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Ciência da Legislação

IntroduçãoJoão Caupers

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INTRODUÇÃO

O que existe de especial em fazer boas leis? Trata-se de um talento natural, que somente alguns possuem, de alguma forma uma arte, como a poesia? Ou de uma técnica, susceptível de desenvolvimento e de apuramento, como a culinária? Ou, ainda, de uma verdadeira ciência, regida por princípios e regras específicas, que pode e deve ser ensinada e aprendida?

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INTRODUÇÃO

Numa visão tradicional, ainda presente em sociedades tribais, a ideia de lei não tinha um sentido necessário de dever, de conduta imposta ou proibida, reflectindo antes o comportamento normal, constituindo parte não autónoma da cultura e do discurso comunicacional.

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INTRODUÇÃO

Quando a ideia de lei ganhou o sentido de comando, mais do que de norma, nem por isso deixou de ser mais um comando de conduta revelado e não ditado estatuído (o costume, a common law e a statute law).

Nesta época, o conceito de lei não implicava a ideia de regra (generalidade e abstracção): lei, decisão, sentença eram essencialmente imposições do poder, fundadas na autoridade do soberano

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INTRODUÇÃO

A ideia de lei como regra, distinta de outras manifestações do poder, somente se implanta com as revoluções americana e francesa; são estas revoluções que consolidam a ideia de ordenação social pela lei.

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INTRODUÇÃO

É também por esta altura que nasce a ideia de legitimação orgânica e formal da lei: a lei parlamentar, única legítima e a forma de lei, sujeita a rituais impostos pela Constituição (aprovação, promulgação, publicação).

E, ainda, a concepção da superioridade da lei sobre as outras estatuições do(s) poder(es) – sentenças judiciais e decisões administrativas; é a consolidação da ideia de Estado de direito.

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INTRODUÇÃO

Note-se que, até esta época, já havia quem há muito tivesse escrito sobre a qualidade das leis positivas; mas a legitimidade destas confundia-se com a legitimidade do soberano que as ditara, não exigindo qualquer análise de mérito.

A ideia de legitimidade substancial da lei é muito mais recente, do século XX; assenta na avaliação dos resultados obtidos com a aplicação da lei (análise retrospectiva) ou na prognose dos resultados pretendidos (análise prospectiva).

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A AUTORIA DA LEI E A DECISÃO LEGISLATIVA

Normas e leis: produção normativa e competência legislativa

Leis em sentido material e leis em sentido formal: competência legislativa e competência regulamentar

Todas as leis são iguais, mas algumas são mais iguais do que outras: leis constitucionais e leis de valor reforçado

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A AUTORIA DA LEI E A DECISÃO LEGISLATIVA

Quem deverá legislar? As competências da EU, do Estado

português e das regiões autónomas. As ideias fundamentais de subsidiariedade

e de solidariedade.

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A AUTORIA DA LEI E A DECISÃO LEGISLATIVA

A possibilidade da lei:

Os objectivos do legislador podem ser alcançados com uma lei?

As condicionantes jurídicas (EU, OMC) e as condicionantes de mercado.

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A AUTORIA DFA LEI E A DECISÃO LEGISLATIVA

A necessidade da lei: O que se pretende alcançar com a lei? Quais os

objectivos do acto de legislar? Nem todos os objectivos podem ser alcançados com

leis; por vezes, as leis são desnecessárias ou mesmo nocivas

Regulamentação em cascata Objectivos imediatos e objectivos mediatos.

Ex: a redução das lista de espera no SNS.

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A AUTORIA DA LEI E A DECISÃO LEGISLATIVA

A oportunidade da lei:

É este o momento certo para legislar?

Ou será preferível aguardar um pouco?

As legislaturas e oportunidade política da lei

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A AUTORIA DA LEI E A DECISÃO LEGISLATIVA

A análise prospectiva apresenta duas grandes perspectivas:a) A perspectiva formal encara a lei essencialmente como um

instrumento comunicacional, preocupando-se com o rigor dos termos utilizados, a correcção gramatical, clareza da redacção, a qualidade da sistematização, etc.;

b) A perspectiva substancial ocupa-se dos aspectos materiais da lei, procurando saber se é mesmo necessária uma lei (existem outras formas de regulação), se a iniciativa legislativa é oportuna, se aquela lei – isto é, aqueles conteúdos normativos em concreto – é a que se justifica, nos planos político, social, económico, etc.

