2011, Dirceo Torrecillas Ramos e Outros - Direito Militar - Doutrina e Aplicações

7/17/2019 2011, Dirceo Torrecillas Ramos e Outros - Direito Militar - Doutrina e Aplicações

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DireitoMilitarDoutrina e Aplicações

ABELARDO JULIO DA ROCHAALBERTO BENTO ALVES

ALEXANDRE HENRIQUES DA COSTAALVARO LAZZARINI

ANDRÉ RAMOS TAVARESANTÔNIO AUGUSTO RODRIGUES SERPA

CARLOS ALBERTO MARQUES SOARESCÍCERO ROBSON COIMBRA NEVES

CLÁUDIO AMIN MIGUELCYNTHIA COELHO CORTEZDALTON ABRANCHES SAFI

DIRCÊO TORRECILL AS RAMOSELIEZER PEREIRA MARTINSEVANDRO FABIANI CAPANO

FERNANDO A. N. GA LVÃO DA ROCHAFERNANDO CAPEZ

FERNANDO PEREIRAFLAVIO F. DA CUNHA BIERRENBACH

GETÚLIO CORRÊAGUILHERME PEDROSO

IVES GANDRA DA SILVA MARTINSJADIR SILVA

JORGE CESAR DE ASSISJOSÉ LEVI MELLO DO AMAR AL JÚNIOR

LAURO RIBEIRO ESCOBAR JÚNIORLÚCIO FERNANDES DIAS

LUIZ FLÁVIO BORGES D’URSOLUIZ MASSAO KITA

MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHOMARCELLO STREIFINGER

MARCOS FERNANDO T. PINHEIROMARIA ELIZABETH G. TEIXEIRA ROCHA

MARIA GARCIAMAURÍCIO PAZINI BRANDÃO

MENEMILTON S. DE SOUZA JUNIORMÔNICA HERMAN SALEM CAGGIANO

NELSON JOBIM

NEY PRADONORBERTO DA SILVA GOMES

OCTAVIO AUGUSTO SIMON DE SOUZAPASCHOAL MAURO BRAGA MELLO FILHO

PAULO ADIB CASSEBPAULO BROSSARD DE SOUZA PINTO

PAULO LOPES DE ORNELLASPAULO TADEU RODRIGUES ROSA

RICARDO CASTILHORICARDO VERGUEIRO FIGUEIREDO

ROBERTO BOTELHOROGÉRIO OLIVEIRA RENO

RONALDO JOÃO ROTH

RONALDO SEVERO RAMOSSAMANTHA RIBEIRO MEYER-PFLUGSERGIO ERNESTO ALVES CONFORTO

VALTER FOLETO SANTINVLADMIR OLIVEIRA SILVEIRA

WALBER DE MOURA AGRA

Dircêo Torrecillas Ramos

Ronaldo João RothIlton Garcia da Costa

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Dircêo Torrecillas RamosRonaldo João Roth

Ilton Garcia da Costa

C o o r d e n a d o r e s

Direito

MilitarDoutrina e

Aplicações

ABELARDO JULIO DA ROCHAALBERTO BENTO ALVES

ALEXANDRE HENRIQUES DA COSTAALVARO LAZZARINI

ANDRÉ RAMOS TAVARESANTÔNIO AUGUSTO RODRIGUES SERPA

CARLOS ALBERTO MARQUES SOARESCÍCERO ROBSON COIMBRA NEVES

CLÁUDIO AMIN MIGUELCYNTHIA COELHO CORTEZDALTON ABRANCHES SAFI

DIRCÊO TORRECILLAS RAMOSELIEZER PEREIRA MARTINSEVANDRO FABIANI CAPANO

FERNANDO A. N. GALVÃO DA ROCHAFERNANDO CAPEZ

FERNANDO PEREIRAFLAVIO F. DA CUNHA BIERRENBACH

GETÚLIO CORRÊAGUILHERME PEDROSO

IVES GANDRA DA SILVA MARTINS JADIR SILVA

JORGE CESAR DE ASSIS JOSÉ LEVI MELLO DO AMARAL JÚNIOR

LAURO RIBEIRO ESCOBAR JÚNIORLÚCIO FERNANDES DIAS

LUIZ FLÁVIO BORGES D’URSOLUIZ MASSAO KITA

MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHOMARCELLO STREIFINGER

MARCOS FERNANDO T. PINHEIROMARIA ELIZABETH G. TEIXEIRA ROCHA

MARIA GARCIAMAURÍCIO PAZINI BRANDÃO

MENEMILTON S. DE SOUZA JUNIOR

MÔNICA HERMAN SALEM CAGGIANONELSON JOBIM

NEY PRADONORBERTO DA SILVA GOMES

OCTAVIO AUGUSTO SIMON DE SOUZAPASCHOAL MAURO BRAGA MELLO FILHO

PAULO ADIB CASSEBPAULO BROSSARD DE SOUZA PINTO

PAULO LOPES DE ORNELLASPAULO TADEU RODRIGUES ROSA

RICARDO CASTILHORICARDO VERGUEIRO FIGUEIREDO

ROBERTO BOTELHO

ROGÉRIO OLIVEIRA RENORONALDO JOÃO ROTH

RONALDO SEVERO RAMOSSAMANTHA RIBEIRO MEYER-PFLUGSERGIO ERNESTO ALVES CONFORTO

VALTER FOLETO SANTINVLADMIR OLIVEIRA SILVEIRA

WALBER DE MOURA AGRAFechamento desta edição: 12 de abril de 2011



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Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ

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10-2803. CDU: 344(81)

Direito militar [recurso eletrônico) : doutrinas e aplicações / Dircêo Torrecillas Ramos,Ilton Garcia da Costa, Ronaldo João Roth, organizadores. - Rio de Janeiro : Elsevier, 2011.

recurso digital :

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Inclui bibliografia

ISBN 978-85-352-4790-9 (recurso eletrônico)

1. Direito militar - Brasil. 2. Justiça militar - Brasil. 3. Livros eletrônicos.

I. Ramos, Dircêo Torrecillas, 1942-. II. Costa, Ilton Garcia da. III. Roth, Ronaldo João.

© 2011, Elsevier Editora Ltda.

Todos os direitos reservados e protegidos pela Lei no 9.610, de 19/02/1998.

Nenhuma parte deste livro, sem autorização prévia por escrito da editora, poderá ser reproduzida ou transmitida, sejam

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Copidesque: Renato de Mello Medeiros

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possamos esclarecer ou encaminhar a questão.

Nem a editora nem o autor assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoas ou bens, originados

do uso desta publicação.



Agradecimentos

Agradecemos ao Grupo de Estudos e Pesquisas sobre a Justiça Constitucional “Louis Favoreu”e ao “Ellis Katz” Centro de Estudos sobre o Federalismo pela contribuição prestada nos últimos

anos na organização dos cursos em Direito Militar que deram origem a essa obra.

Ágide Meconi Junior Alessandro Eduardo Martins

Claudio Sebastião da SilvaCristiano Gualberto Vieira

Diogo Rais Rodrigues MoreiraEloisa Rocha Miranda

Elvis ContiniEmanuel Motta da Rosa

Fernando Luiz de Oliveira Araújo

Genivaldo de Souza MendesGuilherme Gizzi JuniorGuilherme Pedroso

José Airton ReisKleber Santo

Lemuel Ferreira de Farias Lauton Maria Alves da Paixão Franco

Rafael FávaroSergio Giacomin



página deixada intencionalmente em branco



VII

À todos os estudiosos e interessados pelo Direito Militar.

Os Coordenadores

Dedicatória






IX

Os coordenadores

Dircêo Torrecillas RamosLivre docente pela USP. Professor da Eaesp – Fundação Getulio Vargas. Mantenedor doCeducan – Centro Educacional Cantareira. Presidente da Comissão de Direito Constitucionalda OAB-SP. Membro da Comissão de Direito Militar da OAB-SP. Membro da Academia Paulistade Letras Jurídicas.

Ronaldo João Roth Juiz de Direito da Justiça Militar do Estado de São Paulo; Membro da Academia Mineira de

Direito Militar; Especialista em Direito Processual Penal pela FIG-Unimesp; Coordenador eProfessor do Curso de Pós-Graduação de Direito Militar pela EPD – Escola Paulista de Direito.

Ilton Garcia da CostaProfessor do mestrado e da graduação em Direito da UENP – Universidade Estadual do Nortedo Paraná. Coordenador do Curso de Direito das Faculdades Anchieta – SBC – AnhangueraEducacional. Doutor e Mestre em Direito pela PUC/SP. Membro das Comissões de DireitoConstitucional e de Direito e Liberdade Religiosa. Ex-membro das Comissões de Ensino Jurídicoe do Tribunal de Ética e Disciplina V – TED V, todas da OAB-SP. Conselheiro do Instituto

Jacques Maritain – Brasil. Ex-Diretor do Curso de Direito da Universidade Ibirapuera. AdvogadoMilitante. Mestre em Administração e Matemático.






XI

Os autores

Abelardo Julio da Rocha

Capitão da Polícia Militar do Estado de São Paulo. Diretor Assistente da Divisão de Educaçãode Trânsito do Detran-SP. Especialista em Direito Militar.

Alberto Bento AlvesCapitão de mar e guerra da Marinha do Brasil, Instrutor, Professor de Direito e Assessor

Jurídico da Escola Naval.

Alexandre Henriques da CostaCapitão da PMESP, Especialista em Direito Militar pela Universidade Cruzeiro do Sul e

Mestrando em Ciências Sociais pela Universidade Bandeirante.

Alvaro LazzariniDesembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (aposentado como seu Decano),onde foi seu Vice-Presidente, Professor de Direito Administrativo na Academia de PolíciaMilitar do Barro Branco e no Centro de Altos Estudos de Segurança, da Polícia Militar doEstado de São Paulo (aposentado como seu Decano), Presidente do Tribunal Regional Eleitoraldo Estado de São Paulo (biênio 2004/2006), Membro Consultor da Comissão de “Direito Militar”da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção de São Paulo, Associado Colaborador do Instituto

dos Advogados de São Paulo, Conselheiro do CONJUR – Conselho Superior de Assuntos Jurídicos e Legislativos da FIESP – Federação das Indústrias do Estado de São Paulo, Membrodo Conselho Deliberativo do “Instituto Pimenta Bueno” – Associação dos Constitucionalistas(criado pelos Especialistas de Direito Constitucional da Universidade de São Paulo), MembroAssociado da “IACP – International Association of Chiefs of Police (USA)”.

