1 Teoria da Ação em Direito penal. 2 Introdução The rise and fall do conceito de ação em Direito penal. The rise and fall do conceito de ação em Direito

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Teoria da Ação em Teoria da Ação em Direito penalDireito penal

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IntroduçãoIntrodução

The rise and fall do conceito de ação em Direito The rise and fall do conceito de ação em Direito penal.penal.

A história não se desenvolve em saltos.A história não se desenvolve em saltos.

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1. Origem e desenvolvimento da ação 1. Origem e desenvolvimento da ação como ponto de referência jurídico-como ponto de referência jurídico-

penalpenal1.1. ORIGENS DO CONCEITO DE AÇÃO EM 1.1. ORIGENS DO CONCEITO DE AÇÃO EM

DIREITO PENALDIREITO PENAL Hegel – O “pai” do conceito jurídico penal de ação.Hegel – O “pai” do conceito jurídico penal de ação.

Crime: Provocação do resultado típico por uma ação. Crime: Provocação do resultado típico por uma ação.

Tentou-se desenvolver o conceito de causalidade.Tentou-se desenvolver o conceito de causalidade. Teorias ontológicas eram ilimitadasTeorias ontológicas eram ilimitadas Teorias normativas limitavam onde havia causalidade.Teorias normativas limitavam onde havia causalidade.

Desenvolvimento da ação.Desenvolvimento da ação.

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penalpenal Final do século XIX, momento de ascensão Final do século XIX, momento de ascensão

dopositivismo e ciências naturais. Freud e Darwin.dopositivismo e ciências naturais. Freud e Darwin. Conceito analítico.Conceito analítico. Conteúdo das categorias oriundos das ciências Conteúdo das categorias oriundos das ciências

naturais.naturais. Primeiros conceitos analíticos de crime tendo a ação Primeiros conceitos analíticos de crime tendo a ação

como elemento do delito.como elemento do delito. Berner – 1857.Berner – 1857. Ihering – 1867. (Ihering – 1867. (Das Schuldmoment im rDas Schuldmoment im röömanischen Privatrecht)manischen Privatrecht)

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penalpenal1.2. VISÃO CAUSAL-NATURALISTA DO 1.2. VISÃO CAUSAL-NATURALISTA DO

CONCEITO JURÍDICO-PENAL DE AÇÃO.CONCEITO JURÍDICO-PENAL DE AÇÃO. Von LisztVon Liszt

A) conduta voluntária modificadora do meio externo. A) conduta voluntária modificadora do meio externo. (conceito de ação oriundo da física)(conceito de ação oriundo da física)

B) violação de uma proibição jurídica.B) violação de uma proibição jurídica. C) culpável (realizada dolosa ou culposamente por um C) culpável (realizada dolosa ou culposamente por um

agente responsável).agente responsável). BelingBeling

Divisão entre tipo e antijuridicidade.Divisão entre tipo e antijuridicidade.

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penalpenal Elementos da ação.Elementos da ação.

A) Manifestação de vontade.A) Manifestação de vontade. B) ResultadoB) Resultado C) Relação de causalidade.C) Relação de causalidade.

Vontade entendida como voluntariedade.Vontade entendida como voluntariedade. Ação cumpre um papel de base.Ação cumpre um papel de base. Gimbernat Ordeig ainda hoje defende um conceito Gimbernat Ordeig ainda hoje defende um conceito

causal-naturalista de ação.causal-naturalista de ação. ““Relação do “eu consciente” e fisicamente livre com o mundo Relação do “eu consciente” e fisicamente livre com o mundo

exterior, manejando processos causais.exterior, manejando processos causais.

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penalpenal1.3. INFLUÊNCIA NEOKANTIANA1.3. INFLUÊNCIA NEOKANTIANA Origem: filosofia dos valores – sudoeste alemão: Origem: filosofia dos valores – sudoeste alemão:

Stamler, Rickert e Lask.Stamler, Rickert e Lask. Ciências culturais, com um método próprio, referido Ciências culturais, com um método próprio, referido

a valores e não mais à relação de causa e efeito.a valores e não mais à relação de causa e efeito. Dualismo metodológico.Dualismo metodológico. Mezger e Bettiol.Mezger e Bettiol.

Elementos normativos do tipo (Mayer)Elementos normativos do tipo (Mayer) Teoria dos elementos subjetivos do injusto (Fischer e Mezger)Teoria dos elementos subjetivos do injusto (Fischer e Mezger)

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penalpenal Mezger:Mezger:

Manutenção do conceito de ação como base do sistema.Manutenção do conceito de ação como base do sistema. Redução ao conceito de “conduta humana”. Uma mera Redução ao conceito de “conduta humana”. Uma mera

relação de causalidade com o resultado.relação de causalidade com o resultado.

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penalpenal1.4 O FINALISMO1.4 O FINALISMO Welzel – reunificação do dualismo.Welzel – reunificação do dualismo. A ação é ontologicamente dirigida a um fim (teoria da A ação é ontologicamente dirigida a um fim (teoria da

ação).ação). Origem: Nicolai Hartmann (Neoontologicismo), Origem: Nicolai Hartmann (Neoontologicismo),

Pufendorf e Aristóteles.Pufendorf e Aristóteles. A ação é para-jurídica, demanda análise e não A ação é para-jurídica, demanda análise e não

valoração.valoração. A finalidade é vidente, a causalidade é cega.A finalidade é vidente, a causalidade é cega.

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penalpenal Evolução de Welzel:Evolução de Welzel:

1a Proposta: “A ação humana é exercício de atividade 1a Proposta: “A ação humana é exercício de atividade final” (finalidade efetiva – dolo; finalidade potencial – final” (finalidade efetiva – dolo; finalidade potencial – culpa).culpa).

# Mas a finalidade culposa era lícita e não se pode # Mas a finalidade culposa era lícita e não se pode desvalorar um momento hipotético.desvalorar um momento hipotético.