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O CONTEÚDO DA LEI

O conteúdo da lei (1)

Os princípiosOs princípios

As preocupaçõesAs preocupações

Os instrumentos técnicosOs instrumentos técnicos

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O CONTEÚDO DA LEI

Os princípios Igualdade – Ex: distribuição de seringas a tóxico-

dependentes – e os diabéticos? Adequação (ou proporcionalidade) Protecção da confiança – Ex: DL n.º351/93, de 14 de

Novembro, e DLn.º61/95, de 7 de Outubro – caducidade de licenças urbanísticas incompatíveis com regras de um PROT superveniente

Densidade suficiente – conceitos vagos e indeterminados

Inteligibilidade

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O CONTEÚDO DA LEI

As preocupações Coerência interna Compatibilidade jurídica Ex: a participação do ministério

público em rusgas policiais Coerência externa – Ex: aumento do investimento e

redução dos benefícios fiscais Respeito pelos princípios (v. supra)

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O CONTEÚDO DA LEI

Os instrumentos técnicos Prescrições – imposições e proibições Directivas Incentivos:- Vantagens- Redução ou eliminação de encargos Licenciamentos Formas de coordenação e colaboração Contratos

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A DENSIDADE DAS LEIS

Uma lei fluida? Motivação principal: adaptabilidade às circunstâncias da

vida social Objectivo principal: norma flexível e adaptável (papel da

autonomia da vontade, da discricionaridade, da jurisprudência, etc.).

Formulações: conceitos vagos e indeterminados, atipicidade, enumerações exemplificativas

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A DENSIDADE DAS LEIS

Ou uma lei rígida? Motivação principal: segurança jurídica

(condicionamento estrito da vida social – ex.: respeito pelos direitos fundamentais)

Objectivo principal: norma estável, aplicada uniformemente

Formulações: conceitos precisos, tipicidade, enumerações taxativas

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A PARTICIPAÇÃO NO PROCEDIMENTO LEGISLATIVO

Conceito: Participação – interacção entre o legislador

e os cidadãos ou grupos interessados na lei

Influência – os grupos de interesses (lobbies)

Negociação – as leis concertadas (CES, CPCS)

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A PARTICIPAÇÃO NO PROCEDIMENTO LEGISLATIVO

Objectivos: Antecipação dos efeitos indesejáveis da lei Tomada em consideração dos diversos

interesses envolvidos Garantia de melhor aplicação da lei

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A PARTICIPAÇÃO NO PROCEDIMENTO LEGISLATIVO

Efeitos perversos: A “sobre eficiência” da participação – os

poderes políticos de facto O efeito de captura O arrastamento do processo legislativo As incoerências da lei

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A PARTICIPAÇÃO NO PROCEDIMENTO LEGISLATIVO

Grupos de interesses: O aumento de importância dos grupos (a

diferenciação social) A perda de importância das instituições

tradicionais – vg. sindicatos A globalização A catálise mediática Do Estado prestador ao Estado regulador

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A PARTICIPAÇÃO NO PROCEDIMENTO LEGISLATIVO

Assembleia da República: Forma – audição (física ou virtual) Regra geral – participação facultativa Participação obrigatória: Legislação de trabalho – sindicatos (artigo 146º do

Regimento) Autarquias locais e Regiões Autónomas (artigos 151º e 152º

do Regimento) Eleições, associações e partidos políticos – partidos com

representação parlamentar (artigo 7º do Estatuto da Oposição)

CES, CPCS

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A PARTICIPAÇÃO NO PROCEDIMENTO LEGISLATIVO

Governo: RAs – audição obrigatória - artigo 19º “Outras audições previstas na lei” – artigo

20º

OBS. A aprovação do diploma na generalidade antes de decorrido o prazo – artigo 20º, nº.3

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A PARTICIPAÇÃO NO PROCEDIMENTO LEGISLATIVO

Opções quanto ao momento participativo:1. Logo no início do procedimento legislativo, na

elaboração do anteprojecto?2. Entre a conclusão do anteprojecto e a

aprovação do projecto?3. Perante um projecto já pronto?Quando é mais útil e eficiente a participação?Provavelmente, só perante um projecto já

concluído.

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A PARTICIPAÇÃO NO PROCEDIMENTO LEGISLATIVO

Dificuldades da participação: O tradicional secretismo do procedimento

legislativo governamental A identificação dos principais interessados

na lei (falta de associações) A falta de empenho dos interessados As participações “de sinal oposto

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A PARTICIPAÇÃO NO PROCEDIMENTO LEGISLATIVO

Para uma boa participação:Uma boa lista das entidades a contactarUm prazo razoávelUma nota explicativa da consulta: Legislar para quê? Porquê? Em que sentido?Um questionário sobre os pontos de maior relevoEnvio da informação disponível e da avaliação prospectiva de impacto da leiPublicitação dos resultados da consulta e acesso público aos pareceres