André Ramos TavaresProfessor dos Programas de Doutorado e Mestrado em Direito da PUC/SP; Professor daUniversidade Presbiteriana Mackenzie, São Paulo; Livre-Docente pela Faculdade de Direitoda USP; Professor Convidado da Universidade Fordham, Nova Iorque; Professor Convidadoda Universidade de Santiago de Compostela, Espanha; Pró-Reitor de Pós-Graduação stricto

sensu da PUC/SP; Diretor do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais.



XII ElsEviEr Direito Militar Doutrina e Aplicações

Antônio Augusto Rodrigues SerpaCiências Militares (AMAN), bacharel em Direito (UBM), pós-graduado em Direito Civil eProcessual Civil (UBM), curso de extensão em Direito Internacional Humanitário Militar(Sanremo-Itália) e Direito Internacional Humanitário (CICV, Buenos Aires-Argentina). CiênciasMilitares (AMAN), bacharel em Direito (UNIFOR), pós-graduado em Direito ProcessualPenal (UNIFOR) e Magistério Superior em Direito (UNESA), curso de extensão em DireitoInternacional Humanitário (CICV-Brasil) e Relações Internacionais (AMAN). Mestrando emDireito (UNISAL) e especializando em Relações Internacionais (UCAM).

Carlos Alberto Marques SoaresMinistro e Presidente do Superior Tribunal Militar.

Cícero Robson Coimbra NevesCapitão de Polícia Militar servindo na Corregedoria da Polícia Militar do Estado de São Paulo.

Mestre em Direito Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Especialista emDireito Penal pela Escola Superior do Ministério Público e em Direito Penal Econômico eEuropeu pela Universidade de Coimbra. Professor de Direito Penal Militar e de Polícia JudiciáriaMilitar na Academia de Polícia Militar do Barro Branco e no Centro de Altos Estudos deSegurança da Polícia Militar do Estado de São Paulo. Coordenador e professor na EspecializaçãoTelevirtual em Direito Militar da Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes (LFG) e da UNIDERP.

Cláudio Amin Miguel Juiz da Justiça Militar da União.

Cynthia Coelho CortezGraduada em Direito pelo Centro Universitário de Brasília – UniCEUB.

Dalton Abranches Safi Juiz de Direito Substituto do Juízo Militar do Estado de São Paulo. Bacharel em Direito pelaUniversidade de São Paulo. Especialista em Direito Público. Professor de Direito Constitucional.

Eliezer Pereira Martins

Advogado, mestre em direito, sócio-administrador da Pereira Martins Advogados Associados.Oficial da reserva não remunerada da Polícia Militar do Estado de São Paulo. Autor das seguin-tes obras: O militar vítima do abuso de autoridade; Inquérito Policial Militar; Direito AdministrativoDisciplinar Militar e sua processualidade; Inconstitucionalidades e atecnias da Lei Disciplinar da Polícia

Militar do Estado de São Paulo, dentre outras. Professor de pós-graduação em Direito Público naPUC-Minas e do núcleo estruturante da Faculdade de Direito São Gotardo.

Evandro Fabiani CapanoAdvogado. Sócio da Banca Gregori Capano Advogados Associados. Mestre em Direito Políticoe Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2003). Doutorando em Direito doEstado pela Universidade de São Paulo. Atualmente é professor na cadeira de Direito Penal daFaculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, Presidente da Comissão de



ElsEviEr XIIIOs autores |

Direito Militar e Assessor da Presidência do V Tribunal de Ética e Disciplina, ambos da SecçãoPaulista da Ordem dos Advogados do Brasil. Ocupou os cargos de Presidente da Comissão deSegurança Pública da Secção Paulista da Ordem dos Advogados do Brasil, Chefe de Gabineteda Secretaria de Estado da Educação de São Paulo, Coordenador de Polícia do Gabinete doSecretário de Segurança Pública do Estado de São Paulo e Chefe de Gabinete da SecretariaMunicipal de Assistência e Desenvolvimento Social do Município de São Paulo.

Fernando A. N. Galvão da Rocha Juiz Civil do Tribunal de Justiça Militar de Minas Gerais. Professor Adjunto da Faculdade deDireito da UFMG.

Fernando CapezProcurador de Justiça do Estado de São Paulo; Mestre em Direito Penal pela USP e Doutor emDireito pela PUC/SP.

Fernando Pereira Juiz do Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo.

Flavio Flores da Cunha BierrenbachMinistro aposentado do Superior Tribunal Militar.

Getúlio Corrêa Juiz de Direito da Justiça Militar Estadual de Santa Catarina; Presidente da Associação

Internacional das Justiças Militares – AIJM; Presidente da Associação dos Magistrados das Justiças Militares Estaduais – AMAJME; ex-Diretor da Escola da Magistratura do Estado deSanta Catarina – ESMESC; Ex-Diretor Presidente da Escola Nacional da Magistratura daAssociação dos Magistrados Brasileiros (ENM/AMB) e Professor (licenciado) da UniversidadeFederal de Santa Catarina – UFSC.

Guilherme PedrosoEngenheiro, Advogado especialista em Direitos Administrativo e Tributário pela UniversidadeMackenzie, Mestre em Direitos Difusos e Coletivos pela Unimes.

Ives Gandra da Silva MartinsProfessor Emérito da Universidade Mackenzie, em cuja Faculdade de Direito foi Titular deDireito Constitucional.

Jadir SilvaPresidente do Tribunal de Justiça Militar de Minas Gerais. Professor da Faculdade Milton Campos.

Jorge Cesar de AssisMembro do Ministério Público da União. Promotor da Justiça Militar em Santa Maria-RS. SócioFundador da Associação Internacional das Justiças Militares – AIJM. Membro correspondenteda Academia Mineira de Direito Militar. Administrador da página www.jusmilitaris.com.br.



XIV ElsEviEr Direito Militar Doutrina e Aplicações

José Levi Mello do Amaral JúniorProfessor de Direito Constitucional na Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, daUSP; Doutor em Direito do Estado pela mesma Universidade; Procurador da Fazenda Nacionalde Categoria Especial, cedido à Casa Civil do Governo do Estado de São Paulo. E-mail: [email protected].

Lauro Ribeiro Escobar Júnior Juiz de Direito da 2a Auditoria da Justiça Militar do Estado de São Paulo.

Lúcio Fernandes DiasDoutora em Direito Constitucional pela Universidade Federal de Minas Gerais; ProfessoraUniversitária; Ministra do Superior Tribunal Militar

Luiz Flávio Borges D’Urso

Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil – Secção de São Paulo, advogado criminalista,mestre e doutor em Direito Penal pela Universidade de São Paulo e Professor Honoris Causada FMU.

Luiz Massao KitaCoronel da PM. Secretário-Chefe da Casa Militar do Governo do Estado de São Paulo.

Manoel Gonçalves Ferreira FilhoProfessor Titular (aposentado) de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da USP. Doutor

Honoris Causa da Universidade de Lisboa. Doutor pela Universidade de Paris. Ex-professorvisitante da faculdade de Direito de Aix-en-Provence (França). Membro da Academia Paulistade Letras Jurídicas. Presidente do Instituto “Pimenta Bueno” – Associação Brasileira dosConstitucionalistas.

Marcello StreifingerOficial da Polícia Militar do Estado de São Paulo, bacharel em Direito e Administração pelaUniversidade Presbiteriana Mackenzie e especialista em direito penal pela Escola Superiordo Ministério Público do Estado de São Paulo.

Marcos Fernando Theodoro Pinheiro Juiz de direito substituto da Justiça Militar do Estado de São Paulo, oficial da reserva nãoremunerada do Exército Brasileiro e foi professor de Direito da Academia Militar das AgulhasNegras (AMAN).

Maria Elizabeth Guimarães Teixeira RochaDoutora em Direito Constitucional pela Universidade Federal de Minas Gerais; ProfessoraUniversitária; Ministra do Superior Tribunal Militar



ElsEviEr XV| Os autores |

Maria GarciaLivre-Docente pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Professora de DireitoConstitucional, Direito Educacional e Biodireito Constitucional na PUC/SP. Membro da CoBido HCFMUSP e do Instituto dos Advogados do Estado de São Paulo/IASP. ProcuradoraAposentada do Estado de São Paulo. Membro-fundador e atual Diretora Geral do InstitutoBrasileiro de Direito Constitucional (IBDC). Coordenadora da Revista de Direito Constitucionale Internacional e da Revista de Direito Educacional (Editora Revista dos Tribunais). Membroda Academia Paulista de Letras Jurídicas (Cadeira Enrico T. Liebman).

Maurício Pazini BrandãoMaurício Pazini Brandão é Engenheiro, Mestre e PhD em Engenharia Aeronáutica eAstronáutica. Na carreira militar, ao longo de 40 anos, chegou ao posto de Brigadeiro. É pro-fessor, pesquisador e gestor, atuando nos Institutos do Departamento de Ciência e TecnologiaAeroespacial (DCTA), em áreas próprias da engenharia, tecnologias inovadoras e temas rela-

cionados à Defesa Nacional.

Menemilton Soares de Souza JuniorBacharel em Ciências Policiais de Segurança e Ordem Pública, Professor da Rede de EnsinoLuís Flávio Gomes, na matéria de Legislação de Trânsito (2007 a 2009), Professor da Academiade Polícia Militar do Barro Branco (2006 a 2010), Professor do Curso Flávio Monteiro deBarros (2010), Professor em Cursos de Formação e Especialização para Oficiais e Praças doComando de Policiamento Rodoviário (de 1993 a 2010), Conselheiro do Conselho Estadualpara Diminuição de Acidentes de Trânsito e Transportes (CEDATT), Capitão PM, Chefe do

Gabinete de Treinamento do Comando de Policiamento Rodoviário do Estado de São Paulo.

Mônica Herman Salem CaggianoProfessora Associada do Departamento de Direito do Estado da Universidade de São Paulo ePresidente da Comissão de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade de SãoPaulo. Livre-Docente em Direito Constitucional pela Faculdade de Direito da USP/SP. ProfessoraTitular de Direito Constitucional e Coordenadora do Curso de Especialização em DireitoEmpresarial da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Assessora Especial do Governadordo Estado de São Paulo (2006). Procuradora Geral do Município de São Paulo (1995-1996).

