da imputao feito em outra sesso do mesmo rgo Julgador. Percebe-se que o problema no da existncia do foro privilegiado mas sim do procedimento. Quanto sua necessidade e sustentabilidade penso que as hipteses devem ser reduzidas mas no extintas. Sou favorvel ao foro por prerrogativa de funo pois visa assegurar o desempenho independente e responsvel do cargo e no como forma de favorecimento pessoal. No se pode esquecer que da condenao em foro privilegiado s cabe recurso em matria de direito. Mas, vejamos o Ministrio Pblico e a Magistratura que so estruturados em carreira, o que no um fenmeno universal (v.g. casos dos E.U.A., da Comunidade Britnica, alm de outros). Quando h carreira, acredito que no tem muito sentido que algum de nvel administrativo inferior possa acusar ou julgar quem est em nvel mais elevado. Reconheo que foi feita uma exceo, com a qual eu no concordo, tanto no Conselho Nacional de Justia quanto no Conselho Nacional do Ministrio Pblico, ambos em sede administrativa. Em relao ao servidor pblico comum existe esta garantia de no ser julgado por algum abaixo de seu nvel. Todavia, o foro privilegiado no pode ser ampliado alcanando hipteses que no tm razo de ser. No caso de cargos de grande relevncia ele dever continuar existindo, isto sem contar que dever continuar tambm no Ministrio Pblico e na Magistratura. Por outro lado, alguns excessos previstos em Constituies Estaduais devem ser, em princpio, eliminados.

3 A estrutura do STJ deveria ser ampliada vista da necessidade de dar maior efetividade a justia criminal nos casos de foro por prerrogativa de funo, e mesmo em relao ao volume de recursos e aes constitucionais que so apresentados Corte?

Inicialmente, necessrio lembrar que o STJ um desmembramento do Supremo Tribunal Federal STF e no o substituto do Tribunal Federal de Recursos TFR (outrora segundo grau da Justia Federal). Em grande parte

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1. Apresentao

2. Entrevista



















uma Corte de padronizao da jurisprudncia infraconstitucional. claro que tem outras funes, como a apreciao de casos de competncia originria. No de se olvidar que em relao aos casos apreciados pelo STF existe hoje em dia o filtro da chamada Repercusso Geral. No entanto, em relao ao STJ, no se aprovou, at agora, a Arguio de Relevncia que antes da Constituio Federal de 1988 j existia na Suprema Corte para matria infraconstitucional. A ampliao, se vier a Arguio de Relevncia, me parece desnecessria. Caso contrrio poder haver descaracterizao da sua funo visto que ser difcil ou quase impossvel padronizar a jurisprudncia com um nmero elevado de ministros. Ademais, a chamada efetividade da justia criminal nos casos de foro por prerrogativa de funo no depende s da estrutura do STJ. de se indagar se o que ocorre a no aconteceria tambm em 1 grau. Alm do mais, so casos de apurao mais complexa do que se v no cotidiano.

4 Pela CF, h presuno de inocncia enquanto ausente o trnsito em julgado da condenao criminal. Quando a Carta Constitucional fala em trnsito em julgado, possvel interpretar a expresso como restrita matria ftico-probatria, que se esgota nos Tribunais Estaduais e Regionais Federais? Enfim, h como sustentar dogmaticamente a execuo em matria criminal na pendncia dos recursos para o STJ e o STF diante do texto constitucional?

Realmente, se a presuno de inocncia vai alm da abordagem ftico-probatria, ento estamos reconhecendo, salvo engano, a existncia de um sistema totalmente falho. Presumir-se a inocncia em matria de direito aps o duplo grau tornar qualquer manifestao do Judicirio, anterior ao trnsito em julgado, uma deciso temerria. At o incio do ano de 2002 o entendimento do Pretrio Excelso era no sentido de que a deciso a partir de 2 grau poderia ser executada provisoriamente. Eventual efeito suspensivo poder ser obtido atravs de habeas corpus ou medida cautelar. Com o tempo mudou-se o entendimento. Apenas para ilustrar, tm-se os seguintes arestos da Augusta Corte, posteriores a CF/88, a saber:

