18ª Promotoria de Justiça de Aparecida de Goiânia - GO · 2014-12-12 · ao recurso de Apelação interposto contra a decisão de fls. 2294/2312, requerendo que sejam recebidas

18ª Promotor ia de Just iça de Aparec ida de Goiânia - GO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DE FAZENDA

PÚBLICA MUNICIPAL DA COMARCA DE APARECIDA DE GOIÂNIA - GO.

Autos nº: 201002168206

Natureza: Ação Civil Pública por Atos de Improbidade Administrativa

Apelante: Instituto Brasileiro de Educação e Gestão

Apelado: Ministério Público do Estado de Goiás

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS, pela Promotora de

Justiça que esta subscreve, no exercício de suas atribuições constitucionais e legais,

vem respeitosamente à presença de V. Exa., nos presentes autos de Ação Civil Pública

por Atos de Improbidade Administrativa que move contra o réu INSTITUTO

BRASILEIRO DE EDUCAÇÃO E GESTÃO e outros, apresentar CONTRARRAZÕES

ao recurso de Apelação interposto contra a decisão de fls. 2294/2312, requerendo que

sejam recebidas e remetidas ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás.

Nesses termos, pede deferimento.

Aparecida de Goiânia, 20 de novembro de 2014.

GABRIELA REZENDE SILVA

Promotora de Justiça substituta

________________________________________________________________________________Rua São Domingos nº 100, Centro – Aparecida de Goiânia – GO

Fone: 3209-69111


Autos nº: 201002168206

Natureza: Ação Civil Pública por Atos de Improbidade Administrativa

Apelante: Instituto Brasileiro de Educação e Gestão

Apelado: Ministério Público do Estado de Goiás

CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA CÂMARA,

DOUTO PROCURADOR DE JUSTIÇA.

I – RELATÓRIO:

Trata-se de Ação Civil Pública c/c Improbidade Administrativa ajuizada pelo

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS em face de DOMINGOS PEREIRA DA

SILVA, INSTITUTO BRASILEIRO DE EDUCAÇÃO E GESTÃO – IBEG e SILVANA

PEREIRA GOMES DA SILVA tendo como objeto a condenação dos requeridos pela

prática de ato de improbidade administrativa, consistente em irregularidades na

contratação do IBEG para execução de concurso público para provimento de cargos

na estrutura do Município de Aparecida de Goiânia, bem como na execução do


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contrato.

Regularmente notificados, os réus Domingos, Silvana e IBEG

apresentaram manifestação preliminar às fls. 1094/1137, 1212/1222 e 1263/1282

respectivamente, refutando os argumentos da inicial.

Impugnação às manifestações preliminares às fls. 1452/1475.

Recebida a inicial à fl. 1477, os réus apresentaram contestação às fls.

1523/1565 (Domingos) e fls. 2062/2104 (IBEG e Silvana).

Impugnação às contestações às fls. 1664/1694.

Realizada audiência de instrução e julgamento, foram inquiridas

testemunhas (fls. 2165).

As partes apresentaram suas alegações finais na forma de memoriais

(Ministério Público às fls. 2167/2185, Domingos às fls. 2187/2193, IBEG às fls.

2197/2231 e Silvana às fls. 2232/2266).

Após, sobreveio sentença às fls. 2288/2312, a qual julgou parcialmente

procedentes os pedidos da inicial, condenando os réus nas penas do art. 12 da lei

8429/92, e determinando o ressarcimento da quantia de R$ 1.800.000,00 (um

milhão e oitocentos mil reais).

Irresignado, o IBEG interpôs o presente recurso de apelação às fls.

2321/2345.

Aduziu o apelante a existência de conexão entre a presente ação e os

processos n° 118554-83.2010.8.09.0011 e n° 499727-90.2009.8.09.0011, havendo


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identidade de pedido e causa de pedir.

Sustenta a regularidade da contratação por dispensa de licitação do IBEG

com arrimo no art. 24, XIII, haja vista entender que o mesmo preenche todos os

requisitos do citado dispositivo.

Obtemperou que após tumultos em dois locais de provas fora firmado

TAC entre os réus e o Ministério Público do Estado de Goiás visando a realização

regular de nova prova, bem como a devolução da taxa de inscrição aos candidatos

que desejassem desistir do certame, o que teria sido integralmente cumprido, tendo

sido utilizados servidores e espaço físico da Secretaria Municipal de Educação para

tal finalidade, conforme previamente ajustado com o Promotor de Justiça.

Alegou que os transportes das provas sempre foram efetivados pelo

recorrente, o qual utilizava-se tão somente de sua estrutura de pessoal, logística e

organização do concurso.

Por fim, afirmou que as supostas irregularidades na aplicação do certame

não ocorreram, não passando de mero denuncismo dos candidatos reprovados.

Nesse diapasão, sustentou o apelante, preliminarmente, a existência de

litispendência e, no mérito, a regularidade da contratação do IBEG, bem como a

regularidade da aplicação do certame e execução do contrato.

É o relato necessário.

II – MÉRITO:

II.1 – DO CONTEXTO FÁTICO:


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No ano de 2009 fora instaurado no âmbito da 9ª Promotoria de Justiça de

Aparecida de Goiânia procedimento administrativo investigatório o qual, inicialmente,

se restringia à verificação de 02 cargos públicos (198 vagas para Agente Educativo

e 429 para Agente de Serviços Gerais) colocados à disposição de concursandos

(que já tinham efetuado inclusive pagamento de taxas de inscrição), e que ainda não

teriam sido criados por Lei Municipal, e por conseguinte, não estariam previstos no

Plano de Cargos e Salários do Município, estabelecido pela Lei Municipal nº

2606/06.

Nesse diapasão, não se questionava, em um primeiro momento, a contra-

tação ou a execução do contrato entre o Município e o IBEG (este já estava gerenci-

ando, sem o devido processo licitatório, o concurso municipal para vários cargos nas

áreas da Educação e da Saúde).

Porém, no dia 08.11.2009 (domingo), foram amplamente divulgadas na

imprensa (TV) acusações de fraudes na aplicação das provas pelo IBEG.

Quando da aplicação das provas para vários cargos nas citadas áreas

(Saúde e Educação), no dia supra, iniciou-se um incidente/tumulto na Faculdade

UNIFAN, em Aparecida de Goiânia-GO, um dos locais avençados para aplicação de

provas objetivas, onde algumas pessoas gritavam que o gabarito/ou resultado “havia

vazado”, enquanto outros “pediam cancelamento das provas”.

A partir de então, o objeto investigativo tomou outros contornos, pois vá-

rios cidadãos formularam pedidos de providências ao Ministério Público, narrando

“falta de planejamento, organização para execução do concurso pelo IBEG” e “a

constatação de candidatos ingressando nas salas das provas, com 30 minutos de

atraso”; além da “ausência de fiscalização no que tange a detectores de metais”

(para se evitar fraudes por meios eletrônicos acoplados aos corpos).


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Candidatos narraram que alguns concorrentes às vagas ingressaram nas

salas após o horário de entrada (os portões não foram fechados), o que fere as nor-

mas do edital, que havia “candidatos com aparelhos celulares ligados e aptos a re-

ceber chamadas e torpedos dos gabaritos”, que as mulheres “podiam assentar com

suas bolsas em mãos”; e que “não houve fiscalização da digital de candidatos, con-

forme edital”.

Outros concursandos narraram que “não havia qualquer fiscalização, no

que tange a detectores de metal em seu local de provas” e que “haviam candidatos

portanto celulares, devido a ausência de fiscalização”, e inclusive, alguns presencia-

ram em contato visual “o gabarito da prova Tipo A, que estava nas mãos de outro

provável candidato, contendo neste gabarito o selo do IBEG.”

Neste sentido, para solucionar o impasse e o interesse dos concursandos

(cidadãos consumidores) houve formulação de TAC remarcando a data de novas

provas (frustradas no dia 08.11.2009), sendo que o próprio IBEG e o Município reco-

nheceram e confessaram “que os fatos ocorridos (dia 08.11.2009) antes da entrega

das provas ou no decorrer de sua aplicação (...) macularam a credibilidade, a ética e

a segurança indispensáveis a todo certame dessa natureza (cláusula B)”.