2a Proposta: “A ação culposa é juridicamente punível 2a Proposta: “A ação culposa é juridicamente punível não pelos fins perseguidos pelo agente, mas na forma de não pelos fins perseguidos pelo agente, mas na forma de escolha e aplicação dos meios”.escolha e aplicação dos meios”.

# Não são iguais os resultados desejado e indesejado.# Não são iguais os resultados desejado e indesejado.

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penalpenal 3a Proposta: “Propõe prescindir completamente do resultado, da 3a Proposta: “Propõe prescindir completamente do resultado, da

finalidade no sentido literal da palavra, para manter somente a idéia finalidade no sentido literal da palavra, para manter somente a idéia de “controle”, substituindo a “ação finalista” de “controle”, substituindo a “ação finalista” (finaler Handlung(finaler Handlung) ) por “ação cibernética” por “ação cibernética” (kybernesticher Handlung(kybernesticher Handlung))..

# # Kaufmann: a história da teoria finalista da ação é a história de suas Kaufmann: a história da teoria finalista da ação é a história de suas tentativas múltiplas e sempre outra vez modificadas de apreender o tentativas múltiplas e sempre outra vez modificadas de apreender o delito imprudente.delito imprudente.

# Struensee: Um dos mais modernos finalistas. A teoria do risco # Struensee: Um dos mais modernos finalistas. A teoria do risco permitido. Referência objetiva de critério de associação entre permitido. Referência objetiva de critério de associação entre finalidade do agente e a violação do nível de risco (Roxin: só finalidade do agente e a violação do nível de risco (Roxin: só aferível no âmbito do injusto, pelo que, não se trata de conceito de aferível no âmbito do injusto, pelo que, não se trata de conceito de ação pré-típico).ação pré-típico).

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penalpenal1.5. O CONCEITO SOCIAL DE AÇÃO.1.5. O CONCEITO SOCIAL DE AÇÃO.* Adequação social aqui é característica da ação e não elemento * Adequação social aqui é característica da ação e não elemento

alimentador do sistema, como em Welzel. alimentador do sistema, como em Welzel. 1.5.1. Linhas Gerais:1.5.1. Linhas Gerais: Engisch e Maihofer: “Teoria objetivo-final da ação” – Engisch e Maihofer: “Teoria objetivo-final da ação” –

pretensão de agregar causalismo e finalismo.pretensão de agregar causalismo e finalismo. Maihofer: “Ação é comportamento dominável dirigido a um resultado Maihofer: “Ação é comportamento dominável dirigido a um resultado

previsível objetivamente, com relevância social.previsível objetivamente, com relevância social. Engisch: Engisch: objektive Bezweckbarkeit – objektive Bezweckbarkeit – pretendibilidade objetiva.pretendibilidade objetiva.

Derivou um conceito de ação com significado social. Termo Derivou um conceito de ação com significado social. Termo utilizado em primeiro lugar por Eberhard Schmidt.utilizado em primeiro lugar por Eberhard Schmidt.* Superar as incompatibilidades entre o causalismo e o finalismo através * Superar as incompatibilidades entre o causalismo e o finalismo através

da relevância social da ação.da relevância social da ação.

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penalpenal Wessels, Jescheck, a adesão do conceito “objetivo-final” da Wessels, Jescheck, a adesão do conceito “objetivo-final” da

ação como Engisch e Maihofer.ação como Engisch e Maihofer. Schmidt, para depurar o conceito causal de seu mestre Von Schmidt, para depurar o conceito causal de seu mestre Von

Liszt da influência das ciências naturais conceitua ação como:Liszt da influência das ciências naturais conceitua ação como: ““conduta levada pela vontade que concerne, através de seus efeitos, à conduta levada pela vontade que concerne, através de seus efeitos, à

esfera da vida do próximo e se apresenta, sob aspectos normativos, como esfera da vida do próximo e se apresenta, sob aspectos normativos, como unidade de sentido social”.unidade de sentido social”.

Melhor acabado é o conceito de Jescheck “comportamento Melhor acabado é o conceito de Jescheck “comportamento socialmente relevante”.socialmente relevante”.

# Imprecisão dos conceitos de “relevância social”.# Imprecisão dos conceitos de “relevância social”.# Reconciliar as propostas causalista e finalista soma defeitos.# Reconciliar as propostas causalista e finalista soma defeitos.

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penalpenal

# Roxin: A relevância social é uma qualidade que a ação # Roxin: A relevância social é uma qualidade que a ação pode ter ou não ter, e se falta, não desaparece a ação, pode ter ou não ter, e se falta, não desaparece a ação, mas somente sua importância social.mas somente sua importância social.

# Muñoz Conde: Nem todo fato socialmente importante # Muñoz Conde: Nem todo fato socialmente importante interessa ao Direito penal. Ex: médico que intervém interessa ao Direito penal. Ex: médico que intervém cirurgicamente para curar paciente.cirurgicamente para curar paciente.

Jescheck: Ação esperada (omissão), acaba com a Jescheck: Ação esperada (omissão), acaba com a pretensão de neutralidade axiológica.pretensão de neutralidade axiológica.

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penalpenal

1.6. A POLÊMICA ENTRE CAUSALISMO E 1.6. A POLÊMICA ENTRE CAUSALISMO E FINALISMO. A HIPERVALORAÇÃO DO FINALISMO. A HIPERVALORAÇÃO DO CONCEITO DE AÇÃO EM DIREITO PENAL.CONCEITO DE AÇÃO EM DIREITO PENAL.

Atribui-se um grande número de funções ao conceito Atribui-se um grande número de funções ao conceito de ação.de ação.

Causalistas e finalistas não duvidam do caráter Causalistas e finalistas não duvidam do caráter ontológico da ação.ontológico da ação.

Estabelecem o conflito no âmbito de definir o que é a Estabelecem o conflito no âmbito de definir o que é a ação em termos naturais.ação em termos naturais.

A discussão promoveu avanços dogmáticos notáveis.A discussão promoveu avanços dogmáticos notáveis.