Secretária dos Negócios Jurídicos do Município de São Paulo (1996). Procuradora do Municípiode São Paulo (1972-1996). Diretora Cultural do CEPES – Centro de Estudos Políticos e Sociaise Vice-Presidente do Instituto Pimenta Bueno – Associação Brasileira de Constitucionalistas.

Nelson JobimMinistro da Defesa. Ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal. Ex-Ministro do Estado da

Justiça. Ex-Professor da Fundação Universidade de Brasília.

Ney PradoCientista Político, Presidente da Academia Internacional de Direito e Economia.



ElsEviEr Direito Militar Doutrina e AplicaçõesXVI

Norberto da Silva GomesAdvogado Criminalista; Prof. Processo Penal Militar, Medicina Legal e Criminologia (Clínica),Entomologista Forense; Membro do Conselho Brasileiro de Telemedicina da Faculdade deMedicina da USP e da Associação dos Médicos Legistas do Estado de São Paulo; Presidenteda Comissão de Direito Militar da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção São Paulo(2007/2008/2009).

Octavio Augusto Simon de Souza Juiz do Tribunal de Justiça Militar do Rio Grande do Sul.

Paschoal Mauro Braga Mello FilhoCapitão de corveta da Marinha do Brasil – Instrutor. Professor de Direito e Assessor Jurídicoda Escola Naval.

Paulo Adib Casseb Juiz do Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo. Doutor e Mestre em Direito pelaUSP. Professor Titular de Direito Constitucional dos Cursos de Mestrado e Graduação daFaculdade de Direito da FMU.

Paulo Brossard de Souza PintoProfessor de Direito Constitucional e Direito Civil na Universidade Federal do Rio Grandedo Sul e Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Foi Secretário do Estado da

Justiça, Consultor Geral da República, Ministro da Justiça, Ministro do Supremo Tribunal

Federal e Presidente do Tribunal Superior Eleitoral.

Paulo Lopes de OrnellasPós-graduado em Direito Militar. Presidente da Comissão de Direito Administrativo OAB-SP(2007-2009). Vice-presidente da Comissão de Direito Militar OAB-SP (2010/2011). Advogadomilitante na Justiça Militar do Estado de São Paulo e na Justiça Militar da União.

Paulo Tadeu Rodrigues Rosa Juiz da Justiça Militar do Estado de Minas Gerais.

Ricardo CastilhoRicardo Castilho é Pós-Doutorando em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina– UFSC; Doutor em Direito das Relações Sociais pela PUC/SP e exerce o cargo de Diretor-Presidente da Escola Paulista de Direito – EPD. É membro efetivo do Instituto dos Advogadosde São Paulo – IASP. Autor de centenas de artigos e dezenas de obras jurídicas, em destaque:

Acesso à Justiça (Editora Atlas); Direito Civil (Editora RT); Justiça Social e Distributiva (EditoraSaraiva – esgotado); Direitos Humanos (Editora Saraiva); Curso de Filosofia Geral e Filosofia do

Direito (no prelo). Colunista dos jornais Carta Forense e Jornal Bom Dia, publicou diversasentrevistas e artigos em jornais como Folha e O Estado de São Paulo; Valor Econômico; Gazeta

Mercantil; Jornal da Tarde e outros. É Advogado Parecerista na área preventiva do Direito Público;Titular da Castilho Advogados & Associados.



ElsEviEr XVIIOs autores |

Ricardo Vergueiro Figueiredo Juiz-Auditor Substituto da 2a Auditoria da 2a Circunscrição Judiciária Militar em São Paulo,Mestre em Direito pela Universidade Mackenzie e Professor de Direito Penal e Processo Penalda Universidade Cidade de São Paulo (UNICID).

Roberto BotelhoBacharel em Ciências Jurídicas e Sociais: Direito, pelas Faculdades Metropolitanas Unidas,hoje UniFMU; advogado, mestre e doutor em Direito – Direito do Estado –, pela PontifíciaUniversidade Católica de São Paulo – PUC-SP; professor nas Disciplinas Teoria Geral do Estado,Direito Constitucional e Direito Administrativo, em Cursos de Graduação e Pós-Graduação,major na Reserva da Polícia Militar do Estado de São Paulo, e está desenvolvendo, presen-temente, tese sobre A intervenção da autoridade de polícia administrativa no contexto do estado

democrático de direito , que será apresentada à Banca Examinadora, como exigência parcial,para a obtenção do Título de Livre-Docente em Direito, também pela Pontifícia Universidade

Católica de São Paulo – PUC/SP.

Rogério Oliveira RenoCapitão da Polícia Militar de São Paulo, Especialista em Direito Penal e Processual Penal,Professor Universitário e da Academia de Polícia Militar do Barro Branco.

Ronaldo Severo RamosComandante do Policiamento Ambiental da Polícia Militar do Estado de São Paulo, Doutorem Ordem e Segurança Pública, Bacharel em Direito, Conselheiro do Conselho Nacional do

Meio Ambiente – Conama e Conselho Estadual do Meio Ambiente – Consema.

Samantha Ribeiro Meyer-PflugDoutora e Mestre em Direito do Estado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo –PUC/SP. Professora do Curso de Direito da Universidade Nove de Julho/Uninove. Advogada.

Sergio Ernesto Alves ConfortoGeneral do Exército e Ministro do Superior Tribunal Militar (STM).

Valter Foleto SantinProfessor do programa de Mestrado em Ciências Jurídicas da Universidade Estadual do NortePioneiro, campus de Jacarezinho – Paraná, Professor de pós-graduação do CAES – Centro deAltos Estudos de Segurança, da Polícia Militar de São Paulo, Doutor em Processo (USP), ePromotor de Justiça Criminal em São Paulo.

Vladmir Oliveira SilveiraPós-doutor em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC. Doutor e Mestreem Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. Diretor do Centrode Pesquisa em Direito da Uninove.



ElsEviEr Direito Militar Doutrina e AplicaçõesXVIII

Walber de Moura AgraMestre pela UFPE, Doutor pela UFPE/Università degli Studi di Firenze. Pós-Doutor pelaUniversidade de Montesquieu Bordeaux IV; Professor da Universidade Católica de Pernambuco.Correspondente do CERDRADI/França; Professor Visitante do doutorado da Università degliStudi di Lecce. Visiting Research Scholar of Cardozo Law School. Diretor do Instituto Brasileirode Estudos Constitucionais; Advogado. Procurador do Estado de Pernambuco.



XIX

Olivro coordenado pelos Professores Dircêo Torrecillas Ramos,Ilton Garcia da Costa e Ronaldo João Roth é, talvez, a maisatual e completa obra sobre o Direito Militar já escrita no Brasil.

Dividido em seis partes, Direito Constitucional Militar, DireitoAdministrativo Disciplinar Militar, Direito Administrativo Militar,Direito Civil Militar, Direito Penal Militar e Direito Processual PenalMilitar, foi escrito segundo projeto minuciosamente traçado por

eminentes constitucionalistas, administrativistas, civilistas e pena-listas – dos quais eu me excluo por convicção – permitindo ao leitorvoltado a tais questões jurídicas, uma notável abrangência temáticarefletida com profundidade, adequação e pragmatismo pelos autoresconvidados.

Creio que na literatura jurídica brasileira, em face dos nomes quecompõem o quadro dos autores e a dimensão temática, não há obrasemelhante.

Trata-se de matéria sempre de difícil meditação. O próprio cons-

tituinte, ao cuidar, em título especial (V) da questão, principiou comas situações de emergência a que a república brasileira poderá ver-sesubmetida (estados de defesa e de sítio), para só depois cuidar dasforças armadas e da segurança pública.

O próprio Título já enuncia a relevância dos dois institutos e dasduas instituições para preservação do Estado Democrático de Direito.

É relevante, inclusive, o conformar a primeira das instituições(Forças Armadas), no seu artigo 142, à qual o constituinte outorgouinclusive a competência de restabelecer a ordem e a lei, se convocadapor qualquer dos três Poderes. Está assim redigido o “caput” do artigo:

“Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exércitoe pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares,

Prefácio



XX ElsEviEr Direito Militar Doutrina e Aplicações

organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente daRepública, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais

e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem” (grifos meus).Note-se que o texto não difere daqueles constantes dos arts. 239, 242 e 272 da

Constituição hondurenha, que outorga às forças armadas a mesma competência, umavez convocada por qualquer dos Poderes a restabelecer a ordem e a lei, estando essesdispositivos assim redigidos:

ARTÍCULO 239. El ciudadano que haya desempeñado la titularidad del Poder Ejecutivo no podráser Presidente o Vicepresidente de la República.El que quebrante esta disposición o proponga su reforma, así como aquellos que lo apoyen directao indirectamente, cesarán de inmediato en el desempeño de sus respectivos cargos, y quedarán

inhabilitados por diez años para el ejercicio de toda función pública;(...)

ARTÍCULO 242. En las ausencias temporales del Presidente de la República lo sustituirá en sus funciones Vicepresidente. Si la falta del Presidente fuera absoluta, el Vicepresidente ejercerá la

titularidad del Poder Ejecutivo por el tiempo que le falte para terminar el período constitucional. Pero

si también faltare de modo absoluto Vicepresidente de la República, el Poder Ejecutivo será ejercido por el Presidente del Congreso Nacional y, a falta de éste, por el Presidente de la Corte Suprema de Justicia, por el tiempo que faltare para terminar el período constitucional.(...)

ARTÍCULO 272. Las Fuerzas Armadas de Honduras, son una Institución Nacional de carácter permanente, esencialmente profesional, apolítica, obediente y no deliberante.Se constituyen para defender la integridad territorial y la soberanía de la República, mantener la paz,

el orden público y el imperio de la Constitución, los principios de libre sufragio y la alternabilidaden el ejercicio de la Presidencia de la República.Cooperarán con la Polícia Nacional en la Conservación del orden público.

Os próprios institutos (Estado de Sítio e de Defesa) reservam às forças armadas papelde supremacia na preservação da ordem e da lei, a elas se subordinando a segunda dasinstituições (Polícias Militares e Civis), em clara demonstração de que as forças armadas,ao lado do Poder Judiciário, do Ministério Público, da Advocacia e das Polícias repre-sentam a garantia, nos Estados Democráticos de Direito, do império da lei.