O TAC, conforme esclarecido pelo próprio Promotor de Justiça que o for-

mulou, serviu apenas para proteção de consumidores, não adentrando no mérito

das irregularidades que posteriormente foram verificadas.

Portanto, no curso da investigação cível (após as denúncias de fraudes

em aplicação de provas e após formulação do TAC) constatou-se a verificação de

outros fatos graves, a saber, que o IBEG teria sido direta e ilegalmente contratado,

sem o regular procedimento licitatório, com preço fora do padrão de mercado.

Por outro lado, verificaram-se diversas irregularidades na execução do

certame por parte do IBEG, constando dos autos informações prestadas por diver-


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sos concursandos narrando a utilização de servidores públicos para a realização de

atividades inerentes ao certame terceirizado, fraude na apreciação de recursos inter-

postos contra as notas atribuídas aos candidatos, eliminação de candidatos por in-

fração a regras não previstas em edital, divulgação errônea de notas e exclusão de

candidatos hábeis da lista de aprovados, entre outras irregularidades.

II.2 – DO DIREITO:

II.2.1 – DAS AÇÕES PROPOSTAS E A INEXISTÊNCIA DE LITISPENDÊNCIA.

Inicialmente cumpre ressaltar ser acertada a decisão do r. magistrado

singular quanto ao afastamento da preliminar de litispendência, possuindo as

diversas ações propostas objetos distintos, conforme se demonstrará adiante.

A) AÇÃO CIVIL PÚBLICA (Autos N° 200904997272):

A primeira ação proposta em face do Município de Aparecida de Goiânia e

do IBEG teve como objetivo a suspensão liminar da realização das provas e, ao

final, a declaração de nulidade do Contrato N° 444/09, celebrado entre o Município e

o IBEG, cujo objeto consistiu na realização do concurso para preenchimento das

vagas de Professores e Agentes Administrativos da Secretaria da Educação de

Aparecida de Goiânia.

Por meio do Decreto N° 273/2009, o edital do citado concurso foi

publicado visando o preenchimento dos seguintes cargos: Profissional de Educação

I; Professor de Informática I; Bibliotecário I; Auxiliar de Secretaria I; Instrutor surdo I;

Intérprete de Libras I; Merendeira; Agente Educativo e Agente de Serviços Gerais.

Todavia, não há previsão legal de criação dos dois últimos cargos e

mesmo assim, o Edital estabeleceu o preenchimento de 627 vagas para Agente

Educativo e 429 para Agente de Serviços Gerais. Dessa forma, o Edital inovou no


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ordenamento jurídico ao prever cargos inexistentes no Município, confrontando com

o princípio da legalidade.

O princípio constitucional da legalidade, em sentido amplo, tem sido

modernamente concebido como o dever de a Administração pautar suas ações

sempre pelo direito, e não meramente pela lei em sentido formal. A afronta a

qualquer princípio - e não só às regras - em razão de sua indiscutível carga

normativa, é entendida como desrespeito ao princípio da legalidade em sentido

amplo.

No tocante aos concursos públicos, contudo, é importante relembrar que

a Constituição determina que os requisitos para o acesso aos cargos, empregos e

funções públicas devem ser estabelecidos em lei. A lei a que se refere é editada pelo

ente político responsável pela criação do cargo, emprego ou função pública.

Em atenção à legalidade, desta feita vislumbrada restritamente, não se

admite que qualquer ato normativo editado pela Administração para reger o

concurso traga imposições ou estabeleça distinções onde a lei não os fez.

Em suma, o edital que trouxer exigências que não estejam consagradas

na lei é ilegal. Obviamente, o conteúdo da lei está sujeito a controle mediante cotejo

com os princípios constitucionalmente albergados, notadamente os que regem a

atividade administrativa.

É preciso destacar que o projeto de lei (PL 605/2009) enviado à Câmara

Municipal que pretendia a criação dos referidos cargos não atendeu aos requisitos

legais, notadamente: I - deixou de apresentar a estimativa do impacto financeiro e

declaração de despesa (exigido pela LC 101/2002 em seu artigo 16); II -

comprovação de exigência dos limites da Lei Orgânica do Município (art. 100 e ss).

Mais uma vez, visando a solução das irregularidades extrajudicialmente, o


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Ministério Público recomendou à Prefeitura que retirasse os cargos inexistentes do

edital ou que suspendesse o concurso até a regularização de tais cargos. Porém,

novamente, o Prefeito fez "vistas grossas" à recomendação ministerial e deu

prosseguimento ao concurso.

Assim, não restou outra saída senão a propositura de Ação Civil Pública

para que fosse liminarmente suspenso o concurso e os repasses devidos ao IBEG,

bem como para que fosse reconhecida a nulidade do contrato 444/2009, firmado

entre o Município e o IBEG.

B) AÇÃO DE IMPROBIDADE (Autos N° 200905056390):

A segunda ação proposta, teve como escopo a condenação solidária dos

requeridos (Prefeito Maguito Vileja, IBEG, Silvana Pereira Gomes da Silva,

Domingos Pereira da Silva, Luiz Augusto de Sousa, Rodrigo Silveira Costa) como

incursos no art. 10, VIII, da Lei 8.429/92 e art. 89 da Lei 8.666/93, para que fossem

aplicadas as sanções previstas no artigo 12, inciso II, da Lei 8.429/92, em virtude de

suas condutas ilícitas e ímprobas.

Tal imputação deu-se em virtude da inexistência de licitação para escolha

do IBEG como instituição realizadora do concurso e pelo alto valor contratual (mais

de R$ 1.800.000,00), o qual prejudicou drasticamente o erário municipal e beneficiou

o IBEG, que ainda por cima executou pessimamente o contrato, além de várias

outras irregularidades descritas naquela inicial.

C) AÇÃO CAUTELAR (Autos N° 201000448368):

Em fevereiro de 2010, a fim de evitar a posse dos candidatos

selecionados em concurso público realizado com as irregularidades mencionadas, o

parquet requereu a suspensão inaudita altera pars do andamento do citado

concurso, sob pena de perecimento do direito de todos os candidatos prejudicados,


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bem como a anulação da segunda prova aplicada e restituição das taxas pagas

pelos candidatos.

D) AÇÃO DE IMPROBIDADE (Autos N° 201002168206):

Por último, em junho de 2010, um nova Ação de Improbidade foi proposta

em face dos seguintes requeridos: Domingos Pereira da Silva, IBEG e Silvana

Pereira Gomes da Silva, desta vez pugnando pela condenação dos réus como

incursos no artigo 9º, IV; 10, II, XII e XIII; 11, caput e inciso I da Lei n. 8.429/92, para

que fossem aplicadas as sanções do art. 12, inciso I, II e III do mesmo diploma legal.

Nesse diapasão, possuindo as diversas ações objetos distintos, não há

que se falar em litispendência, tratando-se o presente caso de mera conexão em

virtude de as ações terem sido propostas por diversas irregularidades no mesmo

concurso público, no entanto, irregularidades distintas.

Assim, conforme dicção do art. 105 do Código de Processo Civil, trata-se

de liberalidade do magistrado competente a reunião das ações conexas para

julgamento simultâneo, o que não ocorreu no presente caso, pois acertadamente

entendeu o Magistrado pelo julgamento em apartado da presente ação.

II.2.2 – DA CONTRATAÇÃO ILEGAL DO IBEG POR DISPENSA INDEVIDA DE LI-

CITAÇÃO:

Sustenta o apelante que a sua contratação teria sido legal, com a correta

dispensa de licitação, não havendo qualquer vício, ação ou omissão ímproba.

No entanto a referida contratação deveria ter sido precedida de

procedimento licitatório, o que não se deu no caso em testilha.

Como é sabido todos os contratos firmados pela Administração Pública


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devem ser precedidos de processo licitatório, conforme prevê a Constituição Federal

em seu artigo 37, XXI, o qual estabelece que

“ressalvados os casos especificados na legislação, as obras,

serviços, compras e alienações serão contratados mediante

processo de licitação pública que assegure igualdade de

condições a todos os concorrentes, com cláusulas que

estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições

efetivas da proposta, nos termos da lei, a qual somente permitirá

as exigências de qualificação técnica e econômica

indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

Insta salientar também que a Procuradoria-Geral do Município de

Aparecida de Goiânia se manifestou pela necessidade de se realizar licitação em

casos como esse.