Habeas Corpus. Sentena condenatria mantida em segundo grau. Mandado de priso do paciente. Invocao do art. 5, inciso LVII, da Constituio. Cdigo de Processo Penal, art. 669. A ordem de priso, em decorrncia de decreto de custdia preventiva, de sentena de pronncia ou de deciso de rgo julgador de segundo grau, de natureza processual

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1. Apresentao

2. Entrevista



















e concerne aos interesses de garantia da aplicao da lei penal ou de execuo da pena imposta, aps o devido processo legal. No conflita com o art. 5, inciso LVII, da Constituio. De acordo com o 2 do art. 27, da Lei n 8.038/1990, os recursos extraordinrio e especial so recebidos no efeito devolutivo. Mantida, por unanimidade, a sentena condenatria, contra a qual o ru apelara em liberdade, exauridas esto as instncias ordinrias criminais, no sendo, assim, ilegal o mandado de priso que o rgo julgador de segundo grau determina se expea contra o ru. Habeas Corpus indeferido. (HC 687.261-130/RJ, Plenrio, unnime, relator: Ministro Nri da Silveira, DJ de 20/4/92.)

I - Priso preventiva: impugnao superada dada a supervenincia de sentena condenatria e de deciso de segundo grau que a confirmou, sujeita a ltima apenas a recurso extraordinrio ou especial, o que - segundo se firmou na jurisprudncia do STF (v.g. HC 68.728, plen., 28.6.91, Nri da Silveira, Lex 170/358; HC 69.605, 1 Turma, 13.10.92, Gallotti, Lex 173/383; HC 68.968, 2 Turma, 11.2.82, Brossard, RTJ 141/523) - contra o voto do relator -, autoriza, por si s, a priso imediata do acusado, independentemente da demonstrao da sua necessidade cautelar. II - A priso do condenado por deciso sujeita a recurso extraordinrio ou especial, apenas porque despidos de efeito suspensivo, no tendo, por isso, natureza cautelar, configura execuo provisria da condenao, o que basta para inviabilizar a fiana. (HC 70.798-0/RJ, 1 Turma, unnime, relator: Ministro Seplveda Pertence, DJ de 6/5/94.)

Habeas Corpus - Recurso Especial interposto pelo acusado - Inexistncia de efeito suspensivo - possibilidade de priso imediata do condenado - magistrado de primeira instncia que condiciona a expedio do mandado de priso ao prvio trnsito em julgado da condenao penal - deliberao que no vincula os Tribunais Superiores - pedido indeferido. (HC 72.610-1/MG, 1 Turma, unnime, relator: Ministro Celso de Mello, DJ de 6/9/96.)

Portanto, o entendimento constante na pergunta j foi, na vigncia da CF/88, o do Supremo Tribunal Federal.

5 Em 2010, a legislao penal foi modificada, extirpando-se a prescrio retroativa entre a data do fato e o recebimento da denncia. Porm, a modalidade foi mantida entre o recebimento da denncia e a sentena, bem como mantiveram-se os contornos da prescrio superveniente. Segundo sua viso, estas modalidades de prescrio so adequadas vista dos contornos dogmticos da categoria?

Esta uma questo bastante interessante a ser debatida amplamente.

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1. Apresentao

2. Entrevista



















Acredito que a prescrio retroativa deveria ser extirpada do nosso ordenamento jurdico. A prescrio no pode servir jamais para um festival de impunidade. Interessante seria uma verificao comparativa entre o nosso sistema e aquilo que ocorre no sistema norte-americano e no anglo-saxo. Por igual, vlida uma comparao com o que adotado na Europa continental.

6 Discute-se a inconstitucionalidade do porte de drogas para consumo pessoal, prevista no art. 28 da Lei 11.343/06. Parte da argumentao favorvel tese gira em torno da ideia de que se tipifica mera autoleso. O Sr. concorda com esta ideia?