À evidência, tal relevância demonstrada no quadro constitucional exige todo umdisciplinamento próprio, que o constituinte delineou, em seus princípios, e os legisla-dores ordinários explicitaram, na regulamentação pormenorizada dos institutos e dasinstituições, permitindo, pois, que, no que concerne ao Título V, a disciplina legal deambos esteja perfeitamente delimitada e com adequada conformação legal às necessi-dades do País e do regime jurídico que assegurou.

Ora, o presente livro coordenado por eminentes juristas, entre os quais DircêoTorrecillas, a grande autoridade nacional sobre o federalismo, e escrito por seus mais brilhantes professores é inteiramente dedicado a esta rica temática, que vai do direitoconstitucional ao direito penal, do direito administrativo ao direito civil, inclusiveabordando grandes temas da atualidade, como a lei de anistia e o direito penal huma-nitário, em face dos conflitos ainda existentes no mundo.



ElsEviEr XXIPrefácio |

Como professor emérito da Escola de Comando e Estado Maior do Exército e confe-rencista emérito da Escola Superior de Guerra, já repetidas vezes participei de bancasde mestrado, na ECEME, sobre Ciências Militares, em que alguns dos temas deste livrosão tratados. Reconheço que mesmo para pessoas totalmente vinculadas às CiênciasMilitares, por vocação e carreira e que se pós graduaram em tais matérias, o presentelivro será de particular atualidade, por sua abrangência temática e por sua qualidadeexpositiva.

Prevejo, pois, brilhante carreira editorial, parabenizando os coordenadores e autoresdo projeto e aqueles que dele participaram pela excelência da obra produzida.

Ives Gandra Martins

Professor Emérito das Universidades Mackenzie, UNIP, UNIFIEO,

UNIFMU, do CIEE/O ESTADO DE SÃO PAULO, das Escolas de Comando

e Estado-Maior do Exército – ECEME e Superior de Guerra – ESG; Professor

Honorário das Universidades Austral (Argentina), San Martin de Porres

(Peru) e Vasili Goldis (Romênia); Doutor Honoris Causa da Universidade

de Craiova (Romênia) e Catedrático da Universidade do Minho (Portugal);

Presidente do Conselho Superior de Direito da Fecomercio – SP; Fundador

e Presidente Honorário do Centro de Extensão Universitária – CEU.






XXIII

Honrado pelo convite para fazer a apresentação desta obra,louvo a feliz iniciativa do Professor Doutor e AdvogadoDircêo Torrecillas Ramos, do Professor Doutor e Advogado

Ilton Garcia da Costa e do Juiz de Direito da Justiça Militar de SãoPaulo Ronaldo João Roth, os quais não mediram esforços no sentidode idealizarem e concretizarem a elaboração de um livro por meio doqual se possibilitasse a difusão de temas relacionados com o Direito

Militar.Se por um lado a Justiça Militar ainda é uma grande desconhecida

no próprio meio jurídico, podendo ser citada como exemplo pesquisaefetuada pela Associação dos Magistrados Brasileiros no ano de 2005,na qual se verificou que cerca de 60% dos magistrados desconhe-ciam a competência, a organização e o funcionamento desse ramoespecializado do Poder Judiciário, por outro há necessidade de maiordivulgação das questões atinentes ao meio jurídico castrense por partedas pessoas que de uma forma ou de outra possuem ligações com o

Direito Militar.Os artigos reunidos nesta obra procuram abordar um extenso rolde temas, permitindo a visualização da amplitude dos interessantes evariados assuntos que podem ser objeto de estudo por parte daquelesque se propõem a conhecer e pesquisar os aspectos jurídicos concer-nentes às Instituições Militares e a seus integrantes.

Ao longo dos temas abordados verifica-se o caráter multidiscipli-nar do Direito Militar, que comporta assuntos relacionados, dentreoutros, com o Direito Constitucional, o Direito Internacional, o DireitoAdministrativo, o Direito Civil, o Direito Processual Civil, o DireitoPenal e Penal Militar e o Direito Processual Penal e Processual PenalMilitar.

Apresentação



XXIV ElsEviEr Direito Militar Doutrina e Aplicações

Naturalmente, a leitura desta obra provocará discussões e debates diante de inter-pretações divergentes a respeito de determinados assuntos, fato absolutamente normale que irá servir, não tenho dúvidas, para despertar o interesse de inúmeras outras pes-soas no estudo do Direito Militar, motivando-as a contribuir para o enriquecimento daliteratura a ele relacionada.

Num segundo momento espero que esta obra também reforce a necessidade dainserção da matéria sobre Direito Militar no currículo dos cursos de Direito, medidaprimordial para a ampliação do número daqueles que passarão a conhecer essa inte-ressante área jurídica militar.

De se registrar que alguns cursos de Direito no Brasil possuem o Direito Militar namatriz curricular, enriquecendo-o e possibilitando ao futuro advogado não somenteconhecer essa disciplina, mas também atuar nessa seara do Direito, que tem a JustiçaMilitar como a mais antiga das Justiças no Brasil, além do fato de que o Direito Militar jáfoi disciplina obrigatória para o quinto ano do curso de Direito, no período de 1925 a 1930.

Não por outro motivo que aqui no Estado de São Paulo a Ordem dos Advogados doBrasil tenha propiciado, nos últimos anos, várias palestras sobre o Direito Militar com ointuito de difundi-lo entre os advogados de seu Quadro, criando a Comissão de DireitoMilitar em 2007 e promovendo o I Congresso de Direito Militar no mês de setembro de2009, medidas estas que evidenciam a importância desse ramo do Direito.

Nessa linha, outra questão correlata e que esta obra certamente propiciará é o forta-lecimento da ideia dessa disciplina ser objeto de inserção no rol de disciplinas exigidaspara o Exame de Ordem da Ordem dos Advogados do Brasil, o que se tem demonstradouma necessidade para o aperfeiçoamento na qualificação dos advogados.

Coronel PM Fernando Pereira

Juiz do Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo



XXV

Apresente obra é daquelas que pretende elevar a estatura doDireito Militar, ramo este dos mais antigos em nossa terra

brasileira que possui uma Justiça Especializada, a JustiçaCastrense, e cujo estudo especializado desdobra-se em variados ramoscomo o: Direito Constitucional Militar; Direito Administrativo Militar;Direito Administrativo Disciplinar Militar; Direito Penal Militar;Direito Processual Penal Militar; Direito Cível Militar.

Nesta edição foram abordados os principais ramos do DireitoMilitar ou Direito Castrense, possibilitando ao leitor, ao estudante,ao profissional do Direito encontrar um desenho que lhe permitirá,na maioria dos casos, trilhando na busca do objetivo desejado, avistaro norte haurido da proeminência dessa disciplina jurídica, tão pres-tigiada pela nossa história constitucional.

Os coordenadores, somando a experiência vivenciada, sensíveis ànecessidade de inclusão do Direito Militar na grade curricular dos cur-sos de Direito no Brasil e de aferição do conhecimento desse ramo do

Direito no Exame da Ordem dos Advogados do Brasil, procuram trazer,ao leitor, temas de relevo e importância no estudo deste campo de ensino.Levaram a efeito a reunião de nomes inequivocamente consagrados

no Direito nacional, Professores renomados, Ministros do SupremoTribunal Federal, Ministros do Superior Tribunal Militar, Juízesdos Tribunais de Justiça Militar, Juízes-Auditores da Justiça Militarda União, Juízes de Direito da Justiça Militar estadual, Promotoresde Justiça, da União e dos estados, Advogados, Oficiais das ForçasArmadas e Oficiais das Polícias Militares, os quais, com seus domí-nios na matéria desenvolvida, não somente abrilhantaram a obra,mas prestaram verdadeiro tributo ao Direito Militar nos artigos aquicolacionados.

Nota dos coordenadores



XXVI ElsEviEr Direito Militar Doutrina e Aplicações

Ao lado das obras clássicas do Direito Militar na seara criminal de autores que ilus-tram esse ramo do Direito, como: Oscar de Macedo Soares (1903), Esmeraldino Bandeira(1914), Crysólito de Gusmão (1915), Raul Machado (1930); Silvio Martins Teixeira (1946); ede autores mais contemporâneos como Ramagem Badaró (1972), José da Silva LoureiroNeto (1992), Jorge Alberto Romeiro (1994), Célio Lobão (1999); Jorge César de Assis (2004),Claudio Amin Miguel e Nelson Coldibelli (2003), Ione de Souza Cruz (2005), CíceroRobson Coimbra Neves e Marcello Streifinger (2005) e Paulo Tadeu Rodrigues Rosa(2009), esta procura preencher espaço importante na doutrina, além do aspecto penal,facilitando assim ao operador do Direito um voo nessa planície especializada, contem-plando a sua expressão e codificação.

Coordenar uma obra dessa envergadura trouxe o sentimento belo da contribuiçãoútil, fortalecendo e estimulando o estudo desse segmento. Embora antigo, ainda é poucoconhecido no Brasil, em decorrência da ausência injustificada dessa disciplina nos Cursosde Direito. Certamente, será corrigida para o aprimoramento da formação do bacharel,

meta tão buscada pela Ordem dos Advogados do Brasil. Lisonjeados pela presençaadmirável e espontânea das contribuições dos diversos artigos reunidos, da maioriadas Unidades da Federação, conseguiu-se realizar um sonho, mas não só, o de fazeruma obra coletiva de Direito Militar, reunindo as maiores expressões dessa área, masconcretizando a lição de Miguel de Cervantes Saavedra (Dom Quixote): “ Quando sesonha sozinho é apenas um sonho. Quando se sonha juntos é o começo da realidade”.

Estamos certos de que esta obra ocupará a lacuna no segmento do Direito Militar,servindo de referência obrigatória desta disciplina especializada do Direito, razão pelaqual, apresentamos os agradecimentos a todos os participantes.