Não satisfeito, após parecer contrário à contratação direta, o Secretário

de Educação Domingos Pereira remeteu os autos para a Superintendência de

Licitações para suposto “estudo jurídico da contratação por dispensa de licitação”.

Ora, o órgão responsável pelo apoio técnico-jurídico do Município é sua

Procuradoria-Geral, a qual já havia se manifestado pela necessidade de licitação na

hipótese, ainda assim, com fim de atribuir ares de legalidade ao procedimento, o

Secretário Domingos encaminhou os autos à assessoria jurídica diversa a fim de

conseguir o aval para contratação irregular almejada.

No presente caso, sequer houve pesquisa do preço de mercado anterior à

contratação, aceitando o Município o preço estabelecido pela empresa IBEG sem

qualquer questionamento.

Saliente-se que o valor estimado de arrecadação com inscrição no

referido certame, de acordo com o processo de dispensa, era de R$ 1.500.000,00


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(um milhão e quinhentos mil reais).

Sabe-se que, em regra, o critério utilizado para escolha da modalidade de

licitação dentre a concorrência, a tomada de preço e o convite, como regra, é o

econômico1.

A Lei n. 8.666/93 condicionou a escolha da modalidade de licitação em

função do valor do contrato, porém possibilitou que a contratação de valor

relativamente diminuto seja antecedida de licitação em modalidade superior ao valor

econômico cabível. Assim, nada impede que seja realizada licitação na modalidade

concorrência para formalização de contrato cujo valor se adeque à modalidade

convite.

Saliente-se, por outro turno, que no momento da formalização do vínculo

contratual não se sabia ao certo qual seria o valor exato do contrato, haja vista que,

além do valor contratual consignado no orçamento do município, seriam repassados

à empresa os valores referentes às taxas de inscrição.

Ora, se não há uma previsão precisa do valor da remuneração do

contratado, o ideal é que se adote a modalidade de licitação destinada a contratos

de valores mais altos, qual seja, a concorrência, que garante de forma mais eficaz

os princípios da universalidade e da publicidade.

Assim, em virtude de já ser prevista a arrecadação de vultuosa quantia

em dinheiro, deveria ter sido adotada a modalidade de licitação Concorrência

Pública, a qual inclusive já havia sido tentada em 2007, com participação do IBEG.

Em outra esteira, envolvendo o concurso público atividade

predominantemente intelectual, seja na elaboração do edital, seja na criação das1 Vale ressaltar a exceção constante do art. 23, parágrafo 3°, segundo o qual “a concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer

que seja o valor do seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas concessões dedireito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preço,quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou convite, quando não houver fornecedor do bem ouserviço no país”.


Fone: 3209-691112


questões das provas, seja na correção das provas ou, ainda, no julgamento dos

recursos, é inegável a necessidade de um corpo técnico especializado na realização

do certame.

Consequentemente, pode-se afirmar que o tipo de licitação adequada

para contratação de empresa voltada à realização de concurso será o de melhor

técnica ou técnica e preço.

Assim, deveria no presente caso ter sido adotado procedimento licitatório

modalidade Concorrência, tipo melhor técnica ou melhor técnica e preço. Muitas

empresas ou órgãos de renome poderiam participar da licitação como USP, CESP,

UEG, UCG, UFG, Fundação Carlos Chagas, entre outras experientes em realização

de concursos.

Por outro lado, a dispensa de licitação no presente caso se deu com base

no art. 24, XIII, da Lei 8.666/93. Entretanto, tal dispositivo não é adequado para

contratação de ente privado voltado à realização de concurso público, não sendo tal

dispositivo válvula de escape para a realização de contratações diretas.

Efetivamente, deve-se analisar, para a aplicação do disposto no art. 24,

XIII, se objeto do contrato insere-se no âmbito de atividade inerente da instituição,

dentre aquelas estabelecidas explicitamente no texto legal. Tal pertinência deve ser

absoluta. Logo, o objeto do contrato precisa se adequar ao conceito de pesquisa,

ensino, desenvolvimento institucional ou recuperação de presos.

Ora, a realização de concurso público não se adequa a nenhuma das

atividades constantes do mencionado dispositivo, razão pela qual não cabe a

utilização do mesmo na contratação de instituição para tal finalidade.

A contratação nos moldes postos teve claro intuito de beneficiar o Instituto

contratado, tendo sido incluídas no certame provas para cargos que sequer existiam


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na estrutura administrativa municipal.

Efetivamente, o edital do concurso é datado de 18/09/2009 e previa o

provimento de vagas para os cargos de Agente Educativo e Agente de Serviços

Diversos. Entretanto, no referido período, a lei que criou tais cargos ainda se

encontrava em tramitação junto a Câmara Municipal de Aparecida de Goiânia.

Evidencia-se assim que a conduta do apelante concorreu para o prejuízo

sofrido pelos cofres públicos municipais.

II.2.3 – DA INCOMPATIBILIDADE DO IBEG COM O DISPOSTO NO ART. 24, XIII,

DA LEI 8.666/93:

É cediço que o dispositivo constitucional que estabelece a

obrigatoriedade de procedimento licitatório abre margem para que seja realizada a

contratação sem que seja previamente licitado o seu objeto em casos excepcionais

que a lei vier a instituir.

Tal instituto fora regulamentado pela Lei nº 8.666/93, tendo a

administração pública municipal embasado a dispensa de licitação no artigo 24, XIII,

da referida lei:

“Art. 24. É dispensável a licitação: […] XIII – na contratação de

instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente

da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento

institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social

do preso, desde que a contratada tenha inquestionável

reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos.”

(sem destaque no original)

Contudo, ainda que hipoteticamente tal modalidade de dispensa de

licitação pudesse ser utilizada para contratação de instituição para aplicação de


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concurso público, o IBEG não poderia ter sido contratado diretamente, haja vista que

não se enquadra perfeitamente como uma instituição nos moldes exigidos no inciso

XIII do dispositivo retromencionado.

Todos os atos administrativos devem ser motivados e, por essa razão, a

dispensa de licitação nos casos do inciso XIII do artigo 24 deve atender aos seus

requisitos, quais sejam, a ausência de fins lucrativos da instituição contratada,

demonstrando que seu objetivo tem caráter social, e não econômico, bem como o

requisito essencial da inquestionável reputação ético-profissional da contratada.

Entretanto, evidencia-se dos autos que o IBEG foi demandado

judicialmente por sua contratação irregular junto ao Município de Águas Lindas de

Goiás, por irregularidade na realização de concurso público em caso semelhante ao

ora analisado, onde o referido contrato foi efetivamente ANULADO, conforme trecho

da decisão da Ação Civil Pública nº 413186-39.2007:

“(...) POSTO ISSO, JULGO PROCEDENTE A PRESENTE

AÇÃO CIVIL PÚBLICA DETERMINANDO A NULIDADE DO

PROCEDIMENTO LICITATÓRIO, DEVENDO SER

RESTITUÍDOS OS VALORES ARRECADADOS COM AS

INSCRIÇÕES, MEDIANTE CONSIGNAÇÃO EM

PAGAMENTO EM NOME DOS INSCRITOS. A

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL E O INSTITUTO DE

EDUCAÇÃO E GESTÃO – IBEG, DEVERÃO DAR AMPLA

DIVULGAÇÃO DA DEVOLUÇÃO DOS VALORES, EM TODOS

OS VEÍCULOS DE PUBLICIDADE UTILIZADOS PELOS

MESMOS, A FIM DE QUE OS CANDIDATOS COMPAREÇAM

A UMA DAS AGÊNCIAS DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL

PARA LEVANTAR OS VALORES, MEDIANTE

APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO DE IDENTIDADE. A

PRESENTE MEDIDA DEVERÁ SER IMPLEMENTADA NO

PRAZO MÁXIMO DE 10 (DEZ) DIAS APÓS A INTIMAÇÃO


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DOS REQUERIDOS. EM CASO DE DESCUMPRIMENTO,

FICA ARBITRADA MULTA DIÁRIA NO VALOR DE R$ 2.000,00

(DOIS MIL REAIS), QUE PODERÁ VIR A SER COBRADA DO

AGENTE MUNICIPAL RESPONSÁVEL PELO

CUMPRIMENTO DA DECISÃO, SEM PREJUÍZO DA

CONFIGURAÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA OU

CRIME DE RESPONSABILIDADE...”.

