I______ / ERLR - Monog 21 Setembro 2005

APRESENTAÇÃO GOBAL da SÉRIE de MONOGRAFIAS

Antes de mais, subsiste o imperativo ético de informar o leitor sobre a natureza do

texto para cuja leitura é convidado, a sua génese, a sua ambição, as suas

vulnerabilidades, os seus limites e os seus propósitos de sugerir novos estudos.

Para isso é preciso começar por sublinhar que esta série de monografias deve-

-se a uma dupla decisão do Professor Doutor Luis Valadares Tavares,

enquanto Presidente do Instituto Nacional de Administração.

A primeira decisão consistiu em realizar em 2004, pela primeira vez em

Portugal, um curso de nível universitário sobre POLÍTICA de

CONCORRÊNCIA na UNIÃO EUROPEIA e em PORTUGAL, com uma duração

superior a 100 horas e com avaliação individual, mediante a prestação de

provas individuais por parte de cada participante. Conferia-se, assim, um conteúdo

específico a um conceito também inovador no INA, os designados DIPLOMAS

de ESPECIALIZAÇÃO.

Em 2005 realizou-se a 2ª edição deste curso, exactamente com as mesmas

características.

A segunda decisão traduziu-se no convite para publicar, as lições que serviram

de base aquele curso, sob a forma de uma série de monografias centradas nos

grandes TEMAS que constituem, no nosso tempo, a contemporaneidade da

POLÍTICA de CONCORRÊNCIA, na UNIÃO EUROPEIA, e, em PORTUGAL.

Ao responder positivamente a estes honrosos e indeclináveis convites, justifica-se

que, sejam ponderados, na sua singeleza, os factos relativos a estes cursos:

a) As condições de acesso consistiam na posse de uma licenciatura.

II______ / ERLR - Monog 21 Setembro 2005

Ambas as edições decorreram de Março a Julho, com cerca de quatro

dezenas de participantes, com prevalência de advogados, e de juristas, mas

incluindo também economistas, licenciados em gestão, e, em relações

internacionais.

b) Os participantes que concluiram o curso ficam habilitados com novas

competências, de elevada densidade de conhecimento, conferindo assim

um conteúdo relevante a este DIPLOMA de ESPECIALIZAÇÃO em POLÍTICA

de CONCORRÊNCIA, do INA.

Dentro das boas regras de avaliação da Política de Concorrência, que, para si

mesmo, reclama a qualificação de EFICIENTE, perguntar-se-á se o curso contribuíu

para o aumento do BEM ESTAR GLOBAL da SOCIEDADE PORTUGUESA?

Sendo manifesto que só se poderá dar uma resposta qualitativa e indicativa, há

que reconhecer que estes cursos promoveram, de facto, a mobilidade profissional

destas dezenas de diplomados que passaram a ser pioneiros de competências

de elevada especialização em domínios científicos de que a sociedade

portuguesa carece.

Por outro lado, importa também ponderar outros aspesctos.

Realizar um Curso com estas características, sem qualquer precedente histórico,

num ano (2004) onde se registaram as maiores clivagens nos conteúdos

científicos desta disciplina nas suas principais vertentes, ou seja, anti-trust,

controlo de operações de concentração, serviços de interesse económico geral e

auxílios de Estado (com a entrada em vigor de vários regulamentos comunitários

portadores de grandes rupturas com a tradição de há mais de 40 anos) e, sobre as

quais não existiam ainda, nem doutrina sedimentada, nem manuais

III______ / ERLR - Monog 21 Setembro 2005

globais de texto sistematizado, em qualquer lingua, foi um acto de alguma

coragem.

Para isto contribuiu também o facto de a novíssima legislação portuguesa

sobre concorrência que foi publicada em 2003, não ter sido objecto de um

estudo científico, de análise crítica, sistémica e comparada, que pudesse servir de

base às aulas.

Por isso, o curso foi organizado em lições modulares, em que os materiais

utilizados eram frequentemente textos acabados de ser publicados no Jornal Oficial

das Comunidades Europeias, ou artigos pontuais sobre alguns pontos da política

comunitária e/ou nacional.

Por tudo isto, o curso ficou muito a dever ao envolvimento empenhado e crítico dos

participantes que se afoitaram, eles próprios, na exploração das questões

suscitadas, e a quem presto público agradecimento.

Em conformidade com a estrutura do curso, a série de monografias cuja

publicação agora se inicia, congrega, sobretudo, os registos de aulas – escritos

em estilo telegráfico – versando os temas mais prementes da Política de

Concorrência na União Europeia e em Portugal, acrescidos de perspectivas de

actualização que conferem um conteúdo real de contemporaneidade aos

referidos TEMAS.

Frequentemente estes registos parecem algo quânticos, no sentido de elencarem

pontos aparentemente soltos, sem uma ligação estrita explicitada, incentivando a

pesquisa autónoma de cada um.

Assim, é compreensível que os textos das monografias incluam uma extensa

profusão de Quadros e de Caixas. Os primeiros são sinopses de pontos essenciais

IV______ / ERLR - Monog 21 Setembro 2005

que é indispensável endogenizar, ou excertos de documentos originais e/ou de

referência, enquanto as segundas incluem registos de autores diversos, às vezes

sobre temas sem ligação aparente com o texto, mas que servem o propósito de

fomentar o confronto de ideias e sobretudo o de estimular o exercício do espírito

crítico, e, de investigação própria.

Uns e outros visam motivar o leitor para o confronto com as abordagens possiveis,

para a partir daí, ir formando as suas próprias opiniões.

Pretende-se assim, também, suprir a dificuldade provocada pela existência de uma

extensíssima bibliografia das disciplinas de base, sobretudo em línguas

estrangeiras, sobre as quais se ergue a política contemporânea de

concorrência, o que só por si, é uma barreira à entrada para qualquer leitor que

se pretenda iniciar nestas questões.

Para facilitar o estudo e a compreensão destas questões, parece útil apresentar,

desde já, o PLANO GLOBAL desta SÉRIE de MONOGRAFIAS, que, no fundo

podem ser vistas como grandes capítulos de um único livro:

PRIMEIRA

ELEMENTOS ESSENCIAIS da POLÍTICA de CONCORRÊNCIA

SEGUNDA

POLÍTICA COMUNITÁRIA de CONCORRÊNCIA – GÉNESE e MATURIDADE

TERCEIRA

POLÍTICA de CONCORRÊNCIA em PORTUGAL – GÉNESE e MATURIDADE

QUARTA

A CONTEMPORANEIDADE da POLÍTICA de CONCORRÊNCIA na UE e, em

PORTUGAL

QUINTA

ESTRATÉGIAS COOPERATIVAS e/ou COLUSIVAS entre EMPRESAS

SEXTA

V______ / ERLR - Monog 21 Setembro 2005

EXPLORAÇÕES ABUSIVAS de POSIÇÕES DOMINANTES (SINGULARES e

COLECTIVAS)

SÉTIMA

CONCENTRAÇÕES, FUSÕES e EMPRESAS COMUNS

OITAVA

CONCORRÊNCIA entre ESTADOS. SERVIÇOS de INTERESSE GERAL.

AUXÍLIOS de ESTADO e OUTRAS MEDIDAS

NONA

CONCORRÊNCIA e as GLOBALIZAÇÕES

DÉCIMA

PROSPECTIVA da POLÍTICA de CONCORRÊNCIA

A primeira monografia apresenta também referências indicativas da bibliografia

geral da obra.

Antes de terminar impõe-se referir ainda que os cursos englobaram todos os

temas da contemporaneidade da política de concorrência na UE e, em

Portugal, recorrendo sempre que justificável a um paralelo com os EUA. Esta

comparação, ainda que sumária, é indispensável para uma correcta compreensão

dos temas sub judice na plenitude das suas valências.

O curso foi também enriquecido por três conferências, extra programa, da Mestre

Teresa Moreira, minha colega no Conselho da AdC, sobre o Reg (CE) nº1/2003,

do Engº Pinto Ferreira, meu colega na antiga DGCeP, sobre a História da

Legislação Portuguesa de Concorrência, e do Prof. Doutor Valadares Tavares

sobre a A importância da Política de Concorrência para a economia portuguesa e o

papel do INA. A todos apresento os meus mais vivos agradecimentos.

VI______ / ERLR - Monog 21 Setembro 2005

Sendo a Política de Concorrência, por definição, eminentemente plural, todas

as monografias, assim como todo o curso, são um ponto de partida para estudos

mais avançados, como é timbre dos trabalhos universitários.

Por isso, agradeço todos os contributos criticos que quiserem ter a bondade de

me fazer chegar.

Quero igualmente agradecer a leitura crítica da Prof. Drª Mária da Glória Garcia e

dos Prof. Drs João Azevedo e João Gata que tiveram a amabilidade de corrigir

muitos dos erros e omissões do texto.

Tenho a consciência clara dos limites e das vulnerabilidades de textos como o

presente, agravados pelas condições em que foram escritos, e, pela época em que

tal ocorreu. Todavia, isto não atenua a responsabilidade por todos os erros,

omissões e, insuficiências na focalização para transmitir o essencial, que é

exclusivamente minha, e, bem elevada. A única atenuante reside na certeza de que

o espírito crítico do leitor saberá reduzir os efeitos destas vulnerabilidades.

Como é óbvio nenhuma das observações e/ou dos comentários expressos nesta

monografia compromete, vincula ou responsabiliza a Autoridade da Concorrência,

os seus órgãos e os seus colaboradores. Trata-se, como é manifesto de um texto

estritamente pessoal.