Coordenadores:


Ronaldo João Roth

Ilton Garcia da Costa



XXVII

UNIDADE I – Direito Constitucional Militar

1. O Direito Constitucional na Sociedade de Risco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3

Manoel Gonçalves Ferreira Filho

2. Direito Militar na Constituição:

Relevância do Ensino do Direito Militar no Curso de Direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14


3. Peculiaridades da Magistratura Militar quanto ao Regime Previdenciário . . 26

Ives Gandra da Silva Martins

4. Advocacia na Justiça Militar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39

Luiz Flávio Borges D’Urso

5. Militares e Cidadania: Dobel, a corrupção do Estado e

as “estruturas primárias” da sociedade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43

Maria Garcia

6. Equiparação dos Vencimentos entre Magistrados do mesmo Tribunal . . . . . . 57 Paulo Brossard

7. Elegibilidade dos Militares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63

Paulo Adib Casseb

8. Vitaliciedade dos Oficiais Militares e o Conselho de Justificação . . . . . . . . . . . . . 77

Paulo Lopes de Ornellas

9. A Competência Constitucional da Justiça Militar e

a Criação dos Tribunais Militares no Brasil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92

Paulo Adib Casseb

Sumário



ElsEviEr Direito Militar Doutrina e AplicaçõesDireito Militar Doutrina e Aplicações

10. Da Legitimidade para a Propositura do Processo de Justificação . . . . . . . . . . . . 107 Jadir Silva

11. As Garantias Processuais e Constitucionais na Persecução Penal Militar . 113 Mônica Hermann Salem Caggiano e Evandro F. Capano

12. Justiça Reparadora no Brasil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 André Ramos Tavares e Walber de Moura Agra

13. O Processo de Indignidade ou Incompatibilidade com Oficialato e oProcesso do Conselho de Justificação: Tratamento Isonômico e Recursal . . 143

Fernando Capez e Ronaldo João Roth

14. Direitos Humanos e as Instituições Militares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167

Ricardo Castilho

15. As Polícias Militares do Brasil e o Sistema Nacionalde Segurança Pública, no Estado Democrático de Direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178

Roberto Botelho

16. Análise do Fundamento Jurídico do Emprego das Forças Armadasna Garantia da Lei e da Ordem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218

José Levi Mello do Amaral Júnior

17. Justiça Militar - Reflexões . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 Sergio Ernesto Alves Conforto

18. Militar da Reserva e da Ativa: Acumulação com cargo de Professor . . . . . . 242 Dircêo Torrecillas Ramos

19. Meio Ambiente, Poder de Polícia e Policia Militar Ambiental . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 Guilherme Pedroso

20. Segurança Publica na Constituição Federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 Valter Foleto Santin

21. O Inquérito Policial Militar nos Crimes Militares de Homicídio Doloso contra Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 Dircêo Torrecillas Ramos

22. As Forças Armadas nas Constituições de 1969 e 1988 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 Ney Prado



ElsEviEr

23. Acumulação de Cargos ou de Proventos por Médico Militar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 Paulo Brossard

24. A Pena de Morte no Brasil, a Legislação Militar e a Justiça Militar . . . . . . . . . . 335 Samantha Ribeiro Meyer-Pflug e Vladmir Oliveira Silveira

25. A Justiça Militar e o Estado de Direito Democrático . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357 Flavio Flores da Cunha Bierrenbach

UNIDADE II – Direito Administrativo Militar

1. Defesa Civil: O Papel do Estado na Segurança Global da População . . . . 365 Luiz Massao Kita

2. Direito Administrativo Militar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376 Fernando Pereira

3. A atuação da Polícia Militar com baseno Sistema Constitucional de Segurança Pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384

Álvaro Lazzarini

4. O Sistema de Proteção Ambiental e a Polícia Militar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398

Ronaldo Severo Ramos

5. As Polícias Militares como integrantes do Sistema Nacional de Trânsito . . . 407 Menemilton Soares de Souza Junior

UNIDADE III – Direito Administrativo Disciplinar Militar

1. Crime Militar e Transgressão Disciplinar Militar– Distinções Conceituais e Jurídicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 425

Abelardo Julio da Rocha

2. A Obediência Hierárquica e o Direito Militar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 432 Alexandre Henriques da Costa

3. Os Recursos Disciplinares atinentes ao Procedimento Disciplinar da Polícia Militar e o “Poder Geral de Cautela” da autoridade disciplinar . . . . . 439 Alexandre Henriques da Costa

4. Teoria Geral do Ilícito Disciplinar: um ensaio analítico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 454 Cícero Robson Coimbra Neves

Sumário |



ElsEviEr Direito Militar Doutrina e Aplicações

5. O uso de informações decorrentes do processo-crimeque corre sob sigilo em processo disciplinar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 469

Dalton Abranches Safi

6. O Habeas Corpus nas punições disciplinares militares– Uma questão controvertida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 483

Alberto Bento Alves e Pascoal Mauro Braga Mello Filho

UNIDADE IV – Direito Penal Militar

1. Crime Militar versus Crime Comum: identificação econflito aparente de normas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 503

Ronaldo João Roth

2. O Princípio da Insignificância e o Direito Penal Militar:Drogas, Crimes Patrimoniais, e Disciplina e Hierarquia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 521

Ronaldo João Roth

3. Crimes Militares contra a Administração Militar como antecedentesao delito de lavagem de dinheiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 551

Cícero Robson Coimbra Neves

4. A Prescrição no Crime Militar de Deserção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 572 Nelson Jobim

5. A Especialidade do Direito Penal Militar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 576 Marcos Fernando Theodoro Pinheiro

6. Execução Penal na Justiça Militar Estadual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 588 Marcos Fernando Theodoro Pinheiro

7. Aplicação de Penas Restritivas de Direitos na Justiça Militar Estadual . . . . 599 Fernando A. N. Galvão da Rocha

8. As Leis Especiais e sua Aplicação à Justiça Militar Estadual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 622 Octavio Augusto Simon de Souza

9. Abuso de Autoridade ou Crime militar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 634 Getúlio Corrêa

10. A Soberania no Espaço Aéreo e o Tiro de Detenção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 646 Maurício Pazini Brandão



ElsEviEr Sumário |

UNIDADE V – Di reito Civil Militar

1. A Repercussão na esfera Administrativo-Disciplinar de Decisãono âmbito Criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 667

Fernando Pereira

2. Ministério Publico Militar: A Superação de Obstáculosem Defesa de Tutela dos Direitos Coletivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 674

Jorge Cesar de Assis

3. Ações Judiciais na Justiça Militar Estadual e do Distrito Federalem face da Emenda Constitucional 45/2004 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 691

Paulo Tadeu Rodrigues Rosa

4. O Processo Civil na Justiça Militar e suas peculiaridades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 703 Lauro Ribeiro Escobar Júnior

5. Demandas Cíveis Justiça Castrense do Estado de São Paulo– Diretrizes Condicionantes Atuação Advocatícia e ReflexosDecorrentes da Aplicação da Emenda Constitucional no 45 de 2004 . . . . . . . . 712

Eliezer Pereira Martins

UNIDADE VI – Direito Processual Penal Militar

1. O Processo Penal Militar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 721 Ronaldo João Roth

2. A Liberdade Provisória e a Menagem no Código Processual Penal Militar . . . 739 Ronaldo João Roth

3. Organização Judiciária da Justiça Militar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 761 Ronaldo João Roth

4. Medidas Cautelares durante o Inquérito Policial Militar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 776 Jorge Cesar de Assis

5. Medicina Legal e Perícia no Âmbito Militar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 790 Norberto da Silva Gomes

6. Justiça Militar: A Emenda Constitucional n. 45 de 30/12/2004 ea necessidade de Composição Hierárquica do Conselho de Justiça . . . . . . . . 806

Roberto Botelho



ElsEviEr Direito Militar Doutrina e Aplicações

7. Inquérito Policial Militar e as Medidas Constritivasda Polícia Judiciária Militar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 834

Cláudio Amin Miguel

8. O Escabinato na Justiça Militar e o Julgamento na Primeira Instância . . . . 852 Ricardo Vergueiro Figueiredo

9. Os Embargos Infringentes no Código de Processo Penal Militar . . . . . . . . . . . . . 877 Carlos Alberto Marques Soares

10. Do Exame do Mérito na Legislação Penal e Processual Penal Militarante a Prescrição de Pretensão Punitiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 884

Carlos Alberto Marques Soares

11. O Tribunal do Júri na Justiça Militar do Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 893 Marcello Streifinger

12. Direito Internacional Penal e Humanitário . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 916 Lúcio Fernandes Dias e Antonio Augusto Rodrigues Serpa

13. O Art. 305 do Código de Processo Penal Militar e o Direito ao Silêncio . . . . . . . . 929 Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha e Cynthia Coelho Cortez

14. Prescrição da Punição Administrativa Disciplinarvinculada a uma Falta-Crime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 941

Rogério Oliveira Reno

15. O Principio Constitucional do Juiz Natural, a Justiça Militar Estadual,a Polícia Judiciária Militar e a Lei no 9299/1996 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 949

Ronaldo João Roth

Pósfácio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 963 Ilton Garcia da Costa



Direito ConstitucionalMilitar

U N I D A D E I






3

U N I D A D E I

M A N O E L G O N Ç A L V E S F E R R E I R A F I L H O *

1.1. CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS

É, sem dúvida, um truísmo observar que o risco, no sentidoamplo do termo, é inerente à condição humana. O ser humano,da concepção ao falecimento, corre riscos, pois sofre ameaças

à sua existência, ao seu desenvolvimento, ao seu modo de vida.Tais riscos são de variada espécie. Deles, uns provêm da própria

natureza, constituem perigos que o ameaçam, enquanto outros advêmdo convívio em sociedade. Por outro lado, alguns concernem direta-mente a sua própria existência, como o perigo de morte; muitos, ao

seu modo de viver, como o risco da penúria etc. A gravidade de taisriscos varia com o tipo de sociedade em que o indivíduo e o grupo aque pertence se inserem, tipo este que, a seu turno, muda no tempo edifere no espaço, como se alteram no tempo e no espaço os portadorese instrumentos do risco.

A sociedade contemporânea é por muitos, como Ulrich Beck,vista como uma sociedade de risco, em razão de nela estarem

O Direito Constitucional naSociedade de Risco

1

* Professor Titular (aposentado) de Direito Constitucional da Faculdade de Direitoda USP. Doutor honoris causa da Universidade de Lisboa. Doutor pela Universidade

de Paris. Ex-professor visitante da faculdade de Direito de Aix-en-Provence (França).Membro da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Presidente do Instituto “PimentaBueno” – Associação Brasileira dos Constitucionalistas.