A apelação da sentença já foi julgada pelo Egrégio Tribunal de Justiça do

Estado de Goiás, com a seguinte ementa:

“APELACÕES CIVEIS. REMESSA OBRIGATORIA. ACAO

CIVIL PUBLICA. 1- PREPARO INSUFICIENTE. FALTA DE

COMPLEMENTACAO NO PRAZO LEGAL. DESERCAO. 2-

ADMINISTRACAO PUBLICA. PROBIDADE. NECESSIDADE

DE DEMONSTRACAO. 3- PETICAO INICIAL. EMENDA.

MOMENTO ANTERIOR A CITACAO. POSSIBILIDADE. 4-

FALHAS ADMINISTRATIVAS. RESPONSABILIDADE

SOLIDARIA DA MUNICIPALIDADE. 5- MULTA.

RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.

MANUTENCAO. 1- DEVIDAMENTE INTIMADO O

RECORRENTE PARA PROCEDER A COMPLEMENTACAO

DE CUSTAS RELATIVAS AO PREPARO DE RECURSO DE

APELACAO E MANTENDO-SE INERTE, IMPOE-SE O

RECONHECIMENTO DE SUA DESERCAO, A TEOR DO QUE

DISPOE O ART. 511, § 2º, DO CODIGO DE PROCESSO

CIVIL; 2- O AGENTE PUBLICO, ALEM DE SER HONESTO E

PROBO, TEM QUE PARECER HONESTO E PROBO, OU

SEJA, DEVE DEMONSTRAR QUE POSSUI TAIS

QUALIDADES, COMO DECORRÊNCIA DO PRINCIPIO DA

PUBLICIDADE, POSSIBILITANDO A SOCIEDADE A DEVIDA

FISCALIZACAO DOS ATOS PUBLICOS; 3- E POSSIVEL A

EMENDA DA PETICAO INICIAL ANTES DA CITACAO DO

REQUERIDO, EM RAZAO DO PERMISSIVO CONSTANTE


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DO ART. 294 DO CODIGO DE PROCESSO CIVIL; 4-

OCORRENDO FALHAS ADMINISTRATIVAS NA

REALIZACAO DE LICITACAO COM A FINALIDADE DE

CONTRATACAO DE EMPRESA PARA REALIZACAO DE

CONCURSO PUBLICO, AS QUAIS LEVARAM A

SUSPENSAO DO CERTAME, E NAO TENDO O AGENTE

PUBLICO TOMADO AS PROVIDENCIAS NECESSARIAS AO

ACAUTELAMENTO DOS MONTANTES ARRECADADOS A

TITULO DE INSCRICAO, TORNADOS INDISPONIVEIS EM

RAZAO DE DECISAO JUDICIAL, RESTA CARACTERIZADA

A SUA RESPONSABILIDADE SOLIDARIA NA DEVOLUCAO

DOS DITOS VALORES AOS CANDIDATOS LESADOS; 5-

SENDO A MULTA PARA O CASO DE DESCUMPRIMENTO

ARBITRADA EM ATENDIMENTO AOS PRINCIPIOS DA

RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE, NAO HA

FALAR EM SUA REDUCAO. PRIMEIRA APELACAO NAO

CONHECIDA. SEGUNDA APELACAO E REMESSA

OBRIGATORIA CONHECIDAS E DESPROVIDAS. SENTENCA

MANTIDA”. Grifei. (TJGO, APELACAO CIVEL 145399-9/188,

Rel. DES. FLORIANO GOMES, 3A CAMARA CIVEL, julgado

em 02/02/2010, DJe 530 de 03/03/2010).

Saliente-se que a decisão de primeiro grau é inclusive anterior à

contratação da referida empresa pelo Município de Aparecida de Goiânia, o que

demonstra que tal fato era de fácil constatação podendo ser auferido por simples

busca no site do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás.

Assim, a falta de reputação ético-profissional está ínsita também nas

várias reportagens colacionadas aos autos, que indicam inúmeras irregularidades

detectadas em concurso público realizado pelo instituto.

Importante frisar também a existência de licitação anterior, modalidade

concorrência de n° 005/2007, para contratação de empresa para aplicação de


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concurso público no município de Aparecida de Goiânia, a qual contou com a

participação do IBEG, que na oportunidade fora considerado inapto.

Saliente-se ainda que o art. 24, XIII, da Lei de Licitações visou a dispensa

de licitação quando da contratação de serviços de entidades incumbidas regimental

ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional,

sem fim lucrativos.

Assim, procedendo à interpretação teleológica do referido dispositivo

conclui-se que o fim do legislador era que contratações ancoradas em tal permissivo

legal não visassem lucro à instituição contratada, mas sim a consecução de seus

objetivos sociais exigidos na lei, os quais são de evidente interesse público.

No caso em apreço fora pago inicialmente ao IBEG pelo Município de

Aparecida de Goiânia, o valor total de R$ 800.000,00 (oitocentos mil reais), com fins

a arcar com os custos da aplicação do certame. Assim, as despesas para a

prestação dos serviços correu por conta dos recursos consignados no orçamento

municipal, o que inclusive foi estabelecido no contrato em sua Cláusula Terceira, §

1º.

Note-se ainda que o contrato de prestação de serviços, em sua Cláusula

Quarta, estabeleceu que a integralidade dos valores das inscrições seriam

repassados ao Instituto gradativamente, até o fim da prestação de serviços.

De acordo com as declarações prestadas pelo próprio Secretário de

Educação Domingos Pereira às fls. 221/223, ao todo foram 44830 concorrentes no

certame, chegando a arrecadação no patamar de R$ 1.880.000,00 (um milhão e

oitocentos e oitenta mil reais), valor que seria repassado ao IBEG de maneira

gradual conforme contrato, tratando-se o contrato de avença por estimativa de

arrecadação, uma vez que a remuneração total do IBEG dependia do número de

inscritos.


Fone: 3209-691118


Nesse diapasão o total de verbas repassadas ao Instituto em virtude da

aplicação do certame foi de R$ 2.680.000,00 (dois milhões, seiscentos e oitenta mil

reais).

Procedendo contratações dessa natureza o Instituto Brasileiro de

Educação e Gestão desvirtuou o estabelecido no art. 1º de seu contrato social, que

estabelece a instituição como “sem fins econômicos”, haja vista efetivamente ter

auferido vultuosa vantagem em virtude da contratação.

Assim, evidencia-se que, a despeito do estatuto social do IBEG prever o

mesmo como entidade “sem fins econômicos”, tal previsão trata-se de mera

formalidade, haja vista que da atividade desenvolvida pela instituição são

provenientes vultuosas quantias a título de lucro.

Pelo contexto, evidencia-se a total incompatibilidade do IBEG com

contratações aos moldes do art. 24, XIII, da Lei 8.666/93.

II.2.4 – DO DIRECIONAMENTO DA CONTRATAÇÃO E DO DESVIO DE

FINALIDADE:

Extrai-se dos autos que a contratação do Instituto Brasileiro de Educação

e Gestão não atendeu às normas legais aplicáveis à hipótese, tendo sido

direcionado por dispensa de licitação, ferindo diversos princípios administrativos.

É cediço que a exigência de licitação para as contratações realizadas pelo

Poder Público advém do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, o qual dispõe

que:

“Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos

Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios


Fone: 3209-691119


obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade,

publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...); XXI -

ressalvados os casos especificados na legislação, as obras,

serviços, compras e alienações serão contratados mediante

processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a

todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações

de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos

termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação

técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das

obrigações”.

A legislação ordinária, especialmente o art. 2º da lei 8666/93, repete as

disposições retromencionadas:

“Art. 2° - As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras,

alienações, concessões, permissões e locações da Administração

Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente

precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta

Lei”.

É clarividente que a finalidade do legislador pátrio foi garantir a

supremacia do interesse público sobre o particular, impondo que as contratações e

compras do poder público sempre chegassem ao fornecedor que apresentasse a

proposta mais vantajosa, o que apenas é possível mediante efetiva concorrência de

agentes privados interessados na prestação do respectivo serviço, não sendo este o

caso dos autos.