VII______ / ERLR - Monog 21 Setembro 2005

INTRODUÇÃO À PRIMEIRA MONOGRAFIA

Escrever uma Monografia sobre os Elementos Essenciais da Política de

Concorrência em 2005 é um exercício necessariamente abrangente e

confrontado, pelo menos, com dois grandes riscos.

Por um lado, a monografia carece de se desdobrar sobre uma multiplicidade

significativa de temas, alguns deles de clara vanguarda o, que envolve,

manifestamente o risco de não incluir algum assunto. Por outro, confronta-se com

um outro risco, não menos importante decorrente do imperativo de ter de se

confinar ao desenvolvimento introdutório dos assuntos escolhidos.

Assim sendo, o primeiro pedido ao leitor mais exigente e conhecedor destas

questões vai no sentido de apelar à sua compreensão de que, o muito que ficou

por escrever será retomado nas monografias ulteriores.

Fazer este exercício, em Portugal, obriga-nos a uma incontornável ligação à União

Europeia, e, à revolução coperniciana simbolizada no dia 1 de Maio de 2004,

e que abreviadamente, e, na gíria, se designa por MODERNIZAÇÃO das

REGRAS de CONCORRÊNCIA.

Apenas como nota introdutória, para o leitor menos atento, dir-se-á que, nesse dia,

entraram em vigor novos regulamentos comunitários que alteraram radicalmente

as regras processuais de aplicação das normas do Tratado de Roma (1957)

nos domínios do anti-trust e do controlo das operações de concentração, os

primeiros dos quais estavam em vigor há mais de quarenta anos (desde 1962).

Dir-se-á, concomitantemente, que foram alteradas normas substantivas e

adjectivas de grande importância nos domínios do anti-trust, do controlo das

operações de concentração de empresas, e, dos auxílios de Estado.

VIII______ / ERLR - Monog 21 Setembro 2005

Esta monografia pretende ser útil sobretudo à comunidade de estudiosos destas

questões e, em particular, às empresas e aos Governos porque:

a. A competitividade das empresas (e, consequentemente a sua

sobrevivência) depende em larga medida do sucesso das suas estratégias

concorrenciais.

b. Nenhuma empresa consegue criar Valor de uma forma sustentada no

Tempo, e, a partir daí ser útil e atractiva para os seus accionistas, para os

seus colaboradores e para os seus clientes, se não souber compreender

as condicionantes e as oportunidades geradas pelas decisões emanadas

da política de concorrência.

c. Desde o pretérito dia 1 de Maio de 2004 cabe às empresas a

responsabilidade e o direito de avaliarem a conformidade das suas

estratégias concorrenciais com os dois normativos basilares da legislação

anti-trust comunitária, os artigos 81º e 82º do Tratado CE.

d. Também os Governos que naturalmente concebem e aplicam as suas

políticas económicas, podem optimizar a probabilidade de uma elevada

eficiência e eficácia se souberem internalizar na estrutura dessas mesmas

políticas, alguns elementos da Política de Concorrência. Na verdade, os

Governos devem eles próprios escolher políticas promotoras da Concorrência

enquanto Bem Público.

Nunca é demais sublinhar que esta primeira monografia é necessariamente

introdutória, focalizando-se sobretudo nos aspectos essenciais desta política, mas

abrindo, desde logo, pistas que os estudiosos e os especialistas podem vir a

aprofundar.

Se esta primeira monografia constituir um pequeno contributo para a disseminação

da Cultura de Concorrência em Portugal, cumpriu objectivamente o seu principal

propósito.

IX______ / ERLR - Monog 21 Setembro 2005

INDICE

APRESENTAÇÃO GLOBAL da SÉRIE de MONOGRAFIAS.........................I

INTRODUÇÃO à PRIMEIRA MONOGRAFIA........................................VII

ÍNDICE.............................................................................................IX

I. POLÍTICA de CONCORRÊNCIA… que PARADIGMA?........................ 1

A. UMA “IDÉIA” de EXTENSÃO PLANETÁRIA........................................ 3

1. Uma metodologia e uma matriz de decisões................................ 5

1. Que filosofia de trabalho ?.............................................................. 7

2. Que conteúdos e que qualificação jurídica ?..................................... 22

3. A Política Comunitária de Concorrência ?.......................................... 44

4. Uma constelação de Redes Internacionais de Política de

Concorrência ...................................................................................... 54

2. Economias mistas de mercado em sociedades diversificadas,

e, ambas com densas ramificações internacionais...................... 67

1. Globalização, elementos para uma teoria de ................................... 68

2. Múltiplos Estados em reconfiguração............................................... 77

B. UMA POLÍTICA que se AUTO TRANSCENDE...................................... 87

1. Que conceito de Política de Concorrência.?.................................. 88

2. Os fundamentos ........................................................................... 94

1. A base científica ............................................................................ 95

2. Como funcionam os mercados ?........................................................ 101

3. Que concorrência efectiva ? Praticável .............................................. 106

4. Mercados Relevantes......................................................................... 108

5. Da necessidade de uma Política de Concorrência ................................ 113

6. Fundamentos Jurídicos .................................................................... 117

3. Que destinários? ............................................................................. 132

C. OS DIFERENTES REGIMES de CONCORRÊNCIA.................................. 145

X______ / ERLR - Monog 21 Setembro 2005

1. Regime de Concorrência Perfeita .................................................. 150

1. Pressupostos.................................................................................... 150

2. Conclusões ..................................................................................... 157

2. Regime de Concorrência Real ou Imperfeita................................ 160

- Monopolística ............................................................................ 161

- Oligopólio ................................................................................. 163

- Monopólio ................................................................................ 164

3. Estrutura- Comportamento – Desempenho ............................... 168

- Harvard ................................................................................... 169

- Chicago ................................................................................... 173

- Escolas Europeias ..................................................................... 177

D. CONCORRÊNCIA e COMPETITIVIDADE........................................... 180

1. Que conceito de Competitividade ?............................................. 181

2. Factores determinantes............................................................... 182

E. Que POLÍTICA PÚBLICA ?................................................................. 195

1. Que paradigma ? ............................................................................ 195

2. Política de Concorrência e Políticas de Regulação........................ 203

3. Que praticantes ? Que especialistas de ......................................... 214

Avaliação crítica ..................................................................................... 219

II. O ESSENCIAL da POLÍTICA COMUNITÁRIA................................... 221

A. A FILOSOFIA dos TRATADOS.......................................................... 225

1. O dealbar e o consolidar da CONSTRUÇÃO EUROPEIA.............. 228

1. A fragmentação da Europa .......................................................... 230

2. A Comunidade CECA ................................................................... 231

3. Introdução à Comunidade CEE .................................................... 250

4. A ordem Jurídica Comunitária e da União Europeia ....................... 252

5. Uma Transferência singular de Soberania...................................... 262

XI______ / ERLR - Monog 21 Setembro 2005

2. Estrutura Ontológica da Política de concorrência ...................... 264

1. Elementos basilares..................................................................... 265

2. Domínios Autónomos e de Complemento ..................................... 269

B. O PARADIGMA COMUNITÁRIO de uma CONCORRÊNCIA

NÃO FALSEADA ................................................................................. 283

1. Que vocação ?.............................................................................. 284

2. Que meios jurídicos ?.................................................................. 286

3. Que objectivos ? .......................................................................... 289

4. Que instrumentos ?...................................................................... 296

5. Direito Material de Concorrência ................................................ 300

1. Direito material aplicável às empresas ........................................... 301

1. Condições básicas de aplicação do artigo 81º .......................... 304

- Análise Jurídica ................................................................ 306

- Análise Económica .......................................................... 314

- Perspectivas gerais .................................................. 314

- Grau de concentração .............................................. 318

- Barreiras à entrada ................................................... 318

- Relações cruzadas de propriedade .............................. 319

- Poderes de mercado do lado da procura ....................... 320

2. Condições básicas de aplicação do artigo 82º .......................... 321

- Análise Jurídica ................................................................ 322

- Análise Económica .......................................................... 325

- Perspectivas gerais ................................................... 326

- Critérios de estrutura .................................................. 328

- Critérios de comportamento ....................................... 329

- Critérios centrados nos resultados ............................... 332

- Por uma sintese possível ............................................ 333

3. As restrições de Concorrência ................................................. 339

6. O Direito Processual do Direito Autónomo ................................. 343

1. Direito Processual aplicável às empresas ........................................ 344

XII______ / ERLR - Monog 21 Setembro 2005

2. Os primeiros Regulamentos de aplicação ........................................ 345

7. O controlo judicial ...................................................................... 352

C. OS VECTORES da CLIVAGEM de 2004............................................. 359

1. Uma perspectiva Holística............................................................ 359

2. Análise Geral da Proposta Modernização da aplicação do

Antitrust ........................................................................................ 370

1. O Livro Branco da Comissão Europeia ............................................ 371

2. Os debates e o Acordo Político do Conselho Competitividade ........... 376

3. O novo sistema, em execução quotidiana ................................... 377

1. O novo modelo conceptual ............................................................ 378

2. A validade dos Regulamentos de Isenção por categoria ................... 381

3. O normativo central do novo Regulamento ..................................... 383

4. Aplicação paralela das Legislações Comunitária e Nacional .............. 391

5. Autonomia dos Estados Membros .................................................. 393

6. Jurisdições ................................................................................... 395

7. A restrição sensível da concorrência (Regra De Minimis) .................. 404

8. O efeito directo ........................................................................... 410

9. Problemática da prova ................................................................. 412

10. Gestão das competências paralelas. A rede de cooperação ............ 417

1. As competências da Comissão Europeia .................................. 419

- Enquadramento Geral ..................................................... 419

- Injunções ....................................................................... 420