4 ElsEviEr Direito Militar Doutrina e Aplicações

potencializados os riscos que, de um modo ou de outro, procedem da vontade ou daatuação do homem e não dos perigos vindos da natureza. Trata-se de uma potencializa-ção, aponte-se, que destaca uma característica e justifica tomá-la como objeto de análiseparticular. Entretanto, não se pode esquecer que toda sociedade é uma sociedade de risco,porque em todas elas a condição humana foi ameaçada por decisões do próprio homem.

A preocupação com o risco sempre se fez presente à inteligência humana. Proteger-secontra ele é mesmo instintivo na sua forma mais simples. E, sem dúvida, não é outra arazão de ser de desenvolvimentos que levam não só à prevenção do risco, mas à recu-peração das consequências não evitadas, a punição (a responsabilização) do agente dorisco. A proteção contra o risco – pode-se até dizer – é a matriz da própria sociedade,da organização desta, como o é do direito. Mesmo antes de a antropologia crescer, já ospensadores o apontavam.

Quando Hobbes descreve, no Leviatã, a vida humana no estado de natureza, ou seja,na hipótese de inexistência de sociedade, como breve, penosa, difícil, quase-animal, ele

exatamente o faz porque tem consciência da infinidade de riscos que corre o ser humano.Para fugir disto, para proteger-se contra os riscos é que o homem sacrifica a sua liberdade,a fim de viver numa sociedade em que haja paz, mantida por um poder estabelecido.

E John Locke, quando vê os homens procurando a segurança por meio de umasociedade politicamente organizada que defenda a propriedade, nesta, ele está incluindotodos os bens humanos que sem ela estariam em risco. A diferença é grande na estru-turação almejada, mas na razão última da associação humana ele não está longe de seucompatriota.

A escolha dos filósofos citados não foi arbitrária. Ela foi feita por mostrar que a

preocupação com o risco da violência contra o indivíduo e seus bens era a mola mestraque justificava a sociedade e o poder ainda na aurora da modernidade.

Na verdade, essa preocupação, que vem de um passado imemorial, leva à conscien-tização, para colocar a questão em termos gerais, da necessidade da ordem. Isto é, deuma vida humana dentro de parâmetros estabilizados, nos primórdios religiosos, maistarde jurídicos, que a pressão da comunidade, ou a força que esta institua, faça respeitar.

Ora, esta força se encarna no poder. Este se afirma como o garante contra os riscos,principalmente contra os riscos da violência, seja de membro do grupo contra membrodo grupo, seja de membro, ou de coletividade alheia ao grupo. Em termos claros, o

poder é o garante da ordem, que impõe internamente ao grupo, que salvaguarda contraoutros grupos. Tal poder-garante é o poder político, um poder de governança que semanifesta na vivência de uma comunidade. Ora, quem fala em poder político, em poderorganizado, já se está referindo a um esquema protoconstitucional.

Sua estruturação enseja, na antiguidade helênica e logo depois romana, o apareci-mento do constitucionalismo, no bojo do qual, na modernidade, surge e se desenvolveo direito constitucional.

Assim, como se percebe, na raiz do direito constitucional, está o risco, a proteçãocontra o risco.

Volte-se ao constitucionalismo, tomado no sentido clássico, que assinala Mc Ilwainno livro clássico, Constitucionalismo Antigo e Moderno. Ou seja, o modo de estabilizaçãoinstitucional, por meio de regras fixas consideradas como superiores aos indivíduos que



5ElsEviEr 1 | O Direito Constitucional na Sociedade... | Manoel Gonçalves Ferreira Filho

IUnidade

D i r e i t o

C o n s t i t u

c i o n a l M

i l i t a r

integrem os órgãos de governança. Portanto, modo que se traduz numa constituição nosentido material do termo.

Tal constitucionalismo tem evoluído por ciclos, conforme revelam os seus caracterespredominantes. Por isto, o citado mestre identifica um constitucionalismo antigo que semanifesta principalmente nas instituições romanas da república; um constitucionalismomedieval, evidente nas instituições inglesas; e um constitucionalismo moderno quese abre com as revoluções americana e francesa no século XVIII. Este último inclui aformação e o desenvolvimento do direito constitucional propriamente dito. O esquemaparece basicamente válido contemporaneidade, um neoconstitucionalismo (o que pareceir longe demais).

Em todos estes ciclos, apercebe-se nítida a preocupação com o risco. O constitucio-nalismo antigo preocupa-se essencialmente com o risco político, ou seja, com o riscopara a ordem “estatal”. No período medieval, à inglesa, é atento para o risco individual,o dos direitos de cada um.

O constitucionalismo moderno encara ambos os riscos, procurando enfrentá-lossistematicamente por uma estruturação jurídica suprema, a Constituição. Numa primeirafase, concentra-se na proteção contra os riscos para a ordem política e contra os riscos àliberdade e aos direitos fundamentais fase liberal; numa segunda, estende-se à proteçãocontra os riscos socioeconômicos; hoje, sem esquecer-se da proteção já assumida, temem vista os riscos da globalização, do desenvolvimento tecnológico, ou seja, dos novosriscos que fazem ser a sociedade atual uma sociedade de risco.

É o que se vai estudar adiante, conquanto mui sucintamente.

1.2. O RISCO NO CONSTITUCIONALISMO PRÉ-MODERNOComece-se, à guisa de ilustração do que acima se afirmou, por uma breve referência

ao problema do risco no constitucionalismo antigo e medieval. O primeiro, já se disse,preocupou-se essencialmente com o risco político. Não só com este, porém. Com efeito,previu o risco para as instituições e o meio de enfrentá-los, também o que merece sersalientado o risco da má governança, bem como pelo menos em Roma – atentou para orisco da opressão social. O segundo, sobretudo, na Inglaterra medieval, voltou-se contrao risco para os direitos individuais.

a) A experiência romanaÉ expressiva nessa preocupação com o risco a República romana. Esta construiu oque pode ser visto como o primeiro sistema coerente de salvaguarda da ordem políticaquanto a riscos. Ou seja, anteviu o risco para as suas instituições e, mais, para suaprópria existência.

O primeiro caso é o da subversão do quadro institucional, por meio da violência“revolucionária”. Quer dizer, a ação de grupos que pretendem tomar irregularmente opoder, passando por sobre as instituições, ou destruí-las, impondo outras. O segundo éo da ameaça de inimigo externo, visando a subjugar a república romana.

Como se sabe, o constitucionalismo romano construiu, como proteção para os cida-dãos, um sistema de divisão de poder, como remédio preventivo do (risco) de opressão.Com isto, foi o precursor dos checks and balances.




O poder na República romana era dividido entre diversos órgãos, dentre os quaiso Senado – supremo órgão de consulta e orientação; magistrados, dentre os quaisos cônsules que eram dois, servindo um de contrapeso para o outro, incumbidos dagovernança executiva geral, bem como do comando militar; e a eles se acrescentavaa participação direta dos cidadãos, nos comitia. A República era, assim, um exemplotípico de governo misto, ideia que Políbio divulgou e Cícero sustentou no De republica.

Ora, a experiência logo mostrou que esse esquema não permitia a eficiente repressãodo risco insurrecional ou da ameaça externa. Por isso, não se querendo pôr de lado omodelo que era conveniente para a liberdade dos cidadãos, instituiu-se uma magistraturaextraordinária, a ditadura. Em situações de grave risco, um magistrado – o ditador –era instituído a fim de enfrentá-los por todos os meios necessários. Escolhido por umprocedimento complexo, concentrava todo o poder, por um tempo determinado, quenão podia exceder seis meses. Seu poder, portanto, afastava o dos outros órgãos e era elehabilitado a fazer tudo o que fosse necessário para a salvação pública. Salus reipublicae

suprema lex esto, entendia-se.Muitas vezes Roma foi salva por tais magistrados, seja da ameaça do inimigo, como

Aníbal, seja de desordem interna, ao tempo dos Gracos.Entretanto, é preciso ter presente o muito que contribuiu para pôr termo à República

o desnaturamento dessa instituição. No último século de sua existência, a deturpaçãoadmitiu a ditadura perpétua, conferida a Júlio César. Foi certamente este um dos abusosque resultaram no seu assassínio com as consequências que ninguém ignora.

Não se pode, por outro lado, ignorar que Roma procurou corrigir o risco de opressãosocial. Para tanto, foi instituído o tribunado, a fim de proteger os plebeus contra abu-

sos dos patrícios. Os tribunos da plebe, embora não fossem stricto sensu magistrados,tinham amplos poderes. Podiam, por exemplo, paralisar a atuação dos magistrados, sejaimpedindo-o/-a ( prohibitio), seja cassando-o/-a (intercessio).

b) A experiência atenienseVale também recordar o exemplo da democracia ateniense. Esta, como é conhecido,

tomava como supremas as decisões da Assembleia em que todos os cidadãos podiamfazer propostas, discuti-las e contribuir para decidi-las com o voto. Entretanto, as suasinstituições se preveniam contra o risco de decisões que ferissem o Direito, ou seja, o

Justo considerado imutável. Para tanto, previam que poderia ser anulada a lei votadaque ferisse o Direito, bem como punido criminalmente o seu proponente e o presidenteda Assembleia que havia deixado votar o projeto.

Igualmente, elas se preveniam contra a atribuição do poder a cidadãos desqualifica-dos. Submetiam, por isso, os escolhidos nos sorteios e a maioria das magistraturas eraassim selecionada à dokimasia. Nesta, examinavam-se os cidadãos quanto às suas origensfamiliais, o que apurava a qualidade de ateniense – mas também quanto ao cumprimentopelo cidadão das obrigações religiosas, militares e financeiras, o que certamente era umaapuração da “qualidade do cidadão”.

c) A experiência medievalComplete-se esta sumária retrospectiva, trazendo à vista, a contribuição medieval




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para a proteção contra o risco. Esta é essencialmente inglesa. Volta-se para proteção dosdireitos, apontados como imemoriais, do inglês não em abstrato do ser humano. Paraisto, foram criados os writs, remédios judiciais destinados a dar proteção aos inglesesquanto a tais direitos.

A história destes writs dentre os quais o mais famoso é o habeas corpus – é bem conhe-cida dos juristas. Ela assinala, diretamente, o aparecimento de instrumentos judiciaisde garantia, indiretamente, a proteção dos direitos individuais contra o risco de abusosde autoridade.