Por outro lado, a Teoria dos Motivos Determinantes vincula a

Administração aos motivos declarados ao tempo da edição do ato ou negócio

jurídico, o que, em via contrária, configura o desvio de finalidade quando a

motivação estabelecida para o ato não é observada ou mesmo real.

Hely Lopes Meirelles trata o tema da seguinte forma:


Fone: 3209-691120


“(...) os fins da Administração consubstanciam-se na defesa do

interesse público, assim entendidas aquelas aspirações ou

vantagens licitamente almejadas por toda a comunidade

administrada, ou por uma parte expressiva de seus membros. O ato

ou contrato administrativo realizado sem interesse público configura

desvio de finalidade”.

Os procedimentos licitatórios, pela regra do direito administrativo, devem

ser fundamentados na necessidade de bens ou serviços pela Administração Pública,

devendo esta necessidade ser previamente justificada e observada no deslinde do

procedimento, o qual não deverá atingir finalidade outra que não a estampada na

justificativa.

Conclui-se dos autos que os atos dos requeridos visaram tão somente

beneficiar o instituto contratado, causando graves prejuízos ao erário.

Assim, verifica-se que os requeridos fraudaram o processo licitatório por

diversos meios, forjando uma situação autorizadora de dispensa de licitação

inexistente e direcionando a celebração ilegal do contrato, o que propiciou

enriquecimento ilícito do IBEG em contraposição ao prejuízo sofrido pelo erário.

Restou devidamente comprovada a inexistência de interesse público na

contratação, haja vista que sequer fora o serviço prestado a contento, visando o ato

praticado não o fim público que o embasou em si, mas tão somente beneficiar

particular, claramente configurando desvio de finalidade.

Diversos são os elementos constantes dos autos que demonstram o

desvio de finalidade e o direcionamento da contratação ao IBEG.

O procedimento de dispensa de licitação não obedeceu aos parâmetros

legais, haja vista a impossibilidade de aplicação do art. 24, XIII, da lei 8.666/93 ao


Fone: 3209-691121


caso, conforme explanado alhures.

A dispensa do certame somente é correta quando ele prejudica o

interesse público. Isso porque a licitação foi instituída e exigida na Constituição

Federal exatamente para garantir a supremacia do interesse público. Se ela

atrapalha esse interesse, não se deve licitar. Assim, nos casos em que se pode

proceder à licitação sem afronta ao interesse público, não há fundamento que

justifique a sua dispensa, razão pelo qual utilizaram os réus do artifício de “montar”

procedimento de dispensa de licitação de faixada a fim de viabilizar a contratação

direta do IBEG, com participação de todos os requeridos.

O direcionamento da contratação em favor do apelante acarretou a

ausência de realização da formalidade essencial de prévia pesquisa de preços

de mercado.

A não realização da prévia pesquisa de preços impossibilita a verificação

das propostas apresentadas com os preços praticados no mercado, ocasionando,

indiretamente, danos ao erário.

A pesquisa de preços no mercado se presta, ainda, a determinar a

modalidade de licitação aplicável à contratação.

Noutro vértice, conforme interpretação teleológica da Lei de Licitações,

tem-se que o preço contratado, ante a impossibilidade de ser inferior, deve ser, ao

menos, compatível com o valor de mercado, devendo ser escolhido o mais baixo

entre os apresentados nas propostas.

Entretanto, do modo como se deu a contratação analisada não foi

possível estabelecer qualquer parâmetro para se aferir se o valor da contratação

seria ou não justo, tendo em vista, conforme explanado alhures, a ausência de

pesquisa prévia de preços, sendo levado em consideração tão somente o valor


Fone: 3209-691122


apresentado pelo IBEG.

Restou evidenciado nos autos ainda que não foram a integralidade dos

valores repassados ao instituto utilizados na aplicação do certame e, sendo a

modalidade de dispensa de licitação adotada direcionada a entidades sem fins

lucrativos, evidencia-se, portanto, o superfaturamento dos serviços.

Apesar das inúmeras irregularidades apontadas no procedimento de

dispensa de licitação, o mesmo passou pela Superintendência de Licitações, assim

os responsáveis pelos órgãos se omitiram no dever de alertar quanto às

ilegalidades.

Evidencia-se dos autos que os responsáveis pela Superintendência de

Licitações chegaram mesmo a mencionar em seus pareceres algumas das

irregularidades, no entanto, atestaram a legalidade do ato, sem indicar suas

evidentes irregularidades (omissão em benefício do particular - IBEG).

Assim, conclui-se que os mesmos concordaram e anuíram dolosamente

com as irregularidades existentes no procedimento ou, ao menos, agiram com

manifesta negligência na condução de suas atividades, porquanto formularam

parecer endossando as irregularidades existentes na contratação direta.

II.2.5 - DA PROVA DO DESVIO DE FINALIDADE:

Produzir prova que demonstre cabalmente o desvio de finalidade é

atividade minuciosa e de difícil execução, em virtude do invariável esforço dos

envolvidos em mascarar as ilegalidades.

Leciona a doutrina que a prova do desvio de finalidade na modalidade fim

alheio ao interesse público é questão tormentosa. Por revestir-se o ato de todas as

formalidades exigidas, sendo aparentemente perfeito, a prova versa sobre o que


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está oculto, qual seja, o móvel que impeliu para a prática do ato. Tal prova é de

dificílima obtenção. Daí a tendência de admitir-se a prova indireta, por intermédio de

indícios, de atitudes que denotam o vício na finalidade.

Celso Antônio Bandeira de Melo ensina, em síntese, que

“para detectar o desvio do poder estranho a qualquer interesse

público, cumpre analisar todo o conjunto de circunstâncias que

envolve o ato, verificando-se, assim, se a discricionariedade

alegável foi bem usada ou se correspondeu apenas a um

pretexto para violar o fim legal e saciar objetivos pessoais.”

Nesse passo, evidencia-se que o desvio de poder nunca é confessado,

somente se identifica por meio de um feixe de indícios convergentes, dado que é um

ilícito caracterizado pelo disfarce, pelo embuste, pela aparência de legalidade, para

encobrir um propósito de atingir um fim contrário ao direito, exigindo-se um especial

cuidado por parte do judiciário. Daí, vale insistir, a essencialidade de se examinar a

adequação do ato praticado ao fim a que ele se destina.

Conclui-se, assim, que o desvio de poder não se revela de imediato nem

aos olhos do especialista porque é defeito sutil, cujos sintomas ocultos são captáveis

apenas pela análise dos indícios indiretos, suscetíveis de interpretação, tal como o

cuidado do administrador em disfarçá-lo sob o manto inatacável da legalidade.

Não restam dúvidas que, ante a complexidade da produção de provas

sobre o desvio de finalidade, o reconhecimento do mesmo deve se dar através de

um processo dedutivo-indutivo lógico que parta dos elementos conhecidos nos

autos, de seu conteúdo probatório.

Assim, a conclusão pelo desvio de finalidade só pode se dar pelo contexto

fático-probatório dos autos, sendo impossível a ela se chegar por via diversa,

carecendo, portanto, de uma análise minuciosa das circunstâncias dos fatos.


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Nesse diapasão, segue jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CARTA-

CONVITE. MODALIDADE DE LICITAÇÃO INADEQUADA.

LICITANTE VENCEDORA. QUADRO SOCIETÁRIO. FILHA DO

PREFEITO. VIOLAÇÃO AO ART. 11 DA LEI N. 8.429/92.

CARACTERIZAÇÃO. PREJUÍZO AO ERÁRIO. DESNECESSIDADE.

1. Trata-se de ação civil pública por ato de improbidade

administrativa ajuizada em face de ex-Prefeito e de sociedades

empresárias (postos de gasolina) em razão da contratação

alegadamente ilegal dos referidos postos pela Municipalidade. (…) 7.