- Medidas Provisórias ......................................................... 422

- Compromissos ................................................................. 423

- Decisões de inaplicabilidade ............................................. 424

- Cartas de orientação ....................................................... 425

- Poderes de inquérito ...................................................... 425

- Inspecções .................................................................... 428

- Imposição de sanções .................................................... 430

- Prescrições .................................................................... 431

XIII______ / ERLR - Monog 21 Setembro 2005

2. Autoridades Nacionais ............................................................ 432

3. A repartição concreta do expediente .......................................... 437

4. A avaliação possível ................................................................. 440

4. Controlo das operações de concentração de empresas .............. 442

1. Os Tratados e as primeiras aplicações ............................................ 445

2. O Regulamento nº4064/89 ............................................................ 451

3. Uma visão holística da reforma ...................................................... 454

1. Reforma Judicial ..................................................................... 456

2. Reforma Regulamentar ........................................................... 457

4. O novo Regulamento nº 139/2004 .................................................. 458

1. O teste substantivo ................................................................. 459

2. Fundamentos Jurídicos e Políticos ............................................ 461

3. Âmbito material. Dimensão Comunitária ................................... 462

4. Regras processuais. Notificações .............................................. 463

5. Introdução à análise económica ................................................ 466

- mercado relevante .............................................................. 467

- quotas de mercado ............................................................. 473

- dominância oligopolistica ................................................... 474

- barreiras à entrada ............................................................ 474

- idiossincrasia de procura .................................................... 475

- argumento de empresa insolvente ...................................... 476

- ganhos de eficiência .......................................................... 477

5. Auxílios de Estado ......................................................................... 478

1. Que conceito ? ............................................................................. 484

- uma plasticidade “sui generis” ................................................. 486

- uma vantagem económica ....................................................... 488

- a selectividade como critério essencial ....................................... 492

- afectação do comércio entre os E.M.s ....................................... 492

2. Distorções de Concorrência .......................................................... 493

3. Que “rationale” ? ......................................................................... 495

XIV______ / ERLR - Monog 21 Setembro 2005

4. Que matriz jurídica ? .................................................................... 498

- Princípios jurídicos ................................................................... 498

- Avaliação Económica ................................................................ 500

5. Regras substantivas Processuais de Administração da

Política Comunitária ..................................................................... 503

6. Modernização ............................................................................. 507

D. UMA NOVA COMISSÃO PARA UMA NOVA EUROPA ........................ 517

Avaliação crítica .................................................................................... 529

III. POLÍTICA de CONCORRÊNCIA em PORTUGAL................................ 531

A. AS INICIATIVAS da ASSEMBLEIA da REPÚBLICA........................... 534

1. O conteúdo substantivo.................................................................. 536

2. Os antecendentes históricos........................................................... 539

1. A Primeira Geração legislativa......................................................... 543

- Apresentação geral .................................................................. 545

- Controlo prévio ....................................................................... 551

- Credibilidade da Política e os recursos judiciais .......................... 553

- Relações entre os direitos nacional e comunitário ...................... 555

2. A Proximidade da Adesão ............................................................... 558

3. A Segunda Geração legislativa......................................................... 568

4. A intervenção do Tribunal Constitucional ........................................ 579

5. Tribunal do Comércio de Lisboa ...................................................... 599

B. AS DECISÕES CONTEMPORÂNEAS do GOVERNO............................ 604

1. O Decreto Lei nº10/2003, de 18 de Janeiro............................... 604

2. O Decreto Lei nº30/2004, de 6 de Fevereiro............................. 610

C. O PERFIL de ATRIBUIÇÕES, de COMPETÊNCIAS e de PODERES .... 613

D. OBJECTIVOS e a sua CONCRETIZAÇÃO ......................................... 627

1. Os horizontes programáticos...................................................... 629

XV______ / ERLR - Monog 21 Setembro 2005

2. As escolhas estratégicas.............................................................. 633

1. O conhecimento real das geografias concretas ................................ 633

2. O exercício de uma influência cultural ............................................. 634

3. Aplicação estrita das obrigações legais............................................. 635

E. O NOVO REGIME da CONCORRÊNCIA ............................................ 638

1. Âmbito ......................................................................................... 639

2. Quadro Substantivo .................................................................... 643

3. Direito sancionatório ................................................................. 646

4. Recursos judiciais ........................................................................ 651

5. Regras processuais ..................................................................... 654

6. Aplicação ao Estado .................................................................... 664

F. CONTROLO de CONCENTRAÇÕES ................................................... 669

1. Competências orgânicas ............................................................. 673

2. Conceitos ..................................................................................... 673

3. Obrigatoriedade de Notificação Prévia ....................................... 674

4. Teste de dominância ................................................................... 675

5. Interesses Legitimos de um Estado Membro .............................. 678

6. Regras Processuais ..................................................................... 680

7. Procedimento em duas fases ..................................................... 681

G. SINTESE ......................................................................................... 685

Avaliação critica ..................................................................................... 687

Abreviaturas ............................................................................................. 688

Referências Bibliograficas ......................................................................... 690

1______ ERLR – Monog. 21 Setembro 2005

POLÍTICA de CONCORRÊNCIA ... .

que PARADIGMA de

POLÍTICA PÚBLICA ?

“… No Tratado, a concorrência não é considerada como um

fim em si. Mas, é um meio adequado e prático … para

satisfazer os objectivos contidos no nosso Tratado e que

são: uma expansão mais rápida, uma melhor utilização das

forças produtivas e uma integração rápida das nossas

economias.”

(HANS von der GROEBEN, Membro do Comité Spaak,

que redigiu o “draft” do capítulo sobre Regras de

Concorrência, do Tratado de Roma, 1956), e Primeiro

Comissário responsável pela Política de Concorrência, num

discurso perante o Parlamento Europeu, a 19.10.1961)

2______ ERLR – Monog. 21 Setembro 2005

I. POLÍTICA de CONCORRÊNCIA…

que PARADIGMA?

A. UMA “IDEIA” de EXTENSÃO PLANETÁRIA

1. Uma metodologia e uma matriz de decisões

1. Que filosofia de trabalho ?

2. Que conteúdos e que qualificação jurídica ?

3. A Política Comunitária de Concorrência ?

4. Uma constelação de Redes Internacionais de Política de

Concorrência ?

2. Economias mistas de mercado em sociedades diversificadas, e,

ambas com densas ramificações internacionais

1. Globalização, elementos para uma teoria de

2. Múltiplos Estados em reconfiguração ?

B. UMA POLÍTICA que se AUTO TRANSCENDE

1. Que conceito de Política de Concorrência ?

2. Que fundamentos ?

1. A base científica?

2. Como funcionam os mercados?

3. Que concorrência efectiva?

4. Mercados relevantes?

5. A necessidade de uma Política de Concorrência

6. Fundamentos Jurídicos?

3. Que destinatários ?

C. OS DIFERENTES REGIMES de CONCORRÊNCIA

1. Concorrência Perfeita

2. Concorrência Real ou Imperfeita

- Monopolística

- Oligopólio

- Monopólio

3. Estrutura – Comportamento – Desempenho

3______ ERLR – Monog. 21 Setembro 2005

- Harvard

- Chicago

- Escolas Europeias

D. CONCORRÊNCIA e COMPETITIVIDADE

1. Que conceito de Competitividade

2. Factores Determinantes

E. Que POLÍTICA PÚBLICA ?

1. Que paradigma ?

2. Política de Concorrência e Políticas de Regulação

3. Que praticantes ? Que especialistas de ...

A. UMA “IDEIA” de EXTENSÃO PLANETÁRIA

1.001. Quando se fala de POLÍTICA de CONCORRÊNCIA, nos meios relativamente

especializados, encontramos, pelo menos, duas categorias de interlocutores, (i)

uns, preferencialmente formados na tradição americana, (ii) outros, mais

habituados à praxis da União Europeia, (UE). Para os primeiros, trata-se da

política antitrust vocacionada para o universo das empresas, enquanto que, para

os segundos, aquele conceito inclui, também, todo um conjunto de políticas,

cujos destinatários são os próprios Estados Membros da UE, políticas essas que

estão vocacionadas para um grande objectivo específico, em termos da eliminação

de quaisquer tipo de barreiras à mobilidade dos factores de produção, no interior

do mercado comum.

Mas, por paradoxal que possa eventualmente parecer, em qualquer parte do

Mundo onde existam negócios (“business”) com alguma expressividade legal,

existe sempre alguém com opinião sobre estas matérias1.

1 Enquanto que, em 1995, existiam 35 países com legislações anti-trust, em 2003 tinha-se atingido a centena, que hoje está seguramente bem ultrapassada, face ao número de projectos recenseados na literatura internacional especializada.

4______ ERLR – Monog. 21 Setembro 2005

1.002. Mas, para além destas diferenças de PERCEPÇÃO, o ponto essencial que é

importante enfatizar é muito simples:

A POLÍTICA2 de CONCORRÊNCIA, começa, sobretudo por ser uma METODOLOGIA

para a compreensão correcta do fenómeno da CONCORRÊNCIA. Isto exige a

ANÁLISE de ESTRATÉGIAS de EMPRESAS, do funcionamento dos MERCADOS e dos

ESTADOS, identificando os factores que promovem e/ou reduzem o PODER de

MERCADO, o BEM ESTAR GLOBAL, a INOVAÇÃO e o PROGRESSO TÉCNICO e

ECONÓMICO das SOCIEDADES. Empresas e Estados são, em última análise, os

destinatários daquela POLÍTICA, através de METODOLOGIAS que admitem,

contudo, VARIANTES muito diversificadas.