Esta indagao envolve tema da mais alta relevncia que no deveria ser tratado de forma apressada. Segundo informaes, consta que o Brasil o pas que j se encontra em 2 lugar no consumo de drogas. Em levantamento feito por entidades pblicas, 70% da populao no aceita a legalizao do consumo de drogas, excetuando-se, lgico, o uso controlado para fins medicinais. No se pode esquecer que muitos crimes, alguns gravssimos, so perpetrados com o uso de drogas, encorajando os seus autores. Por outro lado, no se deve banalizar os problemas decorrentes do vcio no mbito familiar. Paradoxal que o uso de cigarro, com muito menos alcatro do que certas drogas, foi corretamente combatido. E, no entanto, pretende-se liberar o uso de entorpecentes. Para encerrar, as afirmaes de que a represso criminal, que de fato precisa ser aperfeioada, limita-se a casos de pequenos traficantes ou ento de usurios, no correspondem realidade. Basta verificar a jurisprudncia da 3 Seo do STJ. Desde quando uma apreenso de 200 quilos ou at de 1 tonelada de drogas uma quantidade prpria para o pequeno trfico? E isto tem acontecido com uma triste frequncia! Ou ser que aqueles que pensam ser isto algo de somenos imaginam que a grande traficncia s deve ser considerada aquela apresentada no mundo cinematogrfico?

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1. Apresentao

2. Entrevista



















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1. Apresentao

2. Entrevista



















Artigos3 .

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1. Apresentao

2. Entrevista



















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1. Apresentao

2. Entrevista



















Aes afirmativas, justia e igualdade

Clmerson Merlin Clve*

Affirmative actions, justice, and equality

RESUMO: A partir da leitura das teorias da justia de John Rawls e Amartya Sen, encontram-se nas aes afirmativas os exemplos de polticas pblicas para a mitigao das desigualdades sociais e do determinismo racial no Brasil. Ao se procurar implementar a justia por meio desses instrumentos visa-se a uma justa distribuio de direitos e recursos, sempre escassos e custosos. As aes afirmativas permitem a correo das desigualdades naturais em busca de uma sociedade igualitria. Portanto, dever do Estado atuar positivamente para a reduo dessas desigualdades, tendo em vista os princpios plasmados na Constituio Federal de 1988, como democracia, repblica, justia social e igualdade, que fundamentam essa ao.

* Professor Titular de Direito Constitucional da Universidade Federal do Paran. Professor Titular de Direito Constitucional do Centro Universitrio Autnomo do Brasil - UniBrasil. Professor Visitante do Mster Universitario en Derechos Humanos, Interculturalidad y Desarrollo e do Doctorado en Ciencias Jurdicas y Polticas da Universidad Pablo de Olavide, em Sevilha, Espanha. Lder do NINC Ncleo de Investigaes Constitucionais da UFPR. Advogado e Consultor em Curitiba.

1 A primeira verso deste texto deriva de parecer elaborado para o Instituto dos Advogados do Brasil e foi, originalmente, publicada na A&C. Revista de Direito Administrativo e Constitucional (Impresso), Belo Horizonte, v. 1, n. 11, p. 29-38, 2003. Posteriormente, o trabalho serviu de base para Conferncia proferida no Congresso Brasileiro de Direito Administrativo realizado em Belo Horizonte no ano de 2010 e para a obra Temas de Direito Constitucional, 2.ed., Belo Horizonte: Frum, 2014, do mesmo autor. A presente verso incorpora valiosas sugestes dos professores e advogados Melina Breckenfeld Reck, Ana Lcia Pretto Pereira e Bruno Meneses Lorenzetto.

SUMRiO: 1. As aes afirmativas so justas?; 2. O princpio constitucional da igualdade; 3. Referncias Bibliogrficas.

1

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1. Apresentao

2. Entrevista



















ABSTRACT: From the lessons derived from Rawls and Sens theories of justice, affirmative actions seem to be the example of policies for mitigating the Brazilian social inequality and racial determinism. When the application of justice is pursued through these mechanisms, the core objective is a fair distribution of rights and resources, which are always scarce and expensive. Affirmative actions enable a correction of natural inequalities in pursuit of an egalitarian society. Therefore, because of the principles written in the Federal Constitution of 1988, such as democracy, republic, social justice, equality, it is a States duty acting positively to reduce these inequalities.

PAlAvRAs-chAve: Aes afirmativas; justia; igualdade; polticas pblicas; cota racial.

KEywORDS: Affirmative actions; justice; equality; policies; racial quota.

