PODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 004396.0-79.2016.4.01.0000/BA (d)Processo Orig.: 0012934-57.2016.4.01.3300

RELATORAGRAVANTEADVOGADOADVOGADOADVOGADOADVOGADOADVOGADOAGRAVADOPROCURADORPROCURADOR

DESEMBARGADOR FEDERAL OLINDO MENEZESFRANCISCO SILVA CONCEIÇÃOBA00015656 - FERNANDO GONÇALVES DA SILVA CAMPINHOBA00018934 - RICARDO TEIXEIRA DA SILVA PARANHOSBA00026125 - MAGNO ISRAEL MIRANDA SILVADF00042483 - FERNANDO DA COSTA TOURINHO NETODF00042191 - KEYTIANE DE JESUS BRAGANÇAMINISTÉRIO PUBLICO FEDERALFLAVIA GALVAO ARRUTIMELISSA MONTOYA FLORES

D E C I S Ã O

LTrata-se de agravo de instrumento interposto por Francisco Silva Conceição,Prefeito Municipal de Candeias/BA, inconformado com decisão da 12a Vara Federal/BA, em açãode improbidade administrativa da autoria do Ministério Público Federal, que, sobre deferir aindisponibilidade de seus bens e dos demais demandados, determinou o seu afastamento docargo, pelo período de 180 dias, para preservação da instrução processual, na forma do art. 20 daLei 8.429/1992.

O enredo fático que circunda a decisão recorrida é a alegação de que osdemandados teriam protagonizado um esquema de desvios do Fundo Municipal de Saúde, pormeio da contratação irregular do Centro Médico Aracaju (Contrato 051/2014), para a gestão doHospital Municipal José Mário Filho, conforme apurado em relatório de fiscalização, integrante doInquérito Civil Público 1.14.000.003074/2014-61, além do desvio de valores repassados àcontratada sem a respectiva demonstração de comprovantes dos gastos.

Pela narrativa da inicial, o dano ao erário seria da ordem R$ 3.343.590,34, valorsobre o qual foi determinada a indisponibilidade de bens, acrescido de multa de duas vezes ovalor do dano, num importe total de R$ 10.030.771,02.

Sustenta o recorrente que a decisão recorrida teria atentado contra o devidoprocesso legal, na medida em que o afastamento do agravante do cargo público teria ocorridoantes de notificado para apresentar defesa prévia e, portanto, antes do recebimento da ação; eque a decisão, na sua consequência prática, representaria a cassação do seu mandado, já queimpõe um prazo de afastamento de 180 dias, a menos de seis meses para a sua conclusão, o quesomente poderia ocorrer com o trânsito em julgado de uma eventual sentença condenatória, comodisciplinaria o art. 20 da Lei 8.429/1992.

Destaca que não haveria a demonstração da existência de elementos objetivos queautorizassem a compreensão de que a sua manutenção no cargo pudesse prejudicar a instruçãoprocessual, situando-se os fundamentos de pedido do MPF e da decisão recorrida apenas nosdomínios da presunção. O afastamento de agente público, investido em cargo eletivo, sem aexistência de uma sentença transitada em julgado, expressaria grave lesão à ordem pública(afirma).

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Acerca da decretação da indisponibilidade de bens, que a medida foi deferida sema demonstração do periculum in mora, pois não haveria demonstração de que estivessedilapidando o seu património, de forma a prejudicar a eficácia de uma eventual sentençacondenatória, além de a constrição ter sido determinada sem a demonstração, ainda queindiciaria, de que a a conduta ter-se-ia operado com dolo ou culpa do agente público.

Afirma, ainda, que a decretação não poderia se dar antes do recebimento da iniciale, sobretudo, para garantir suposta multa, situação que caracterizaria um prejulgamento dademanda, devendo ser considerando que eventual decreto de indisponibilidade de bens deve sereportar apenas ao valor do suposto dano, conforme disporia ao art. 7° da citada Lei deImprobidade Administrativa.

II. Pela visão que o permite o momento processual, avulta a impressão de que adecisão recorrida, mesmo bem intencionada, atua, pelo menos em parte, fora das balizas legais,devendo, como tal, receber ajustes.

No que diz respeito à indisponibilidade de bens, a jurisprudência desta Turma tementendido que "a indisponibilidade de bens não pode incluir os valores de eventual condenaçãoem multa."1 "Isso porque não se pode antecipar eventual condenação ao pagamento de multa,para fins de decretação de indisponibilidade."2 A indisponibilidade de bens não ir além do valorapontado como representativo do dano ao erário que, segundo a inicial, seria da ordem de R$3.343.590,34.