Depois, a POLÍTICA de CONCORRÊNCIA afirma-se como uma matriz de

DECISÕES3 vocacionadas para perseguir uma série de OBJECTIVOS devidamente

hierarquizados, entre os quais assume um lugar de grande destaque, o

imperativo de regular o PODER de MERCADO, a promoção da EFICIÊNCIA dos

MERCADOS, e, no caso da União Europeia (UE), também a promoção da

INTEGRAÇÃO ECONÓMICA e, de uma forma mais geral, o imperativo de

trabalhar para o desenvolvimento da CONSTRUÇÃO EUROPEIA.

1.003. Vemos, pois, que o conceito de partida daquilo que se designa por POLÍTICA de

CONCORRÊNCIA, neste livro, emerge da interacção entre dois elementos:

- uma metodologia de compreensão de tudo quanto se relaciona com o

conhecimento sobre o PODER ECONÓMICO e sobre o funcionamento dos

negócios;

2 Sobre os conceitos de POLÍTICA e de POLITICAS (“policy” and “politics”) ver a produção científica desenvolvida no INSTITUTO SUPERIOR de CIÊNCIAS SOCIAIS E POLÍTICAS (ISCSP), nas FACULDADES de DIREITO de COIMBRA e de LISBOA, públicas e privadas, e, mais recenemente, em algumas Escolas Superiores que promovem a investigação científica centrada no Estado e nas Políticas Públicas, em particular,

MALTEZ, José Adelino, “Sobre a Ciência Política”, ISCSP, 1994 Ver também

CUNHA, Paulo Ferreira da, “Repensar a política, Ciência & Ideologia”, Almedina, 2005 3 Estas decisões constituem hoje um vastíssimo e complexo corpo de ciência política, de jurisprudência dos Tribunais, em particular os comunitários, o Tribunal de Justiça que inclui o de Primeira Instância, de praxis política de instituições administrativas independentes, como é o caso da Comissão Europeia e de Autoridades Nacionais de diversa configuração como é o caso da Autoridade de Concorrência, em Portugal. Para além das decisões de Política, existem actos típicos do Direito de Concorrência e análises e fundamentações que se situam no âmbito da Economia da Concorrência, normalmente estudada no âmbito de disciplinas designadas “Industrial Organization” e / ou “Economia Industrial”.

5______ ERLR – Monog. 21 Setembro 2005

- uma matriz de DECISÕES orientadas para objectivos plasmados na LEI,

mas todas elas gravitando em torno da regulação do PODER ECONÓMICO, e

dos seus efeitos na ECONOMIA e, na SOCIEDADE4.

1.004. Mais importante que a designação, é o seu conteúdo efectivo. Muitas vezes, fala-se

de POLÍTICA de CONCORRÊNCIA em sentido abrangente sem disso termos a devida

consciência. Quando opinamos sobre a forma como os recursos sempre escassos de

uma dada economia devem ser organizados e alocados de modo a existir eficiência,

inovação, desenvolvimento, criatividade, bem estar, tudo isto numa perspectiva

inter-geracional, estamos nos terrenos que os especialistas designam

genericamente por POLÍTICA de CONCORRÊNCIA em sentido lato.

Permanecemos em domínios muito próximos quando teorizamos sobre a forma

como o ESTADO5, enquanto tal, intervém ou não, na Economia.

Igualmente quando ficamos perplexos perante o impacte das modalidades

contemporâneas de GLOBALIZAÇÃO e de MEGA- CONCORRÊNCIA6 que lhe

estão associadas, situamo-nos também nestes domínios.

A1. Uma metodologia e uma matriz de decisões

1.005. É necessário desenvolver uma filosofia de trabalho que possa reunir num

quadro compreensivo, por um lado, as características intrínsecas do

4 Existe uma ligação genética potencial da POLÍTICA de CONCORRÊNCIA ao desenvolvimento e consolidação da DEMOCRACIA. Como introdução a toda esta problemática, ver:

Ciclo de Conferências que de Outubro de 1986 a Dezembro de 1987, foram realizadas na Fundação Mário Soares, sob o tema “A INVENÇÃO DEMOCRÁTICA”, com a coordenação do Professor João Carlos Espada

Ver, também, por ex.: POSNER, Richard A., “Law, Pragmatism and Democracy”, Harvard University Press, 2003. AMATO, Giuliano, “Antitrust and the bounds of power”, Hart Publishing, Oxford, 1997 POPPER, Karl R., “The open society and its enemies”, Routledge & Kegan Paul (1945). V. tradução em português da Editorial

Fragmentos 5 Sobre a problemática do ESTADO, enquanto tal, ver

MALTEZ, José Adelino, “Ensaio sobre o Problema do Estado”, Tomo I e II, Academia Internacional de Cultura Portuguesa, Lisboa, 1991.

Nos pontos 1.284 e segs, bem como no cap II, ver análise detalhada do comportamento do ESTADO enquanto Protagonista Concorrencial. 6 Conceito já desenvolvido em trabalhos anteriores do autor, em particular,

“A Fronteira da Competitividade” in Competir, 1993 “As novas fontes de vantagens competitivas: as pessoas numa comnidade de trabalho” in Revista de Administração e Políticas

Públicas, vol. II, n.º 2, 2001.

6______ ERLR – Monog. 21 Setembro 2005

negócio, as suas conectividades com a dinâmica do PODER de MERCADO, e, por

outro, a sua mobilidade multivariada por toda a Terra, para, seguidamente, ser

possível adoptar decisões específicas de Política de Concorrência.

1.006. É preciso situar o PODER de MERCADO7 enquanto fonte de um dos DILEMAS mais

penetrantes das DEMOCRACIAS LIBERAIS8: é indispensável para o investimento,

o emprego, e o desenvolvimento, mas a partir de certa dimensão crítica pode vir

não só a comprometer o exercício das liberdades fundamentais, mas

também a gerar ineficiências de diversa ordem que reduzem substancialmente o

BEM ESTAR global das sociedades e das economias, e, ainda a sua capacidade de

desenvolvimento endógeno.

1.007. A questão central das políticas de concorrência que se pretendem eficientes,

consiste, pois, em determinar essa dimensão crítica, em cada geografia

relevante.

“... market power is certainly not per se bad. Indeed, the prospect of enjoying

some market power (and profits) is the main incentive for firms to invest and

innovate. If firms were not able to appropriate the results of their investments

(…) they would not invest at all, with the result that consumers would not benefit

from lower cost, higher quality goods, new varieties and so on” (MASSIMO

MOTA, 2003)

Já em 1993, se defendia que para um País ser independente num mundo de interdependências crescentes, carecia de ter uma economia competitiva, de forma sustentada, em ambientes concorrenciais.

7 O conceito de PODER de MERCADO é essencial para uma correcta compreensão de tudo o que envolve a POLÍTICA de CONCORRÊNCIA. Por isso chama-se desde já a atenção para a sua definição rigorosa que é apresentada mais adiante com detalhe e que aqui se antecipa de forma abreviada, i.e., capacidade de durante um determinado período de tempo praticar, de forma rentável, preços superiores aos custos competitivos. 8 Esta expressão pretende significar um espectro alargado de regimes políticos democráticos centrados prioritariamente na Sociedade Civil em detrimento do Estado. Ver, por exemplo:

ADRIANO MOREIRA, “O ideal democrático, o discurso de Péricles”, in Legado Político do Ocidente, o Homem e o Estado, revista ESTRATÉGIA do Instituto Português da Conjuntura Estratégica, 1995.

ADAMS, Walter, Antitrust, the Market and the State”, in Brock and Elzinga (eds) Michigan State University, 1991. TOCQUEVILLE, Alexis de, “Da Democracia na América”, ed. Principic, 2001. ESPADA, Joã Carlos, “Ensaios sobre a Liberdade”, ed. Principia, 2002. BESSA, António Marques, “Quem Governa?”, ed. ISCSP, 1993.

7______ ERLR – Monog. 21 Setembro 2005

Ora, o Poder de MERCADO é, naturalmente, apenas uma das múltiplas manifestações

do PODER ECONÓMICO e uma via de sentido duplo e biunívoco para o PODER

POLÍTICO. Em termos gerais, este PODER será a faculdade de impor aos outros um

determinado comportamento9.

Assim sendo, fácil é compreender que os juízos éticos sobre esta capacidade

reflectem naturalmente as opiniões prevalecentes na sociedade em causa.

Em todo o caso, sempre que o PODER de MERCADO é aplicado/exercido de forma

opressiva, numa dada sociedade, esta faz apelo a respostas e/ou a propostas que

se situam no domínio da POLÍTICA de CONCORRÊNCIA10.

Como denominador comum a todas essas “respostas” e “propostas”, a POLÍTICA de

CONCORRÊNCIA há-de visar, com os instrumentos que a lei lhe faculta, situar o

exercício desse PODER de MERCADO de forma compatível com as exigências da

DEMOCRACIA ECONÓMICA e POLÍTICA e com os objectivos de DESENVOLVIMENTO

SUSTENTÁVEL.

A1.1. Que filosofia de trabalho ?

