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SumárioEste trabalho pretende examinar alguns

aspectos do problema clássico da Filosofia doDireito atinente à relação entre direito e mo-ral, tendo por referência as formulações deum dos mais expressivos juristas alemães desteséculo, Gustav Radbruch (1878-1949), cujaobra vem sendo amplamente resgatada e dis-cutida no âmbito do debate que, em novasbases, se vem travando atualmente com res-peito àquele problema. Precisamente valen-do-se de um enunciado de Radbruch, é queRobert Alexy, um dos mais qualificados jusfi-lósofos contemporâneos, cunhará a fórmulaaludida no título — “Umbral da Injustiça” —, que será uma das referências obrigatóriasdesse debate.

Tendo em vista as evidentes restrições aque está sujeito o trabalho, a discussão parti-rá já da posição assumida por Radbruch apósele conhecer — para usar as suas própriaspalavras — o “desastre” do nazismo, exami-nando-se, a partir dos antológicos “CincoMinutos de Filosofia de Direito” com que ini-ciou o seu ataque ao positivismo jurídico, acontroversa questão acerca de se a sua novaorientação representaria uma ruptura ou ummero desdobramento da concepção anterior-mente desenvolvida sua obra magna, a Re-chtsphilosophie,1 na qual ele enunciara o seuconceito neutral, conquanto prima facie nãoo pareça, do direito como “a realidade quetem o sentido de se achar a serviço da idéiada justiça”. Far-se-á ainda uma breve men-ção à discussão que, com referimento às po-sições de Radbruch, se instaurou na Alema-nha no tocante à relação entre o nazismo e opositivismo.

À guisa de conclusão, tendo em contaque a forma de Estado prevalecente nas co-

munidades jurídicas mais legitimadas2 — oEstado Constitucional — caracteriza-se poruma normatividade principial e axiologica-mente orientada, numa palavra, uma norma-tividade que constitucionalizou a moralidade,sugere-se que, quando confrontada com asposições dominantes tributárias do positivis-mo, a formulação derradeira de Gustav Rad-bruch é mais idônea para dar conta do desafioque se apresenta aos juristas contemporâneosde, por um lado, evitar uma “absolutização”dos valores, conducente a uma espécie de fun-damentalismo jurídico, mas, por outro lado,de não cair na tentação de uma “absolutiza-ção” do relativismo ético, fomentador dessaanomia que ora vivenciamos nos sistemas ju-rídicos periféricos.

1 – O “Umbral da Injustiça”:o direito depois do desastre

1.1 A primeira tomada de posição

Ao capítulo VIII da obra que prepararaaté um mês antes de ser surpreendido pelamorte — “O Homem no Direito” — Radbru-ch pôs o título de “Primeira Tomada de Posi-ção logo após o Desastre de 1945”, fazendonele incluir duas das mais significativas ex-pressões da orientação que o seu pensamentoassumira com respeito ao direito em face daexperiência alemã do nacional-socialismo.

A primeira delas, os famosos “CincoMinutos de Filosofia do Direito”3 (Fünf Mi-nuten Rechtsphilosophie), é uma circular queRadbruch encaminhou aos estudantes da Uni-versidade de Heidelberg, publicada na ediçãode 12 de setembro de 1945 da Rhein-Neckar-Zeitung. A segunda é o discurso proferido em1946 na reinauguração da Faculdade de Di-

ATRAVESSANDO O “ UMBRAL DA INJUSTIÇA”:DIREITO E MORAL EM GUSTAV RADBRUCH

José Jardim-Rocha Júnior*

“Ai dos que decretam leis injustas, dos que escrevemleis de opressão” (Isaías 10:1)

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reito da Universidade de Heidelberg, intitu-lado “Renovação do Direito”.4

Radbruch abre o primeiro dos CincoMinutos de Filosofia do Direito, precisan-do o sentido do que lhe parecia ser o positi-vismo jurídico:

“Ordens são ordens, é a lei do solda-do. A lei é a lei, diz o jurista. No en-tanto, ao passo que para o soldado aobrigação e o dever de obediência ces-sam quando ele souber que a ordemrecebida visa a práctica dum crime, ojurista, desde que há cerca de cem anosdesapareceram os últimos jusnatu-ralistas, não conhece excepções destegénero à validade das leis nem ao pre-ceito de obediência que os cidadãoslhes devem. A lei vale por ser lei, e élei sempre que, como na generalidadedos casos, tiver do seu lado a força parase fazer impor.Esta concepção da lei e sua validade,a que chamamos Positivismo, foi a quedeixou sem defesa o povo e os juristascontra as leis mais arbitrárias, maiscruéis e mais criminosas. Torna equi-valentes, em última análise, o direito ea força, levando a crer que só onde es-tiver a segunda estará também o pri-

meiro”.5

No segundo minuto, Radbruch questi-ona o princípio que, segundo ele, pretende-ra substituir o positivismo: o de que “direitoé tudo aquilo que for útil ao povo”. Isso querdizer que “arbítrio, violação de tratados, ile-galidade serão direito desde que sejam van-tajosos para o povo. Ou melhor, praticamen-te: aquilo que os detentores do poder doEstado julgarem conveniente para o bem co-mum, o capricho do déspota, a pena decre-tada sem lei ou sentença anterior, o assassí-nio ilegal de doentes, serão direito. E podeaté significar ainda: o bem particular dosgovernantes passará por bem comum de to-dos. Desta maneira, a identificação do direi-to com um suposto ou invocado bem da co-munidade, transforma um ‘Estado-de-Direi-to’ num ‘Estado-contra-o-direito”. Ao invésdisso, sustenta Radbruch, dever-se-ia dizerque “só o que for direito será útil e provei-toso para o povo”.

No terceiro minuto, Radbruch retorna àrelação entre o direito e a justiça, iniciando comuma fórmula que já estava contemplada no seupensamento: “Direito quer dizer o mesmo quevontade e desejo de justiça”. Todavia, supera orelativismo expresso em suas posições anterio-res, 6 acrescentando um critério que materiali-za aquela relação: “Justiça, porém, significa:julgar sem consideração de pessoas; medir atodos pelo mesmo metro”. Por fim, prega queo povo não deverá obedecer e os juristas deve-rão ser os primeiros a recusar o caráter de jurí-dicas às “leis que conscientemente desmentemessa vontade e desejo de justiça, como quandoarbitrariamente concedem ou negam a certoshomens os direitos naturais da pessoa huma-na”.7

No quarto minuto, Radbruch enfrenta oproblema das antinomias entre os três valoresque associa à idéia de direito: a “justiça”, a “se-gurança jurídica” e o “bem comum”. Admiteque muitas vezes será necessário “ponderar”se “uma lei má, nociva ou injusta” deverá aindaser reconhecida como válida “por amor da se-gurança do direito” ou, ao contrário, se, “porvirtude da sua nocividade ou injusta, tal valida-de lhe deverá ser recusada”.8 Contudo, exortao povo e os juristas a ter profundamente grava-do na sua consciência um ponto decisivo: “pode(sic) haver leis tais, com um tal grau de injustiçae de nocividade para o bem comum, que toda avalidade e até o caracter (sic) de jurídicas nãopoderão jamais deixar de lhes ser negados”.

Por derradeiro, no quinto minuto Radbru-ch reconhece a existência de “princípios fun-damentais de direito que são mais fortes do quetodo e qualquer preceito jurídico positivo”.Admite que esses princípios — que alguns cha-mam de “direito natural” e outros de “direitoracional” — têm os seus pormenores “envol-tos em grandes dúvidas”; todavia, sustenta que“o esforço de séculos” conseguiu firmar umnúcleo seguro e fixo desses princípios, que fo-ram reunidos nas “declarações dos direitos doshomens e do cidadão”. Tal é a universalidadedo reconhecimento desses princípios que, se-gundo Radbruch, “com relação a muitos deles,só um sistemático cepticismo poderá ainda le-vantar quaisquer dúvidas”.