Nesse segmento (constrição em relação ao dano), a decisão revela-se acertada,pois há vasto material probatório que aponta para ocorrência do dano, decorrente da falta dedemonstração dos comprovantes de gastos das despesas dadas como realizadas. Embora orecorrente possa, a tempo e modo, provar o contrário, o quando atual dos autos abona aimputação da inicial.

Segundo a decisão, teria sido aberto prazo aos demandados para as respectivascomprovações o que não ocorreu, atitude que não pode ser considerada violadora do devidoprocesso legal, ainda que em sede administrativa, diante da aplicação do princípio docontraditório.

Embora não me parece a compreensão mais acertada, justamente para evitarprecipitação, o fato é que a jurisprudência do STJ autoriza a decretação da indisponibilidade debens antes mesmo do juízo de admissibilidade da ação, conforme aresto representativo decontrovérsia, decorrente do julgamento do REsp 1.366.721, cujo resultado não fica desqualificadopela existência de recurso extraordinário contra ele interposto e não julgado. A ementa do julgadoestá assim fundamentada, com negrito aditado:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIALREPETITIVO. APLICAÇÃO DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 543-C DO CPC. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DOS BENS DO PROMOVIDO.DECRETAÇÃO. REQUISITOS. EXEGESE DO ART. 7° DA LEI N.8.429/1992, QUANTO AO PERICULUM IN MORA PRESUMIDO. MATÉRIAPACIFICADA PELA COLENDA PRIMEIRA SEÇÃO.

1. Tratam os autos de ação civil pública promovida pelo Ministério PúblicoFederal contra o ora recorrido, em virtude de imputação de atos deimprobidade administrativa (Lei n. 8.429/1992).

1 AG 0045221-84.2013.4.01.0000 / BA, Rei. DESEMBARGADOR FEDERAL HILTON QUEIROZ, QUARTA TURMA, e-DJF1 p.131 de12/08/20142 AG 0018054-97.2010.4.01.0000/MA, Rei. DESEMBARGADOR FEDERAL HILTON QUEIROZ, Rel.Conv. JUIZ FEDERAL ANTÓNIOOSWALDO SCARPA (CONV.), QUARTA TURMA, 6-DJF1 p.499 de 09/12/2013Documento de 8 páginas assinado digitalmente. Pode ser consultado pelo código 18.222.131.0100.2-80, no enderecowww.trf1.jus.br/autenticidade.

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2. Em questão está a exegese do art. 7° da Lei n. 8.429/1992 e apossibilidade de o juízo decretar, cautelarmente, a indisponibilidade de bensdo demandado quando presentes fortes indícios de responsabilidade pelaprática de ato ímprobo que cause dano ao Erário.

3. A respeito do tema, a Colenda Primeira Seção deste Superior Tribunalde Justiça, ao julgar o Recurso Especial 1.319,515/ES, de relatoria doem. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Relator para acórdão MinistroMauro Campbell Marques (DJe 21/9/2012), reafirmou o entendimentoconsagrado em diversos precedentes (Recurso Especial 1.256.232/MG, Rei.Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19/9/2013, DJe26/9/2013; Recurso Especial 1.343.371/AM, Rei. Ministro Herman Benjamin,Segunda Turma, julgado em 18/4/2013, DJe 10/5/2013; Agravo Regimentalno Agravo no Recurso Especial 197.901/DF, Rei. Ministro Teori AlbinoZavascki, Primeira Turma, julgado em 28/8/2012, DJe 6/9/2012; AgravoRegimental no Agravo no Recurso Especial 20.853/SP, Rei. Ministro BeneditoGonçalves, Primeira Turma, julgado em 21/6/2012, DJe 29/6/2012; e RecursoEspecial 1.190.846/P1, Rei. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgadoem 16/12/2010, DJe 10/2/2011) de que, "(...) no comando do art. 7° da Lei8.429/1992, verifica-se que a indisponibilidade dos bens é cabívelquando o julgador entender presentes fortes indícios deresponsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano aoErário, estando o periculum ín mora implícito no referido dispositivo,atendendo determinação contida no art. 37, § 4°, da Constituição,segundo a qual 'os atos de improbidade administrativa importarão asuspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, aindisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma egradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível'. Opericulum ín mora, em verdade, milita em favor da sociedade,representada pelo requerente da medida de bloqueio de bens, porquantoesta Corte Superior já apontou pelo entendimento segundo o qual, emcasos de indisponibilidade patrimonial por imputação de condutaímproba lesiva ao erário, esse requisito é implícito ao comandonormativo do art. 7° da Lei n. 8.429/92. Assim, a Lei de ImprobidadeAdministrativa, diante dos velozes tráfegos, ocultamento ou dilapidaçãopatrimoniais, possibilitados por instrumentos tecnológicos decomunicação de dados que tornaria irreversível o ressarcimento aoerário e devolução do produto do enriquecimento ilícito por prática deato ímprobo, buscou dar efetividade à norma afastando o requisito dademonstração do periculum in mora (art. 823 do CPC), este, intrínseco atoda medida cautelar sumária (art. 789 do CPC), admitindo que talrequisito seja presumido à preambular garantia de recuperação dopatrimónio do público, da coletividade, bem assim do acréscimopatrimonial ilegalmente auferido".