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1. Apresentao

2. Entrevista



















1. As aes afirmativas so justas?

A Constituio de 1988 define o Estado brasileiro como um Estado Democrtico de Direito.2 Ora, o Estado Democrtico de Direito deve ser compreendido como um Estado de Justia. No de qualquer justia, subjetiva e arbitrariamente orientada, ou idealisticamente deduzida de parmetros residentes fora ou sobre a Constituio, mas sim de uma justia historicamente determinada e juridicamente conformada pela prpria Constituio. O ordenamento jurdico do Estado Democrtico de Direito h de ser apreendido no apenas como aquele formalmente desenhado pela ao dos rgos legislativos. Trata-se, antes, de apreend-lo como bloco de ordenao normativa proveniente da ao daqueles rgos, mas dotado de um sentido substantivo determinado. A ordenao jurdica desse Estado haver de ser, necessariamente, uma ordenao justa.

O contedo das emanaes normativas do Estado brasileiro encontra-se orientado para produzir uma ordem jurdica justa. Nos termos do Prembulo da Carta de 1988, os Constituintes reuniram-se para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, na ordem interna e internacional (...). No cabe, aqui, discutir o valor normativo do Prembulo.3 suficiente verificar que o Prembulo, no mnimo, presta-se para informar a principiologia que orienta o Estado brasileiro e a produo normativa desse Estado.

Da atenta leitura da Constituio, possvel deduzir uma srie de princpios e objetivos indicadores do contedo da dinmica de conformao legislativa. Referido contedo se expressa mediante regras ou princpios plasmados na Constituio (democracia, repblica, legalidade, segurana, justia social e igualdade, entre outros) que, agrupados em torno dos direitos

2 Conforme o artigo 1, caput, da Constituio Federal de 1988. A Constituio Alem, promul-gada em maio de 1949, dispe no art. 20.1. A Repblica Federal da Alemanha um Estado Federal, democrtico e social. Na Constituio de 1978, art. 1, o Constituinte espanhol fixou que a Espanha se constitui em um Estado Social e Democrtico de Direito (...). Quanto Constituio Portuguesa de 1976, no art. 2, preceitua que A Repblica Portuguesa um Estado de direito democrtico (...).3 Sobre o tema, conferir: CRETELLA JNIOR, Jos. Comentrios Constituio de 1988. So Paulo: Forense Universitria, 1989. p. 74-80. Tomo I, arts. 1 a 5, LXVII.

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1. Apresentao

2. Entrevista



















fundamentais, produzem o ncleo substantivo da ordem jurdica brasileira. Ora, a reserva de justia condensada na Constituio vincula todos os rgos constitucionais.4 Embora ela autorize vrias leituras (comunitria, republicana e liberal igualitria), repelindo outras (libertria, anrquica, perfeccionista ou comunista), condensa um ncleo substantivo compartilhado pelas mais importantes teorias da justia. Alm disso, cumpre reconhecer que as diferentes concepes de justia, no sentido de Perelman e John Rawls, plurais e substantivas, implicam cosmovises singulares sobre o que justo, completando com contedo o conceito formal, para fornecer critrios de escrutnio para a qualificao ou justificao de situaes (normativas ou fticas) como justas ou injustas. Ora, numa sociedade aberta e democrtica, na medida em que sabemos onde residem os desacordos, mais possibilidades haver de super-los.5 De qualquer modo, h na reserva de justia plasmada na Constituio um ncleo duro que aponta para a igualdade, inclusive ftica, simultaneamente direito, princpio e objetivo, enquanto critrio para o escrutnio da justia das posies sociais. De modo que, a conexo entre justia e igualdade deve estar presente no apenas no momento da aplicao do direito, mas tambm no anterior identificado com a sua construo normativa e institucional. A igualdade, na hiptese, um ideal a ser alcanado, e est implcito em toda e qualquer concepo plausvel de justia poltica.6 Nesse caso, a sociedade justa porque considera os cidados iguais. Ora, isso exige instituies e normas que promovam a igualdade factual, isto , polticas sociais de igualao ou equiparao.7

Falemos um pouco sobre a mais conhecida teoria da justia inscrita no campo liberal igualitrio. Para John Rawls, possvel imaginar um acordo hipottico um contrato social em funo do qual as pessoas escolheriam, a partir de uma posio original, os princpios reitores da sociedade.8 Rawls chama este artifcio de vu de ignorncia. As pessoas desconhecendo a posio futura na qual residiro e tambm quais bens e princpios seriam disputados no meio social, consentem previamente sobre a ordenao da sociedade.

