FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA E A

DIVERSIDADE DE TRABALHADORES NO AMBIENTE DE TRABALHO

Maria Teresa de Souza Barboza1

1. Introdução

Pretende-se através deste estudo justificar o dever de se manter no ambiente de trabalho

uma diversidade de trabalhadores, que retrate a sociedade brasileira.

Apesar de não haver lei que disponha expressamente sobre tal obrigatoriedade, esta deve

ser respeitada por força dos direitos fundamentais constitucionais.

No presente trabalho, não será analisado com profundidade todos os direitos fundamentais,

mas aqueles que sustentam o valor social do trabalho como postulado da dignidade da pessoa

humana e a afirmação do próprio direito à cidadania, também voltado ao trabalhador.

O desenvolvimento deste estudo é possível uma vez fundamentada na atual Constituição

Federal brasileira, promulgada em 5 de outubro de 1988, que trouxe grandes modificações e

avanços, por ser um marco jurídico de transição democrática e pela institucionalização dos direitos

e garantias fundamentais.

No que se refere à Carta Constitucional, desde o seu preâmbulo, observam-se os esforços

da Assembleia Nacional Constituinte, para a ruptura de um regime autoritário militar, ao instituir

um Estado Democrático de Direito, que tem como importante objetivo o de assegurar aos

brasileiros o exercício de direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem estar, o

desenvolvimento, a igualdade e a justiça, como valores supremos de uma sociedade fraterna,

pluralista e sem preconceitos.

1 Doutoranda e Mestre em Direito das Relações Sociais (PUCSP). Professora de Direito do Trabalho da Universidade Paulista (UNIP). Advogada especialista em Direito do Trabalho.

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Nesse escopo, colima-se um exame das novas diretrizes política, filosófica e ideológica que

devem servir de fonte interpretativa para o ordenamento jurídico infraconstitucional, em especial

para o direito do trabalho, quanto aos valores que devem ser observados e garantidos na sociedade:

solidariedade, função social da empresa e do contrato de trabalho e a não discriminação de

trabalhadores.

Em seguida, reunindo todos estes direitos e garantias fundamentais constitucionais,

defende-se a diversidade de trabalhadores no ambiente de trabalho, apontando que ações

afirmativas, públicas ou privadas, podem ser um instrumento para sua concretização, de forma

também a atender ao princípio da igualdade material, que deve ser objeto de busca da sociedade

democrática.

Por fim, enumeram-se alguns grupos de pessoas trabalhadoras que podem se encontrar em

situação de inferioridade perante os demais no mercado de trabalho, e que em consequência disso,

não lhes permite lutar em condições de igualdade por um emprego ou pela manutenção do mesmo,

ou ainda por uma ascensão profissional.

2. Dignidade da Pessoa Humana em relação ao Direito do Trabalho

O movimento de universalização e de internalização dos Direitos Humanos no pós Segunda

Guerra Mundial, impulsionado pela Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão

(1948), resultou na catalogação destes como direitos fundamentais em diversas Constituições,

impondo também uma nova concepção para o Direito, “o valor da primazia da pessoa humana”2.

Para essa concepção moderna, o Direito somente tem razão de ser, se voltado para o

homem, ao respeito da sua existência (do seu nascimento até a sua morte), do seu bem estar,

integração social, desenvolvimento pessoal, educacional, cultural e profissional, e qualidade de

vida. Daí passou-se a reconhecer constitucionalmente a dignidade humana, inclusive na

Constituição Federal brasileira de 1988.

2 PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o princípio da dignidade humana. Revista do Advogado - Título: “Seis décadas de CLT e o novo código civil”, nº 70. São Paulo: AASP, julho de 2003, p. 34-42.

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Nessa tônica de fortalecimento e instalação da democracia no Brasil, a Carta Constitucional,

nos seus três primeiros artigos, afirma os princípios, direitos fundamentais e objetivos que

consagram o Estado Democrático de Direito, dentre os quais, destacam-se a cidadania e a dignidade

da pessoa humana3.

Na lição de Alexandre de Moraes a dignidade da pessoa humana deve ser entendida:

“dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente

na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a

pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo

invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente

excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas

sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres

humanos”4.

Com respeito à dignidade da pessoa humana, essa pode ser definida como “uma referência

constitucional unificadora dos direitos fundamentais inerentes à espécie humana, ou seja, daqueles

direitos que visam garantir o conforto existencial das pessoas, protegendo-as de sofrimento

evitáveis na esfera social”5.

Ante a importância e o caráter genérico da dignidade humana, acaba por suscitar direitos

como à igualdade, à liberdade, à proteção a identidade, à integridade física e moral, que como cita

Alice Monteiro de Barros, nesses direitos incluem “a garantia de um mínimo vital de subsistência,

imprescindível no Estado Democrático de Direito”6.

3 Constituição Federal, art. 1º. “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I – a soberania; II – a cidadania; III – a dignidade da pessoa humana; IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V – o pluralismo político”. 4 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 22ª edição. São Paulo: Atlas, 2007, p. 16. 5 CHIMENTI, Ricardo Cunha et al. Curso de Direito Constitucional. 3ª edição. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 34. 6 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 5ª edição, rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2009, p. 191.

4

Assim, o valor supremo e fundante da dignidade da pessoa humana rege todo o

ordenamento jurídico brasileiro, incluindo o direito do trabalho. E, nesse sentido, Flávia Piovesan

destaca que “o valor da dignidade da pessoa humana impõe-se como núcleo básico e informador

de todo ordenamento jurídico, como critério e parâmetro de valoração a orientar a interpretação e

compreensão do sistema constitucional”7.

Sem dúvida, a razão de ser do Direito é estar a serviço do homem, uma vez que sempre lhe

deve ser assegurado condições dignas de desenvolvimento pessoal e profissional. Para José João

Abrantes, “a pessoa continua a ser vista como ‘princípio e fim da sociedade e do Estado’, como

primeiro valor social e político. A sociedade e o Estado existem para o homem, não o contrário”8.

Afeito à nova concepção, Amauri Mascaro Nascimento conceitua o Direito como “um

instrumento de realização da paz e da ordem social, mas também se destina a cumprir outras

finalidades, entre as quais o bem individual e o progresso da humanidade”9.

Considerando que a dignidade humana deve nortear todo o ordenamento jurídico, o autor

acima ressalta que “o trabalho humano é um valor, e a dignidade do ser humano como trabalhador,

um bem jurídico de importância fundamental”10.

Na relação de trabalho, a dignidade humana também se coloca em proteção contra violações

praticadas contra o homem pelo homem, como o tratamento degradante do trabalhador e em

condição de desigualdade, em função de sexo, cor, raça, idade, estado civil, orientação sexual, além

de outros aspectos.

3. Cidadania do Trabalhador

O Estado Democrático e Social de Direito se torna mais efetivo e completo quando, além

da dignidade humana, também se funda na cidadania (CF, art. 1º, II e III).

7 PIOVESAN, Flávia. Op. Cit., p. 40. 8 ABRANTES, José João. Contrato de Trabalho e Direitos Fundamentais. Lisboa: Coimbra Editora, 2005, p. 30. 9 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 26ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 296. 10 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. cit., p. 279.

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A partir da atual Carta Constitucional, o conceito de cidadania ganhou força e significância,

permitindo a participação mais efetiva do povo na vida e nos problemas do país, passando o

“cidadão a participar dos negócios do Estado”11.

No aspecto social, a cidadania permite à pessoa uma participação política e social no

Estado, de forma a estar inteiramente integrada na sociedade, através do reconhecimento de seus

direitos individuais e sociais, e ainda com poderes para conquistar novos direitos, preservar os que

já têm ou protegê-los. Restou ultrapassada, a partir de então, a ideia de cidadania voltada apenas

para o exercício dos direitos políticos, como exercício do voto.

A concretização da democracia se dá com a cidadania. E, neste sentido, Paulo Hamilton

Siqueira Júnior se vale do ensinamento de José Afonso da Silva quando expõe que a cidadania

plena é assegurada com o exercício dos direitos civis, políticos e sociais, o que torna a

“sociedade estatal como titular dos direitos fundamentais, da dignidade como pessoa

humana, da integração participativa no processo do poder com a igual consciência de que

essa situação subjetiva envolve também deveres de respeito à dignidade do outro, de

contribuir para o aperfeiçoamento de todos. Essa cidadania é que requer providências

estatais no sentido da satisfação de todos os direitos fundamentais em igualdade de

condições”12.

E, considerando tais direitos de cidadania, evidente que o trabalhador, no exercício da

relação jurídica de trabalho, não se dissocia da sua condição de cidadão. O trabalhador, antes de

assim ser, é um cidadão. Tem-se, então, um cidadão trabalhador.