Ensejaram, sem dúvida, uma imensa atenuação contra o risco de opressão, portanto,uma ampla proteção para a liberdade e os direitos humanos. Serviram ao estabeleci-mento da common law, portanto da constituição inglesa que haveria de ser o modelo doconstitucionalismo moderno, bem como do rule of law, o modelo específico do Estadode Direito.

1.3. O RISCO NO CONSTITUCIONALISMO MODERNOAs revoluções americana e francesa são, no final do século XVIII, os marcos iniciais

do constitucionalismo que se qualifica de moderno. Nelas, é que surge a Constituiçãoformal. Em seu desdobramento, é que se toma consciência, no curso do século XIX, deum direito constitucional. Nos dois séculos que nos separam desse ponto de partida, esteconstitucionalismo tem evoluído muito e isto exatamente porque se preocupa sempreem proteger o homem contra riscos. Sejam estes os riscos que já preocuparam o consti-tucionalismo antigo, sejam eles riscos novos, porque vieram a ser apercebidos, ou dosquais, agora, se está tomando consciência.

Neste constitucionalismo, encarado pelo ângulo da proteção contra riscos, podem-sedistinguir as fases já apontadas: a fase liberal, a fase social e uma fase faute de mieux – contemporânea.

As duas primeiras serão estudadas, sempre de modo breve e sucinto, nesta parte dotrabalho; a última terá o espaço de uma parte só para si, não que nela se reconheça amanifestação de um neoconstitucionalismo, mas porque certamente é a que concentraas atenções deste simpósio.

a) O risco no constitucionalismo liberal

Pode-se apelidar de liberal o constitucionalismo que prepondera desde as décadasfinais do século das luzes até o momento marcado, já no século XX, pela primeira GuerraMundial. O qualificativo é justo, porque não somente aponta para o desenvolvimentotriunfante do ideário político liberal, como enfatiza a liberdade pessoal como conquistaaos poucos o mundo quase todo, o da Constituição-garantia.

A Declaração de 1789 enunciou sinteticamente este modelo no art. 16: “Toda sociedadena qual não é assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida a separação de pode-res, não tem constituição.” Deste texto, deduzem-se as duas faces do constitucionalismoliberal. De um lado, uma estruturação institucional, de outro, a proteção dos direitosfundamentais. Esta, como deflui da citada Declaração, contra os abusos da autoridade.Em síntese, a ideia (moderna) de constituição afirma-se contra riscos políticos.




Insista-se. A ideia de uma Constituição formal, com o conteúdo referido, é ela própriauma manifestação da preocupação com o risco de opressão político, a afetar a vida decada indivíduo. O Estado constitucional é um Estado em que todos estão protegidoscontra o risco de que os governantes abusem do poder. Esta proteção tem como ins-trumento geral, uma divisão funcional do poder, a separação dos poderes (divisão dopoder pelo critério das funções exercidas pelo Estado). Atenta para a célebre lição deMontesquieu de que “todo homem que detém poder é levado a dele abusar: vai até ondeencontra limites”. Para obstar a este risco, é preciso que, pela disposição das instituições,“o poder detenha o poder”.

Completa esta proteção, ainda num plano geral, o Estado de Direito. Este propicia o“governo de leis, não de homens”, o que exclui o arbítrio, com este o abuso. Com efeito,os princípios que o constitucionalismo atribui a essa ideia, condicionam à lei a atuaçãode qualquer dos poderes. Ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer algumacoisa, senão em virtude de lei, é o que impõe o princípio de legalidade. De uma lei igual

para todos, acrescenta o princípio de igualdade. Sob a censura de juizes independentes,completa o princípio de justicialidade, instrumentado pelos remédios judiciais, de queos writs são o modelo.

E a lei, na visão pré-positivista, há de ser expressão de justiça, manifestada pelavontade geral, uma vontade acima dos interesses, segundo idealizara Rousseau.

Reforçando a proteção contra o risco do abuso, o constitucionalismo liberal afirmadireitos do ser humano que decorrem de sua natureza. Tais direitos são anteriores esuperiores ao próprio Estado, que de modo algum pode “contrariá-los”. Traçam elesa fronteira entre a faixa da existência que, para o bem de todos, é a vida social, numa

moderada medida a ser regulada pelo poder, e a ampla região de plena liberdade. Estaé a que delimita a afirmação das liberdades, isto é, a afirmação dos direitos naturaisreconhecidos como fundamentais.

Combinada esta proteção dos direitos fundamentais com a supremacia daConstituição, pretendem com esse esquema resguardar, politicamente, os indivíduos.Claro está que esta proteção somente iria ganhar plena garantia com o desenvolvimentodo controle de constitucionalidade. Este, como é sabido, instaurou-se nos Estados Unidosno início do século XIX, mas na Europa, apenas se tornou realidade depois da SegundaGuerra Mundial, com o desenvolvimento da chamada Justiça constitucional.

Este controle, como a graphe paranomnon, é uma Constituição, concretiza o Direitoque visualizou o poder constituinte.A vontade de prevenir o risco político foi estendido pelo constitucionalismo às pró-

prias situações de crise que já enxergara o constitucionalismo romano: a grave pertur- bação da ordem, advinda da insurreição, ou a ameaça trazida pela invasão de inimigos.Para debelar os riscos destas situações previsíveis, os modernos quiseram programarlimitativamente as ações de resposta ou prevenção. É o que se quis fazer ao institucio-nalizar, não a ditadura discricionária, mas um estado de sítio. Este, na verdade, importaem substituir transitoriamente a ordem legal por uma outra ordem legal, esta de caráterextraordinário. Assim, mesmo nas mais graves crises a legalidade, portanto, o Estadode Direito, subsistiria.




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b) O risco no constitucionalismo socialO constitucionalismo moderno, na fase que designei de liberal, não deu atenção

para uma espécie de risco: o risco para condição da vida humana. Isto é, para riscos queassolavam, e assolam, boa parte da humanidade, impondo-lhe uma existência degradadae degradante. Trata-se indubitavelmente de uma cegueira ideológica, decorrente daconsagração do laisser faire no plano econômico, posto este fora do âmbito de atuaçãodo poder político. Não passaram, por isso, do papel os textos constitucionais que, nesseperíodo, previram socorros públicos.

Ademais, o desenvolvimento do capitalismo, à época selvagem, trouxe consigo flu-tuações econômicas – as crises em que incontáveis trabalhadores se viam sem empregoe assim desprovidos dos meios para satisfazer as suas necessidades comezinhas. É ver-dade que uma Constituição, a francesa de 1848, de vigência efémera, se preocupou emafirmar o direito ao trabalho.

Na verdade, ainda no século passado, as crises econômicas eram vistas pelo prisma

político – como fontes de perturbação da ordem e consequentemente combatidas como recurso dos instrumentos previstos para debelar as graves perturbações da ordem.Disto é claro exemplo o que se passou na Alemanha, nos anos vinte e no início dos anostrinta do século passado.

Igualmente, por falta de meio melhor, os meios previstos para o combate a riscospolíticos foram empregados, por exemplo, na França, para debelar crises financeiras.

O constitucionalismo somente despertou para os riscos à condição da vida humanaao final da primeira conflagração mundial. Este despertar levou-o a uma nova fase,que, sem o fazer abandonar a atenção para com os riscos políticos, o trouxe para uma

atuação no plano econômico-social, daí poder falar-se num constitucionalismo social.Os marcos desta nova fase são a Constituição mexicana de 1917, o Tratado de Versalhes

que regulou a paz entre os aliados e a Alemanha e, sobretudo como modelo por excelên-cia, a Constituição alemã de 1919, elaborada em Weimar, donde Constituição de Weimar.

A primeira tem o mérito de ser a que, mais cedo, inscreveu no seu corpo os princípiosde uma ordem social voltada para a proteção dos riscos à condição humana, de permeiocom um nacionalismo socializante. Sua influência imediata, contudo, foi pequena. Nãoera num país da América, caricaturado por suas revoluções e hábitos, que o mundoviria buscar modelo...

O segundo lançou as bases da proteção ao trabalho, que está na raiz da questão sociale comandou a impositiva inclinação do constitucionalismo para a proteção contra osriscos socioeconômicos.

Atendendo a esta imposição, a terceira veio fixar que iriam ser repetidos nas cons-tituições da nova Europa as dos anos vinte e noutras, como a brasileira de 1934, comoditames para o estabelecimento de um Welfare state.

O grande aporte do constitucionalismo social é o reconhecimento de uma nova gera-ção de direitos fundamentais, os direitos econômicos, sociais e culturais, em síntese dosdireitos sociais.

Tais direitos desenvolvem a ideia de que a pessoa humana tem direito não apenas àliberdade, mas a uma vida digna. Já Santo Tomás, vale lembrar, apontava ser a essênciado bem comum a vida humana digna.




Neste conceito, integram-se não somente o atendimento às condições materiais devida – alimentação, abrigo, saúde etc.; mas também a criação de oportunidades para odesenvolvimento da pessoa, inclusive no plano espiritual (diga-se, portanto, condição“espiritual”, na falta de expressão melhor).

Ora, esta vida digna importa num rol de interesses legítimos que ignoravam asdeclarações liberais, os quais constituem direitos fundamentais, eis que vinculados ànatureza e dignidade humanas.

Com efeito, a condição material pressupõe a garantia do emprego, retribuído de modoadequado, a garantia da sua saúde, também seja garantida a proteção contra as áleasdo destino, bem como para a tranquilidade da senectude. Daí outros tantos direitos atanto correspondentes.

Por outro lado, a condição “espiritual” pressupõe acesso a uma formação educacionale moral, bem como à cultura e a oportunidades de progresso pessoal.

Estes direitos são, na verdade, direitos de crédito contra a sociedade. Importam,

por isso, não somente num não embaraçar o seu exercício, como é em geral próprio àsliberdades, mas em prestações positivas que, em última instância, o Estado, em nomeda sociedade, deve fornecer.

Tais prestações são evidentemente condicionadas pelos recursos que a economia for-nece, de modo que nem sempre podem ser adequadas ao que reclama o direito reconhe-cido. É, sem dúvida, esta a razão de que não são plenamente atendidos pelo mundo afora.