Como lembra Michael Sandel, ao ocultar a posio das pessoas na sociedade suas foras e fraquezas, seus valores e objetivos, o vu

4 Sobre a questo ver nosso posicionamento em: CLVE, Clmerson Merlin. Atividade legisla-tiva do poder executivo. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 138-139.5 VELASCO, Marina. O que Justia. O justo e o injusto na pesquisa filosfica. Rio de Janeiro: Vieira & Lent, 2009. p. 55.6 VELASCO, Marina. O que Justia. p. 91.7 VELASCO, Marina. O que Justia. p. 91.8 Cf. RAWLS, John. Uma teoria da justia. So Paulo: Martins Fontes, 1997.

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1. Apresentao

2. Entrevista



















de ignorncia garante que ningum possa obter vantagens, ainda que involuntariamente, valendo-se de uma posio favorvel de barganha.9 Em verdade, Rawls manifesta oposio tanto ao utilitarismo como ao intuicionismo na sua teoria da justia.10 No seu sentir, sob o vu de ignorncia, desconhecida pelos contratantes a posio social que cada um ocupar, possvel escolher um conjunto de princpios para a ordenao da sociedade, implicando, para todos, a livre busca de objetivos e o tratamento com igual considerao e respeito.

Sobre a escolha dos princpios de justia, para Rawls, as condies procedimentais imparciais conduziriam formao da justia como equidade. Ora, os princpios de justia imparciais so aqueles que resultam das escolhas realizadas por pessoas livres, racionais, interessadas em si mesmas, situadas na posio original de igualdade. Nesta posio, os indivduos escolheriam bens primrios, como anota Roberto Gargarella:

Os bens primrios que Rawls supe so de dois tipos: a) os bens primrios de tipo social, que so diretamente distribudos pelas instituies sociais (como a riqueza, as oportunidades, os direitos); e b) os bens primrios de tipo natural, que no so distribudos diretamente pelas instituies sociais (como, por exemplo, os talentos, a sade, a inteligncia etc.).11

A oposio ao utilitarismo12 fica evidente quando Rawls sustenta que, diante da loteria natural uma minoria religiosa, tnica ou econmica, no pode ser oprimida, mesmo em nome do bem comum ou da felicidade da maioria.

Nuclear para a teoria de Rawls o princpio da diferena, segundo

9 SANDEL, Michael J. Justia: o que fazer a coisa certa. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2012. p. 188.10 Como relata Will Kymlicka: Rawls, porm, comea seu livro queixando-se de que a teoria poltica estava presa entre dois extremos: o utilitarismo, por um lado, e uma mixrdia incoerente de idias e princpios, por outro lado. Rawls chama intuicionismo esta segunda opinio, uma abordagem que pouco mais do que uma srie de anedotas baseadas em intuies especficas a respeito de questes especficas (KYMLICKA, Will. Filosofia poltica contempornea: uma introduo. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 64). Expe Roberto Gargarella que: Rawls, como muitos outros liberais, defender uma concepo no-conseqencialista (deontolgica), isto , uma concepo segundo a qual a correo moral de um ato depende das qualidades intrnsecas dessa ao e no, como ocorre nas posturas teleolgicas, de suas conseqncias, de sua capacidade para produzir certo estado de coisas previamente avaliado (GARGARELLA, Roberto. As teorias da justia depois de Rawls: um breve manual de filosofia poltica. So Paulo: Martins Fontes, 2008. p. 3-4).11 GARGARELLA, Roberto. As teorias da justia depois de Rawls. p. 23.12 De acordo com Kymlicka: O utilitarismo, na sua formulao mais simples, afirma que o ato ou procedimento moralmente correto aquele que produza a maior felicidade para os membros da sociedade (KYMLICKA, Will. Filosofia poltica contempornea. p. 11).

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o qual as desigualdades sociais e econmicas s podem ser toleradascaso promovam o benefcio dos que ocupam as posies menos vantajosas dentro da comunidade. O princpio da diferena substancia, de certa maneira, um corretor das desigualdades naturais. Nos termos do princpio, a distribuio de renda e de oportunidades no pode ser fundada em pautas arbitrrias.