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penalpenal 1.7. AS FUNÇÕES ESTABELECIDAS PARA O CONCEITO 1.7. AS FUNÇÕES ESTABELECIDAS PARA O CONCEITO

DE AÇÃO. UMA EXCESSIVA PRETENSÃO DE SUA DE AÇÃO. UMA EXCESSIVA PRETENSÃO DE SUA CAPACIDADE DE RENDIMENTO.CAPACIDADE DE RENDIMENTO. A) Classificação ou unificação – Elemento base entre ação/omissão, A) Classificação ou unificação – Elemento base entre ação/omissão,

dolo/culpa.dolo/culpa. B) Definição ou coordenação – Substrato para valorações. Substantivo B) Definição ou coordenação – Substrato para valorações. Substantivo

para receber adjetivos. (toda teoria que tira a primazia da ação nega para receber adjetivos. (toda teoria que tira a primazia da ação nega esta função).esta função).

C) Enlace ou união – Não deve adiantar conteúdo axiológico. C) Enlace ou união – Não deve adiantar conteúdo axiológico. Neutralidade ontológica. (axiologicamente neutro).Neutralidade ontológica. (axiologicamente neutro).

D) Função negativa ou de delimitação.D) Função negativa ou de delimitação.

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penalpenal1.8. A ESTRUTURAÇÃO DA TEORIA DO DELITO 1.8. A ESTRUTURAÇÃO DA TEORIA DO DELITO

TENDO POR BASE O CONCEITO DE AÇÃO.TENDO POR BASE O CONCEITO DE AÇÃO. A teoria da ação foi, durante muito tempo, o ponto A teoria da ação foi, durante muito tempo, o ponto

fundamental da teoria do delito.fundamental da teoria do delito. Gradativamente constatou-se que não podia ser Gradativamente constatou-se que não podia ser

assim.assim. Um trabalho de referência foi a crítica oferecida por Um trabalho de referência foi a crítica oferecida por

Roxin ao conceito finalista de ação em 1962.Roxin ao conceito finalista de ação em 1962.

1818

2. A superação da dogmática 2. A superação da dogmática baseada em critérios ontológicosbaseada em critérios ontológicos

O ponto culminante da discussão teórica entre O ponto culminante da discussão teórica entre causalismo e finalismo coincide com o ponto causalismo e finalismo coincide com o ponto alto da relevância do conceito de ação para a alto da relevância do conceito de ação para a teoria do delito.teoria do delito.

Motivos pouco nobres.Motivos pouco nobres. No Brasil também.No Brasil também.

1919


2.1. CRÍTICA AO ISOLAMENTO DOGMÁTICO 2.1. CRÍTICA AO ISOLAMENTO DOGMÁTICO JURÍDICO-PENALJURÍDICO-PENAL

Crítica de Engisch (1961): Onde termina a estrutura Crítica de Engisch (1961): Onde termina a estrutura do Ser e onde se insere o foco da valoraçãodo Ser e onde se insere o foco da valoração??

Reforma do Código Penal Alemão – de 1954 a 1959 Reforma do Código Penal Alemão – de 1954 a 1959 – reuniões da comissão elaboradora do projeto “E – reuniões da comissão elaboradora do projeto “E 1962”.1962”.

Congressos de Saarbrüchen (1963) e Hamburgo Congressos de Saarbrüchen (1963) e Hamburgo (1964).(1964).

Crítica ao E 1962 ao ao tipo de política criminal adotada.Crítica ao E 1962 ao ao tipo de política criminal adotada. Grupo de jovens penalistas – projeto alternativo com preocupação Grupo de jovens penalistas – projeto alternativo com preocupação

de adequação entre a dogmática e os interesses político-criminais.de adequação entre a dogmática e os interesses político-criminais.

2020


Coincide historicamente com a Criminologia Crítica.Coincide historicamente com a Criminologia Crítica. Na Alemanha, se evitava falar do conteúdo político Na Alemanha, se evitava falar do conteúdo político

das decisões criminais, para ocultar o passado das decisões criminais, para ocultar o passado recente.recente.

Roxin Roxin Kriminalpolitik und StrafrechtssystemKriminalpolitik und Strafrechtssystem Inversão da perspectiva de Von LisztInversão da perspectiva de Von Liszt Não pretende a abolição de um sistema.Não pretende a abolição de um sistema. Síntese intgrativa entre o sistema dogmático e a política criminal.Síntese intgrativa entre o sistema dogmático e a política criminal. Theodore Viewheg – tópica e jurisprudência.Theodore Viewheg – tópica e jurisprudência. Aproximação do Aproximação do Common LawCommon Law

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A inevitável conotação político-criminal da A inevitável conotação político-criminal da dogmática jurídico-penal.dogmática jurídico-penal.

Os fundamentos de toda Ciência Penal são Os fundamentos de toda Ciência Penal são expressos através de princípios.expressos através de princípios.

Estes princípios têm sempre uma inevitável Estes princípios têm sempre uma inevitável face política.face política.

Ex. Princípio de legalidade.Ex. Princípio de legalidade.

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2.2. O RENASCIMENTO DA POLÍTICA CRIMINAL 2.2. O RENASCIMENTO DA POLÍTICA CRIMINAL NO SEIO DA PROPOSTA FUNCIONALISTA.NO SEIO DA PROPOSTA FUNCIONALISTA.

A superação das bases sistemáticas do finalismoA superação das bases sistemáticas do finalismo A excessiva abstração leva a um afastamento da realidade social.A excessiva abstração leva a um afastamento da realidade social. Crítica de Muñoz Conde à “Gramática Universal”.Crítica de Muñoz Conde à “Gramática Universal”.

A proposta funcionalista de integração entre A proposta funcionalista de integração entre Dogmática e Política CriminalDogmática e Política Criminal

Repensar de cada categoria do delito sob o ponto de vista de sua Repensar de cada categoria do delito sob o ponto de vista de sua função político-criminal:função político-criminal:

A) Tipo – princípio de legalidade.A) Tipo – princípio de legalidade.