Não há como afastar a conclusão da origem no sentido de que,

isoladamente, o simples fato de a filha do Prefeito compor o quadro

societário de uma das empresas vencedora da licitação não constitui

ato de improbidade administrativa. 8. Ocorre que, na hipótese dos

autos, este não é um dado isolado. Ao contrário, a perícia - conforme

consignado no próprio acórdão recorrido - deixou consignado que a

modalidade de licitação escolhida (carta-convite) era inadequada

para promover a contratação pretendida, em razão do valor do

objeto licitado. (…) 9. Daí porque o que se tem, no caso concreto,

não é a formulação, pelo Parquet estadual, de uma proposta de

condenação por improbidade administrativa com fundamento único e

exclusivo na relação de parentesco entre o contratante e o quadro

societário da empresa contratada. 10. No esforço de desenhar o

elemento subjetivo da conduta, os aplicadores da Lei n. 8.429/92

podem e devem guardar atenção às circunstâncias objetivas do caso

concreto, porque, sem qualquer sombra de dúvida, elas podem levar

à caracterização do dolo, da má-fé. 11. Na verdade, na hipótese em

exame - lembre-se: já se adotando a melhor versão dos fatos

para os recorridos -, o que se observa são vários elementos

que, soltos, de per si, não configurariam em tese improbidade

administrativa, mas que, somados, formam um panorama

configurador de desconsideração do princípio da legalidade e


Fone: 3209-691125


da moralidade administrativa, atraindo a incidência do art. 11 da

Lei n. 8.429/92.12. O fato de a filha do Prefeito compor uma

sociedade contratada com base em licitação inadequada, por

vícios na escolha de modalidade, são circunstâncias objetivas

(declaradas no acórdão recorrido) que induzem à configuração

do elemento subjetivo doloso, bastante para, junto com os

outros elementos exigidos pelo art. 11 da LIA, atrair-lhe a

incidência.13. Pontue-se, antes de finalizar, que a prova do móvel

do agente pode se tornar impossível se se impuser que o dolo seja

demonstrado de forma inafastável, extreme de dúvidas. Pelas

limitações de tempo e de procedimento mesmo, inerentes ao

Direito Processual, não é factível exigir do Ministério Público e

da Magistratura uma demonstração cabal, definitiva, mais-que-

contundente de dolo, porque isto seria impor ao Processo Civil

algo que ele não pode alcançar: a verdade real. 14. Recurso

especial provido.” (STJ; REsp 1245765 / MGRel. MAURO

CAMPBELL MARQUES, j. 28/06/2011, p. DJe 03/08/2011). Sem

destaque no original.

Evidencia-se, pois, ante a ampla gama de indícios já apontados, a

conclusão do desvio de finalidade com fins de beneficiar o apelante (IBEG).

II.2.6 – DA NATUREZA JURÍDICA DA TAXA DE INSCRIÇÃO EM CONCURSO

PÚBLICO COMO VERBA PÚBLICA:

Consta dos autos a comprovação material de que a arrecadação do valor

das inscrições foi transferida aos cofres do instituto contratado para organização do

certame.

A taxa de inscrição, na visão de Diógenes Gasparini2, possui natureza

tributária, caracterizando-se como taxa de serviço, para a Administração Direta,

Autárquica e Fundacional. Em consequência, deverá estar prevista na legislação2 Gasparini, Diógenes. Concurso Público - Imposição Constitucional e Operacionalização. In: Concurso Público e Constituição. Belo

Horizonte: Fórum, 2005. p.69.


Fone: 3209-691126


tributária. Em contrapartida, quando o valor da inscrição é cobrado pelas entidades

paraestatais – sociedade de economia mista ou empresa pública – possui natureza

de preço.

Jorge Ulisses Jacoby Fernandes manifesta-se pela natureza não-tributária

da taxa de inscrição, porém acrescenta que “não deixa de ter natureza de recurso

público devendo integrar os haveres do Estado”3.

Nesse diapasão, não resta dúvida que a taxa cobrada na inscrição do

concurso tem natureza de receita própria do ente contratante. Considerada receita

pública, deverá obedecer ao regime das despesas e receitas instituído pela Lei

Federal n° 4.320/64, devendo ingressar e sair dos cofres públicos obedecendo as

regras estabelecidas pelo referido diploma4.

Tanto a doutrina5 como a jurisprudência do Tribunal de Contas da União6

vem criticando os contratos de riscos que entidades interessadas no concurso

firmam com empresas, estabelecendo como remuneração das mesmas os valores

arrecadados na inscrição. Com efeito, as taxas de inscrição são depositadas em

uma conta bancária própria da empresa contratada. Tal procedimento não encontra

respaldo legal, violando as regras previstas na Lei Federal antes referida.

Os valores correspondentes às taxas de inscrição em concursos públicos

devem ser recolhidos ao Banco do Brasil S. A., à conta do Tesouro Municipal por

meio de documento próprio, de acordo com a sistemática de arrecadação de

receitas federais previstas no Decreto-lei n° 1.755, de 31/12/79, a integrar as

tomadas ou prestações de contas dos responsáveis ou dirigentes de órgãos da

Administração Municipal, para exame e julgamento pelo Tribunal de Contas dos

3 Fernandes, Jorge Ulisses Jacoby. Os Tribunais de Contas e o Controle Sobre as Admissões no Serviço Público.In Revista do Tribunal deContas do Estado de Minas Gerais. Edição 2002. n° 02.

4 Gasparini, Diógenes. Concurso Público - Imposição Constitucional e Operacionalização. In: Concurso Público e Constituição. BeloHorizonte: Fórum, 2005. p.69.

5 Gasparini, Diógenes. Concurso Público - Imposição Constitucional e Operacionalização. In: Concurso Público e Constituição. BeloHorizonte: Fórum, 2005. p.69.

6 Decisão n° 683/97.


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Municípios.

Logo, entende-se que a transferência da taxa realizada ao instituto

apelante caracteriza verdadeira transferência de verba pública ao particular, como

espécie remuneratória pelos serviços prestados, o que se deu no patamar de R$

1.880.000,00 (um milhão e oitocentos e oitenta mil reais).

Levando-se em consideração que o Município já havia pago no início do

contrato o valor de R$ 800.000,00 (oitocentos mil reais) ao IBEG, os quais foram

suficientes para a aplicação das provas, evidencia-se que os valores repassados

eram verbas públicas e caracterizaram verdadeiro dano ao erário, haja vista que os

serviços já haviam sido integralmente pagos.

Nesse sentido:

“ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. LICITAÇAO DE

SERVIÇO DE ORGANIZAÇAO DE CONCURSO PÚBLICO.

DISPENSA. VALOR DO CONTRATO QUE ENGLOBA VALOR

PAGO PELA ADMINISTRAÇAO PÚBLICA E O PRODUTO DA

ARRECADAÇAO DE TAXAS DE INSCRIÇAO DO CONCURSO. A

TAXA DE INSCRIÇAO É RECEITA PÚBLICA, POIS VISA COBRIR

DESPESA PÚBLICA, DEVENDO SER COMPUTADA NO VALOR

DO CONTRATO. VALOR TOTAL QUE SUPERA O LIMITE DE

DISPENSA. VIOLAÇAO DO ART. 24, II, DA LEI N.º 8.666/93.

NULIDADE DA CONTRATAÇAO E DO CONCURSO REALIZADO.

VIOLAÇAO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ISONOMIA,

IMPESSOALIDADE, MORALIDADE, EFICIÊNCIA E LEGALIDADE.

AUSÊNCIA DE MOTIVAÇAO DO ATO DE DISPENSA DA

LICITAÇAO. NULIDADE. RECURSOS DESPROVIDOS. I.A Lei de

Licitações é peremptória ao definir o critério de dispensa do

certame licitatório, estabelecendo, objetivamente, que o valor

total do contrato de serviços não poderá ultrapassar 10% do

limite da modalidade convite, ou seja, R$ 8.000,00 (oito mil


Fone: 3209-691128


reais). Não importa, portanto, se os recursos financeiros saem

dos cofres públicos ou são custeados diretamente por

particulares sob a forma de taxa de inscrição de concurso; a Lei

de Licitações não fez essa distinção, sendo regra de

hermenêutica que onde a lei não distingue, não pode o

intérprete distinguir. II.De qualquer forma, ainda que assim não

fosse, o produto da arrecadação das taxas de inscrição é receita

pública, pois visa financiar uma despesa pública, qual seja, a

realização do concurso público, motivo pelo qual deve ser

computado no valor do contrato, já que é auferido diretamente

pela empresa contratada. III.Assim, o contrato em questão não

retrata hipótese legal de dispensa de licitação, até porque o

valor total do contrato, levando-se em consideração a

arrecadação das taxas de inscrição, ultrapassou a quantia de R$

20.000,00 (vinte mil reais), conforme está incontroverso nos

autos. Induvidosa, portanto, a nulidade do contrato, que também

se justifica pela violação dos princípios constitucionais da

impessoalidade, da isonomia e da eficiência, pre IV.A licitação

não visa proteger apenas os recursos públicos; objetiva,

também, resguardar a melhor qualidade de prestação de

serviço, em cumprimento ao princípio da eficiência da

Administração Pública. Eis o motivo pelo qual pouco importa

que parte do valor do contrato não tenha saído diretamente dos

cofres públicos, tendo sido custeado pelo produto da

arrecadação das taxas de inscrição, sendo irrelevante a

discussão em torno da natureza pública ou privada dessa verba;

ao estabelecer um limite máximo de dispensa de licitação, o

legislador quis justamente resguardar que, além desse limite,

necessariamente haja a competição entre os interessados na

contratação, com a finalidade precípua de prestar o melhor

serviço possível, atendendo, assim, ao interesse público.