Explica Sandel que:

Permitir que todos participem da corrida uma coisa boa. Mas se os corredores comearem de pontos de partida diferentes, dificilmente ser uma corrida justa. por isso, argumenta Rawls, que a distribuio de renda e fortuna que resulta do livre mercado com oportunidades formalmente iguais no pode ser considerada justa. (...) Uma das formas de remediar essa injustia corrigir as diferenas sociais e econmicas. Uma meritocracia justa tenta fazer isso, indo alm da igualdade de oportunidades meramente formal. Ela remove os obstculos que cerceiam a realizao pessoal ao oferecer oportunidades de educao iguais para todos, para que os indivduos de famlias pobres possam competir em situao de igualdade com os que tm origens mais privilegiadas.13.

A igualdade de posies para alm da perspectiva da igualdade formal de oportunidades exige a implementao de polticaspara compensar ou assistir minorias, adotando meios para que todos os membros de uma determinada comunidade possam, ao menos, ter a mesma situao para o desenvolvimento de suas habilidades, implicando isso anlogo ponto de partida14 para todos.

Na obra Uma teoria da justia,15 Rawls afirma como no defensveis as teses que argumentam no sentido de que as instituies so sempre falhas, pois a distribuio dos talentos naturais e as contingncias advindas das condies sociais so injustas. Se, em verdade o que sustenta , a distribuio natural, per se, no pode ser avaliada como justa ou injusta, a avaliao da justia ou injustia da sociedade decorre da forma como as

13 SANDEL, Michael J. Justia. p. 191.14 Cf. DUBET, Franois. Repensar la justicia social: contra el mito de la igualdad de oportuni-dades. Buenos Aires: Siglo XXI, 2011. De acordo com Kylimcka: A viso prevalecente sugere que remover as desigualdades sociais d a cada pessoa uma oportunidade igual de adquirir benefcios sociais e, portanto, sugere que quaisquer diferenas de renda entre indivduos so obtidas pelo trabalho, o produto do esforo ou das escolhas das pessoas. Os naturalmente de-ficientes, porm, no tm uma oportunidade igual de adquirir benefcios sociais e sua falta de sucesso no tem nenhuma relao com suas escolhas ou esforo. Se estamos genuinamente interessados em remover desigualdades imerecidas, ento, a viso prevalecente de igualdade de oportunidades inadequada (KYMLICKA, Will. Filosofia poltica contempornea. p. 72).15 Cf. RAWLS, John. Uma teoria da justia.

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instituies lidam com os fatos naturais. E justamente neste registro que sua obra se desenvolve ao defender que as instituies elementares da sociedade devem ser justas. Portanto, a justia poltica supe um conjunto de princpios que, incidindo sobre as instituies bsicas da sociedade, reclamam uma distribuio adequada das cargas e dos benefcios da cooperao social.

A preocupao de Rawls com a implementao da justia autoriza, portanto, o manejo de instrumentos adequados visando uma justa distribuio de direitos e recursos, sempre escassos e custosos.16 Por isso, as aes afirmativas constituem uma forma de correo das desigualdades naturais em sociedades atravessadas por disparidades de diversas ordens. A sociedade igualitria poderia ser alcanada, sustenta o autor, se cada pessoa contasse com o mesmo conjunto de bens primrios entendendo por tais aqueles bens que todo mundo gostaria de ter porque constituem meios indispensveis para realizar qualquer plano de vida.17 Ora, Rawls inclui entre eles as liberdades e direitos, as oportunidades e a renda ou riqueza.