B) Antijuridicidade – campo de solução de conflitos entre interesse B) Antijuridicidade – campo de solução de conflitos entre interesse individual e coletivo.individual e coletivo.

C) Responsabilidade = culpabilidade + necessidade de pena.C) Responsabilidade = culpabilidade + necessidade de pena.

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A superação do finalismo como sistema A superação do finalismo como sistema dogmático jurídico-penal. Ênfase crítico à dogmático jurídico-penal. Ênfase crítico à validade da base ontológica do conceito validade da base ontológica do conceito finalista de ação.finalista de ação.

Finalismo possui respeitados defensores até hoje: Juarez Finalismo possui respeitados defensores até hoje: Juarez Cirino dos Santos, Hirsch, Zaffaroni, Cerezo Mir.Cirino dos Santos, Hirsch, Zaffaroni, Cerezo Mir.

As críticas à ação finalista dirigem-se basicamente a As críticas à ação finalista dirigem-se basicamente a duas direções:duas direções:

a) Contra a função de classificação.a) Contra a função de classificação.b) Contra sua validade geral como base ontológica sem b) Contra sua validade geral como base ontológica sem

valoraçãovaloração# Não se pode extrair de um conceito algo que não está # Não se pode extrair de um conceito algo que não está

nele.nele.

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2.3. CRÍTICA À EXCESSIVA IMPORTÂNCIA DO CONCEITO 2.3. CRÍTICA À EXCESSIVA IMPORTÂNCIA DO CONCEITO DE AÇÃO PARA A TEORIA DO DELITO.DE AÇÃO PARA A TEORIA DO DELITO.

Gallas: “O conteúdo do querer do conceito da ação (finalista), não Gallas: “O conteúdo do querer do conceito da ação (finalista), não afeta o modo de atuar, mas somente o contido no tipo respectivo”.afeta o modo de atuar, mas somente o contido no tipo respectivo”.

Roxin: “Projeção inadvertida de conteúdos jurídicos sobre esse Roxin: “Projeção inadvertida de conteúdos jurídicos sobre esse conceito que posteriormente dele se voltam a deduzir”.conceito que posteriormente dele se voltam a deduzir”.

Proposta de prescindir do conceito de ação como base da teoria do Proposta de prescindir do conceito de ação como base da teoria do delito.delito.

Tentativas sucessivas sem êxito de compaginar ação e omissão.Tentativas sucessivas sem êxito de compaginar ação e omissão. ““A” e “Não-A” de Radbruch.A” e “Não-A” de Radbruch. Resultado preterdoloso – Marinucci. Conseguiu-se demonstrar Resultado preterdoloso – Marinucci. Conseguiu-se demonstrar

que o conceito de ação não serve ao que se propôs.que o conceito de ação não serve ao que se propôs. Novos manuais começam por outro elemento. Até mesmo o bem Novos manuais começam por outro elemento. Até mesmo o bem

jurídico.jurídico.

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2.4. A CAPACIDADE EFETIVA DE RENDIMENTO 2.4. A CAPACIDADE EFETIVA DE RENDIMENTO DO CONCEITO JURÍDICO-PENAL DE AÇÃO.DO CONCEITO JURÍDICO-PENAL DE AÇÃO.

A) O rechace da função de classificação: A) O rechace da função de classificação: capacidade para realizar algo não é igual a capacidade para realizar algo não é igual a realizar algo. (ação e omissão).realizar algo. (ação e omissão).

B) O rechace da função de definição e da B) O rechace da função de definição e da função de enlace (contradição entre ambas).função de enlace (contradição entre ambas).

C) Preservação da função negativa.C) Preservação da função negativa.

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3. Principais conceitos de 3. Principais conceitos de ação pós-finalistasação pós-finalistas

3.1. CONCEITO NEGATIVO DE AÇÃO.3.1. CONCEITO NEGATIVO DE AÇÃO. Herzberg: “Evitável não evitação do resultado na Herzberg: “Evitável não evitação do resultado na

posição de garantidor”.posição de garantidor”. Tipos comissivos e omissivos. Responsabilidade pela Tipos comissivos e omissivos. Responsabilidade pela

evitação.evitação. Teoria geral da omissão.Teoria geral da omissão.# A posição de garantidor não se traslada para a # A posição de garantidor não se traslada para a

omissão própria, que alcança um sem número de omissão própria, que alcança um sem número de pessoas.pessoas.

# Pretensão de evitação no delito doloso.# Pretensão de evitação no delito doloso.# Figueiredo Dias: os delitos de mera conduta. Evitação # Figueiredo Dias: os delitos de mera conduta. Evitação

de um resultado que não existe.de um resultado que não existe.

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3.2. A AÇÃO COMO ELEMENTO DE SEGUNDO NÍVEL NA 3.2. A AÇÃO COMO ELEMENTO DE SEGUNDO NÍVEL NA TEORIA DO DELITOTEORIA DO DELITO

3.2.1. Situação do problema em sede de tipicidade.3.2.1. Situação do problema em sede de tipicidade. Prescindir completamente da categoria da ação.Prescindir completamente da categoria da ação. Organização a partir do tipo.Organização a partir do tipo. Figueiredo Dias e Bustos Ramírez.Figueiredo Dias e Bustos Ramírez.# Perda da capacidade de crítica pela normativização extrema do # Perda da capacidade de crítica pela normativização extrema do

sistema.sistema.# Onde se identifica a ação a partir do direito positivo, não se # Onde se identifica a ação a partir do direito positivo, não se

questiona a relevância de comportamentos, senão com base no questiona a relevância de comportamentos, senão com base no direito positivo.direito positivo.

# Opção pela norma como fonte única de valor.# Opção pela norma como fonte única de valor.# Roxin: Trata-se de conduta típica, e como tal, deve-se explicar # Roxin: Trata-se de conduta típica, e como tal, deve-se explicar

o que é conduta.o que é conduta.