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A sua vez, na “Renovação do Direito,diante de uma das mais expressivas comuni-dades acadêmicas da Alemanha, Radbruchprega que deveria partir das Faculdades deDireito “a renovação do direito, a conversãoeducativa do jurista alemão e a formação ju-rídica de todo o povo alemão”,9 apresentan-do nove princípios que deveriam ser observa-dos nessa tarefa:

i) retorno à idéia de Rechtsstaat, de umEstado vinculado às suas próprias leis, issoque antes do nazismo era tão evidente e in-conscientemente aceito como o ar mesmo quese respira; ii) superação do positivismo — con-cepção que, por conceder “validez a toda leisurgida conforme à ordem estabelecida”, dei-xara os juristas indefesos diante de leis crimi-nosas — em benefício da prevalência de di-reitos humanos acima de qualquer lei; do di-reito natural, que negavalidez a toda lei ini-miga da justiça; iii)uma vez que, nos úl-timos vinte anos, ape-nas o cristianismo e aigreja conseguiram seafirmar, ao passo que“todos os outros poderes espirituais, as uni-versidades e a ciência, os tribunais e a práticajurídica, as concepções políticas do mundo eda vida, sucumbiram frente à tirania”, o direi-to também deverá ser afetado pela ressurrei-ção da crença religiosa: ele “será concebidocomo uma parte da ordem divina, e a santida-de do direito e dos contratos voltará a ser algomais que uma mera maneira de falar”; iv) in-cremento dos estudos comparativos entre asduas grandes culturas jurídicas — a europeu-continental e a anglo-americana —, de modoa tornar mais nítido o que é cambiante e oque é permanente no direito; v) revalorizaçãodo estudo do direito romano — “uma espéciede esperanto do mundo jurídico” para o en-tendimento entre aquelas duas culturas jurí-dicas —, que é a formação humanista aplica-da ao direito; vi) reconstrução da economianão em uma forma puramente privada, massim sob a forma do “direito social”, isto é,“ampla penetração do direito privado com mo-dificações jurídicas do direito público”; vii)

reconstrução do Direito Penal — o mais de-vastado entre todos os domínios jurídicos —com a substituição da arbitrariedade pela se-gurança jurídica; do sadismo pela humanida-de; da intimidação pela retribuição, melhora-mento e educação, mas sem estabelecer nolugar da desumanidade a debilidade; viii) cons-trução da democracia — já que “o direito doEstado do futuro só pode ser de caráter de-mocrático” — desde baixo, é dizer, a partirdo município; e, finalmente, ix) cooperaçãono surgimento de um novo direito internacio-nal, cuja meta principal deve ser uma pazmundial duradoura, que não obrigue apenasaos Estados mas também aos homens dos Es-tados, e de um direito penal internacional, quealcance pessoalmente aos destruidores da paz.

1.2 O “Umbral da Injustiça”

A expressão“Umbral da Injustiça”e a sua referência auma fórmula usadapor Gustav Radbruchpara estabelecer a re-lação entre Direito eMoral são obra de

Robert Alexy, apresentada no seu “O Concei-to e a Validez do Direito”. Segundo Alexy in-teressa aí saber se a violação de algum crité-rio moral retira o caráter jurídico das normasde um sistema normativo ou do próprio siste-ma normativo. Uma resposta afirmativa a estaquestão dependeria de se demonstrar que ocaráter jurídico das normas ou dos sistemasnormativos é afastado quando se ultrapassaum determinado “umbral de injustiça”. Essatese da perda da qualidade jurídica em casode ultrapassagem do “umbral da injustiça” épor Alexy denominada de o “argumento dainjustiça”. Para ele, a “versão possivelmentemais conhecida do argumento da injustiça re-ferido a normas isoladas se deve a GustavRadbruch”.10

A fórmula do “umbral da injustiça” foiapresentado por Radbruch no seu célebre ar-tigo “Injustiça Legal e Direito Supralegal”,11

publicado em agosto de 1946 no Süddeuts-che Juristenzeitung. Nesse artigo Radbruch

“o direito do Estado dofuturo só pode ser decaráter democrático”

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discute diversos casos ocorridos no pós-guerra que envolviam a punição penal de pes-soas que haviam apoiado o nazismo (comoespiões, informantes etc.), nos quais os acu-sados alegavam que os seus atos não eramilegais, porquanto praticados na conformi-dade do direito nazista antes vigente.