V.Assim, a forma de pagamento adotada pela 1.ª Apelante

constitui uma tentativa de burla à Lei de Licitações, a qual, se

aceita como maneira de obter a dispensa de licitação, abrirá um


Fone: 3209-691129


grave precedente que permitirá a violação dos já citados

princípios constitucionais, além do princípio constitucional da

moralidade, na medida em que permitiria que receitas públicas

que poderiam ser arrecadadas pelos entes públicos e utilizadas

de maneira mais racional, sejam transferidas diretamente a

empresas privadas, sem haver sequer controle dos valores

repassados; ou ainda, admitir-se-ia a contratação de qualquer

empresa sem licitação, entregando-lhe todo o produto de

arrecadação de taxas de inscrição, sem qualquer estimativa

prévia de seu valor e sem controle de seu repasse, ensejando o

seu enriquecimento ilícito, circunstância que ainda poderia fazer

com que as empresas escolhidas se submetessem ao alvedrio

de administradores mal-intencionados. VI.O ato de dispensa em

razão do valor não é vinculado, pois o ente público pode licitar a

contratação do serviço em questão, apenas não está obrigado a

tanto. Sendo ato discricionário, deveria a 1.ª Apelante ter

apontado os motivos de conveniência e oportunidade que a

fizeram dispensar o certame licitatório e escolher a 2.ª Apelante,

permitindo, assim, maior controle da sociedade sobre a

destinação do dinheiro público e sobre a qualidade do serviço

prestado. VII.Recursos desprovidos.(TJ-ES - AC: 1030017337 ES

001030017337, Relator: CATHARINA MARIA NOVAES

BARCELLOS, Data de Julgamento: 03/07/2007, QUARTA

CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/08/2007)

Nesse diapasão, mostra-se acertada a r. sentença ao estabelecer a

restituição ao erário de valor equivalente ao auferido pelo IBEG com o total da

captação das taxas de inscrição.

II.2.7 – DO DANO AO ERÁRIO:


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O art. 10 da lei de improbidade administrativa trata da modalidade dos

atos ímprobos, dolosos ou culposos, que provocam prejuízo ao erário, ensejando,

como consequência, enriquecimento ilícito de terceiros.

É tema pacífico na doutrina pátria que:

“a conduta comissiva ou omissiva pode ser dolosa ou culposa, neste

caso decorrente de imprudência (consistente na prática do ato de

forma imoderada), negligencia (quando há omissão na prática de

ato), ou imperícia (consistente na falta de habilidade) do agente

público. Quando a conduta é dolosa, o agente público visa o

enriquecimento ilícito do terceiro com prejuízo ao erário, ao contrário

da conduta culposa, em que o resultado prejudicial à administração

pública não é desejado, embora previsível”7

No caso em tela, há farta documentação que comprova o dano ao erário.

A contratação irregular do apelante se deu em evidente fraude ao processo

licitatório, o que ocasionou prejuízo ao erário na proporção do enriquecimento ilícito

auferido.

De outro lado, os outros requeridos concorreram, ou no mínimo

facilitaram, para que o IBEG se locupletasse de verbas públicas celebrando

contrato ilegal.

É importante lembrar o que dispõe o art. 10, caput e inciso VIII, da lei

8429/92:

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa

lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa,

que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento

ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art.

1º desta lei, e notadamente: (…) VIII - frustrar a licitude de processo7 Marques; Sílvio Antônio Improbidade Administrativa. 2010. Ed. Saraiva, p. 85.


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licitatório ou dispensá-lo indevidamente; (...)”.

Desta feita, vemos que o dinheiro público estava sendo empregado para

favorecer particulares, em finalidades que apenas dizem respeito ao interesse dos

envolvidos.

Do eminente publicista Ruy Cirne Lima se extrai a lição segundo a qual:

"Opõe-se a noção de administração à de propriedade nisto que, sob

administração, o bem se não entende vinculado à vontade ou

personalidade do administrador, porém à finalidade impessoal a que

essa vontade deve servir" ("in" "Princípios de Direito Administrativo",

Ed. RT, São Paulo, 1982, p. 20).

Por outro lado, mesmo que se entenda não haver dolo na conduta dos

requeridos, totalmente cabível a aplicação do art. 10, VIII, da lei 8.429/92, uma vez

que este, pela própria redação legal, dar-se-á também na modalidade culposa.

Tem-se que o só descumprimento das regras licitatórias já gera o ato de

improbidade administrativa:

“Descumpridos os princípios e regras específicas de modo a

comprometer a finalidade do procedimento licitatório, ter-se-á a

frustração deste, com a consequente configuração da

improbidade.”8

O dano ao erário público, nesta hipótese, é presumido:

“A lesividade está ínsita na conduta do agente, sendo

despicienda a ocorrência de prejuízo patrimonial imediato.

Consoante o art. 49 da Lei nº 8.666/93, identificada a ilegalidade,

8 GARCIA, Émerson et Alves, Rogério Pacheco. “Improbidade Administrativa”. 3ª ed., Rio de Janeiro: Lúmem Júris, 2006, p. 352.


Fone: 3209-691132


bem como a violação aos princípios estatuídos no art. 3º, a

autoridade administrativa competente tem o dever de anular a

licitação, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante

pronunciamento escrito e devidamente fundamentado.”9

O Supremo Tribunal Federal posicionou-se reiteradas vezes no mesmo

sentido:

“AÇÃO POPULAR - PROCEDÊNCIA - PRESSUPOSTOS. Na

maioria das vezes, a lesividade ao erário público decorre da

própria ilegalidade do ato praticado. Assim o e quando dá-se a

contratação, por município, de serviços que poderiam ser

prestados por servidores, sem a feitura de licitação e sem que o

ato administrativo tenha sido precedido da necessária

justificativa.”10

Nesse diapasão evidente o dano ao erário e por consequente a

configuração de improbidade administrativa.

II.2.8 – DA COMPROVAÇÃO DO DOLO POR TODOS AGENTES PÚBLICOS EM

BENEFICIAR EMPRESA PARTICULAR – IBEG:

A certa margem de liberdade (poder discricionário) não é e nunca foi uma

“licença ou liberdade” para o Administrador decidir contra legem, ainda mais

havendo enorme e indevida vantagem econômica em favor da empresa contratada –

IBEG, a qual, além de não ter idoneidade histórica para gerir o concurso público, não

promoveu uma justa e legal contraprestação ao Município – pois existiram provas de

fraude na condução do concurso.

O dolo de todos agentes públicos requeridos e dos particulares restou

comprovado.

9 op. cit., p. 352.10 RE 160381/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 29.03.1994, DJ 12.08.1994, votação unânime.


Fone: 3209-691133


Os particulares (IBEG e Silvana) receberam enorme vantagem

econômica, em prejuízo coletivo (o valor exorbitante do contrato – por meio de

cláusula abusiva – prejudicial ao Município - e sua má-execução; falta de licitação;

direcionamento contratual; provas de fraudes, etc.).

Por outro lado, os agentes públicos praticaram condutas dolosas de

beneficiar tais particulares (nexo causal), através de decisões e atos administrativos

contrários a Lei e aos princípios da Lei Licitatória.

Tais ações/omissões (de não impedirem os prejuízos ao erário, mesmo

cientificados previamente pelo Procurador-Geral do Município – responsável pelo

órgão que defende e representa a administração) quanto à necessidade legal de

proceder ao devido processo licitatório, ensejaram prejuízos ao patrimônio e aos

princípios administrativos.