Renato Rua de Almeida ressalta que a “consagração dos direitos da cidadania como direitos

fundamentais de primeira geração ou dimensão despertou a ideia de que sua efetivação, no que

11 SIQUEIRA JÚNIOR, Paulo Hamilton. OLIVEIRA, Miguel Augusto Machado de. Direitos Humanos e Cidadania. 3ª edição, rev. e atual. São Paulo: RT, 2011, p. 241. 12 SILVA, José Afonso apud SIQUEIRA JÚNIOR, Paulo Hamilton. OLIVEIRA, Miguel Augusto Machado de. Op. cit., p. 246 e 247.

6

tange aos trabalhadores, não deve ser perseguida apenas no contexto da sociedade política, mas

também no âmbito das relações de trabalho”13.

Nesse diapasão, José João Abrantes chama de “cidadania da empresa”14 os direitos laborais

fundamentais inespecíficos. Logo, aos direitos dos trabalhadores inseridos numa relação jurídica

de trabalho, incluem-se os direitos de cidadania.

Para melhor esclarecer e concluir de maneira irrefutável, Renato Rua de Almeida afirma

que, além dos direitos trabalhistas específicos, os trabalhadores também devem exercer os seus

direitos laborais inespecíficos, da seguinte forma:

“os direitos laborais inespecíficos dos trabalhadores, exercidos como direitos da cidadania

no âmbito das relações de trabalho e expressados, por exemplo, como direitos de

personalidade, o direito à informação, o direito à presunção de inocência, o direito à ampla

defesa e o direito ao contraditório, são garantidos em razão da eficácia dos direitos

constitucionais fundamentais, constituindo nos dias de hoje uma nova afirmação do Direito

do Trabalho como aquele ramo do Direito que se especializou na promoção da melhoria

das condições sociais dos trabalhadores”15.

Como ápice dos direitos fundamentais sociais, a cidadania vem garantir aos trabalhadores

a inserção no mercado de trabalho, em plena condição de igualdade.

4. Objetivos e Direitos Fundamentais aplicáveis do Direito do Trabalho

Os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil também se aplicam às

relações de trabalho, em especial, no que tange à construção de uma sociedade livre, justa e

13 ALMEIDA, Renato Rua de. Revista LTr - Título “Direitos Laborais Inespecíficos dos Trabalhadores”. Vol. 76, nº 03. São Paulo: LTr, Março de 2012, p. 295. 14 ABRANTES, José João. Op. cit., p. 60. 15 ALMEIDA, Renato Rua de. Op. cit., p. 296.

7

solidária, voltada à redução das desigualdades sociais e à promoção do bem de todos sem

discriminação de qualquer espécie (CF, art. 3º e incisos16).

A Carta Constitucional pretende a transformação da sociedade, através do reconhecimento

dos direitos fundamentais, como núcleo de proteção da dignidade da pessoa e guardião dos valores

mais caros da existência humana, merecendo estar resguardados em documento jurídico com força

vinculativa máxima sobre o ordenamento jurídica17. Isso significa que, os direitos fundamentais

subordinam o direito do trabalho.

A construção de novo figurino sócio-político requer um Estado mais atuante, defensor dos

direitos fundamentais, como princípios normativos que são, com aplicação direta e vinculação às

entidades públicas e privadas, como previsto na própria Constituição, no seu artigo 5º, parágrafo

primeiro18.

José João Abrantes destaca que surge o fenômeno do “constitucionalismo social,

caracterizado pelo intervencionismo estadual com fins de solidariedade e justiça social”19. O

Estado intervencionista passa a responder pelos problemas básicos da sociedade, como o trabalho,

educação, habitação, saúde e segurança social, etc.

Os direitos fundamentais constitucionais são princípios normativos, que possuem eficácia

imediata e direta, independente da existência de legislação infraconstitucional que os

regulamentem, “com aplicação direta e vinculante às entidades públicas e privadas”20, como por

oportuno explica Renato Rua de Almeida.

16 Constituição Federal, art. 3º. “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – construir uma sociedade livre, justa e solidária; II – garantir o desenvolvimento nacional; III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. 17 MENDES, Gilmar. COELHO, Inocêncio Mártires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 1ª edição. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 221. 18 Constituição Federal, art. 5º. § 1º. “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. 19 ABRANTES, José João. Op. cit., p. 25. 20 ALMEIDA, Renato Rua de. Eficácia dos Direitos Fundamentais nas Relações de Trabalho. In: Direitos Fundamentais aplicados ao Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2010, p. 143.

8

Para Arion Sayão Romita “a eficácia do reconhecimento dos direitos fundamentais resulta

em proporcionar a todo homem garantias contra atos (do Estado e dos particulares) opressivos e

arbitrários, aptos a agredir o valor básico da dignidade da pessoa humana”21.

A garantia dos direitos fundamentais gera ao Estado uma obrigação negativa e outra

obrigação positiva. A obrigação negativa corresponde ao dever do Estado de não interferência e

não descumprimento, ou melhor, de respeito e obediência aos direitos. E, uma obrigação positiva,

no sentido de que deve garantir a efetiva aplicação desses direitos nas relações entre particulares,

principalmente quando uma das partes se apresenta em posição de inferioridade perante a outra,

como é o caso do empregado na relação de emprego.

5. Direitos Fundamentais Sociais

Dentre os direitos e garantias fundamentais estão os direitos sociais, com destaque ao direito

ao trabalho e aos direitos dos trabalhadores, catalogados nos artigos 6º e 7º da Constituição Federal.

Como são normas de ordem pública, têm como características a imperatividade e a inviolabilidade.

Alexandre de Moraes define direitos sociais como “direitos fundamentais do homem,

caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado

Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria de condições de vida aos hipossuficientes,

visando à concretização da igualdade social, e que são consagrados como fundamentos do Estado

Democrático, pelo art. 1º, IV, da Constituição Federal”22.

Para Amauri Mascaro Nascimento os “direitos sociais são garantias, asseguradas pelos

ordenamentos jurídicos, destinadas à proteção das necessidades básicas do ser humano, para que

viva com um mínimo de dignidade e com direito de acesso aos bens materiais e morais

condicionantes da sua realização como cidadão”23.

21 ROMITA, Arion Sayão. Direitos Fundamentais nas Relações de Trabalho. 3ª edição. São Paulo: LTr, 2009, p. 52. 22 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 22ª edição. São Paulo: Atlas, 2007, p. 187. 23 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. Cit., p. 322.

9

O artigo 6º da Constituição Federal deu maior amplitude aos direitos sociais, ao incluir

dentre eles, além do trabalho, também a educação, a saúde, o lazer, a segurança, a previdência

social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados.

Galgado a direito fundamental social, o Direito do Trabalho deve ser interpretado tomando

por base valores como a dignidade humana, os direitos do cidadão-trabalhador e o princípio da

igualdade.

Arion Sayão Romita explana que a “norma que consagra o direito ao trabalho não pode

desligar-se do princípio da igualdade, entendido como princípio estruturante e conformador dos

direitos fundamentais”24. Como princípio estruturante entende-se a constituição e a indicação de

diretrizes básicas de todo o ordenamento jurídico.

Nesse mesmo sentido, ao explanar sobre os princípios constitucionais gerais aplicáveis ao

Direito do Trabalho, Arnaldo Süssekind explica que “os instrumentos normativos que incidem

sobre as relações de trabalho devem visar, sempre que pertinente, a prevalência dos valores sociais

do trabalho. E a dignidade do trabalhador, como ser humano, deve ter profunda ressonância na

interpretação e aplicação das normas legais e das condições contratuais de trabalho”25.

Os direitos fundamentais sociais têm por objeto garantir melhores condições de vida, aos

que se encontram em uma posição fragilizada na relação jurídica, e a igualização de situações

sociais desiguais. Portanto, estes direitos estão ligados ao direito de igualdade, que possibilita o

exercício efetivo da liberdade.

6. Princípio da Solidariedade

24 ROMITA, Arion Sayão. Op. cit., p. 209. 25 SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito Constitucional do Trabalho. 3ª edição, ampl. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 66.

10

O princípio axiológico da solidariedade, que corresponde à terceira geração dos direitos

fundamentais, justifica a inclusão no ordenamento jurídico do dever de se atribuir à propriedade

privada uma função social, como se infere do artigo 5º, inciso XXIII, da Constituição Federal26.