1.008. Antes de mais, cumpre compreender que a METODOLOGIA seleccionada para

elemento definidor desta POLÍTICA deve adaptar-se a cada geografia

concorrencial em presença.

A sua “force drive” reside em compreender o mundo real dos NEGÓCIOS, e,

em assimilar a “experiência da vida” para, a partir daí, perseguir com “pragmatismo

e imaginação” (RAYMOND BARRE) os objectivos fixados na lei!

9 Ver, por exemplo:

MALTEZ, José Adelino, “Princípios de Ciência Política”, ed. ISCSP, 1996. MIRANDA, Jorge, “Ciência Política, Formas de Governo”, ed. Pedro Ferreira, 1996. CAETANO, Marcello, “Manual de Ciência Política e Direito Constitucional”, 6ª ed. Almedina, ver. e ampliada por Miguel Galvão

Teles, 1991. LEITE PINTO, Ricardo; MATOS CORREIA, José de; SEARA, F. Roboredo; “Ciência Política e Direito Constitucional, Teoria

Geral do Estado e Formas de Governo”, Universidade Lusiada Editora, 2005 MOREIRA, José Manuel, “Ética, Economia e Política”, ed. Lello Editores, 2003

10 Ver, por exemplo: SULLIVAN, L.A and GRIMMES, W.S., “The law of antitrust: an integrated handbook”, ed. West Group, 2000 AA.V.V. “The Pros and Cons of Antitrust in Derugaleted Markets”, ed. Swedish Competition Authority’s Pros and Cons, 2004

8______ ERLR – Monog. 21 Setembro 2005

As empresas sentiram a urgência de avançar nos processos de reestruturação, aumentar a eficiência das

estratégias de modo a enfrentar o acréscimo de concorrência e aproveitar melhor as oportunidades abertas

pela criação de um verdadeiro mercado único europeu.

CAVACO SILVA, Aníbal, in “Integração Europeia: um sucesso do séc. XX” (JN, 31.12.2000) inserido em “Crónicas

de uma crise anunciada e outros textos”, ed. Noticias, 1ª ed., Lisboa, pp 116

No programa do X Governo Constitucional, apresentado em Novembro de 1985, é afirmado claramente o

princípio fundamental de que «o Estado intervirá só e quando for necessário para garantir o sucesso de

determinados empreendimentos e quando se reconhecer nestes uma vantagem social que transcenda o da

mera realização de interesses privados. Todavia, e pela sua lógica, logo que a referida vantagem social se

mostre assegurada, o Estado deve sair. E a saída será normalmente pelo mercado, fazendo-se substituir pelos

investidores, tanto particulares como institucionais».

Trata-se do reconhecimento expresso de que as empresas que não são iminentemente prestadoras de serviços

sociais devem submeter-se às regras de concorrência em mercado aberto e da afirmação de uma nova atitude

quanto à concepção do papel do Estado na economia, que irá ser desenvolvida pelos XI e XII Governos em

vários diplomas, no sentido de pôr fim a limitações inaceitáveis a que estavam sujeitos os empresários

portugueses.

Assim, primeiramente, abriu-se à iniciativa privada (Dec Lei nº449/88, de 10 de Dezembro) a produção,

transporte e distribuição de energia eléctrica e de gás, os serviços complementares da rede básica e dos

serviços de valor acrescentado de telecomunicações, os transportes aéreos regulares interiores, os transportes

ferroviários não explorados em regime de serviço público e os transportes públicos colectivos urbanos de

passageiros. Além disso, foi permitido que as restantes actividades de telecomunicações e transporte aéreo

fossem exercidas por empresas que resultassem da associação do sector público e outras entidades, desde que

as primeiras detivessem a maioria.

No campo das indústrias de base, foram abertas à iniciativa privada as indústrias de refinação de petróleo,

petroquímica de base e siderurgia. Assim, apenas na indústria de armamento se manteve limitada a entrada de

empresas privadas, mas com a possibilidade de abrir a agentes privados o capital dessas empresas, embora

apenas em situação minoritária.

CAVACO SILVA, Aníbal, in “ A abertura dos sectores à iniciativa privada – as reformas da década”, Bertrand,

1995

Caixa 1.1 As empresas e a concorrência

9______ ERLR – Monog. 21 Setembro 2005

Mas ... depois existe uma MATRIZ de DECISÕES, que sejam a expressão de

Escolhas Políticas tão óptimas quanto possível. E, o que se deve dizer sobre

este ponto, é que elas devem ter sempre um correcto enquadramento legal,

e, um conteúdo suficientemente consistente do ponto de vista da teoria

económica. A organização da própria sociedade e da economia traduzir-se-á no

modelo constitucional que seja adoptado.

1.009. Esta ligação rigorosa à lei, pode parecer excessiva aos olhos de um não jurista.

Mas, é uma condição sine qua non para que se esteja a trabalhar para algo mais,

do que os círculos pessoais de cada um. Também esta ligação à teoria económica

pode parecer excessiva aos olhos de um não economista. Mas, mutatis mutandis,

é também uma condição necessária para que não se esteja a operar num mundo

virtual, manipulando arquétipos e construções processuais que desvirtuam o mundo

real.

Mas, uma e outra perspectiva carecem de saber dosear o quantum ! Até porque na

linha do que se atribui a ASCLÉPIO (ESCULÁPIO) “o veneno está na dose”.

1.010. É este quadro mental que nos vai permitir “Pensar globalmente, mas agir

localmente”, o que é, com alguma frequência, na literatura especializada, designado

por “glocalização”. Note-se que isto, é uma consequência directa não só das

formas multivariadas como ao longo da História e da Contemporaneidade, se

processa a “internacionalização” dos negócios, mas também do próprio

suporte geopolítico dessa mesma internacionalização.

1.011. Na verdade, quando são cada vez mais expressivas as empresas cuja

sobrevivência depende da sua rentabilidade no exterior da respectiva base

doméstica, elas têm de desenvolver competências que lhes permitam (seja por

via interna, seja por “outsourcing”) avaliar a compatibilidade das respectivas

estratégias face aos normativos jurídicos de concorrência, e às decisões da

política de concorrência, que incidem nas geografias em que estão localizadas,

10______ ERLR – Monog. 21 Setembro 2005

geografias essas que são dinamizadas por economias e por culturas em

transformação permanente.

1.012. Esta influência do “MUNDO dos NEGÓCIOS” na planetização da ideia subjacente à

POLÍTICA de CONCORRÊNCIA tem sido sobretudo mais marcante, embora por

motivos diferentes, nos períodos de viragem acentuada do ciclo económico ou de

recessão prolongada. É o caso da actualidade que se faz sentir sobretudo desde

2000/01 com o período de crise económica e/ou de recessão que se tem vindo a

viver nos últimos 2 / 3 anos, com especial relevo na EUROPA. O impacte desta

conjuntura é naturalmente ampliado com a invulgar situação de crescimento

económico registada globalmente em 2004, com a economia mundial a crescer a

ritmos que não se viam há décadas por força da conjugação entre a voracidade

dos consumidores americanos favorecida por taxas de juro historicamente

baixas e o efeito continental de tudo quanto se passa na China, a começar pela

sua produtividade.

Em geografias como estas, são mais frequentes determinadas figuras típicas da

política de concorrência.

Abusos de posição dominante aproveitando a dinâmica turbulenta da

recuperação e/ou da viragem, ou cartéis de crise, como tentativa de resposta a

capacidades excedentárias de ordem estrutural, são molduras conhecidas que

apelam a intervenções específicas.

1.013 Não é por acaso que as orientações gerais da Comissão Europeia para as

Políticas Económicas relativas ao período 2003-2004 recomendam que os

Estados Membros intensifiquem a concorrência nos mercados de produtos e

de serviços, e no seu primeiro relatório de avaliação,11 a Comissão dá um relevo

significativo à necessidade de aumentar a eficiência das Políticas de

Concorrência, sendo citados os Países que tomaram medidas para garantir a

independência e as competências das suas Autoridades da Concorrência, no caso

11 COMISSÃO EUROPEIA, COM (2004) 20 final de 21.1.2004

11______ ERLR – Monog. 21 Setembro 2005

concreto, a Bélgica, a Áustria e o Reino Unido. Também entre as prioridades da

nova Comissão Europeia (Comissão Barroso) para a revitalização da designada

Estratégia de Lisboa (2000) é dado um relevo central à Política de

Concorrência12. Nesta linha, o Conselho Europeu da Primavera de 2005, que reune

os Chefes de Estado e de Governo dos 25 E.M.s, acentuou, em diversas linhas de

política, as potencialidades positivas atribuídas à Política de Concorrência13, no

quadro do relançamento e da revitalização da referida Estratégia de Lisboa.

1.014. No entanto, conceber e implementar uma POLÍTICA de CONCORRÊNCIA, que

seja fiel ao paradigma das melhores Políticas Públicas não é fácil. Deverá fazer jus

ao qualificativo de uma POLÍTICA PÚBLICA reforçadamente INOVADORA14,

no sentido de induzir dinâmicas sustentadas de inovação nas Empresas e nos

Serviços Públicos, o que só por si é um desafio de grande envergadura.

Exige a capacidade de promover a superação de interesses conflituantes em ordem

à optimização no médio/longo prazo do BEM COMUM.