Radbruch sustentou que por toda a par-te se levantava um combate contra o positi-vismo a partir da idéia de que “há leis quenão são Direito e que há Direito acima dasleis”.12 É certo que, durante séculos, seriaum absurdo uma tal idéia, pois que o positi-vismo jurídico, com o seu lema “acima detudo deve-se cumprir as leis”, reinou demodo absoluto entre os juristas. Mas àquelaépoca a prática jurídica se via ante os pro-blemas causados por essa concepção positi-vista:

“O positivismo deixou (...)desarmados aos juristas alemãesante as leis de conteúdo arbitrárioe injusto. (...) Com isso se ficavasem a possibilidade de estabelecera validez jurídica das leis. É certoque o positivismo pensa haver pro-vado a validez de uma lei pelo fatode ter a força suficiente para lheimpor. (...) É certo que, indepen-dentemente do seu conteúdo, todalei positiva leva consigo um valor:porque sempre será melhor que atotal ausência de leis, ao dar lugarà segurança jurídica. Mas a segu-rança jurídica não é o único, nemsequer o valor decisivo que temde realizar o Direito. Ao lado dasegurança jurídica, há outros doisvalores, que são o da utilidade e oda justiça. A hierarquia destes va-lores assinala o último posto para autilidade com respeito ao bem co-mum. De nenhum modo se há deadmitir que é Direito ‘tudo o que éútil ao povo’, mas que ao povo éútil (...) tão-só o que é Direito, oque traz segurança e tende à justi-ça. A segurança jurídica, que cor-responde a qualquer lei já pelo fato

de sua mesma positividade, ocupaum lugar intermediário entre a utili-dade e a justiça; a exige, por um lado,o bem comum, e por outro, a justiça.(...) Quando há um conflito entre asegurança jurídica e a justiça, entreuma lei que falha em seu conteúdo,mas que é positiva, e um Direito jus-to, mas que não adquiriu a consistên-cia da lei, estamos realmente frente aum conflito da justiça consigo mesma,um conflito entre a justiça aparente ea verdadeira”.13

E, após identificar esse conflito com aqueleque, “de uma maneira admirável”, emerge doNovo Testamento entre o ensino de Paulo naEpístola aos Romanos — “Todo homem estejasujeito às autoridades” — e a resposta de Pe-dro e João à proibição de pregarem o evange-lho — “Importa antes obedecer a Deus do queaos homens” —, apresenta a solução por meioda fórmula agora célebre:

“O conflito entre a justiça e a se-gurança jurídica pode ser soluciona-do no sentido de que o direito positi-vo assegurado por sua sanção e podertem prioridade ainda quando seu con-teúdo seja injusto e disfuncional, amenos que a contradição entre a leipositiva e a justiça alcance uma medi-da tão insuportável que a lei, enquan-to ‘direito injusto’, tenha que cederante a justiça”.14

2-Ruptura ou Desenvolvimento?Uma questão que já se tem tornado recor-

rente é a discussão acerca de se a orientaçãoque o pensamento de Radbruch assumiu após aII Guerra poderia ser explicada como uma meraevolução das concepções que antes esposaraou, ao contrário, se ela demarcaria uma ruptu-ra definitiva com aquela primeira orientação.

Erik Wolf, amigo pessoal e conhecedor pri-vilegiado da obra de Radbruch, sustentou a con-tinuidade do seu pensamento a partir de três te-mas fundamentais por ele tratados: o relativismoaxiológico, o problema da “razão objetiva” e arelação entre a filosofia jurídica e a teologia.15

Segundo Wolf, o relativismo de Radbruchjá contemplava a possibilidade de uma mudan-

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ça na ordenação dos três elementos que defi-nem o seu conceito de direito — justiça, fina-lidade e segurança —, de modo que um doselementos pudesse ser acentuado em detri-mento dos outros. Assim, a partir de 1933, oseu relativismo acentuou o valor justiça, por-que assim o exigia um regime no qual a for-malidade legal pretendia ocultar a injustiça.Do mesmo modo depois de 1945, a fim deprevenir a repetição de um poder estatal semjustiça.

O segundo aspecto, que Wolf atribui aocontato de Radbruch com o direito inglês noperíodo em que esteve afastado da Universi-dade, diz respeito ao conceito de “naturezada coisa” (Natur der Sache). Este conceito sefundamentaria na necessidade que Radbruchrevelava de semprepermanecer aberto atodo desenvolvimentointelectual e espiritual,de modo a fazer o queas condições objetivasverificadas na socie-dade exigissem.