Solidariedade, para Arion Sayão Romita, abrange os seguintes direitos: “direitos à

informação e consulta dos trabalhadores na empresa; direito de negociação coletiva e de greve;

direito de acesso às agências de colocação; direito a condições de trabalho justas e equitativas;

proibição do trabalho das crianças e proteção dos adolescentes no trabalho; proteção da vida

familiar e da vida profissional; seguridade e assistência social; proteção da saúde; acesso aos

serviços de interesse econômico geral; proteção do meio ambiente; proteção dos consumidores”27.

O conceito de solidariedade está vinculado à ideia de responsabilidade de todos pelas

carências ou necessidades de indivíduos ou grupos sociais, que devem ser supridas ou reduzidas

através de uma justiça distributiva com vistas à correção de distorções ou compensação das

desigualdades sociais.

Daí resulta o direito ao desenvolvimento, como um direito fundamental inalienável dos

indivíduos e dos povos, em especial, daqueles pertencentes às nações subdesenvolvidas ou em

desenvolvimento.

Em consequência, a Assembleia Geral das Nações Unidas, em 4 de dezembro de 1986,

através da Resolução nº 41/128, aprova a Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento, que

dispõe sobre o referido direito numa dimensão individual e coletiva. Preceitua o artigo 1º, parágrafo

1º, in verbis:

“O direito ao desenvolvimento é um direito humano inalienável, em virtude do qual toda

pessoa e todos os povos estão habilitados a participar do desenvolvimento econômico,

26 Constituição Federal, art. 5º. XXIII – “a propriedade atenderá a sua função social”. 27 ROMITA, Arion Sayão. Op. cit., p. 53.

11

social, cultural e político, a ele contribuir e dele desfrutar, no qual todos os direitos humanos

e liberdades fundamentais possam ser plenamente realizados”28.

A partir da noção de direito ao desenvolvimento, extrai-se o direito à proteção aos

indivíduos e às nações contra os abusos da economia globalizada, garantindo a soberania dos países

e o dever de participação dos trabalhadores no desenvolvimento econômico das empresas

transnacionais, através do engajamento daqueles ao trabalho e progresso profissional. Tal

entendimento vai ao encontro do dever do exercício efetivo da função social da empresa, como

forma de possibilitar a participação justa dos trabalhadores nas riquezas que tenham ajudado a

criar.

A Organização Internacional do Trabalho (OIT) encampou uma campanha em prol do

“trabalho decente”, por entender ser este um meio capaz de se obter uma globalização justa e que

favoreça a inclusão social.

Arion Sayão Romita explica que o conceito de trabalho decente foi baseado “no

reconhecimento de que o trabalho é fonte de dignidade pessoal, estabilidade familiar, paz na

comunidade, de democracias que produzem para as pessoas e crescimento econômico que aumenta

as possibilidades de trabalho produtivo e o desenvolvimento das empresas”29.

Assim, no exercício da função social, cabe à empresa proporcionar um trabalho digno e o

engajamento de profissionais, constando em seu quadro de empregados a maior diversidade

possível de pessoas, a fim de possibilitar o desenvolvimento pessoal e profissional de todas elas.

7. Função Social da Empresa

28 Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento da ONU. Disponível em http://direitoshumanos.gddc.pt/3_16/IIIPAG3_16_5.htm. Acesso em 13/02/2013. 29 ROMITA, Arion Sayão. Op. cit., p. 240-241.

12

Os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa também foram reconhecidos como

fundamento da República, dos quais resultam a subsistência do homem e o crescimento econômico

do país.

O princípio do liberalismo econômico vem alicerçar a ordem econômica constitucional,

fundado na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, com o fim de assegurar a todos

existência digna em conformidade com a justiça social, observando, dentre outros, a garantia do

direito a propriedade privada, função social da propriedade, redução das desigualdades regionais e

sociais, e a busca do pleno emprego (CF, artigos 5º, inciso XXII; 170 e incisos)30.

É certo que, a propriedade privada é a base do sistema capitalista moderno, sacramentado

desde a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), e reconhecido como direito

fundamental na Constituição brasileira.

No entanto, o direito à propriedade privada não é ilimitado, nem inatingível. As restrições

ao uso da propriedade são impostas também pela própria Constituição, que lhe impõe a observância

da função social da propriedade privada, de modo a preservar bens maiores de interesse da

coletividade.

Ricardo Cunha Chimenti ressalta que o constituinte se valeu de postulados sociais, com o

objetivo de “assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, respeitando

dentre outros, os direitos do consumidor, o meio ambiente, e exigindo que a propriedade cumpra o

seu papel social”31.

30 Constituição Federal, art. 170. “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I – soberania nacional; II – propriedade privada; III – função social da propriedade; IV - livre concorrência; V – defesa do consumidor; VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII – redução das desigualdades regionais e sociais; VIII – busca do pleno emprego; IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País”. 31 CHIMENTI, Ricardo Cunha et al. Op. cit., p. 514.

13

A Carta Constitucional assegura o livre exercício da atividade econômica, sem autorização

de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. No entanto, autorizou o Estado a intervir no

domínio econômico como agente normativo e regulador para garantir o respeito aos princípios da

função social da propriedade privada, redução das desigualdades regionais e sociais, e busca do

pleno emprego, conforme os ditames da justiça social.

Ao considerar os ditames do princípio jurídico da função social da propriedade privada,

José Afonso da Silva destaca que:

“tem-se configurada a sua direta implicação com a propriedade dos bens de produção,

especialmente imputada à empresa pela qual se realiza e efetiva o poder econômico, o poder

de dominação empresarial. Disso decorre que tanto vale falar de função social da

propriedade dos bens de produção, como de função social da empresa, como de função

social do poder econômico”32.

Amauri Mascaro Nascimento alerta que “a empresa tem que se aparelhar para que possa

cumprir a sua função social numa sociedade democrática”33.

Indo de encontro à corrente dominante que explica a natureza jurídica da empresa e em

decorrência de uma incumbência social, pode-se dizer que essa se reveste de natureza institucional,

ante o seu conteúdo sociológico?

Para explicar a teoria institucional, Alice Monteiro de Barros se vale dos ensinamentos de

Ernesto Krotoschin no sentido de que a instituição é

“um instrumento para a satisfação de uma necessidade humana e, segundo seus defensores,

a empresa atende a essa finalidade quando dirigida ao cumprimento de desígnios humanos,

concretizados mediante a união de meios de índoles distintas, porém pessoais, cujos

32 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32ª edição, rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 814. 33 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. cit., p. 671.

14

serviços são dirigidos a um fim comum. Esse fim é o interesse da empresa como conjunto,

que funciona para satisfazer aspirações humanas saudáveis”34.

Se a empresa é uma propriedade privada e tem uma função social a ser desempenhada, logo

a função social da empresa está norteada pela dignidade e cidadania do trabalhador, bem como pelo

respeito aos direitos fundamentais.

Como o trabalho é executado pelo dispêndio da energia física e mental, energia esta que

não se restabelece, pode-se dizer que esse trabalho deve dignificar o homem. É através do trabalho

que o homem conquista seu desenvolvimento, independência, sobrevivência e liberdade, bem

como subsistência própria e familiar, que se confundem com o conteúdo da dignidade. Logo, o

trabalho exerce uma função social diretamente ligada à dignidade da pessoa humana.

É também através do trabalho e desenvolvimento profissional que será possível combater

e reduzir as desigualdades encontradas no nosso país.

Entretanto, num tom bem realista, Renato Rua de Almeida explica que, não obstante os

direitos fundamentais compreenderem os direitos trabalhistas específicos e os direitos dos

trabalhadores inespecíficos, relacionados à sua cidadania, como os direitos de personalidade, de

informação, de participação na vida da empresa, expressados constitucionalmente como princípios

normativos, vivencia-se no contexto da empresa, quando da aplicação desses direitos, há choques

com o chamado “interesse da empresa”, representado pelo jus variandi do empregador35.

Apesar de ameaçado por exigências do mercado de trabalho relacionadas à flexibilização,

o Direito do Trabalho tem se mantido valoroso, uma vez sustentado pelos direitos fundamentais

constitucionais. E, quanto ao papel da empresa nesse contexto, José João Abrantes ressalta ser ela

34 KROTOSCHIN, Ernesto apud BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 5ª edição, rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2009, p. 374. 35 ALMEIDA, Renato Rua de. Eficácia dos Direitos Fundamentais nas Relações de Trabalho. In: Direitos Fundamentais aplicados ao Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2010, p. 144.

15

“um espaço de exercício de poder, daí derivando a necessidade de fazer interferir os direitos

fundamentais, enquanto garantia da liberdade e da dignidade da pessoa humana”36.

8. Função Social do Contrato de Trabalho

À moderna concepção do princípio da função social do direito alinhou-se a teoria da função

social dos contratos, fundamentada no princípio da boa fé, prevista no Código Civil brasileiro atual,

artigos 42137 e 42238.