A configuração do horizonte, sempre algo utópico, de BEM COMUM varia de

época para época, de latitude para latitude e, de longitude para longitude. Hoje,

está sobretudo associada ao imperativo do DESENVOLVIMENTO

SUSTENTÁVEL15. Promove a disseminação de EMPRESAS e de INSTITUIÇÕES com

12 Ver documentos oficiais de 2005 da Comissão Europeia, em particular da Comissária com a responsabilidade da política de concorrência. KROES, Neelie:

3 Fevereiro – “Effective Competition Policy – a key tool for delivering the Lisbon strategy”, Introductory statement at EMAC open Meeting of Coordinators

7 Fevereiro – “Building a Competitive Europe – competition policy and the relaunch of” – Bocconi University 17 Fevereiro – “Regulations for competition and growth” , OECD Global forum on competition 10 Março – “Taking Competition Seriously – anti trust reform in Europe”, International Bar Association / European Commission

Conference, “Anti trust Reform in Europe: a year in practice” 13 Ver documentos oficiais deste Conselho Europeu, nomeadamente:

Conclusões da Presidência, Bruxelas, 23 de Março 2005 Trabalhando juntos para o crescimento e o emprego – um novo começo para a Estratégia de Lisboa” – Comunicação do

Presidente Barroso, com o acordo do Vice Presidente Verheugen, COM (2005)24 de 1 de Fevereiro de 2005 Relatório do Conselho ECOFIN ao Conselho Europeu de 22 e 23 de Março de 2005 sobre o aperfeiçoamento do PACTO de

ESTABILIDADE e de CRESCIMENTO, Bruxelas, 21 de Março de 2005 14 Conceito desenvolvido em LOPES RODRIGUES, E.R. “A dificil tranquilidade do Euro. A porta estreita da Relevância”, ed Vida Económica, 2002 15 A perspectiva de Desenvolvimento Sustentável na União Europeia, integra, pelo menos desde a Presidência Alemã do Conselho, no 1º Semestre de 1999, (precisamente o ano do arranque do euro escritural) três vertentes: crescimento económico, protecção ambiental e inclusão social. A Bibliografia sobre o paradigma de Desenvolvimento Sustentável, é já significativa. Ver, por exemplo,

COMISSÃO EUROPEIA, “Livro Verde sobre a responsabilidade social das empresas”, 2001 GOVERNO PORTUGUÊS, Estratégia Nacional para o Desenvolvimento Sustentável, 2005-2015

12______ ERLR – Monog. 21 Setembro 2005

a responsabilidade de serem competitivas, em mercados abertos e não

enviezados por quaisquer razões de ordem provada ou pública, e, também, com

responsabilidades sociais e ambientais.

Carece de resistir à tentação do facilitismo e dos louros aparentes do curto

prazo. Carece de ficar blindada à miopia das projecções intelectuais baseadas

em opiniões circunstanciais. Carece de agregar uma sólida base de

conhecimentos científicos em diversas áreas do saber.

Neste sentido, vai ao encontro dos compromissos que a Comissão Europeia

assumiu no Livro Branco sobre a Governança Europeia16, depois reafirmada e

reassumida em diferentes planos de acção, de que se destacam os relativos à

Ciência e Sociedade17, e, ao objectivo de “Simplificar e melhorar o ambiente

regulador”18. Por tudo isto, a política de concorrência não se faz num quadro

conceptual vazio e abstracto. Como vários autores gostam de sublinhar “ a política

de concorrência não é feita no vácuo”. (MARIO MONTI, 2003)

Esta estrutura resulta da confluência do direito da concorrência, da economia da

concorrência e da administração realista das políticas públicas, como é sublinhado,

aliás, por alguma doutrina:

“EC antitrust law in particular, as an area of substantive law, is a combination of

economics, politics and law” (WESSELING, 2000, p.4)19.

1.015. Em termos facilmente percepcionados pelo grande público, os efeitos da

CONCORRÊNCIA no desempenho das ECONOMIAS, podem sistematizar-se do

seguinte modo:

a) Nas economias enquadradas por uma única soberania política

a.1 – preços mais baixos;

a.2 – produtos e serviços de melhor qualidade, disponibilizados num

período de tempo mais interessante para o consumidor;

a.3 – diversidade da oferta;

16 Comissão Europeia, COM (2001)428 17 Comissão Europeia, COM (2001)714 18 Comissão Europeia, COM (2002) 275 e 278

13______ ERLR – Monog. 21 Setembro 2005

a.4 – presença de uma intensa dinâmica de INOVAÇÕES;

b) Nas economias enquadradas por diversas soberanias políticas

b.1 – “benchmark”20 da presença de todos os efeitos da categoria

anterior;

b.2 – aumento da interdependência entre as diferentes economias;

b.3 – redução da margem de manobra de cada uma das soberanias

políticas;

1.016. Sobretudo na acepção restrita da política antitrust, mas, por vezes, também no

âmbito de horizontes mais alargados decorrentes dos comportamentos dos

Estados, a verdade é que, pela esmagadora maioria de Países independentes,

reconhecidos na Organização das Nações Unidas (ONU), tem perpassado, nas

últimas décadas, uma tendência quer de adopção pela primeira vez, de

legislação antitrust, quer de aperfeiçoamento do ordenamento jurídico já

existente. Esta influência americana tem uma extensão tão alargada que,

professores eminentes como SCHERER consideraram que o “antitrust é uma das

mais populares exportações americanas.” 21

Aquela tendência inclui diversas variantes, e, reflecte, de algum modo, um debate

já secular que tem sido polarizado entre diversas escolas. Em termos algo

redutores, contudo, é usual referir genericamente, duas grandes escolas americanas

(HARVARD e CHICAGO) e, várias europeias (embora todas ligadas de uma forma

ou outra à COMISSÃO EUROPEIA)22 sobre a orientação predominante que deve

ser conferida àquela POLÍTICA.

Levantando apenas um pouco o véu de uma temática que será desenvolvida

ulteriormente com mais detalhe, dir-se-á que a Escola de Harvard está focalizada na

importância dos factores ESTRUTURAIS do MERCADO, a escola de Chicago nas

19 WESSELING, Rein, “The modernisation of EC Antitrust Law”, ed. Hart Publishing, Oxford – Portland Oregon, 2000. 20 Esta realidade “benchmark” deve ser contextualizada por exemplo nas assimetrias provocadas nos diferentes espaços “sobernaos” em termos da atracção do investimento estrangeiro de natureza estruturante. Porque razão a mesma Política de Concorrência, emanada toda de uma única fonte (Comissão Europeia, Conselho) acaba por induzir potenciais de desenvolvimento diferenciados em cada País, por força da sua competitividade real ? 21 SCHERER, F.M., “Competition Policy, domestic and international”, ed. Edward Elgar, USA, 2000, pp. 1 22 As diferenças entre estas Escolas estão mais detalhadas na secção C3, no âmbito da análise económica da concorrência.

14______ ERLR – Monog. 21 Setembro 2005

manifestações COMPORTAMENTAIS dos “players” que operam nesse MERCADO, e,

que a Escola Europeia desenvolve uma interacção entre essas duas metodologias.

1.017. Mas, independentemente das Escolas que possam ter servido de INSPIRAÇÃO, a

verdade é que, em todas as geografias com alguma expressividade política e

económica, existe, hoje, uma referência institucionalizada a uma certa

Política de Concorrência.

1.018. Vários têm sido os factores que podem ter assumido um papel decisivo para este

estrondoso sucesso comercial no mercado das políticas públicas, para além da

inevitável influência geradora de réplicas por parte da hegemonia política de

quem desfruta, sem contestação visível, de uma “world economic supremacy”

23, protagonizada inter alia, e, para além do mais, por instituições como o Banco

Mundial e o Fundo Monetário Internacional. Na verdade, depois do final da Guerra

Fria, todos os processos de Globalização e de Integração Económica passaram a ser

influenciados por um novo paradigma de ciência política: a hegemonia unilateral

dos EUA, embora com diferentes exercícios e diferentes registos.

1.019. Entre aqueles factores, afigura-se-nos que os mais relevantes, do ponto de vista da

política de concorrência24, são os seguintes:

a) A convicção, justificada, de que a existência de uma política antitrust é

uma condição necessária para que as democracias políticas se possam

consolidar e desenvolver.

23 Ver, entre outros, por ex.: - BAUMOL, W.J., BLACKMAN, S.A.B. and WOLFF, E.N., “Productivity and American Leadership, lonh view”, The MIT Press, 1992 - KRISTOL, I. “Neo conservadorismo, autobiografia de uma ideia”, ed Quetzal, Lisboa, 2003 - KAGAN, Robert, “Poder e Fraqueza”, Nova Cidadania, Out / Dez 2002, pp 40 a 62 - GIDDENS, Anthony, “O Mundo na era da Globalização”, ed. Presença, Lisboa, 2000 - MARQUES de ALMEIDA, João e GASPAR, Carlos, “A ideia de Império no Pós-Guerra Fria”, in Relações Internacionais, Mar. 2004 - TOMÉ, Luis L., “Novo recorte geopolítico mundial”, ed. UAL, Lisboa, 2004 - FLYNN, Stephen, “The vulnerable home front”, in Foreign Affairs, Set Out 2004 - GADDIS, J.L, “Bush and the World, take 2”, in Foreign Affairs, Jan-Fev 2005 - TEIXEIRA, Nuno Severiano, “O novo Bush e a velha Europa”, DN, 2/3/2005 - JANUS 2005, Diversos autores, “A Guerra e a Paz nos nossos dias”, Público / UAL, 2005 - NYE, Joseph S., Jr., “O paradoxo do Poder Americano”, ed. Oxford University Press, (2002), trad. Gradiva 2005 24 Sobre os benefícos da Concorrência, ver, por ex., uma recente comunicação da COMISSÃO EUROPEIA, “Uma política de concorrência pro-activa para uma Europa competitiva”, COM (2004) 293 final, de 20 de Abril de 2004.