4. Note-se que a compreensão acima foi confirmada pela referida Seção, porocasião do julgamento do Agravo Regimental nos Embargos de Divergênciano Recurso Especial 1.315.092/RJ, Rei. Ministro Mauro Campbell Marques,DJe 7/6/2013.

5. Portanto, a medida cautelar em exame, própria das ações regidas pela Leide Improbidade Administrativa, não está condicionada à comprovação de queo réu esteja dilapidando seu património, ou na iminência de fazê-lo, tendo emvista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando legal que

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rege, de forma peculiar, o sistema de cautelaridade na ação de improbidadeadministrativa, sendo possível ao juízo que preside a referida ação,fundamentadamente, decretar a indisponibilidade de bens do demandado,quando presentes fortes indícios da prática de atos de improbidadeadministrativa.

6. Recursos especiais providos, a que restabelecida a decisão de primeirograu, que determinou a indisponibilidade dos bens dos promovidos.

7. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e do art. 8° da Resoluçãon. 8/2008/STJ. (REsp 1366721/BA, Rei. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIAFILHO, Rei. p/ Acórdão Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO,julgado em 26/02/2014, DJe 19/09/2014)

A medida, do mesmo modo, não traduz uma violação do devido processo legal,porque, em face da letra expressa da lei, e mesmo do § 4° do art. 37 da Constituição ("Os atos deimprobidade administrativa importarão [...] a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento aoerário"), afigura-se plausível o entendimento de que, se o ato de improbidade "causar lesão aopatrimónio público ou ensejar enriquecimento ilícito", caberá a indisponibilidade, na medida dodano, como uma cautela para a eficácia de uma futura ordem de ressarcimento, sem necessidadede demonstração de atos concretos da parte, tendentes à frustração daquele comando, ou àredução à insolvência.

Não vai nisso maltrato ao princípio constitucional de que "ninguém será privado dasua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal" (art. 5° LIV), pois a indisponibilidadenão retira o ativo da propriedade e da administração do seu titular (como não tira a velha penhora,feita todos os dias nas varas da justiça); apenas impede interinamente atos de disposição, salvocom autorização judicial.

Esta é a exegese firmada na Seção de Direito Público do Superior Tribunal deJustiça:3

(...) .3. O entendimento conjugado de ambas as Turmas de Direito Públicodesta Corte é de que, a indisponibilidade de bens em ação de improbidade,administrativa: a) é possível antes do recebimento da petição inicial; b)suficiente a demonstração, em tese, do dano ao Erário e/ou doenriquecimento ilícito do agente, caracterizador do fumus boni iuris; c)independe da comprovação de início de dilapidação patrimonial, tendo emvista que o periculum in mora está implícito no comando legal; d) poderecair sobre bens adquiridos anteriormente à conduta reputada ímproba; ee) deve recair sobre tantos bens quantos forem suficientes a assegurar asconsequências financeiras da suposta improbidade, inclusive a multa civil.Precedentes: REsp 1115452/MA; REsp 1194045/SE e REsp 1135548/PR.4. Ademais, a indisponibilidade dos bens não é indicada somente para oscasos de existirem sinais de dilapidação dos bens que seriam usados parapagamento de futura indenização, mas também nas hipóteses em que ojulgador, a seu critério, avaliando as circunstâncias e os elementosconstantes dos autos, afere receio a que os bens sejam desviadosdificultando eventual ressarcimento. (AgRg na MC 11.139/SP).

3 AgRg no AREsp 20853/SP, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, 1a Turma, in DJe 29/06/2012; e AgRg noAREsp 133243/MT, Relator Ministro CASTRO MEIRA, 2a Turma, in DJe 24/05/2012.

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O suposto dano (reitere-se) encontra lastro na demonstração, mesmo indiciaria, deirregularidades na execução contrato de administração do Hospital Municipal José Mário Filhopelo Centro Médico Aracaju, fatos que, apesar de contraditados pelo demandado, vêmdemonstrados em Inquérito Civil Público e autorizam o reconhecimento do fumus boni íuris, aindaque as provas estejam sujeitas a certificação judicial.