No entender de Amauri Mascaro Nascimento, a teoria civilista da função social dos

contratos aplica-se diretamente no direito do trabalho, limitando “a liberdade contratual, o que

valoriza, na sua interpretação, o bom senso, a razoabilidade, o equilíbrio no entendimento dos seus

parâmetros, enfim, a instrumentalidade dos contratos, porque o contrato deve ser examinado mais

em função da sua finalidade em relação ao meio que o cerca, e da valorização da pessoa humana”39.

Aplicados ao contrato de trabalho, esses dispositivos aludem à liberdade contratual para

contratantes que são obrigados a guardar a boa fé contratual e valores como honestidade,

honorabilidade, fidelidade, lealdade e respeito à confiança na relação de trabalho entre empregado

e empregador, garantindo a ambas as partes uma boa e justa elaboração de contrato, satisfatória

execução e conclusão, de forma a atender aos interesses do trabalhador, da empresa e da sociedade.

Nessa linha de raciocínio, cabe ao empregador contratar trabalhadores com as mais variadas

características, de forma a refletir no ambiente de trabalho a diversidade de pessoas existentes na

sociedade, obviamente, considerando a capacidade, conhecimento técnico e a qualificação

profissional, necessários para o exercício do cargo em contratação. Na vigência do contrato de

trabalho, cabe ao empregador conceder as mesmas oportunidades de desenvolvimento e

crescimento profissional a todos, não importando o grupo ao qual o trabalhador pertença. E, ao

36 ABRANTES, José João. Op. cit., p. 214. 37 Código Civil, art. 421. “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. 38 Código Civil, art. 422. “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”. 39 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. cit., p. 577.

16

término do contrato, cabe fazê-lo diante de critérios objetivos, não subjetivos, informando ao

trabalhador sobre as razões que resultaram na rescisão do seu contrato de trabalho.

A função social do contrato de trabalho se incorpora aos dispositivos trabalhistas da

nulidade contratual, em virtude de desvirtuamento, impedimento ou fraude às disposições da lei

(CLT, art. 9º), de que nenhum interesse de classe ou particular deve prevalecer sobre o interesse

público (CLT, art. 8º, parágrafo único), da liberdade de estipulação dos contratos de trabalho pelas

partes em tudo em que não contravenha às disposições de proteção ao trabalho (CLT, art. 444), da

alteração das condições contratuais por mútuo consentimento e desde que não resulte, direta ou

indiretamente, prejuízos ao empregado (CLT, art. 468).

E, para arrematar o entendimento acima, o contrato de trabalho também não deve contrariar

aos ditames da valorização da dignidade da pessoa humana e da cidadania do trabalhador, aos

direitos fundamentais e à função social da empresa.

Para corroborar o instituto da nulidade contratual, o próprio Código Civil, no artigo 2.035,

parágrafo único, dispõe que “nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem

pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade

e dos contratos”.

9. Ações Afirmativas

A OIT tem envidado esforços no combate a discriminação de trabalhadores no ambiente de

trabalho, através de vários instrumentos internacionais, que têm resultado em medidas positivas

instituídas pelos países membros, visando a efetiva igualdade de oportunidades e no tratamento

dos trabalhadores. O Brasil ratificou várias normas internacionais que dispõem sobre a não

discriminação.

Depreende-se através do “caput” do artigo 5º, da Constituição de 1988, que esse dispositivo

não apenas aboliu a discriminação chancelada pelas leis, mas, também, através dos diversos

17

dispositivos antidiscriminatórios, permitiu que se buscassem mecanismos aptos a promover a

igualdade entre as pessoas, considerando as mais variadas diferenças entre elas.

Assim, com vistas a minimizar, reduzir ou corrigir desigualdades entre pessoas, nasce a

modalidade jurídica de “ação afirmativa”, de origem norte-americana, como políticas públicas e

sociais de erradicação da desigualdade social e à intolerância, e de combate à discriminação.

Objetivo constitucional esse a ser alcançado pelo Estado e pela sociedade.

A princípio, as ações afirmativas visaram solucionar a marginalização social e econômica

do negro na sociedade americana. Posteriormente, outras medidas foram adotadas para atender às

mulheres, minorias étnicas e nacionais, e aos deficientes físicos. Essas ações afirmativas se

difundiram para outros países, inclusive para o Brasil.

No entender de Ricardo Cunha Chimenti, “ações afirmativas são aquelas que visam garantir

oportunidades iguais aos desiguais”40.

Ação afirmativa é um dos mecanismos jurídicos utilizados para eliminar, mitigar ou coibir

desigualdades acumuladas ao longo do tempo, garantindo a igualdade de oportunidades e

tratamento, com o objetivo de compensar perdas provocadas pela desigualdade e marginalização

decorrentes de gênero (sexo), idade, experiência profissional, deficiência, tendência sexual, raça,

cor, religião e convicções pessoais. Estas medidas especiais, que podem ser espontaneamente

adotadas ou impostas por lei, “procuram conceder temporariamente preferência a certos grupos de

pessoas que se encontram em desvantagem no contexto social (escola, trabalho, entre outros

setores)”41, com o objetivo de equipará-los a outros grupos bem aceitos na sociedade.

Também chamadas de discriminações positivas ou ações positivas, as ações afirmativas,

como políticas públicas voltadas à concretização do princípio constitucional da igualdade material

e à neutralização dos efeitos perversos da discriminação, podem ser temporárias ou não,

dependendo das instituições, entidades ou normas que as criam.

40 CHIMENTI, Ricardo Cunha et al. Op. cit., p. 34. 41 BARROS, Alice Monteiro de. Op. cit., p. 1134.

18

A justificativa para a implementação de ações afirmativas é a compensação pela sociedade

de um processo histórico depreciativo a que certos grupos específicos foram submetidos, que os

dificulta a aproveitar oportunidades no mercado de trabalho e a se integrar socialmente, tornando-

se vítimas de discriminações.

O inciso IV do artigo 3º da Constituição brasileira assegura a adoção de ações afirmativas,

vez que dispõe como um dos objetivos fundamentais a promoção do bem de todos, sem

preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Para

Maurício Godinho Delgado esse é “um parâmetro normativo geral de natureza

antidiscriminatória”42.

Daí conclui-se que, a transformação social, através da criação de oportunidades sociais e

profissionais para todos, nas mesmas condições, em todas as áreas, é um objetivo fundamental que

a República deve alcançar, com o apoio da sociedade. A aplicação dessa norma é confirmada

através do artigo 5º, inciso XLI, da Constituição, que dispõe: “a lei punirá qualquer discriminação

atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”.

Cita Arion Sayão Romita que a igualdade abrange os seguintes direitos: “igualdade perante

a lei; não discriminação; respeito à diversidade cultural, religiosa e linguística; igualdade entre

homens e mulheres; direitos da criança; direitos dos idosos; integração dos deficientes”43.

O ilustre Ministro Joaquim Barbosa ressalta que, como as ações afirmativas são de

interesse do Estado e socioeconômico objetivam a superação das desigualdades através de

“políticas públicas ou privadas voltadas para a concretização do princípio constitucional da

igualdade material e à neutralização dos efeitos da discriminação racial, de gênero, de idade, de

origem nacional e de compleição física”44, como aspiração a maior igualdade social.

42 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10ª edição. São Paulo: LTr, 2011, p. 749. 43 ROMITA, Arion Sayão. Op. cit., p. 53. 44 BARBOSA GOMES, Joaquim Benedito. SILVA, Fernanda Duarte Lopes Lucas da. Seminário Internacional – As Ações Afirmativas e os Processos de Promoção da Igualdade Efetiva. Disponível em http://www.cjf.jus.br/revista/seriecadernos/vol24/artigo04.pdf. Acesso em fevereiro/2013.

19

Para que estas ações sejam instrumentos da efetividade dos direitos fundamentais e para

que não padeçam de vícios que as tornem inconstitucionais, Manoel Gonçalves Ferreira Filho

aponta algumas regras que devem ser observadas. São elas: a) Regra de objetividade: identificação

do grupo desfavorecido e seu âmbito, de forma objetiva e determinada; b) Regra de medida ou

proporcionalidade: as vantagens conferidas ao grupo devem ser ponderadas em face da

desigualdade a ser corrigida; c) Regras de adequação e de razoabilidade: as normas de

avantajamento devem ser adequadas e restritas à correção do desigualamento a corrigir; d) Regras

de finalidade: a correção da desigualdade social deve ser a finalidade dessas normas; e) Regra de

temporariedade: essas medidas devem ser temporárias, para que seja possível avaliar os efeitos

delas, vez que se ao final do período não corrigirem a segregação, não atingiram sua finalidade

corretiva, integrativa e equiparadora; e f) Regra da não onerosidade excessiva: as medidas que

visam privilegiar ou avantajar certo grupo não deve impor ônus ou encargos excessivos a serem

suportados pelos demais grupos sociais45.