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3.2.2. A colocação do problema em sede de 3.2.2. A colocação do problema em sede de antijuridicidadeantijuridicidade

Mir Puig:Mir Puig: Antijuridicidade (Ação + tipo) e culpabilidade = delito.Antijuridicidade (Ação + tipo) e culpabilidade = delito. Não se prescinde por completo da ação, mas ela integra a Não se prescinde por completo da ação, mas ela integra a

antijuridicidade.antijuridicidade.

# Não escapa do normativismo excessivo.# Não escapa do normativismo excessivo.# Mir Puig defende que o “sentido da ação” não pode # Mir Puig defende que o “sentido da ação” não pode

derivar de exigências prévias ao direito. Ora, a derivar de exigências prévias ao direito. Ora, a seleção de tipos penais e de critérios de seleção de tipos penais e de critérios de antijuridicidade não é estática mas variável. Como antijuridicidade não é estática mas variável. Como explicar, então, as causas supra-legais de justificaçãoexplicar, então, as causas supra-legais de justificação??

2929


3.3. AÇÃO INTEGRADA AOS OUTROS 3.3. AÇÃO INTEGRADA AOS OUTROS ELEMENTOS DO DELITO.ELEMENTOS DO DELITO.

3.3.1.Ação Típica.3.3.1.Ação Típica. Gallas e Frisch: conceito base: ação típica.Gallas e Frisch: conceito base: ação típica. Impossibilidade do supraconceito.Impossibilidade do supraconceito.

# Gallas, superposição axiológica.# Gallas, superposição axiológica.

# Frisch: Teoria do risco (imputação objetiva). Não há # Frisch: Teoria do risco (imputação objetiva). Não há conduta típica fora da criação ou incremento do risco.conduta típica fora da criação ou incremento do risco.

# Reconhecimento da contaminação axiológica.# Reconhecimento da contaminação axiológica.

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3.3.2. Ação como fenômeno total (ou global).3.3.2. Ação como fenômeno total (ou global). Jakobs – “ação é só o fato inteiramente imputável”.Jakobs – “ação é só o fato inteiramente imputável”. Um comportamento antijurídico, mas não culpável, não é uma Um comportamento antijurídico, mas não culpável, não é uma

ação completa, mas imperfeita.ação completa, mas imperfeita. Não restringe o conceito ao direito, imputação é o mecanismo Não restringe o conceito ao direito, imputação é o mecanismo

pelo qual se atribui algo a alguém.pelo qual se atribui algo a alguém. Maturana e Varela, Luhmann.Maturana e Varela, Luhmann. ““formular um conceito de ação não só somente imputar ação a formular um conceito de ação não só somente imputar ação a

um sujeito, mas determinar simultaneamente o que é um um sujeito, mas determinar simultaneamente o que é um sujeito e o que é a sua ação”. Ao conceito de ação incumbiria sujeito e o que é a sua ação”. Ao conceito de ação incumbiria identificar a situação onde uma estrutura não é funcional para identificar a situação onde uma estrutura não é funcional para o sistema.o sistema.

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Jakobs – “ação é o causar um resultado individualmente evitável”.Jakobs – “ação é o causar um resultado individualmente evitável”. Evitabilidade (supraconceito).Evitabilidade (supraconceito).# Proximidade da teoria negativa.# Proximidade da teoria negativa.

- Diferente pela posição de garante.- Diferente pela posição de garante.- Também por partir da imprudência e - Também por partir da imprudência e não não

da omissão como referência.da omissão como referência.- Por utilizar a teoria da motivação - Por utilizar a teoria da motivação pela pela

norma.norma.# Excesso normativo.# Excesso normativo.# Desprezo pelo homem.# Desprezo pelo homem.

- Se a ação punível só é identificada como tal na medida de - Se a ação punível só é identificada como tal na medida de sua funcionalidade ou disfuncionalidade para o sistema, o próprio sua funcionalidade ou disfuncionalidade para o sistema, o próprio sistema é o referencial.sistema é o referencial.

# Sch# Schünemann: “O normativismo de Jakobs se adapta a qualquer política ünemann: “O normativismo de Jakobs se adapta a qualquer política criminal.criminal.

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3.4. CONCEITO PERSONALISTA DE AÇÃO.3.4. CONCEITO PERSONALISTA DE AÇÃO. Roxin – manifestação da personalidade.Roxin – manifestação da personalidade. Pretende responder melhor a todas as funções que se exige do Pretende responder melhor a todas as funções que se exige do

conceito de ação.conceito de ação. Quem não cumprimentou uma pessoa. É manifestação da Quem não cumprimentou uma pessoa. É manifestação da

personalidade. Se é injúria, pertence ao tipo.personalidade. Se é injúria, pertence ao tipo.# Generalidade sobre o que sejam exatamente “manifestações da # Generalidade sobre o que sejam exatamente “manifestações da

personalidade”.personalidade”.# Juarez Cirino dos Santos: “há limites incertos ou difusos do # Juarez Cirino dos Santos: “há limites incertos ou difusos do

conceito de personalidade” (Há obsessões, fobias e, inclusive, conceito de personalidade” (Há obsessões, fobias e, inclusive, atos inconscientes ou sintomáticos, que são manifestações da atos inconscientes ou sintomáticos, que são manifestações da personalidade independentes do controle do personalidade independentes do controle do ego ego e indiferentes e indiferentes às conveniências ao às conveniências ao super-egosuper-ego..

# Vives: Expressão ou manifestação da personalidade, só se afere # Vives: Expressão ou manifestação da personalidade, só se afere através do sentido.através do sentido.

3333

4. Conceito significativo de ação4. Conceito significativo de ação

Dois distintos pontos de partida: Filosofia Dois distintos pontos de partida: Filosofia (Vives Antón) e dogmática (George Fletcher). (Vives Antón) e dogmática (George Fletcher).