Para o exame da indisponibilidade se faz suficiente a demonstração de indícios daprática de ato de improbidade, com consequências de dano ao erário, merecendo ajustes adecisão recorrida, nesse capitulo, apenas no que se relaciona ao fato de a sua decretação terocorrido para garantir a suposta multa civil, alcançando também as contas bancárias dorecorrente, por meio da qual receberia verbas salariais, que constituem recursos destinados afazer frente às despesas para a sua subsistência.

III. No que concerne ao afastamento do demandado do cargo público de prefeitomunicipal, a decisão vem fundada no parágrafo único do art. 20 da Lei de ImprobidadeAdministrativa, segundo o qual "a autoridade judicial ou administrativa competente poderádeterminar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, semprejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual."

O implemento da medida, visto em face da norma objetiva, pressupõe a existênciade elementos objetivos a demonstrar que o exercício do cargo representa, efetivamente, umadificuldade à instrução do processo e prejudicará a demonstração dos fatos.

"A situação de excepcionalidade não se configura sem a demonstração de umcomportamento do agente público que importe efetiva ameaça à instrução do processo. Nãobasta, para tal, a mera cogitação teórica da possibilidade da sua ocorrência."(STJ - 1a Turma -Resp 550.135 - Rei. Min. Teori Zavascki - Dju 08/03/2004).

Conquanto a decisão faça um esforço no sentido de demonstrar essa possibilidade,o que se observa é que a sua preocupação primordial é a da preservação da ordem pública,impedindo uma eventual continuidade delitiva, a partir dos contornos fáticos e do modus operandide uma atuação administrativa que se presume voltada contra o interesse público, em especial asaúde pública do município.

Essa visão, embora informada pelo objetivo de preservar ordem pública, não estáautorizada na norma transcrita, que restringe a atuação jurisdicional a uma preservação apenasda ordem processual, cujas razões não ficaram demonstradas. Vale destacar alguns pontos dadecisão que sinalizam essa compreensão:

(...) "Todo o conjunto probatório das demandas conexas quetramitam neste Juízo leva à conclusão de que, a partir da investidura do réuFrancisco Silva Conceição no cargo de Prefeito de Candeias-BA, se iniciouum grande esquema de contratações indevidas tendo em vista desvio deverbas públicas destinadas à saúde, cuja continuidade não se pode tolerar.

Embora cediço que afastamento de agentes políticos é medidaexcepcional, tenho que, no caso concreto dos autos, estão suficientementefortes os indícios da existência de conluio entre o gestor municipal, asecretaria de saúde e os sócios da empresa contratada para gerir o HospitalMunicipal." (...)-fí. 60

"Conforme argumenta o Ministério Público Federal, há forteprobabilidade de que o gestor municipal e a secretária de saúde, dêemcontinuidade às práticas ilícitas, agravando os danos que, por consequênciadíreta dessas práticas, vêem sendo causados à saúde no Município deCandeias/BA." (...)- fl. 60

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"Desta forma há que se fazer distinção entre duas situaçõesprocessuais: uma, em que se verifica fragilidade probatória, e, outra, em queas provas são substanciais e contundentes.

Assim, a medida de afastamento cautelar deve, certamente,possuir caráter excepcional a fim de se evitar que a sua adoção se torneregra afastando-se entes públicos em hipóteses de frágeis arcabouçosprobatórios, gerando instabilidade administrativa, acarretando,consequentemente, enorme e desnecessário prejuízo à população. Nessescasos, onde as provas sejam frágeis, há de prevalecer o contraditório e aampla defesa.

Entretanto, nas hipóteses em que os documentos colacionadosaos autos sejam de maturidade e clareza tais que a sua simples leiturademonstra a existência de irregularidades que, uma vez perpetrados, tornarãomaiores os danos causados à população, faz-nos refletir quanto à necessáriaprevalência do interesse público, com a manutenção de seus direitos egarantias individuais, ante o princípio do contraditório e da ampla defesa, paradecisão de afastamento em caráter liminar, eís que devidamente respeitadosna instrução processual, onde poderão as autoridades apresentar as suasmanifestações e defesas, em atenção ao devido processo legal. (...)

(...) Desta forma, a ampla defesa, tão somente neste primeiromomento, não pode se sobrepujar à garantia constitucional prevista no art.196 da CF/88, da Proteção Constitucional à Saúde Pública, que estágravemente comprometida em detrimento da população, afronta à dignidadeda pessoa humana.