Alice Monteiro de Barros explica que, “com as ações afirmativas institui-se uma

‘discriminação reversa’, em consonância com o conceito de justiça distributiva que consiste em

tratar de forma desigual os desiguais. O tratamento desigual, aqui, é compensatório, e vem sendo

sugerido pelas normas internacionais”46.

O sistema de cotas na admissão de trabalhadores em condições de inferioridade é uma

espécie de ação afirmativa, também encontrada no nosso ordenamento jurídico, que tem como meta

a inclusão social desses grupos que se acham à margem da sociedade.

As ações afirmativas, de um modo geral, podem ensejar questionamentos sobre a sua

inconstitucionalidade, por violação ao princípio da igualdade, uma vez que conferem privilégios,

benefícios e vantagens a um grupo de pessoas e a outro não. Outra crítica se baseia na imposição,

muitas vezes, de sacrifício excessivo a grupos não beneficiados pelas ações. Esses aspectos devem

ser analisados e avaliados antes de se impor por lei o cumprimento de um sistema de cotas.

45 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos Humanos Fundamentais. 13ª edição. São Paulo: Saraiva: 2011, p. 142. 46 BARROS, Alice Monteiro de. Op. cit., p. 1134.

20

Outro fator importante é a temporariedade na vigência da ação afirmativa ou sistema de

cotas, vez que deve ser aplicada por um período determinado. Não é um instituto que deva ser

aplicado com uma finalidade definitiva, mesmo que tenha por objetivo transpor as desigualdades

para alcançar a igualdade material.

Concomitante às ações afirmativas e com o sistema de cotas, devem ser criadas e

implementadas ações conjuntas de ordem pública e social, para atacar o problema desde a sua raiz,

pois nenhum problema social foge da deficiência das estruturas de base, como educação,

distribuição de renda, falta de oportunidade, estabilidade econômica, e outros.

10. Diversidade de Trabalhadores no Ambiente de Trabalho

A diversidade de trabalhadores no ambiente de trabalho está fundamentada no valor

supremo da dignidade da pessoa humana e nos direitos de cidadania, que atrai todo o conteúdo dos

direitos fundamentais do homem, destacando dentre eles, os direitos de personalidade.

Os direitos de personalidade, como espécies inerentes à dignidade humana, exigem respeito

à vida privada e à intimidade da pessoa, para fins de concretização da igualdade material, também

no ambiente de trabalho.

Amauri Mascaro Nascimento ressalta que, para parte da doutrina civilista não existem

direitos de personalidade, mas, sim, personalidade da pessoa humana, concluindo que

personalidade não é um direito, mas um componente substancial do ser humano. E, em decorrência,

o citado autor destaca que “aplicam-se aos contratos de trabalho as normas de proteção aos direitos

de personalidade, de não discriminação, segurança, saúde, trabalho da mulher, da criança e do

adolescente”47.

O atendimento à diversidade de trabalhadores, como direito do trabalhador, está garantido

em razão da eficácia direta e imediata dos direitos constitucionais fundamentais, com força

47 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. cit., p. 464.

21

obrigatória, por serem princípios normativos, que independem de lei infraconstitucional para sua

aplicabilidade.

O direito ao trabalho é um direito de todos. Para o exercício desse direito, não deve haver

distinção de gênero (sexo), idade, aptidão profissional, deficiência, tendência sexual, raça, origem

étnica, cor, religião e convicções pessoais. Portanto, cabe à empresa cumprir e manter no seu

quadro de empregados, a mesma diversidade de pessoas encontradas na nossa sociedade.

Assim, estará a empresa atendendo aos princípios de ordem econômica correspondentes à

função social e à erradicação das desigualdades.

Pode-se concluir, em concordância com o entendimento de Júlio Gomes, citado por Teresa

Coelho Moreira, que os direitos de personalidade são limitadores internos dos poderes do

empregador, que visam a execução do contrato do trabalho de acordo com a boa-fé, implicando no

devido respeito pela personalidade do trabalhador nas suas várias vertentes48.

Ainda quanto à limitação de poderes do empregador, Arion Sayão Romita coaduna com o

entendimento acima, destacando que:

“o Direito do Trabalho da sociedade pós-industrial gira em torno do eixo do respeito aos

direitos fundamentais dos trabalhadores, com a finalidade de implantar o império da

dignidade do trabalhador como pessoa humana, como ser que produz em benefício da

sociedade. No desempenho dessa tarefa, os direitos fundamentais exercem dupla função:

limitam o exercício do poder do empregador no curso da relação de emprego e representam

barreira oposta à flexibilização das condições de trabalho mediante negociação coletiva”49.

As ações afirmativas ou sistemas de cotas podem ser considerados como instrumentos para

a concretização da diversidade de trabalhadores no ambiente de trabalho, e que por fim, também

atendem à igualdade material.

48 Gomes, Júlio apud Moreira, Teresa Coelho. Estudos de Direito do Trabalho. Coimbra: Almedina, 2011, p. 65. 49 ROMITA, Arion Sayão. Op. cit., p. 422.

22

Em sendo assim, justifica a ingerência do poder público, através de medidas que também

atingem o setor privado, para reduzir, minimizar ou eliminar toda e qualquer discriminação no local

de trabalho, quer seja de tratamento pessoal, quer seja nos critérios de seleção, de oportunidade de

contratação e ascensão na carreira, bem como no desenvolvimento profissional, com base na

qualificação, capacidade, competência e experiência para o trabalho.

Para tal empreitada o Estado deve receber o apoio dos sindicatos, uma vez que tem como

incumbência o dever de colaborar com os poderes públicos no desenvolvimento da solidariedade

social, conforme previsto na CLT, artigo 514, alínea “a”. Logo, o sindicato deve defender os

direitos e interesses inerentes à diversidade de profissionais pertencentes à categoria que

representa.

A discriminação é o maior obstáculo a ser transposto para o fim de se concretizar a

diversidade de trabalhadores.

No que diz respeito à discriminação, Alice Monteiro de Barros ressalta a dificuldade de

comprovação de tal prática, eis que dissimulada, camuflada. Destaca que, no âmbito do Direito do

Trabalho esta prática se agrava ainda mais, ante o poder potestativo e resilitório do empregador,

não sendo exigido deste a motivação para dispensa do empregado50.

No Direito do Trabalho, por regra, o ônus da prova é de quem alega (CLT, art. 818). No

entanto, quando da alegação de discriminação no ambiente do trabalho, ocorre a inversão do ônus

da prova, ante a dificuldade de se comprovar o tratamento desigual por parte do trabalhador,

devendo o empregador produzi-la.

Quanto às provas a serem produzidas em ação judicial, entende Alice Monteiro de Barros

que:

50 BARROS, Alice Monteiro de. Op. cit., p. 1138.

23

“suficiente que a vítima apresente em juízo circunstâncias fáticas que façam presumir o

tratamento desigual, competindo ao empregador comprovar a razoabilidade dos critérios

adotados, quando esses não forem transparentes, mostrando que não violou o princípio da

igualdade”51.

O fundamento legal para a indenização por dano moral na Justiça do Trabalho é a

Constituição Federal, artigo 5º, incisos V e X, e o Código Civil, artigo 186.

No plano internacional, é respeitado o país que tem políticas públicas de erradicação de

grupos populacionais discriminados.

Ora, o país que ignora essas noções básicas e reserva à uma pequena minoria os

instrumentos de aprimoramento humano aptos a abrir as portas à prosperidade e ao bem-estar

individual e coletivo, e, além disso (e também em consequência disso), adota, ainda que

informalmente, uma política de emprego impregnada de visível e insuportável hierarquização

social, pratica nada mais nada menos do que uma nova forma de tirania52.

Como expõe Arion Sayão Romita, “a desigualdade social se converte em falta de liberdade

social, o que é intolerável no seio do Estado democrático de direito”53.

O Direito do Trabalho objetiva uma igualdade mínima em proveito dos trabalhadores por

meio da intervenção do legislador e do apoio da atividade sindical, como forma de contrabalançar

os poderes entre trabalhador e empregador.