15______ ERLR – Monog. 21 Setembro 2005

Políticas macroeconómicas orientadas para o crescimento e a estabilidade

Contexto económico: o crescimento económico está no seu ponto mais baixo desde 1993

Verificou-se que o crescimento da economia ficou bastante aquém do esperado. Após ter registado

resultados medíocres no final de 2002, a economia da EU estagnou no primeiro semestre de 2003. Apesar

de a actividade ter claramente melhorado no terceiro trimestre, prevê-se que a taxa de crescimento médio

atinja apenas 0,8% em 2003 (0,4% na zona do euro) (...)

Os progressos realizados no reforço da concorrência nos mercados de produtos e de serviços

são desiguais ...

Um quadro regulamentar propício para o investimento é essencial para tornar a economia da UE mais

competitiva e dinâmica. É primordial garantir o bom funcionamento do mercado interno e conduzir uma

política de concorrência eficaz. Após o lançamento da estratégia de Lisboa, foram adoptadas mais 25

medidas legislativas para alargar as reformas nestes sectores (incluindo um conjunto de medidas destinadas

a limitar a concorrência fiscal prejudicial), mas há uma série de propostas (entre as quais, as directivas

sobre as qualificações profissionais e os direitos de propriedade intelectual) que continuam pendentes no

Conselho e no Parlamento Europeu. (...)

Foram adoptadas medidas para melhorar a eficácia das políticas de concorrência. A nível comunitário, a

iniciativa mais importante consistiu na adopção pelo Conselho do novo regulamento sobre a aplicação das

regras de concorrência. Este regulamento racionalizará os procedimentos, melhorará a coordenação entre as

autoridades de concorrência e reforçará os poderes de investigação da Comissão. Alguns Estados Membros

(entre os quais a Bélgica, a Áustria e o Reino Unido) tomaram medidas destinadas a reforçar, de forma

efectiva, a independência e as competências das suas autoridades de concorrência ou reguladoras

COMISSÃO EUROPEIA, 21.1.2004

b) A ideia generalizada, embora com fundamento na teoria económica não

contestada, de que, uma economia concorrencial funciona de forma mais

eficiente do que uma outra, dominada por situações de monopólio. Na

verdade, nestas últimas, os monopolistas maximizam os seus lucros para

montantes reduzidos de quantidades, e, para níveis elevados dos respectivos

preços. Cumpre assinalar que uma situação concorrencial caracterizada por

reduções de quantidades introduzidas no mercado e por aumentos de preços

produzirá diminuições substanciais de BEM ESTAR para toda a SOCIEDADE.

Caixa 1.2 Reforço da Economia da UE

16______ ERLR – Monog. 21 Setembro 2005

c) A convicção consistente, de que as empresas, que não operam em

ambientes concorrenciais, facilmente são capturadas pela armadilha das

ineficiências internas, para além de deixarem de inovar e se tornarem alvos

fáceis, no contexto da hiper competição internacional, que, em

determinadas circunstâncias assume uma severidade qualitativamente

muito elevada, razão pela qual é aqui designada por megaconcorrência.

d) A ideia cada vez mais consensualizada da existência de uma correlação

positiva entre uma política eficiente de concorrência a nível doméstico,

e a competitividade internacional dessa economia25.

e) A convicção fundada em diversos casos práticos de que a política de

concorrência pode exercer um papel decisivo26, não só na transição

das economias planificadas para as economias mistas de mercado,

como também nos processos de liberalização, de desregulação e de

privatização de sectores, onde existiam situações monopolistas (naturais ou

não), como é o caso, por exemplo, de determinados mercados nos sectores

da energia, da água, das telecomunicações e dos transportes.

f) A presença em todos os Acordos que a União Europeia tem vindo a celebrar

com os mais diversos Países (sejam de âmbito simplesmente comercial ou de

incidência mais vasta, como por exemplo, as Uniões Aduaneiras) bem como

nos critérios de Adesão, adoptados nos sucessivos alargamentos, de

condições expressas ligadas ao cumprimento das exigências da política

comunitária de concorrência.

1.020. Mas não chega dizer ou constatar que a legislação de concorrência, com

particular enfoque na vertente relativa ao anti trust está a propagar-se a todo o

planeta.

Na verdade, para que os interesses e os objectivos que essa mesma legislação

assume, sejam de facto protegidos, é indispensável discernir entre o que diz a

lei, e as formas concretas como essa lei é aplicada.

25 OCDE (2004, 16 Dez.) – The OECD iniciative on investment for development. A policy framework for investment: Competition Policy

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“This April China joined the merger control club – that is, it became a nation that likes to

know, in advance, about stock-market deals that might leave its markets less competitive.

The club now includes 76 countries. It has been growing rapidly in recent times. None of the

other recent inductees, it has to be said, has quite the trading clout of China. (…)

China is at present the third most important Asian merger control regime. Inevitably it will

move up the list. (…)

Earlier this year Korea raised eyebrows by reducing its merger filing thresholds sharply. GCR’s

headline then was: “Korea in shock for ICN”. (…)

Korea has a reputation as a keen student of antitrust enforcement”.(…)

Japan

Of course, law is one thing and putting it into practice something else.

And here the region has often fallen short. The oldest antimonopoly law in the region is

Japan’s, enacted in 1947 during the Allied occupation. (…)

SAMUELS, DAVID in “Global Competition Review”, Dec. 2003/Jan. 2004, pp 26 a 29.

Por isso é indispensável aprofundar a análise da realidade existente, em termos de

se poder avaliar da eficiência dos sistemas nacionais de aplicação das leis

aprovadas, e, das eventuais assimetrias e fragilidades prevalecentes.

1.021. Em tese, existem dois grandes sistemas de aplicação (“enforcement”27) da

legislação anti trust:

i) pública

ii) privada

26 Ver iniciativa do BERD (2004), Competition Law and Policy 27 Ver, entre outros:

POSNER, Richard A., “A statistical study of antitrust enforcement” in The Causes and Consequances of Antitrust,” ed. Fred S. McChesney and William F. Sttugart II, 1995

GERADIN, Damien, “The EC fining policy for violations of competition law: an empirical review of the Commission decisional practice and the Community court’s judgments”, Global Competition Law Centre, Bruges, College of Europe, GCLC Working Paper 03/05

OCDE, Roundtable 49: “Cartels: sanctions against individuals”, Paris (2004)

Caixa 1.3 Is Asia the next antitrust frontier?

18______ ERLR – Monog. 21 Setembro 2005

O primeiro destes sistemas é substantivado por autoridades públicas, de pendor

administrativo ou mesmo judicial, mais ou menos independentes, as quais no

seu conjunto, apresentam um estatuto muito diferenciado entre si.

O segundo corresponde à aplicação da legislação “anti trust” realizada pelos

Tribunais Nacionais na sequência de iniciativas desenvolvidas por entidades

particulares, sejam elas cidadãos ou empresas.

1.022. Este segundo sistema (i.e. de “enforcement” privado) emerge sobretudo porque as

normas do direito da concorrência protegem também os direitos subjectivos dos

particulares28. Neste quadro, os particulares podem inclusivamente pedir aos

Tribunais que sejam indemnizados em acções cíveis por prejuízos e danos

resultantes da violação das normas de concorrência.29 Como é compreensível,

esta via de aplicação das normas jurídicas protectoras da concorrência é mais

difundida e eficiente nos países com uma elevada tradição de litigância, como é

o caso dos EUA, onde, para além do mais, o sistema descentralizado estadual

reforça e amplia esta capacidade.

Estamos pois perante uma das facetas mais contrastantes entre os sistemas anti

trust disseminadas pelo Mundo.

Os EUA são claramente o país onde o sistema de aplicação por via de

iniciativa particular junto dos Tribunais tem uma grande expressão prática,

aliás generalizada por todos os seus Estados30.

28 Como se verá adiante no Cap. II, esta vertente está claramente estabelecida no direito comunitário, pelo menos depois do Acórdão FRANCOVICH, Acordão de 19.11.1991, Processos apensos C-6(90 e C-9/90, Col. 1991, I-05357: “A plena eficácia das normas comunitárias seria posta em causa e a protecção dos direitos que as mesmas reconhecem enfraquecida se os particulares não tivessem a possibilidade de obter reparação quando os seus direitos são lesados pela violação do direito comunitário imputável a um Estado membro. Essa possibilidade de reparação a cargo do Estado membro é particularmente indispensável quando o pleno efeito das normas comunitárias esteja condicionado por uma acção por parte do Estado e, por conseguinte, os particulares não possam, na falta dessa acção, invocar perante os órgãos jurisdicionais nacionais os direitos que lhes são reconhecidos pelo direito comunitário. Daí resulta que o principio da responsabilidade do Estado pelos prejuízos causados aos particulares pelas violações do direito comunitário que lhe são imputáveis é inrente ao sistema do Tratado. A obrigação de estes Estados membros repararem estes prejuízos tem também o seu fundamento no artigo 5º do Tratado, nos termos do qual os mesmos são obrigados a tomar as medidas gerais ou particulares para assegurar a execução do direito comunitário e, por conseguinte, para eliminar as consequências ilícitas da sua violação.” 29 A este propósito, é paradigmático o Acordão COURAGE, em que se reconhece precisamente este direito no domínio da concorrência. Processo C-453/99, Courage Ltd v Crehan, Col. 2001, I-6297 ANDREANGELI, Arianna, “Courage Ltd v Crehan and the enforcement of article 81 EC before National Courts”, [2004] E.C.L.R., p. 758 GERVEN, Walter van, “Private enforcement of EC Competition Rules”, Provisional Background Paper, Joint EU Commission / IBA

Conference, 10 -11 March 2005 30 Esta questão do “enforcement” óptimo, ou das melhores práticas de aplicação da Política de Concorrência constitui um debate quase recorrente na doutrina, e um tema quase obrigatório dos Seminários Internacionais Contemporâneos. Ver, por ex., WOUTER P.J. WILLS “Self-

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On 1 May 2004, 10 Central and Eastern European Countries (CEECs) will join the European Union.