Tambm Dworkin, compartilhando vrios dos pressupostos de Rawls, embora mais preocupado com a distribuio de recursos e a questo da respon-sabilidade pessoal das pessoas em relao s escolhas que fazem, desenvolve es-foros para desenhar uma concepo liberal e igualitria da justia poltica.18

16 Cf. HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. El costo de los derechos. Buenos Aires: Siglo Veintiuno, 2011.17 VELASCO, Marina. O que Justia. p. 95.18 Possivelmente, o aspecto mais original na teoria da justia de Ronald Dworkin seja sua proposta de uma comunidade liberal, em que se forma a figura do liberal integrado, o qual no separa sua vida privada da vida pblica. Ele considera a prpria vida desvalorizada uma vida menos virtuosa do que poderia ter se vive em uma comunidade injusta, por mais que tente faz-la justa. Essa fuso de moralidade poltica e interesse prprio crtico parece constituir o verdadeiro ponto nevrlgico do republicanismo cvico, a maneira importante como os indivduos devem fundir seus interesses e sua personalidade comunidade poltica. Ela afirma um ideal nitidamente liberal, que s pode florescer dentro de uma sociedade liberal. No posso garantir, obviamente, que uma so-ciedade de cidados integrados gere inevitavelmente uma sociedade mais justa do que uma comu-nidade no integrada. A injustia conseqncia de muitos outros fatores de falta de energia ou esforo, fraqueza de vontade, erro filosfico (DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e a prtica da igualdade. So Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 324). Ainda, sobre sua tese conciliadora do republicanismo e do liberalismo, trata o autor: Uma tica geral competente precisa reconciliar esses dois ideais. Eles s podem ser adequadamente reconciliados, porm, quando a poltica tiver xito na distribuio dos recursos da maneira que a justia exige. Realizada a distribuio justa, ento os recursos controlados pelas pessoas so moral e tambm legalmente seus; us-los como desejam, e como os apegos e os projetos especiais requerem, no deprecia seu reconhecimento de que todos os cidados tm direito a um quinho justo. Porm, quando a injustia substancial, as pessoas que se sentem atradas por ambos os ideais dos projetos e apegos pessoais de um lado, e a igualdade de considerao poltica do outro so colocadas em uma espcie de dilema tico. Precisam comprometer um dos ideais, e cada direo dessa transigncia obstrui o xito crtico de sua vida (DWORKIN, Ronald. A virtude soberana. p. 327-328).

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As concepes igualitrias de Rawls e Dworkin, substanciando contribuies inestimveis para o debate contemporneo, so, todavia, ainda prisioneiras da ideia de justia de meios, que implicam, de certa forma, manifestao de certo desinteresse pelos resultados da ao humana.19 Ora, Amartya Sen desenvolve um pensamento que ultrapassa a dicotomia justia dos meios/justia dos resultados, de modo que a essncia da justia no repousa nem sobre a igualdade de meios (direitos e recursos), nem sobre a igualdade de resultados (nvel de bem estar), mas sobre a igual capacidade dos indivduos de fazer com os meios os resultados que reclamam a sua concepo de vida.20 A proposta de Amartya Sen aponta, portanto, para uma crtica das concepes de justia marcadas pelo compromisso exclusivamente redistributivista. Ora, os mesmos recursos sero convertidos em resultados de maneira distinta, por pessoas diferentes, conforme as condies concretas que experimentem. Da a preocupao com a capacidade e, mais do que isso, com a igual capacidade de todos para o exerccio efetivo das liberdades.21 Ora, as pessoas renem um conjunto muito diferente de condies para transformar meios em resultados. Sen pensa em funcionamentos (condies) muito diferentes, desde os mais elementares, tal como conseguir um nvel nutricional adequado, at os mais complexos, como alcanar o autorrespeito ou o reconhecimento em sociedade.22 A satisfao das capacidades para o exerccio efetivo das liberdades, supe, obviamente, um atuar positivo do Estado concretizado atravs da adoo de polticas pblicas capacitantes. Nesse sentido, as aes afirmativas e, entre elas, as cotas so apenas algumas das polticas que podem ser adotadas.

Neste ponto, importa ir alm da polmica desenvolvida h algum tempo entre os que propem polticas pblicas de redistribuio e aqueles que defendem aes concebidas a partir da lgica do reconhecimento. Talvez seja o caso de concordar com Axel Honneth, para quem a justia distributiva , ao fim e ao cabo, tambm uma forma de reconhecimento.23 Ou mesmo de admitir, com Nancy Fraser, que a justia requer, simultaneamente,

19 GNREUX, Jacques. Les vrais lois de lconomie. Paris: ditions du Seuil, 2005. p.116.20 GNREUX, Jacques. Les vrais lois de lconomie. p. 116-117. (traduo livre)

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