E, para se concretizar a igualdade material dos trabalhadores deve-se combater a

discriminação, que no entender de Maurício Godinho Delgado “é uma das mais importantes áreas

51 BARROS, Alice Monteiro de. Op. cit., p. 1138. 52 BARBOSA GOMES, Joaquim Benedito. SILVA, Fernanda Duarte Lopes Lucas da. Seminário Internacional – As Minorias e o Direito AS AÇÕES AFIRMATIVAS E OS PROCESSOS DE PROMOÇÃO DA IGUALDADE EFETIVA. Disponível em http://www.cjf.jus.br/revista/seriecadernos/vol24/artigo04.pdf. Acesso em fevereiro/2013. 53 ROMITA, Arion Sayão. Op. cit., p. 198.

24

de avanço do Direito característico das modernas democracias ocidentais. Afinal, a sociedade

democrática distingue-se por ser uma sociedade suscetível a processos de inclusão social”54.

Em síntese, para Amauri Mascaro Nascimento “a ordem jurídica deve preservar os valores

sociais do trabalho e da livre iniciativa (CF, art. 1º, IV), a dignidade da pessoa (CF, art. 1º, III), a

igualdade de todos perante a lei (CF, art. 5º), a inviolabilidade da honra, da intimidade e da vida

privada da pessoa (CF, art. 5º, X), o direito a indenização nos casos de dano material ou moral (CF,

art. 5º, V), a liberdade do trabalho (CF, art. 5º, XIII), o direito ao acesso à informação (CF, art. 5º,

XIV)”55, dentre outros.

Assim sendo, quão diversificado por trabalhadores deve ser o quadro de empregados de

uma empresa?

Nos tópicos seguintes, dá-se relevância para algumas matérias e trabalhadores que devem

ser observados para o fim de concretização da diversidade no ambiente de trabalho, sem a pretensão

de esgotar o assunto.

10.1. Igual Oportunidade e Tratamento no Emprego

A OIT aprovou a Convenção nº 111 (1958), sobre discriminação no emprego e ocupação,

que foi ratificada pelo Brasil, através do Decreto nº 62.150, de 19 de janeiro de 1968. Justifica-se

para a promoção do direito ao progresso material e desenvolvimento espiritual em liberdade e

dignidade, em segurança econômica e com oportunidades iguais, abrangendo todos os

trabalhadores indistintamente.

Em seu artigo 2º dispõe que, cabe aos Estados Membros a formulação e aplicação de uma

política nacional de promoção da igualdade de oportunidade e de tratamento no emprego e

profissão, com o objetivo de eliminar a discriminação no ambiente de trabalho56.

54 DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit., p. 745. 55 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. cit., p. 467. 56 Convenção nº 111 da OIT. Disponível em http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaTextoIntegral.action?id=92814. Acesso em fevereiro/2013.

25

Essa corresponde a uma ação afirmativa que impõe a promoção de iguais oportunidades de

emprego e tratamento para toda a diversidade de trabalhadores, visando a concretização da

igualdade material no ambiente de trabalho.

10.2. Portador de Deficiência

A Convenção nº 159 da OIT, ratificada pelo Brasil, através do Decreto nº 129, de 22 de

maio de 1991, prevê a criação de ações afirmativas que visem a inclusão de portadores de

deficiência no mercado de trabalho, como verifica-se pelo Artigo 4º, transcrito abaixo:

“As medidas positivas especiais com a finalidade de atingir a igualdade efetiva de

oportunidades e de tratamento entre os trabalhadores deficientes e os demais trabalhadores,

não devem ser vistas como discriminatórias em relação a estes últimos”57.

Antes mesmo da ratificação da Convenção acima mencionada, a atual Constituição Federal

já dispunha sobre a proteção de portadores de deficiência no âmbito profissional. O artigo 7º,

inciso XXXI, proíbe qualquer discriminação quanto ao salário e critérios de admissão dos mesmos.

E, o artigo 37, inciso VIII, adota um sistema da reserva de vagas para portadores de deficiência na

administração pública, mediante lei.

Diante da necessidade de compensar a inferioridade dos trabalhadores que possuem alguma

deficiência, que lhe restrinja a capacidade laborativa, no confronto com os demais profissionais e

na posição jurídica em que se encontram no momento da contratação de trabalho, o Brasil adotou

um sistema de cotas, voltado também para o setor privado, para a inserção de portadores de

deficiência física, mental e sensorial no mercado de trabalho, incluindo os readaptados pela

Previdência Social.

Artigo 2º. “Qualquer Membro para o qual a presente convenção se encontre em vigor compromete-se a formular e aplicar uma política nacional que tenha por fim promover, por métodos adequados às circunstâncias e aos usos nacionais, a igualdade de oportunidade e de tratamento em matéria de emprego e profissão, com objetivo de eliminar toda discriminação nessa matéria. 57 Convenção nº 159 da OIT. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D0129.htm. Acesso em fevereiro/2013.

26

Esse sistema de reserva de vagas para portadores de deficiência tem caráter impositivo e

permanente, tanto para a administração pública, quanto para o setor privado, como previsto na

Constituição, no artigo já acima mencionado, e nas Leis nºs 8.112/1990 e 8.213/1991.

A Lei nº 8.112/1990 (Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis da União)

estabelece em seu artigo 5º, parágrafo 2º, o seguinte:

“às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso

público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência

de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das

vagas oferecidas no concurso”.

A obrigatoriedade de preenchimento de cotas foi estendida para empresas privadas,

nacionais ou estrangeiras, instaladas no Brasil. A Lei nº 8.213/1991, artigo 93, prevê que as

empresas com 100 (cem) empregados ou mais, devem contratar portadores de deficiência ou

beneficiários reabilitados pela previdência social, em porcentagem que varia de 2% (dois por cento)

a 5% (cinco por cento), dependendo do número total do quadro de empregados.

Essas ações afirmativas voltadas para inclusão e manutenção no emprego de portadores de

deficiência e reabilitados pela previdência social são apoiadas por Arion Sayão Romita, entendendo

que:

“as medidas de discriminação positivas adotadas em favor das pessoas portadoras de

deficiências (ou necessidades de cuidados especiais) respondem a um imperativo de justiça

e se inspiram no princípio de igualdade concebido como concretização da ideia de justiça

social, como um ponto de chegada e não como um ponto de partida”58.

Portanto, não há falar-se que a destinação de percentagem de vagas a portadores de

deficiência viola o princípio da igualdade, uma vez que cabe ao Estado implementar a igualdade

58 ROMITA, Arion Sayão. Op. cit., p. 344.

27

material para compensar essa situação de desvantagem. É certo que, o preenchimento da vaga de

emprego pelo portador de deficiência depende do desempenho desse candidato no concurso público

ou na entrevista de seleção em empresa privada, bem como do seu bom desempenho profissional

para a manutenção do emprego.

O não preenchimento da cota de portadores de deficiência ou beneficiário reabilitado pela

previdência social poderá dar ensejo à ação civil pública, a ser proposta pelo Ministério Público do

Trabalho contra a empresa.

10.3. Portador de Síndrome ou Doença

Sob o ponto de vista da saúde, que é um direito de todos e um dever do Estado (CF, artigo

196), cabe a esse a adoção de políticas sociais de integração de trabalhadores portadores de doenças

e de proibição da discriminação por motivo de estado de saúde no ambiente de trabalho.

O direito de proteção do mercado de trabalho também deve ser estendido aos trabalhadores

portadores de síndromes ou doenças em geral, que mesmo sem apresentar restrições laborativas,

se colocam em posição de inferioridade em comparação com outros profissionais.

As hipóteses mais comuns de doenças impeditivas de admissão de trabalhadores são as

relacionadas à Síndrome de Imunodeficiência Adquirida (SIDA ou AIDS) e às Lesões por Esforços

Repetitivos (LER).

A LER não é necessariamente uma doença, mas uma síndrome constituída por um grupo

de doenças (tendinite, tenossinovite, bursite, epicondilite, síndrome do túnel do carpo, dedo em

gatilho, síndrome do desfiladeiro torácico, síndrome do pronador redondo, mialgias), que afeta

músculos, nervos e tendões dos membros superiores principalmente, e sobrecarrega o sistema

musculoesquelético. Esse distúrbio provoca dor e inflamação e pode alterar a capacidade funcional

da região comprometida59.

59 VARELLA, Drauzio. Disponível em http://drauziovarella.com.br/corpo-humano/lesoes-por-esforcos-repetitivos-l-e-r-d-o-r-t/ > Acesso em março de 2013.

28

Assim, justifica a promoção da igualdade de oportunidade e de tratamento no emprego e

profissão, com o objetivo de integrar esses trabalhadores no ambiente de trabalho e eliminar

qualquer tipo de discriminação contra os portadores de síndromes ou doenças em geral.