E, ainda, e não menos importante ressaltar que, pretender ojulgador a comprovação prévia, concreta e incontestável de que o agentepolítico, que vem praticando diversas irregularidades, culposa oudolosamente, conforme demonstrado nos autos do inquérito em questão, quese encontra no poder e em posse de documentações, dados, anotações eprovas diversas que atestam contra si praticará atos capazes de prejudicar ainstrução processual é autorizar que previamente o prejuízo ocorra para,depois, determinar o afastamento cautelar, que restará inócuo ante o fato jáocorrido." (...) fls. 61-63

A despeito de exibir a decisão dados detalhados — de clareza pouco vista emprocessos de improbidade administrativa — das prestações de contas que supostamente nãoteriam demonstrado os gastos realizados e contabilizados, numa sinalização objetiva, masindiciaria, da ocorrência de irregularidades, o fato é que a vasta prova produzida não autoriza complausibilidade a conclusão de que a manutenção do recorrente no cargo possa atentar contra aprodução da prova.

A eventual destruição de provas, já produzidas e constantes dos autos (!), mostrar-se-ia pouco inverossímil como expediente destinado à desqualificação das imputações narradasna inicial. Diante do robusto material que a instrui, o que interessa ao recorrente é a produção deprova "positiva" de que os gastos que realizou tiveram lastro em demonstrativos reais quecomprovem as despesas realizadas.

Não há, portanto, justificativa processual válida para o afastamento do recorrente.Uma decisão judicial que determine o afastamento, porque contramajoritária (na contramão daescolha do eleitorado), deve exibir fundamentação cerrada na linha do permissivo legal doparágrafo único do art. 20 da Lei 8.428/92, o que não ocorre na espécie, com toda a licença doilustre magistrado.

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Nesta linha de compreensão, de que o afastamento do agente político do cargo,nas ações de improbidade administrativa, está restrito à demonstração de uma suposta quebra daordem processual, pode-se destacar o aresto do STJ e deste Tribunal, abaixo transcritos:

SUSPENSÃO DE LIMINAR E DE SENTENÇA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AFASTAMENTO CAUTELAR DEAGENTE POLÍTICO. ART. 20, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 8.429/92.INEXISTÊNCIA DE LESÃO AOS INTERESSES TUTELADOS PELO ART. 4°DA LEI N. 8.437/92.

I - O afastamento cautelar de agente político está autorizado pelo art. 20,parágrafo único, da Lei n. 8.429, de 1992, "quando a medida se fizernecessária à instrução processual".

II - Essa norma supõe prova suficiente de que o agente possa dificultar ainstrução do processo.

III - O afastamento sub judice está fundado no risco à instrução processual,inexistindo, portanto, lesão aos interesses tutelados pelo art. 4° da Lei n.8.437, de 1992.

Agravo regimental desprovido. (AgRg na SLS 1.900/MG, Rei. MinistroFRANCISCO FALCÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 17/12/2014, DJe09/03/2015)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO.AÇÃO CIVIL POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PEDIDO DEPRORROGAÇÃO DO AFASTAMENTO DE PREFEITO INDEFERIDO.AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE O GESTOR ESTEJA CAUSANDOEMBARAÇOS À INSTRUÇÃO PROCESSUAL.

1. O afastamento cautelar de agente político é medida excepcional que só sejustifica quando há provas de que o seu comportamento esteja dificultando ainstrução.

2. O requerido, ora agravado, em anterior determinação judicial, foi afastadodo cargo por 180 (cento e oitenta) dias, tempo bastante razoável para aefetiva instrução processual.

3. Não foi comprovado que o gestor, ora agravado, em razão da posição decomando e facilidades do cargo que ocupa, esteja adotando qualquer medidaque influencie na instrução do feito.

4. Agravo de instrumento do MPF não provido. (AG 0028759-18.2014.4.01.0000 / MG, Rei. DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO,TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.972 de 23/01/2015)

IV. Tal o contexto, recebo o agravo parcialmente no efeito suspensivo, paradeterminar o imediato retomo do recorrente ao cargo de prefeito do Município de Candeias/BA e,em segundo ponto, para limitar a indisponibilidade de bens ao valor do suposto dano (R$3.343.590,34), excluindo da constrição, por outro lado, os valores em depósito de conta corrente,representativos de ganhos decorrentes dos seus vencimentos no cargo público, na forma dafundamentação acima.

Dê-se conhecimento da presente decisão ao juízo recorrido, para os devidos fins.Responda a parte agravada, querendo, no prazo do art. 1.019, II, do CPC. Após, colha-se amanifestação da Procuradoria Regional da República. Intimem-se.

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Brasília, 24 de agosto de 2016.

fls.8/8

Desembargador Federal OLINDO MENEZESRelator

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