Quanto ao ter-ceiro ponto, decorre-ria de que, emborasem contato pessoalcom qualquer religiãoparticular, Radbruch desde jovem sempre teveinteresse por assuntos teológicos. Em “Filo-sofia do Direito”, escrito numa época em quequase nenhum erudito considerava as ques-tões teológicas de alguma relevância para odireito, Radbruch reservou um lugar para ateologia junto às disciplinas filosóficas e em-píricas. Apreendido a partir de um sentimen-to teológico, o relativismo de Radbruch re-conduz-se a uma referência ao caráter provi-sório das leis humanas, um alerta contra qual-quer justificação da lei ao serviço de ideolo-gias absolutas.

Kaufmann é outro autor que defende quenão há ruptura no pensamento de Radbruch.Fundamenta essa continuidade nos textos an-tes do nazismo em que afirma que nem todalei positiva pode ser válida, e com textos dasegunda etapa nos quais se mostraria que nãochega a sacrificar o valor da seguridade jurí-

dica como elemento da idéia de direito e queconsideraria um erro qualquer jusnaturalis-mo tradicional, de corte metafísico. O que eledenomina direito natural são direitos subjeti-vos das pessoas, anteriores à legislação e in-tangíveis, porém históricos.

Em sentido diverso, e amplamente ma-joritária, é a posição que reconhece uma mu-dança radical na concepção do direito de Ra-dbruch.16 Hart, que fala mesmo em “conver-são de Radbruch”, diz que a sua crítica aopositivismo é “certamente menos um argu-mento intelectual contra a distinção utilitaris-ta do que um apelo apaixonado com apoio nãoem uma argumentação sofisticada, mas simem lembranças de uma experiência terrível.Portanto, ela consiste do testemunho daque-

les que desceram ao in-ferno e, como Ulissese Dante, retornaramcom uma mensagempara os seres huma-nos, com a particula-ridade de que, nessecaso, o inferno não es-tava abaixo ou acimada terra, mas sobreela; era um inferno cri-ado sobre a terra pe-los homens para ou-

tros homens”.17 Para Hart, o apelo de Rad-bruch para descartar a “doutrina da separa-ção do direito e a moral tem a especial pun-gência (poignancy) de uma retratação (recan-tation)”. Ele ainda reclama que, “desafortu-nadamente, a arrasadora retratação de suaanterior doutrina é omitida da tradução dosseus trabalhos”, muito embora ela devesse serlida por todos aqueles que desejam pensar denovo a questão da relação entre direito e mo-ral. Essa posição de Hart é extremamente sig-nificativa, porquanto ele critica acerbamentea orientação de Radbruch após o nazismo;todavia, não nega que ele tenha mudado.

Também Alexy, que já se coloca numaposição favorável à nova orientação de Rad-bruch, fala que “antes do nacional-socialismo,Radbruch era positivista. Depois, modificousua concepção”.18

O que ele denominadireito natural são

direitos subjetivos daspessoas, anteriores à

legislação e intangíveis,porém históricos.

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De nossa parte, vemos com muita difi-culdade a possibilidade de conciliar as tesesque Radbruch defendia antes do nazismo,principalmente na “Filosofia do Direito”, eos apelos que ele fez depois da guerra emtextos como “Cinco Minutos de Filosofia doDireito”, “Renovação do Direito” e “Injus-tiça Legal e Direito Supralegal”.

Em primeiro lugar, devemos lembrarque no segundo momento ele incontestavel-mente equaciona o problema da correlaçãoentre os três elementos constitutivos do di-reito, até então irresolvida no seu relativis-mo, assentando numa passagem já mencio-nada aqui: “a segurança jurídica não é o úni-co, nem sequer o valor decisivo que tem derealizar o Direito. Ao lado da segurança ju-rídica, há outros dois valores, que são o dautilidade e o da justiça. A hierarquia destesvalores assinala o último posto para a utili-dade com respeito ao bem comum. (...) Asegurança jurídica, que corresponde a qual-quer lei já pelo fato de sua mesma positivi-dade, ocupa um lugar intermediário entre autilidade e a justiça”.