Todas estas medidas positivas especiais visam dar efetividade ao princípio da igualdade de

oportunidades entre os trabalhadores, independentemente de seu estado de saúde, com respeito aos

mesmos critérios de admissão, tratamento, condições de trabalho e igualdade salarial.

10.4. Aprendiz

A Constituição se encarregou de proteger os menores, ao proibir diferenças relacionadas a

salário, ao exercício de funções e critério de admissão por motivo de idade (artigo 7º, XXX); ao

proibir o trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 (dezoito) anos e de qualquer

trabalho a menores de 16 (dezesseis) anos de idade, salvo na condição de aprendiz a partir dos 14

(quatorze) anos de idade (artigo 7º, XXXIII).

A CLT dedica um capítulo à proteção do trabalho do menor, entre os artigos 402 e 441, que

passaram por significativas alterações introduzidas pelas Leis nºs 10.097/2000 e 11.180/2005,

todas elas voltadas, além da proteção, à inserção de aprendizes no mercado de trabalho, através de

um sistema de reserva de vagas.

As empresas, nacionais ou estrangeiras, situadas no Brasil, são obrigadas a empregar e

matricular aprendizes, entre 14 (quatorze) e 24 (vinte e quatro) anos de idade, em cursos de

programa de aprendizagem, formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu

desenvolvimento físico, moral e psicológico, incluindo a requalificação profissional e

aprendizagem adequados ao referido programa, número de aprendizes que varia entre 5% (cinco

por cento) e 15% (quinze por cento) da quantidade total de trabalhadores existentes em cada

estabelecimento, cujas funções demandem formação profissional (CLT, artigos 428 e 429).

29

Assim, o direito do trabalho dedica especial proteção ao menor, em especial, quanto à forma

de sua inserção no mercado de trabalho, que deve assegurar a educação, o desenvolvimento físico,

a saúde, a moral e a experiência profissional.

No plano internacional também há Convenções aprovadas pela OIT, que visam à proteção

do menor no trabalho, como a Convenção nº 138, que dispõe sobre a idade mínima para admissão

em emprego; e a Convenção nº 182, que trata das piores formas de trabalho da criança, incluindo

a proibição sobre o recrutamento forçado ou obrigatório de meninos soldados. Ambas as

Convenções foram ratificadas pelo Brasil, através do Decreto nº 3.134, de 15 de fevereiro de 2002

e Decreto nº 3.597, de 12 de setembro de 2000, respetivamente.

10.5. Primeiro Emprego para Jovem

Os programas de estímulo ao primeiro emprego para jovens, bem como para requalificação

e atualização profissional são ações públicas importantes para a formação e qualificação de

profissionais (Lei nº 10.748/2003 - Programa Nacional de Estímulo ao Primeiro Emprego para os

Jovens).

O Programa Nacional de Estímulo ao Primeiro Emprego para os Jovens (PNPE) tem por

objetivo a promoção de ações voltadas à inserção e preparação de jovens no mercado de trabalho

e sua escolarização, ao fortalecimento da participação da sociedade no processo de formulação de

políticas e ações de geração de trabalho e renda, bem como sua qualificação profissional e inclusão

social.

Tal Programa atende jovens com idades entre 16 (dezesseis) e 24 (vinte e quatro) anos em

situação de desemprego involuntário, que preencham cumulativamente aos seguintes requisitos:

que nunca tiveram vínculo empregatício; que sejam membros de famílias cuja renda mensal per

capita não ultrapasse a meio salário mínimo; que estejam matriculados e frequentando

regularmente estabelecimento de ensino fundamental ou médio, ou cursos de educação de jovens

e adultos (Lei nº 9.394/96, artigos 37 e 38), ou que tenham concluído o ensino médio; que estejam

30

cadastrados nas unidades executoras do Programa; e que não sejam beneficiados por subvenção

econômica de programas congêneres e similares.

O referido programa é importante instrumento para concretização de direitos sociais, como

a valorização da educação e da capacitação profissional, e também como exercício ao direito

inerente à personalidade humana, vez que oferece condição para facilitar o acesso ao emprego e

combater a precarização do trabalho60.

10.6. Estágio

Cabe também frisar a importância de se contratar estagiários (Lei nº 11.788/2008). O

estágio destina-se à formação de estudantes através da correlação entre o estudo e o exercício do

estágio. É uma modalidade especial de contrato de qualificação profissional, que atende diferentes

áreas do conhecimento.

O estágio profissional de estudantes é uma política de formação àqueles que querem

ingressar no processo produtivo, integrando-se na vida da empresa.

Essa modalidade de ação afirmativa não obrigatória, normalmente integrada na política da

empresa, é relevante para o mercado de trabalho e para o desenvolvimento econômico-cultural de

um país, uma vez que possibilita às empresas prepararem profissionais, afinados às peculiaridades

empresariais.

Se cumprido os requisitos previstos para a contratação de estagiário, não há falar-se no

enquadramento jurídico correspondente ao vínculo empregatício, e, consequentemente, direitos

trabalhistas.

10.7. Trabalhadores de Idade Avançada

60 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. cit., p. 962.

31

A diversidade também deve abranger os trabalhadores de idade avançada. Ao trabalhador

que já atingiu ou está para atingir uma certa idade, considerada pelas empresas como avançada,

deve ter assegurada a empregabilidade e a sua manutenção no emprego, contra o rompimento do

contrato de trabalho.

É certo que há instrumentos normativos que preveem estabilidade pré-aposentadoria aos

que se encontram próximos de completar o período e requisitos para obtenção de tal benefício

previdenciário.

O Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/2003) protege esses trabalhadores contra atos

discriminatórios, ao dispor no artigo 100, inciso II, que constitui crime, punível com pena de

reclusão, o ato de discriminação praticado contra pessoa idosa que, por motivo de idade, lhe negar

emprego ou trabalho.

A experiência de um trabalhador veterano atrelado à energia, criatividade e vontade

inovadora de um trabalhador mais jovem pode gerar resultados econômicos positivos, em um

ambiente de trabalho de colaboração e com uma visão mais clara e segura para um futuro bem

sucedido.

10.8. Mulher trabalhadora

No que tange às mulheres, a Constituição Federal (1988), nos artigos 5º, inciso I, e 7º,

incisos XX e XXX, tratou de proceder à equalização dos sexos na dinâmica da sociedade, ao abolir

todas as formas de desigualdade e proteger o mercado de trabalho da mulher, permitindo incentivos

específicos através de ações afirmativas.

A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), artigo 373-A, prevê medidas proibitivas,

destinadas a suprir deficiências no acesso e manutenção da mulher no mercado de trabalho. E, no

parágrafo único, do citado artigo consolidado, prevê a adoção de medidas temporárias, que visam

estabelecer políticas de igualdade, com o intuito de corrigir distorções que afetam a formação

32

profissional, o acesso ao emprego e as condições gerais de trabalho de forma a equipará-las aos

homens no ambiente de trabalho.

E, ainda, dispõe que a adoção de medidas de proteção ao trabalho das mulheres é de ordem

pública, não se admitindo redução salarial (CLT, artigo 377).

Outro aspecto importante no tocante à mulher refere-se à manutenção desta no emprego,

ante as regras de proteção à maternidade, correspondente à garantia no emprego e à licença

maternidade remunerada pela Previdência Social (CF, artigo 7º, inciso XVIII; CF/ADCT, artigo

10º, inciso II, alínea “b”), bem como o direito da mãe adotiva à licença maternidade (Lei nº

10.421/2002).

Para eliminar ou reduzir a discriminação na contratação do trabalho da mulher, a Lei nº

9.029/95 proíbe a exigência de atestado de gravidez e de esterilidade para admissão da mulher.

Essa mesma lei, também proíbe qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso

à relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil,

situação familiar ou idade. Capitula como crime alguns atos discriminatórios e, ainda, prevê o

cabimento de indenização ou readmissão no caso de rompimento da relação de trabalho por ato

discriminatório.

Com vistas a minimizar a desigualdade existente em detrimento das mulheres, e dando

efetividade ao princípio fundamental da igualdade, o legislador estabeleceu cotas mínimas de

candidatas mulheres em partidos políticos para participar de eleições (Leis nºs 9.100/199561 e

9.504/199762).

Logo, são de suma importância as ações afirmativas com intuito de equalizar mulher e

homem no mercado de trabalho, quanto ao acesso ao emprego, oportunidades de desenvolvimento

61 Lei nº 9.100/1995, artigo 11, § 3º: “Vinte por cento, no mínimo, das vagas de cada partido ou coligação deverão ser preenchidas por candidaturas de mulheres”. 62 Lei nº 9.504/1997, artigo 9º, § 3º: “Do número de vagas resultante das regras previstas neste artigo, cada partido ou coligação preencherá o mínimo de 30% (trinta por cento) e o máximo de 70% (setenta por cento) para candidaturas de cada sexo”.