O dolo também está bem descrito sob outro prisma. Tinham os agentes

públicos (Prefeito, Secretário e Superintendente de Licitação) o dever de prevenir e

impedir a contratação de empresa particular, IBEG, sem o devido processo

licitatório.

Deveriam, quando comunicados oficialmente da ilegalidade pelo

Procurador-Geral do Município, ter chamado o procedimento de contratação à

ordem (saneamento procedimental – poder de autotutela), no sentido de declarar

nulos todos os atos benéficos à empresa IBEG, determinando a realização da

devida licitação, com a convocação dos demais interessados, nos termos legais, isto

é, edital, habilitação, etc. (possíveis interessados licitantes: UFG, UCG, UEG, CESP,

e tantas outras instituições que poderiam ter conduzido o concurso contratado, com

preços mais acessíveis e menores.

Não se pode ainda descartar que o dolo também ficou evidenciado


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quando se determinou que os autos (de procedimento de contratação) fossem

remetidos a outro órgão – exatamente para Assessoria Jurídica Comissionada –

cargo de confiança, quando os autos do procedimento deveriam ser analisados

apenas pelos Procuradores Municipais Concursados.

Esta estratégia ou subterfúgio de encaminhar os autos para Advogado

Contratado Comissionado (DR. Rodrigo) lançar parecer em benefício do IBEG, em

detrimento do parecer oficial da Procuradoria-Geral do Município (órgão legitimado),

demonstra a intenção dolosa de beneficiar a empresa IBEG e Silvana, a qualquer

custo.

E isto é de fácil constatação, pois o Procurador-Geral do Município não

iria lançar um outro parecer jurídico, a mando do Prefeito ou do Secretário de

Educação, contrariando sua própria manifestação (anterior – que manifestou pela

necessidade de licitação), para beneficiar uma empresa particular (IBEG).

Seria uma enorme contradição o Procurador-Geral Municipal (Dr. Tarcísio)

exigir licitação (em 1º momento) e depois refluir e dizer (em 2º momento, a mando

do Prefeito) que não haveria mais necessidade para licitação. Daí a determinação de

outro parecer (subterfúgio) elaborado por Advogado Comissionado, para dar

aparência de legalidade à contratação direta do IBEG.

Escancarada pois, a intenção dolosa de beneficiar empresa privada

específica, a saber, o IBEG, a qualquer custo.

II.2.9 – DAS DEMAIS IRREGULARIDADES:

Várias condutas ilegais comprovadas no Inquérito Civil e no curso da

presente ação, caracterizam a prática de atos de improbidade administrativa pelos

requeridos, podendo serem pontuadas as seguintes:


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I) contratação ilegal e sem prévio procedimento licitatório, do

IBEG, patrocinada pelo Secretário de Educação sem qualquer

justificativa de interesse público (desvio de poder e de

finalidade);

II) inidoneidade e falta de capacidade técnica da Instituição

para realizar o certame de acordo com o edital;

III) enriquecimento ilícito do IBEG e de sua Presidente,

considerando o alto valor recebido pelos serviços e o uso

indevido de repartição e servidores públicos para realizarem

tarefas que caberiam à contratada;

IV) ingerência do contratante no resultado do certame, violando

a impessoalidade, moralidade e eficiência (reunião do

Secretário Municipal de Educação no sentido de aprovar 02

candidatos, depois da divulgação da lista de aprovados,

conforme depoimento de testemunha ocular);

V) ligação de membros da comissão especial de concurso com

cursinhos preparatórios (o que é imoral); descumprimento de

normas do edital (inclusive indícios fortíssimos de que a Banca

do IBEG não corrigiu as provas, mas sim Professores de

Aparecida de Goiânia);

VI) favorecimento de aprovados em piores colocações em

detrimento daqueles que alcançaram as primeiras colocações e

muitos outros descumprimentos editalícios, tudo confirmando a

desigualdade no tratamento entre os candidatos, o que

comprometeu o objetivo do concurso público de selecionar

candidatos conforme a eficiência e capacidade profissional.

Nesse diapasão, ante todo o exposto em conjunto com o conteúdo

probatório dos autos evidencia-se que a r. sentença vergastada pelo apelante

mostra-se intocável, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos.


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III – DO PREQUESTIONAMENTO:

III.1 – DA NEGAÇÃO DE VIGÊNCIA À LEI FEDERAL:

Cumpre ressaltar que caso seja a r. decisão reformada estará o Egrégio

Tribunal de Justiça negando vigência ao art. 9, “caput”, art. 10, incisos VIII, XII e XIV, e art.

11, incisos I e II, da Lei 8.429/92 que assim dispõem:

"Art. 9° - Constitui ato de improbidade administrativa

importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de

vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo,

mandato, função, emprego ou atividade nas entidades

mencionadas no art. 1° desta lei, (...)”.

“Art. 10 - Constitui ato de improbidade administrativa que causa

lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou

culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação,

malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das

entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: (...)VIII -

frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo

indevidamente;(...) XII - permitir, facilitar ou concorrer para

que terceiro se enriqueça ilicitamente; (…) XIV – celebrar

contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a

prestação de serviços públicos por meio da gestão

associada sem observar as formalidades previstas na lei;

(...)”

“Art. 11 - Constitui ato de improbidade administrativa que

atenta contra os princípios da administração pública qualquer

ação ou omissão que viole os deveres de honestidade,

imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e

notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou

regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de

competência; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente,

ato de ofício;(...)".

Conforme se vê, o enriquecimento ilícito auferido pelo IBEG e por Silvana,


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configura, nos termos do art. 9º, improbidade administrativa.

O referido dispositivo é claro ao estabelecer que concorrer ou facilitar o

enriquecimento ilícito de terceiros configura improbidade administrativa, conduta esta

praticada pelo apelante e pelos outros réus da presente ação, ao entabularem o contrato

por dispensa de licitação e o executarem de maneira irregular.

De igual modo, restou provada a indevida dispensa de licitação para

contratação do IBEG sem a observância das formalidades previstas em lei, o que impõe a

aplicação das penas da LIA ao apelante, que ainda causou dano ao erário.

As ações do apelante e demais réus violaram diversos princípios da

Administração Pública, como os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e

lealdade às instituições, razão pela qual também resta configurada a improbidade

administrativa.

O apelante praticou, ainda, ato visando fim proibido em lei o que implica

em improbidade.

Por esta lógica, caso não entenda configurada a improbidade administrativa no

presente caso em face aos itens citados, o r. Acórdão a ser proferido contrariará os citados

arts. da Lei de Improbidade Administrativa.

Dessa feita fica desde já prequestionada a matéria nos termos do art. 105, III,

"a", da Constituição Federal.

III.3 – DO PREQUESTIONAMENTO CONSTITUCIONAL:

Conforme amplamente debatido, o r. Acórdão, caso absolva o apelante, violará


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os Princípios Constitucionais do art. 37, § 4º, haja vista a necessidade de serem

aplicadas as sanções cabíveis às condutas ímprobas praticadas.

Nesse compasso, caso haja alteração da sentença, restará contrariado

dispositivo da Constituição Federal, ficando prequestionada a matéria constitucional

atinente ao caso, nos termos do art. 102, III, “a” da Carta Maior.

IV – DISPOSITIVO:

Ante o exposto, aguarda o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS,

após a oitiva da Ilustre Procuradoria de Justiça, o conhecimento e, no mérito, o improvimento

da apelação interposta pelo Instituto Brasileiro de Educação e Gestão – IBEG - para que a

sentença proferida seja mantida nos termos supra. Assim julgando, Vossas Excelências estarão

mais uma vez, e como sempre, fazendo a verdadeira justiça!

Outrossim, para fins de prequestionamento, requer seja a matéria exposta tratada

por esta Egrégia Corte de forma explícita e fundamentada.

Aparecida de Goiânia, 20 de novembro de 2014.

GABRIELA REZENDE SILVA

Promotora de Justiça substituta


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18ª Promotoria de Justiça de Aparecida de Goiânia - GO · 2014-12-12 · ao recurso de Apelação interposto contra a decisão de fls. 2294/2312, requerendo que sejam recebidas