3434

4. Conceito significativo de ação4. Conceito significativo de ação4.1. FUNDAMENTOS METODOLÓGICOS.4.1. FUNDAMENTOS METODOLÓGICOS. Mudança de referencial filosófico.Mudança de referencial filosófico. Histórico de Martínez-BujánHistórico de Martínez-Buján Saída do impenetrável mundo do aspecto subjetivo Saída do impenetrável mundo do aspecto subjetivo

para a dimensão social da atuação humana.para a dimensão social da atuação humana. Ação “não como algo que os homens fazem, mas Ação “não como algo que os homens fazem, mas

como o significado do que fazem; não como um como o significado do que fazem; não como um substrato, mas como um sentido” (Vives).substrato, mas como um sentido” (Vives).

A comunicação ou percepção do significado não A comunicação ou percepção do significado não provém de uma realidade do sujeito (interna) nem provém de uma realidade do sujeito (interna) nem tampouco do objeto (externa), mas da interrelação tampouco do objeto (externa), mas da interrelação entre eles.entre eles.

Fletcher: uma palavra deve seu significado ao Fletcher: uma palavra deve seu significado ao contexto em que se usa. Ex. Eu estou “podre”.contexto em que se usa. Ex. Eu estou “podre”.

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4. Conceito significativo de ação4. Conceito significativo de ação Fletcher: “perceber a ação é como entender uma linguagem. Fletcher: “perceber a ação é como entender uma linguagem.

Entendemos o significado de uma frase pelo contexto em que Entendemos o significado de uma frase pelo contexto em que se usa”. Interpretação das circunstâncias.se usa”. Interpretação das circunstâncias.

É distinto o movimento físico de estender a mão para cima e É distinto o movimento físico de estender a mão para cima e este mesmo movimento realizado por um guarda de trânsito este mesmo movimento realizado por um guarda de trânsito ordenando que o fluxo de tráfego se detenha.ordenando que o fluxo de tráfego se detenha.

Logo, a essência da ação não se situa no psicológico nem no Logo, a essência da ação não se situa no psicológico nem no normativo, mas na comunicação.normativo, mas na comunicação.

Vives: A intenção move a ação mas está no sujeito e não nela.Vives: A intenção move a ação mas está no sujeito e não nela. Ação (3 elementos)Ação (3 elementos)

Objetivo: expressão ontológica.Objetivo: expressão ontológica. Subjetivo: expressão da intenção.Subjetivo: expressão da intenção. Social: interpretação contextualizada.Social: interpretação contextualizada.

Como uma mãe faz para saber o que quer o filhoComo uma mãe faz para saber o que quer o filho??

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4.2. FUNDAMENTOS POLÍTICO-4.2. FUNDAMENTOS POLÍTICO-CRIMINAISCRIMINAIS

O significado da ação corresponde à O significado da ação corresponde à linguagem escolhida.linguagem escolhida.

Valoração do significado: modelo de Estado.Valoração do significado: modelo de Estado. Se há pretensão de Direito penal próprio de um Se há pretensão de Direito penal próprio de um

modelo de Estado social e democrático de modelo de Estado social e democrático de Direito, a linguagem do sistema deve preservar Direito, a linguagem do sistema deve preservar garantias individuais.garantias individuais.

3737

4. Conceito significativo de ação4. Conceito significativo de ação4.2.1. O moderno Direito penal e a correta concepção 4.2.1. O moderno Direito penal e a correta concepção

de Estado social e democrático de Direito.de Estado social e democrático de Direito. O modelo ontológico de ação respondeu a um O modelo ontológico de ação respondeu a um

momento de interesse no isolamento dogmático da momento de interesse no isolamento dogmático da Política Criminal.Política Criminal.

Teorias criminológicas radicais- reconhecimento do Teorias criminológicas radicais- reconhecimento do aspecto axiológico do delito, associado à preservação aspecto axiológico do delito, associado à preservação do poder.do poder.

É preciso compromisso democrático.É preciso compromisso democrático. Isso leva a negar perspectivas como a do Isso leva a negar perspectivas como a do

funcionalismo sistêmico.funcionalismo sistêmico. Há um impasse no moderno Direito penal. Expansão Há um impasse no moderno Direito penal. Expansão

X Garantias. X Garantias.

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Soluções propostas:Soluções propostas: Afastar o Direito penal de novos campos, mantendo só o nuclear.Afastar o Direito penal de novos campos, mantendo só o nuclear. Sacrificar princípios e garantias individuais, flexibilizando Sacrificar princípios e garantias individuais, flexibilizando

garantias, parta obter eficácia na intervenção.garantias, parta obter eficácia na intervenção. Direito penal de duas velocidades.Direito penal de duas velocidades.

A quarta alternativa: orientação das construções A quarta alternativa: orientação das construções teóricas do Direito e do próprio Estado, a partir da teóricas do Direito e do próprio Estado, a partir da teoria da comunicação.teoria da comunicação.

A crise do Direito penal é fruto da crise do modelo de A crise do Direito penal é fruto da crise do modelo de Estado liberal capitalista.Estado liberal capitalista.

Sieyès e o 4o Estado.Sieyès e o 4o Estado. Necessidade de revisão do modelo iluminista.Necessidade de revisão do modelo iluminista.

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4. Conceito significativo de ação4. Conceito significativo de ação Preservação das garantias ajustadas às necessidades sociais Preservação das garantias ajustadas às necessidades sociais

respondendo a uma razão comunicativa.respondendo a uma razão comunicativa. Ajuste entre faticidade e validade.Ajuste entre faticidade e validade. Conceito de Estado correspondente ao Estado democrático de Conceito de Estado correspondente ao Estado democrático de

Direito preconizado por Habermas, “que representa Direito preconizado por Habermas, “que representa simultaneamente o equilíbrio entre os interesses individuais e simultaneamente o equilíbrio entre os interesses individuais e coletivos sustentado por um sistema de direitos derivado de coletivos sustentado por um sistema de direitos derivado de uma expressão discursiva do princípio de soberania popular, uma expressão discursiva do princípio de soberania popular, do qual deriva seu caráter democrático”.do qual deriva seu caráter democrático”.