33

e crescimento profissional, condições de trabalho e fator para rescisão do contrato de trabalho, de

maneira a corrigir, reduzir e eliminar qualquer forma de discriminação contra a mulher.

10.9. Raça

A Constituição vigente, no artigo 7º, inciso XXX, veda toda e qualquer espécie de

discriminação no ambiente de trabalho por motivo de raça (cor). E, também repudia o racismo (CF,

art. 4º, VIII). A prática de racismo é tipificada como crime, inafiançável e imprescritível, sujeito à

pena de reclusão (CF, art. 5º, XLII).

Cita-se como ação afirmativa a prevista na Convenção Internacional da Organização das

Nações Unidas (ONU) sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, ratificada

pelo Brasil através do Decreto nº 65.810, de 8 de dezembro de 1969, que na Parte I, Artigo 1º, Item

4, dispõe que:

“Não serão consideradas discriminações racial as medidas especiais tomadas com o único

objetivo de assegurar o progresso adequado de certos grupos raciais ou étnicos ou

indivíduos que necessitem da proteção que possa ser necessária para proporcionar a tais

grupos ou indivíduos igual gozo ou exercício de direitos humanos e liberdades

fundamentais, contanto que, tais medidas não conduzam, em consequência, à manutenção

de direitos separados para diferentes grupos raciais e não prossigam após terem sido

alcançados os seus objetivos”63.

No combate ao racismo, o Brasil tem implementado ações afirmativas na área da educação.

Nas universidades públicas estaduais do Rio de Janeiro, foi adotado o sistema de reserva de vagas

em favor de pessoas da raça negra ou parda64.

63Convenção da ONU – Decreto nº 65.810/69. Disponível em http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/conv_int_eliminacao_disc_racial.htm. Acesso em fevereiro/2013. 64 Leis Estaduais nºs 3.524/2000 e 3.708/2001.

34

A Lei Federal nº 10.558/2002, conhecida como "Lei de Cotas", cria o “Programa

Diversidade na Universidade”, no âmbito do Ministério da Educação, com a finalidade de

implementar e avaliar estratégias para a promoção do acesso ao ensino superior de pessoas

pertencentes a grupos socialmente desfavorecidos, especialmente dos afrodescendentes e dos

indígenas brasileiros (art. 1º).

Obviamente que, as ações afirmativas de caráter educativo que oferecem uma melhor

qualidade de ensino a grupos desfavorecidos terão reflexos positivos no mercado de trabalho,

através de melhores oportunidades de trabalho e de mão de obra melhor preparada, qualificada e

mais produtiva.

10.10. Orientação Sexual

Deve ser combatida a discriminação por motivo de orientação sexual da pessoa

(homossexual, bissexual ou transexual) na sociedade e também no ambiente de trabalho. Não deve

tal opção trazer problemas de admissão no emprego, desenvolvimento profissional e motivo para

rescisão do contrato de trabalho.

Este tratamento diferenciado por razão da orientação sexual corresponde à atitude

discriminatória que viola direito de personalidade da pessoa, que prega o respeito à vida privada

do indivíduo, direito este catalogado como direito fundamental previsto na atual Constituição

Federal brasileira, no artigo 5º, inciso X65.

O novo Código Civil (CC) de 2002 reconhece e confere valor máximo a proteção da pessoa

humana e dispõe sobre os direitos de personalidade (arts. 11 a 21). A vida privada da pessoa natural

é considerada inviolável (art. 21).

Alice Monteiro de Barros cita jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos

(TEDH), que tem adotado critérios para o tratamento das diferenças de orientação sexual, baseados

65 Constituição Federal, art. 5º. X – “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou oral decorrente de sua violação”.

35

no direito fundamental de respeito à vida privada, que entende-se incluir a proteção da vida sexual

da pessoa, que constitui um dos aspectos mais íntimos do indivíduo66.

Para Carlos Henrique Bezerra Leite, “os direitos de personalidade são espécies de direitos

inerentes à dignidade humana que têm por objeto a proteção da incolumidade física, psíquica e

moral da própria pessoa”67.

Segundo Estêvão Mallet “o empregado, quando celebra o contrato de trabalho, não se

despoja da sua intimidade, que continua a existir e a merecer tutela e preservação”68.

Alice Monteiro de Barros explica que “a dignidade humana impõe o respeito à orientação

sexual da pessoa como um aspecto inseparável do direito ao livre desenvolvimento da

personalidade”69, e continua dizendo que a “inserção do empregado no ambiente de trabalho não

lhe retira os direitos da personalidade, dos quais o direito à intimidade constitui uma espécie”70.

A prática de ato discriminatório por orientação sexual no local de trabalho é passível de

rescisão indireta, por ato lesivo da honra, da boa fama e da intimidade, e consequentemente, em

indenização por dano moral, por violação ao direito de personalidade (CF, artigos 3º, IV, e 5º, V e

X; CLT, artigo 483, “e”).

Considerações Finais

O valor social do trabalho constitui postulado básico da dignidade da pessoa humana e

corolário da própria cidadania, o que pode proporcionar ao trabalhador, pessoa humana que é,

condições para prover sua própria saúde, educação, lazer, segurança, previdência social, proteção

66 BARROS, Alice Monteiro de. Op. cit., p. 1210-1211. 67 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo apud no texto de LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Aspectos polêmicos e atuais do direito do trabalho – Estudos em Homenagem ao Professor Renato Rua de Almeida. Ivani Contini Bramante, Adriana Calvo, organizadoras. São Paulo: LTr, 2007, p. 44. 68 MALLET, Estêvão. O impacto do novo Código Civil no Direito do Trabalho. DELLEGRAVE NETO, José Affonso; GUNTHER, Luiz Eduardo, Coordenadores. São Paulo: LTr, 2003, p. 56. 69 BARROS, Alice Monteiro de. Op. cit., p. 1210-1212. 70 Barros, Alice Monteiro. Proteção à intimidade do empregado. 2ª edição. São Paulo: LTr, 2009, p. 25.

36

à maternidade e à infância, assistência aos desamparados e moradia, sem necessitar que o Estado

se incumba disso.

O Direito do Trabalho é um instrumento para a concretização dos direitos fundamentais,

que não podem se submeter à rentabilidade e racionalidade econômica.

Para tanto, cabe ao Estado atuar como garantidor e protetor dos valores supremos da

dignidade da pessoa humana e da cidadania do trabalhador, para concretizar a inclusão profissional

da diversidade de trabalhadores no ambiente da empresa, bem como para eliminar a discriminação,

independentemente de sexo, idade, estado civil, experiência profissional, deficiência, tendência

sexual, raça, origem étnica, cor, religião e convicções pessoais.

Logo, outro não é o entendimento, que não o dever de dar oportunidade de trabalho a todos

os profissionais, indistintamente.

Além do dever de oportunidade de trabalho, há também o dever do respeito, e

consequentemente, do cumprimento à diversidade de trabalhadores, uma vez que o ambiente de

trabalho deve refletir a diversidade existente na sociedade.

Em consequência, cabe à empresa exercer a sua função social na contratação de

trabalhadores dos mais diversos grupos, de forma a inseri-los no mercado de trabalho em condições

iguais e dignas para o desenvolvimento profissional.

À despeito da ordem econômica perseguir lucro, esta só se legitima quando voltada à efetiva

consecução da valorização do trabalho humano, de modo a garantir a todos uma existência digna

nas bases da justiça social e da igualdade, com observância obrigatória dos princípios da função

social da empresa.

Quanto à aplicação destes direitos e garantias fundamentais constitucionais nas relações

jurídicas trabalhistas, a própria Constituição se encarregou de dirimir qualquer dúvida, ao dispor

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que essas normas definidoras têm aplicação imediata, independentemente da criação de

ordenamento infraconstitucional, uma vez que são normas-princípios (artigo 5º, parágrafo 1º).

Além do mais, ao considerar que os direitos do trabalhador foram galgados a direitos

fundamentais sociais, e que o direito civil aplica-se imediata e diretamente ao direito do trabalho,

tem-se ampliado o seu âmbito de proteção na relação jurídica trabalhista, incluindo os direitos e

interesses morais, a reserva da intimidade, a proibição de atos discriminatórios, o direito a

indenização por dano moral e outras medidas de tutela também da dignidade da pessoa do

trabalhador.

Por fim, sabe-se que dois obstáculos devem ser transpostos para a concretização da

diversidade de trabalhadores no ambiente de trabalho: a conscientização do empresariado e o

combate à discriminação.

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