The Community’s fifth enlargement will be its most challenging: the EU has never before accepted

such a large number of candidates at one time, most of them with a relatively low GDP if compared

to Western European standards and still struggling with the legacies of central planning. Obviously,

an effective competition policy will be vital for this enlargement round since rising levels of

competition are unambiguously associated with increased economic growth, employment rates,

productivity, investment, innovation and higher living standards. (…)

Accession criteria

With their formal application for EU membership, all 10 candidates subscribed to the oft-quoted

‘economic criterion’, one of the three 1993 ‘Copenhagen Criteria’. Candidates thereby committed

themselves to demonstrate the existence of a functioning market economy as well as the capacity

to cope with competitive pressure and market forces within the Union. Chapter six of the accession

negotiations, dealing with competition policy, broke this criterion own into three elements to be in

place ‘well before the date of accession’:

- the ‘necessary’ legislative framework with respect to antitrust and State aid;

- an ‘adequate’ administrative capacity; and

- a ‘credible’ enforcement record of the competition acquis.

BECHTOLD, Martin and SECKLER, Dorothea, (Clifford Chance) in the European Antitrust

Review 2004 , Global Competition Review

A nova Comissão Europeia, através da Comissária Neelie Kroes, assumiu já (2005)

o objectivo de dinamizar esta prática na União Europeia.

1.023. Há ainda sociedades que apresentam combinações estruturais dos dois

sistemas, no sentido de serem agências públicas que promovem a tomada de

decisões pelos Tribunais, nomeadamente as que dizem respeito à aplicação de

coimas ou outras sanções.

Qual dos sistemas é o melhor ? Qual o mais eficiente, numa perspectiva de custos e

benefícios ? Qual o mais adaptado à sociedade portuguesa?

Não teremos que nos habituar a viver com os dois sistemas em paralelo?

incriminaion in EC Anti trust Enforcement: A legal and Economic Analysis”, in World Competition, 2003, e “Is Criminalization of EU Competition Law the Answer?” in Amsterdam Center for Law and Economics (2005).

Caixa 1.4 A Big Bang for a Big Boom?

Challenges for ‘EU 25’

20______ ERLR – Monog. 21 Setembro 2005

1.024. O sistema de aplicação por via de autoridades públicas é o mais difundido,

enquanto que o sistema de aplicação por via da iniciativa particular, só

adquiriu, até hoje, uma expressão significativa na sociedade americana, e, ainda

com menor incidência nas sociedades do Reino Unido e da Irlanda, sociedades

essas que têm índices de litigância muito superiores às correntes em muitos outros

Países Europeus.

1.025. Importa sublinhar que a CONCORRÊNCIA enquanto BEM PÚBLICO, é, por

conseguinte, protegida por NORMAS JURÍDICAS com uma dupla natureza:

- ordem pública31, em sentido estrito,

sendo protegidas no âmbito do direito sancionatório administrativo e/ou

contraordenacional e/ou penal

- efeitos inter partes,

dando azo, como consequência da nulidade jurídica das práticas violadoras

dessas normas, a acções de indemnização, no âmbito do contencioso civil32.

1.026. Para além daqueles sistemas distintivos de aplicação (“enforcement”), o ano de

1994 (1 de Maio) assistiu a uma inovação verdadeiramente disruptiva na aplicação

das normas substantivas do Tratado que institui a Comunidade Europeia (artigos

81º e 82º cujo texto permanece invariante deste 1957) com a entrada em vigor de

uma rede informal constituida por pólos nacionais de grande heterogeneidade entre

si, tendo no centro a Comissão Europeia. Estas 26 entidades, cada qual com a sua

fisionomia estrutural, acrescidas dos Tribunais de cada E.M., ficaram com a

responsabilidade de aplicar integralmente os artigos 81º e 82º do Tratado

CE, embora cada qual tenha ainda a sua especificidade processual autónoma.

31 A natureza de ORDEM PÚBLICA das normas do direito de concorrência tem sido reconhecida por diversos acórdãos do Tribunal de Justiça. Por ex.: ECO SWISS (1999), Proc. C-126/97, Col. 2000 p. I-03055. Ver desenvolvmentos no Cap. II, na secção relativa ao domínio autónomo da política comunitária de concorrência. 32 Esta natureza própria do contencioso civil tem igualmente sido reconhecida por vários acórdãos do TJCE. Por ex. COURAGE US. CREHAN (20.Set.2001).

21______ ERLR – Monog. 21 Setembro 2005

1.027. Presentemente, a diversidade processual existente entre os diferentes

ordenamentos jurídicos é apenas modulada pela existência de um “standard”

minimo comum entre todos os E.Ms., sobretudo no que diz respeito ao artigo 81.º

do Tratado CE, já que, como se verá adiante, relativamente à norma do artigo

82.º do mesmo Tratado, os E.Ms. podem introduzir regras mais severes.

1.028. Este denominador mínimo comum tem vindo a ser progressivamente ampliado com

o reconhecimento dos direitos fundamentais numa das infraestruturas teóricas

mais importantes da política comunitária de concorrência, desenvolvida a partir da

Convenção Europeia dos Direitos do Homem.33 Esta Convenção foi integrada

nos Principios fundamentais da ordem jurídica comunitária e, da União

Euopeia e obriga todas as autoridades dos E.M.s que aplicam as regras

comunitárias de concorrência34.

1.029. As razões explicativas desta assimetria são diversas e têm sido amplamente estudas

por diversos especialistas. Sem entrar em grandes detalhes antecipa-se desde já um

factor que se julga prevalecente. A legislação de Concorrência nos EUA surgiu em

1890, depois de 30 persistentes anos de construção de vias ferroviárias35

subsidiadas por um extenso e substancial programa de Ajudas de Estado que

permitiram construir um mercado interno de dimensão continental, e, surgiu no

âmbito de uma única soberania política, que, aliás, nasceu bem impregnada na

tradição da common law. Pelo contrário, a Política Comunitária de Concorrência

33 Na versão dos Tratados fundacionais de Paris e de Roma (1951 e 1957) não existia nenhuma referência aos Direitos Fundamentais, o que é explicado por diversas teorias, entre as quais a que os legisladores quiseram manter essa áres no domínio exclusivo do direito dos Estados Membros. Apenas com os processos de constitucionalização do direito comunitário, operados sobretudo a partir da jurisprudência do Tribunal de Justiça esta situação começou a alterar-se progressivamente. (Ver POIARES MADURO, Miguel, in “A nova ordem jurídica comunitária”, texto da Pós Graduação e Mestrado em Estaudos Europeus, do IEE/UCP, 2004/2006). Ver também WEILER, J.H.H. “Eurocracy and Distrust: some questions concerning the role of the european court of Justice in the protection of fundamental human rights within the legal order of the European Communities”, in Washington Law Review, 1986, 1103, pp.1110 e ss. A situação alterou-se profundamente com o novo art. 6º que foi introduzido no Tratado de União Europeia. Art. 6º:

1. A União respeitará a identidade nacional dos Estados membros, cujos sistemas de governo se fundam nos principios democráticos. 2. A União respeitará os direitos fundamentais tal como os garante a Convenção Europeia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e

das Liberdades Fundamentais, assinada em Roma em 4 de Novembro de 1950, e tal como resultam das tradições constitucionais comuns aos Estados membros enquanto principios gerais do direito comunitário.

34 Processo 44/79, Hauer [1979] Col 3727 (13 de Dezembro de 1979). Processo 5/88 Hubert Wachauf v Alemanha [1989] Col 2609, 19. Ver também o Considerando 37 do Reg (CE) nº1/2003, que será detalhado no capítulo II. 35 As condições que enquadraram a génese das legislações de concorrência nos EUA e nas Comunidades Europeias serão detalhadas mais adiante.

22______ ERLR – Monog. 21 Setembro 2005

nasceu como instrumental da Construção Europeia, enquanto realidade

geopolítica que pretendia integrar diversas soberanias independentes, e, com a

agravante de ser imprescindível para a construção efectiva de um MERCADO

COMUM.

“A economia baseia-se na premissa fundamental de que as pessoas tendem a escolher os

bens e os serviços a que atribuem mais valor. Para descrever a forma como os consumidores

escolhem entre as diferentes possibilidades de consumo, os economistas desenvolveram há

um século a noção de utilidade. A partir da noção de utilidade, foram capazes de deduzir a

curva da procura e explicar as suas propriedades (…) A utilidade é antes uma construção

científica que os economistas empregam para explicar de que forma os consumidores

racionais dividem os seus recursos limitados de entre os bens finais que lhes proporcionam

satisfação. Na teoria da procura, dizemos que as pessoas maximizam a sua