Em termos da teoria do delito, isso se traduz não só na recusa Em termos da teoria do delito, isso se traduz não só na recusa do determinismo ontológico mas na própria crítica de uma do determinismo ontológico mas na própria crítica de uma visão exclusivamente axiológica. O necessário é perceber que visão exclusivamente axiológica. O necessário é perceber que existe uma clara relação entre as escolhas valorativas e o existe uma clara relação entre as escolhas valorativas e o resultado produzido na realidade.resultado produzido na realidade.

Não se pode estancar este dinamismo em verdades absolutas e Não se pode estancar este dinamismo em verdades absolutas e sistemas fechados de imputação explicativa.sistemas fechados de imputação explicativa.

Sistemas abertos e baseados em compreensão.Sistemas abertos e baseados em compreensão.

4040


4.2.2. O controle social como determinante e determinado do 4.2.2. O controle social como determinante e determinado do significado jurídico-penal de ação.significado jurídico-penal de ação.

Mais que <definir> o que seja a ação no campo do Direito Mais que <definir> o que seja a ação no campo do Direito penal, deve-se <interpretar> seu significado.penal, deve-se <interpretar> seu significado.

Das escolhas político-criminais sobre a missão do direito penal Das escolhas político-criminais sobre a missão do direito penal depende tanto do significado da ação quanto do depende tanto do significado da ação quanto do estabelecimento dos tipos penais.estabelecimento dos tipos penais.

Por isso, só é possível dotar a ação de sentido jurídico-penal Por isso, só é possível dotar a ação de sentido jurídico-penal no Estado onde as figuras típicas tenham correspondência às no Estado onde as figuras típicas tenham correspondência às aspirações sociais.aspirações sociais.

Não é o tipo que condiciona a ação nem vice-e-versa. É o Não é o tipo que condiciona a ação nem vice-e-versa. É o interesse social na tipificação de uma determinada conduta interesse social na tipificação de uma determinada conduta (ação ou omissão) expresso na recepção comunicativa da (ação ou omissão) expresso na recepção comunicativa da norma, que identifica a ação e determina seu significado ou norma, que identifica a ação e determina seu significado ou sentido.sentido.

4141


4.2.3. O controle social como “significado” da ação e 4.2.3. O controle social como “significado” da ação e sua incompatibilidade com o “sentido” da ação do sua incompatibilidade com o “sentido” da ação do funcionalismo sistêmico.funcionalismo sistêmico.

Um valor social expresso na necessidade de controle Um valor social expresso na necessidade de controle social proveniente do choque entre os interesses do social proveniente do choque entre os interesses do poder e os das liberdades individuais, contradiz a poder e os das liberdades individuais, contradiz a normativização absoluta.normativização absoluta.

Jakobs vincula o “sentido” exclusivamente à Jakobs vincula o “sentido” exclusivamente à “norma”. Distorção de Habermas.“norma”. Distorção de Habermas.

Para Jakobs, atuar criminosamente é uma atitude de Para Jakobs, atuar criminosamente é uma atitude de infidelidade ao Direito, por si só justificadora da infidelidade ao Direito, por si só justificadora da intervenção penal.intervenção penal.

4242


4.2.4. O sistema jurídico penal garantista 4.2.4. O sistema jurídico penal garantista derivado da adoção do conceito significativo derivado da adoção do conceito significativo de ação.de ação.

A dogmática não é nenhuma classe de ciência, A dogmática não é nenhuma classe de ciência, mas uma forma de argumentar.mas uma forma de argumentar.

Ao escolher a vinculação a um modelo com Ao escolher a vinculação a um modelo com compromisso político-criminal de preservação compromisso político-criminal de preservação de garantias, e de expressão humanista, o de garantias, e de expressão humanista, o resultado dogmático deve ser garantista.resultado dogmático deve ser garantista.

4343

4. Conceito significativo de ação4. Conceito significativo de ação 4.3. EXPRESSÃO DOGMÁTICA4.3. EXPRESSÃO DOGMÁTICA Fletcher propõe que na composição do conceito de ação humana faça a Fletcher propõe que na composição do conceito de ação humana faça a

conjugação de dois fatores.conjugação de dois fatores.A) Um alto grau de contextualização na preparação da conduta.A) Um alto grau de contextualização na preparação da conduta.B) Uma “compreensão humanista” que substitua a idéia de “explicação” do B) Uma “compreensão humanista” que substitua a idéia de “explicação” do

conceito.conceito.* Proposta adequada a uma Filosofia da Linguagem.* Proposta adequada a uma Filosofia da Linguagem.- Origem em Welzel:- Origem em Welzel:

* Os sucessores ocuparam-se da finalidade.* Os sucessores ocuparam-se da finalidade.* Mais do que negar a ação mecanicista, Welzel queria perceber e * Mais do que negar a ação mecanicista, Welzel queria perceber e compreender o propósito do agente.compreender o propósito do agente.

- O essencial no argumento de que o homem atua com uma finalidade, é o fato - O essencial no argumento de que o homem atua com uma finalidade, é o fato de que se pode perceber a intenção e não o fato de que a referida ação de que se pode perceber a intenção e não o fato de que a referida ação contenha um propósito.contenha um propósito.

- É da compreensão das circunstâncias que se deduz a finalidade.- É da compreensão das circunstâncias que se deduz a finalidade.Ex: Palácio de Buckingham.Ex: Palácio de Buckingham.

4444


4.3.1. A posição do conceito de ação na teoria geral do delito.4.3.1. A posição do conceito de ação na teoria geral do delito. A princípio, a ação que interessa ao Direito penal é tão A princípio, a ação que interessa ao Direito penal é tão

vinculada ao interesse de controle social derivado da vinculada ao interesse de controle social derivado da necessidade de proteção dos bens jurídicos quanto o próprio necessidade de proteção dos bens jurídicos quanto o próprio tipo, pelo que, ambos devem ser analisados conjuntamente.tipo, pelo que, ambos devem ser analisados conjuntamente.

