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Visão do TCE-RJ sobre
contratos e convênios
com foco na Portaria 358
do Ministério da Saúde.
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Base Jurídica
• Constituição Federal
• Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa
privada.
• § 1º - As instituições privadas poderão participar de
forma complementar do sistema único de saúde,
segundo diretrizes deste, mediante contrato de
direito público ou convênio, tendo preferência as
entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.
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Lei Federal n° 8.080/90:
• Art. 24. Quando as suas disponibilidades forem
insuficientes para garantir a cobertura assistencial à
população de uma determinada área, o Sistema Único
de Saúde (SUS) poderá recorrer aos serviços ofertados
pela iniciativa privada.
Parágrafo único. A participação complementar dos
serviços privados será formalizada mediante contrato
ou convênio, observadas, a respeito, as normas de
direito público.
• Art. 25. Na hipótese do artigo anterior,. as entidades
filantrópicas e as sem fins lucrativos terão preferência
para participar do Sistema Único de Saúde (SUS)
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Contratos x ConvêniosO problema terminológico. Importância da distinção.
Diferenças (Jorge Ulisses Jacoby Fernandes):
a) O termo de convênio deve ter utilização restrita aos
casos em que o interesse dos signatários seja
absolutamente concorrente – um objetivo comum -, ao
contrário do que ocorre no contrato, em que o interesse
dos que o firmam é diverso e contraposto;
b) por almejarem o mesmo objetivo, os signatários não
são, a rigor terminológico, partes, e não cobram taxa ou
remuneração entre si;
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c) no convênio descabe a aplicação de penalidade por
rescisão, bastando não haver mais interesse na sua
continuação, para que se promova sua denúncia;
d) não há amparo jurídico para o ajuste de convênios em
que a parte responsável pela execução dos serviços ou
obras possa subempreitar ou subcontratar totalmente a
execução do objeto, ficando com a taxa de
administração, sem ônus ou responsabilidades.
Contratos x ConvêniosO problema terminológico. Importância da distinção.
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Contrato administrativo (em sentido estrito):
existência do sinalagma, da “oposição vetorial de
vontades” (Floriano de Azevedo Marques Neto), de
que decorre a equivalência das prestações.
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Lei de Licitações (Lei 8.666/93)
Art. 2°- As obras, serviços, inclusive de publicidade,
compras, alienações, concessões, permissões e
locações da Administração Pública, quando
contratadas com terceiros, serão necessariamente
precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses
previstas nesta Lei.
Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se
contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou
entidades da Administração Pública e particulares, em
que haja um acordo de vontades para a formação de
vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja
qual for a denominação utilizada.
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Convênios: artigo 116 da Lei de Licitações: “Aplicam-se
as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios,
acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres
celebrados por órgãos e entidades da Administração”.
• Assim, o procedimento administrativo prévio à celebração
do convênio deve conter a razão da escolha da entidade
convenente (importância da sua reputação e experiência
na atividade), a justificativa dos valores (se for o caso) a
serem utilizados pela Administração Pública no Convênio
(art. 26, p. único, da Lei de Licitações), afora a
observância das numerosas regras trazidas pelos
parágrafos e incisos do artigo 116.
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Por exemplo, aprovação prévia do plano de trabalho
proposto pela organização interessada contendo:
• Identificação do objeto;
• Metas a serem atingidas;
• Plano de aplicação dos recursos financeiros;
• Cronograma de desembolso;
• Previsão de início e fim da execução do objeto, bem
como da conclusão das etapas pré-programadas,
etc...
(art. 116, § ú)
Convenente: obrigação de prestar contas.
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- O que importa, então, é perquirir, caso a caso , a
natureza do ajuste, independentemente da
nomenclatura que se lhe dê.
Não haveria qualquer empecilho, inclusive, à
celebração de convênio entre entidade com fins
lucrativos e o Poder Público.
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-O credenciamento (ou “chamada pública”).Hipótese de inexigibilidade de licitação (art. 25, LL).
Características (Jacoby):• 1) possibilidade de contratação de todos os que satisfaçam
as condições exigidas.
• 2) que a definição da demanda por contratado não seja feita pela Administração.
• 3) que o objeto satisfaça à Administração, desde que
executado na forma do edital (serviços em que as
diferenças entre os selecionados têm pouca relevância
para o interesse público, dado o nível técnico da atividade,
já bastante regulamentada ou de fácil verificação).
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4) que o preço de mercado seja razoavelmente
uniforme, e que a fixação prévia de valores seja mais
vantajosa para a Administração.
Lei n° 8.080/90:
Art. 26. Os critérios e valores para a remuneração de
serviços e os parâmetros de cobertura assistencial serão
estabelecidos pela direção nacional do Sistema Único
de Saúde (SUS), aprovados no Conselho Nacional de
Saúde.