E, o que é mais sério, são de caráter expansivo, visto que a qualidade das prestaçõespode ser aprimorada, acrescendo as exigências ao mundo econômico. É exatamente o casodo direito à saúde, que importa na prevenção e no tratamento do perigo das morbidades.

1.4. RISCO E CONSTITUCIONALISMO NA CONTEMPORANEIDADE

O mundo contemporâneo não está livre dos mesmos riscos que já se fizeram pre-sentes na história anterior. Persistem na sociedade presente e para o Estado atual riscosde ordem política, de ordem socioeconômica, bem como ameaças à condição de vida.A face, a gravidade, o viés de tais riscos podem estar mudados em função dos tempos,mas no fundo são os mesmos que ocorrem, desde o passado mais remoto. Reitere-se serinerente à condição humana o viver em risco.

Dois fatores gerais devem ser destacados como qualificantes dos riscos na sociedade

presente. Um é o fenômeno da globalização, outro, a aceleração descontrolada do desen-volvimento científico-tecnológico. Ambos, com um caráter ambíguo, ao mesmo tempopositivo e negativo, pois trazem oportunidades do melhor e perigos do pior.

O primeiro faz do mundo uma unidade vivencial, onde os fenômenos e os fatos sepassam “em tempo real”. Quer dizer, de modo praticamente instantâneo se comunicampor toda parte, repercutem sobre tudo e portanto, todos os viventes. Isto potencializadeterminados riscos, como bem o demonstram as pandemias.

O segundo multiplica a cada momento as possibilidades de intervenção na natureza,incluída na natureza humana. Ademais, estes desenvolvimentos científico-tecnológicos,surgem e se desenvolvem, nos últimos tempos, com extrema rapidez. Podem ser uti-lizados muito antes de que se forme um juízo seguro sobre o seu valor e repercussão,mormente a mais longo prazo. Dai uma ambiguidade: são progressos, aprimorando




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a vida humana, ou são ameaças para a humanidade? É o caso típico dos alimentostransgênicos.

Desta incerteza sobre suas consequências – são “incertezas fabricadas”, como quero mencionado Ulrich Beck – a prazo mais longo resulta a caracterização sociofilosó-fica da sociedade contemporânea como uma “sociedade dos riscos”. Se o risco estásempre presente na história do mundo, ele aparece hoje potencializado como ameaçaao futuro.

Para apreendê-lo, basta considerar um grande avanço científico-tecnológico que foio processamento da fissão do átomo. Que progresso, quantos recursos enseja, mas queameaça traz a sua utilização, seja bélica – nas bombas – ou não, nas usinas termo-nucleares (v. Chernobyl).

Tal ambiguidade reclama um controle de risco, em prol do interesse geral. Este nãopode provir no presente senão do Estado, à falta de um ente superior de nível inter-nacional. Claro está que para esse controle muito podem contribuir organizações não

governamentais. Estas, entretanto, não possuirão o poder necessário para fazer valersuas análises. Ademais, não raro são elas marcadas por um parti pris que desvalorizaa sua contribuição.

Por outro lado, estes desenvolvimentos quando relativos ao ser humano suscitampolêmicas éticas e religiosas muito graves, porque todas concernem à sua dignidade.Estas eram, até ontem, pudicamente referidas como questões bioéticas, conquanto hoje já se fale num biodireito.

A este respeito, é longa a lista de questões pendentes, objeto de acerba controvér-sia. Começa ela por um tema de velha história que aparece hoje como um objeto de

revisão: a interrupção voluntária da gravidez. Esta ganha ênfase em hipóteses comoa de anencefalia. Ainda no plano da procriação, colocam-se problemas como o daconcepção in vitro de seres humanos; o da implantação de embriões, que repercuteno das “barrigas de aluguel” e envolve o do destino dos embriões não implantadose seu eventual aproveitamento para fins científicos (ou não); até o da sua regulação“eugênica”, a fim de impedir a transmissão de doenças hereditárias. Renovam-se ostemas da disposição de órgãos ou tecidos humanos e o das experimentações in natura sobre o homem. Estende-se à eutanásia. Passa pela esterilização dos criminosos sexuaise da eliminação do impulso sexual nos mesmos. Etc., pois a lista é exemplificativa,

embora já longa.A elas recentemente soma-se outra - não bioética, mas ligada à aplicação de desen-volvimento tecnológico. E o da utilização de scanners para a revista corporal dos quevão embarcar em aviões. De novo e claramente a ambiguidade. Tal exame visa, toda-via, a protegê-los contra os homens-bomba que emprega o terrorismo internacional,explorando o fanatismo de aderentes e utilizando os mais recentes “progressos” natecnologia dos explosivos, mas rompe a intimidade corporal dos passageiros.

É certo que os riscos mencionados, que se fazem agudamente presentes na con-temporaneidade, ainda não são diretamente enfrentados pelo constitucionalismo. Esurpreendente seria que, no tocante aos riscos que envolvem frontalmente a dignidadehumana, o fossem, antes de se formar um consenso mínimo na opinião.




Indiretamente, sim, sobretudo os que, tocando de perto direitos fundamentais comoa vida e a saúde, alcançando o âmago destes, a dignidade da pessoa humana, vêmsendo tratados pelos tribunais e legisladores em consonância com estes. Nos EstadosUnidos, por exemplo, inúmeros aspectos de tais riscos têm sido examinados pelasCortes, mormente pela Suprema Corte, o que fornece subsídios importantes para o tra-tamento da matéria. O mesmo se dá na França, especialmente nas decisões do ConselhoConstitucional acerca da legislação sobre a segurança nas transfusões sanguíneas, sobreas experimentações no homem etc. E no Brasil também do que faz fé o tormentoso casodas “células-tronco”.

Alguns passos, todavia, o direito constitucional já deu, tendo em vista novos riscosou novas faces de velhos riscos. Certamente, irá enfrentá-los todos, embora não o façacom tanta rapidez, como seria desejável.

Tome-se um exemplo. O desenvolvimento tecnológico decorrente da fissão doátomo ensejou o tipo de guerra que, em 1945, se chamou de “atômica”, hoje se chama de

“nuclear”. Os artefatos nucleares podem destruir num só impacto cidades, portanto asestruturas inclusive governativas que estas comportam, eliminando num sopro milhares,ou milhões de pessoas, portanto, muitos dos governantes e boa parte dos servidorespúblicos. Ademais, o desenvolvimento tecnológico gerou os mísseis, capazes de levaresses artefatos a toda parte em alguns instantes.

Claro está que instrumentos emergenciais como o estado de sítio, ou a lei marcial,são impotentes para obviar as situações resultantes de um ataque nuclear. Entretanto,se o constitucionalismo não pode impedir tal internacional ele já cuidou de procurarequacionar a correção das suas consequências de ordem política.

Um exemplo disto está no art. 16 da Constituição francesa de 1958, elaborado sob ainspiração de De Gaulle, tendo em vista exatamente a guerra nuclear. Cria ele um sistemasubstitutivo de governo, flexível para adaptar-se a quadros variados e imprevisíveis,mas assegurando um sistema de controles que impeça o mero arbítrio de um ditadorirresponsável à romana.

Igualmente, os referidos instrumentos não cumprem adequadamente o seu papelpreventivo em face do terrorismo, e particularmente do terrorismo internacional. Isto já suscitou programas normativos novos, nos Estados Unidos com os Patriot acts, bemcomo em Estados europeus. Entretanto, tais programas se são constitucionais substan-

tivamente, não lograram consagração formal nas Leis Magnas.Por outro lado – há várias décadas, pois, se manifesta na Constituição grega de 1975 –o constitucionalismo se apercebeu de que a deterioração do meio ambiente trazia graverisco para a humanidade. Importava em ameaças principalmente para a saúde, acarretavadesperdícios de bens naturais preciosos e nem sempre renováveis.

Data desta percepção o reconhecimento de um direito ao meio ambiente sadio queestá presente hoje na Constituição brasileira de 1988. Nesta, não somente vem afirmadoo direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, como são previstas diretivasvisando à sua proteção. Igualmente, nela se afirmam os princípios de responsabilidadee cautela que haverão de prevalecer nas ações que o afetem.




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1.5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Vale como despedida resumir algumas ideias que este trabalho enfoca. Nele, lembrou-se que o risco acompanha a condição humana, pois decorre da falibilidade e imperfeiçãodesta. Estes riscos persistem através da história, embora às vezes se atenuem, como àsvezes se potencializem, em razão das circunstâncias e contingências da própria história.

A proteção contra os riscos é a própria razão de ser do constitucionalismo. Este, deinício voltado para os riscos políticos, vem, com o passar do tempo, assumindo a mesmatarefa com relação a “novos” riscos, como os de ordem socioeconômica. Agora tempela frente os que decorrem do acelerado e não controlado desenvolvimento científico-tecnológico da contemporaneidade.

O êxito de tal proteção jamais foi no passado plenamente assegurado, como não o é nopresente, e certamente não o será no futuro. Com efeito, o direito não é um instrumentoinfalível nem pode suprir o que não fornece, de equilíbrio e razoabilidade, a própriarazão humana.

O constitucionalismo moderno, do qual o contemporâneo é uma fase, construiu umsistema, que já deu provas de sua fiabilidade conquanto repita-se não se arrogue a infa-libilidade. Seu acervo, por isso, não deve ser posto de lado, sem cautela. Enfatizem-se aeste respeito como aspectos principais a garantia dos direitos fundamentais, a divisão dopoder, o estado de direito e a democracia. O último deve marcar a fonte da governança,a salvaguarda dos direitos e a divisão do poder, os seus limites, o estado de direito oseu procedimento.

Quanto a este procedimento, deve-se ter presente que é condição experimentada ecomprovada de uma ação governamental disciplinada. Ainda não se descobriu – e pro-

vavelmente jamais se descobrirá – fórmula melhor para reger tal ação do que submetê-laa normas gerais, objetivamente precisadas nos casos concretos, sob um crivo imparcial,como é inerente à sua essência. O antônimo do risco é a segurança e esta se obtém comrespeito à liberdade e à igualdade pelo estado de direito.

O direito constitucional, instrumento principal do constitucionalismo, merece aca-tamento mesmo nas crises, mesmo em face dos maiores riscos. Mesmo na sociedadede riscos.

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2011, Dirceo Torrecillas Ramos e Outros - Direito Militar - Doutrina e Aplicações