Se há ação sem tipo, não há tipo sem conduta em um Direito Se há ação sem tipo, não há tipo sem conduta em um Direito penal do fato e não do autor.penal do fato e não do autor.

A ação ainda tem função, mas reduzida à dimensão negativa.A ação ainda tem função, mas reduzida à dimensão negativa. O tipo tem função mais ampla, de expressar o perfil do Estado O tipo tem função mais ampla, de expressar o perfil do Estado

através dos princípios.através dos princípios. As funções mais amplas do tipo levam ao tipo de ação e não à As funções mais amplas do tipo levam ao tipo de ação e não à

ação típica.ação típica. Prática forense.Prática forense.

4545


Conteúdo do tipo de ação:Conteúdo do tipo de ação: O tipo de ação tem elementos objetivos e subjetivos O tipo de ação tem elementos objetivos e subjetivos

(estes últimos como expressão de um sentido).(estes últimos como expressão de um sentido). A ação é percebida como sentido de uma determinada A ação é percebida como sentido de uma determinada

atuação.atuação. As “regras” que fazem identificar o “fato omissivo” têm As “regras” que fazem identificar o “fato omissivo” têm

a mesma natureza das “regras” de identificação da ação, a mesma natureza das “regras” de identificação da ação, e como elas, são determinantes do tipo.e como elas, são determinantes do tipo.

Quanto ao nexo causal, Vives soa lacônico.Quanto ao nexo causal, Vives soa lacônico.* O marco científico da causalidade deslocou-se inclusive * O marco científico da causalidade deslocou-se inclusive

nas ciências naturais.nas ciências naturais.* Não há segurança absoluta na relação de causa e efeito. * Não há segurança absoluta na relação de causa e efeito.

Tendência de troca pela probabilidade. Tendência de troca pela probabilidade.

4646

5. Teoria significativa do delito5. Teoria significativa do delito

Modelos tradicionais:Modelos tradicionais: Ação = substrato de um Ação = substrato de um

sentido - dimensão física sentido - dimensão física + dimensão mental.+ dimensão mental.

Norma= decisão de Norma= decisão de poder (pretensão de poder (pretensão de ordenar uma conduta)ordenar uma conduta)

Modelo de Vives Antón:Modelo de Vives Antón: Ação = Sentido de um Ação = Sentido de um

substrato – significado de substrato – significado de um fato, interpretação do um fato, interpretação do comportamento humano comportamento humano segundo as regras sociais.segundo as regras sociais.

Norma = decisão de poder Norma = decisão de poder (pretensão de ordenar (pretensão de ordenar conduta + determinação da conduta + determinação da razão).razão).

4747

5. Teoria significativa do delito5. Teoria significativa do delito Estrutura Finalista:Estrutura Finalista:1. Ação – substrato de categorias1. Ação – substrato de categorias

a) conduta humanaa) conduta humana

b) vontadeb) vontade

c) Finalidadec) Finalidade

d) Causalidaded) Causalidade

2. Tipicidade – relação entre ação 2. Tipicidade – relação entre ação e previsão legal.e previsão legal.

a) tipo doloso.a) tipo doloso.

b) tipo culposo.b) tipo culposo.

Estrutura Significativa:Estrutura Significativa:1. Tipo de ação – pretensão 1. Tipo de ação – pretensão

de relevância – de relevância – determinação do que é uma determinação do que é uma das que interessam ao das que interessam ao Direito penal.Direito penal.

a) pretensão conceitual de a) pretensão conceitual de relevância (tipicidade)relevância (tipicidade)

b) pretensão de b) pretensão de ofensividadeofensividade

(antijuridicidade material – (antijuridicidade material – ofensa ao bem jurídico).ofensa ao bem jurídico).

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5. Teoria significativa do delito5. Teoria significativa do delito

Estrutura Finalista:Estrutura Finalista:3. Antijuridicidade – 3. Antijuridicidade –

contrariedade ao ordenamento.contrariedade ao ordenamento.- Antijuridicidade formal e - Antijuridicidade formal e material.material.

Estrutura Significativa:Estrutura Significativa:2. Antijuridicidade formal 2. Antijuridicidade formal

– pretensão e ilicitude – – pretensão e ilicitude – verificação de ajuste ao verificação de ajuste ao ordenamento.ordenamento.

a) Dolo e imprudência a) Dolo e imprudência (instâncias de imputação (instâncias de imputação da antinormatividade)da antinormatividade)

* Há dolo se a ação põe de * Há dolo se a ação põe de manifesto um manifesto um compromisso de atuar do compromisso de atuar do autor.autor.

4949

5. Teoria significativa do delito5. Teoria significativa do delito Estrutura Finalista:Estrutura Finalista:4. Culpabilidade4. Culpabilidade

a) Imputabilidadea) Imputabilidadeb) Potencial consciência da b) Potencial consciência da ilicitudeilicitudec) Exigibilidade de conduta c) Exigibilidade de conduta diversadiversa

Estrutura Significativa:Estrutura Significativa:3. Culpabilidade (pretensão de 3. Culpabilidade (pretensão de

reprovação).reprovação).a) Imputabilidade (capacidade de a) Imputabilidade (capacidade de

reprovação)reprovação)b) Consciência da ilicitudeb) Consciência da ilicitude4. Punibilidade em sentido amplo 4. Punibilidade em sentido amplo

(pretensão de necessidade de pena (pretensão de necessidade de pena – expressão do princípio de – expressão do princípio de proporcionalidade).proporcionalidade).

a) Condições objetivas de a) Condições objetivas de punibilidade.punibilidade.

b) Causas pessoais de exclusão, b) Causas pessoais de exclusão, anulação ou extinção de pena.anulação ou extinção de pena.

c) Medidas de graça ou concessões c) Medidas de graça ou concessões similares do ordenamento.similares do ordenamento.

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1 Teoria da Ação em Direito penal. 2 Introdução The rise and fall do conceito de ação em Direito penal. The rise and fall do conceito de ação em Direito