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Contratação por dispensa de licitação:
• Art. 24. É dispensável a licitação:
• XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida
regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino
ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição
dedicada à recuperação social do preso, desde que a
contratada detenha inquestionável reputação ético-
profissional e não tenha fins lucrativos;
• XXIV - para a celebração de contratos de prestação de
serviços com as organizações sociais, qualificadas no
âmbito das respectivas esferas de governo, para
atividades contempladas no contrato de gestão.
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Organizações sociais e contratos de gestão:
• Organizações Sociais: pessoas jurídicas de direito
privado, sem fins lucrativos, voltadas para atividades de
relevante valor social, criadas por iniciativa de
particulares segundo modelo previsto em lei,
reconhecidas, fiscalizadas e fomentadas pelo Estado.
• Título de organização social: conferido pelo Poder
Público em vista do atendimento de requisitos gerais de
constituição.
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,
• Maiores restrições e vigilância do Estado, porém,
maiores vantagens.
Contrato de gestão: o instrumento firmado entre o Poder
Público e a entidade qualificada como organização
social, com vistas à formação de parceria entre as
partes para fomento e execução de atividades relativas
às áreas relacionadas no art. 1° (ensino, pesquisa
científica, desenvolvimento tecnológico, preservação do
meio-ambiente, cultura e saúde (art. 5° da Lei
9.637/98).
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Portaria n° 358, de 22/02/2006 do Ministério da Saúde – Análise das suas normas à luz das premissas traçadas.
Art. 2°
§ 4º - A participação complementar no SUS dos serviços
privados de assistência à saúde será formalizada
mediante contrato ou convênio celebrado com o
município e/ou o estado, observadas as normas para
licitações e contratos da Administração Pública e o
disposto nesta Portaria.
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• Art. 3º Para fins do disposto nesta Portaria, será utilizado
o termo contratação de serviços para todo e qualquer
acordo firmado entre o Poder Público e o Setor Privado.
• § 1º Quando houver cooperação entre órgãos públicos de
níveis de governo diferentes, o instrumento utilizado será
o Termo de Cooperação entre entes Públicos.
• § 2º Para a complementaridade de serviços com o Setor
Privado serão utilizados os seguintes instrumentos:
• I - convênio para “empresas” filantrópicas ou sem fins
lucrativos;
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• II - contrato de gestão com organizações sociais, quando o objeto do contrato for a transferência de gestão de um órgão estatal; e
• III - contrato administrativo com empresas privadas de fins lucrativos, ou, em casos excepcionais, com filantrópicas e organizações sociais.
• Art. 4º Os serviços públicos de assistência à saúde sob gerência de um nível de governo e gestão de outro deverão ter instrumentos formalizados, considerando a legislação vigente.
• Parágrafo único. O documento de que trata este artigo, a ser firmado entre estados e municípios, deverá ser o Termo de Cooperação Entre Entes Públicos.
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• Art. 8º Nos casos em que as entidades filantrópicas e
as sem fins lucrativos não firmarem convênio com a
administração pública por não concordarem com os
termos do convênio ou com seus requisitos, essas
deixam de gozar do privilégio da preferência na
contratação, concorrendo com as demais empresas
no processo de licitação.
• Art. 9º Será firmado contrato de gestão com as
Organizações Sociais quando o objeto do contrato for
transferência da gerência de um órgão público para a
entidade conforme determinado pela Lei nº 9.637/98.
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• § 1º Quando o objeto for a contratação de serviços
prestados pela Organização Social o instrumento
será o contrato administrativo.
• § 2º A licitação será dispensável, conforme o inciso
XXIV, do art. 24 da Lei nº 8.666/93 para a
contratação de Organizações Sociais.
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• Art. 10º Nos contratos de gestão, nos convênios e nos
termos de cooperação entre entes públicos será exigida
a elaboração de um Plano Operativo, que é um
instrumento que define metas pactuadas e fluxo de
serviços.
• § 1º O Plano Operativo deverá ser elaborado também no
caso das instituições públicas para fins de organização
de rede e demonstração de capacidade instalada.
• § 2º As metas serão definidas pelo gestor em conjunto
com o prestador de acordo com as necessidades e
peculiaridades.
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• Art. 11º Esgotadas as possibilidades de realizar convênios
com as entidades filantrópicas e sem fins lucrativos, a
administração pública, com base na Lei de Licitações,
deverá realizar o certame licitatório para fins de
contratação de empresas privadas de fins lucrativos,
observados os casos de dispensa e inexigibilidade de
licitação.
• Parágrafo único. Nos casos em que as entidades
filantrópicas e as sem fins lucrativos não firmem convênio,
elas poderão concorrer em igualdade de condições com
as demais empresas no processo licitatório. Para esses
casos, o instrumento a ser firmado é o Contrato
Administrativo.