Além desse, há um ponto que se nosafigura fulminante, pela relevância de que sereveste para a prática do direito: o papel atri-buído ao juiz. Inicialmente, Radbruch defen-dia que ao juiz caberia “dar execução e re-conhecer obrigatoriedade à lei”, inclusive,se necessário, “sacrificando o seu própriosentimento jurídico ao imperativo autoritá-rio da norma e curando apenas do que diz alei e nunca da justiça que ela pode conter”.Dizia, mais ainda, que do juiz que se colocaa serviço da lei sem se preocupar com a suajustiça jamais se poderá dizer que “se trans-forma em servidor de quaisquer fins arbitrá-rios; a verdade é que, mesmo que ele porordem da lei deixe de servir a justiça, nãoobstante isso, continuará a servir a seguran-ça do direito” 19. Depois da sua “conversão”,o seu apelo será absolutamente antagônico:“os juristas deverão ser os primeiros a recu-sar o caráter de jurídicas” às leis que “cons-cientemente desmentem essa vontade e de-sejo de justiça, como quando arbitrariamen-

te concedem ou negam a certos homens os di-reitos naturais da pessoa humana” 20.

Bem, se tivéssemos ouvido desde logo aprópria opinião de Radbruch, talvez pudésse-mos dispensar essa discussão, pois ele, que deveser tido como uma palavra abalizada para des-crever o seu estado de espírito, confessou quevivenciou uma “viragem (sic) das coisas”, la-mentando apenas que ela lhe tenha chegadodemasiado tarde.21

3 - O Nazismo e o PositivismoUma das implicações mais relevantes das

posições “pós-desastre” de Radbruch é que elasforam assumidas como a referência doutrináriapara, no pós-guerra, sustentar e criticar a vin-culação entre o direito nazista e o positivismo.Chancelando a posição de Radbruch, Welzel di-zia que não se pode esquecer que os juristasformados no positivismo se viram no poder nodireito nazista: “O Terceiro Reich tomou porpalavra o positivismo”.22

Essa posição foi amplamente majoritáriaentre os juristas alemães até o início da décadade 70, quando começaram a aparecer os pri-meiros trabalhos sustentando que, ao contrá-rio, o direito nazista nada tinha a ver com opositivismo.

O fundamento dessa posição era que, jádurante a República de Weimar, o típico positi-vismo formalista e moralmente relativista na li-nha de Kelsen, Thoma e o primeiro Radbruch,não era dominante nem na judicatura nem nadoutrina. Com respeito aos juízes, argumenta-va-se que se eles estivessem vinculados ao lema“lei é lei”, não teriam se verificado as flagran-tes violações ao princípio da igualdade — ab-soluto rigor com os comunistas e condescen-dência com a extrema direita — nas sentençasrelativas aos casos de conspirações políticas.Quanto aos juristas, prevaleceria entre eles umpositivismo estatalista, saudoso da época gui-lhermina e concretizador de uma unidade me-tafísica entre moral, Estado e direito. Susten-ta-se ainda que, a partir de 1933, com a ascen-são do nazismo, os juristas simpatizantes donovo regime — entre tantos, Schmitt, Larenz e

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Forsthoff — consideravam o positivismo ju-rídico uma ideologia judaica e produto do li-beralismo e do individualismo.

Esses argumentos foram usados no pós-guerra para respaldar a tese de que o nazismoera antipositivista, argumentando-se que os ju-ristas partidários ou, quando menos, indiferen-tes ao nazismo sabiam que uma ordem jurídicaque acolhesse um positivismo deveria respei-tar certas garantias formais de procedimentos,o que não seria possível no âmbito do direitonazista.

No que se refere à prática judicial na eranazista, alega-se que jamais se poderia cha-mar de positivistas os juízes que, atendendoàs recomendações exaradas nas famosas “Car-tas aos Juízes” (Richterbriefe), aplicavam, porexemplo, pena de morte a delitos raciais paraas quais a norma positiva só estabelecia pe-nas privativas de liberdade.

Houve autores que chegaram mesmo aqualificar o direito nazista de jusnaturalista(Meinck, Langner), diferenciando-se do jus-naturalismo clássico apenas em razão das idéi-as racistas em que se baseavam. Kaufmannfalava em um “positivismo legalista perverti-do”, que exigia obediência às leis nazistas, masque se transformava em jusnaturalismo ao afir-mar a superioridade do ordenamento nazistaem relação às leis liberais-democráticas.

Resumindo, seriam os seguintes os prin-cipais pontos em que se considerava o direitonazista afastado da concepção positivista doEstado de Direito:

i) desrespeito ao princípio da igualdadeperante a lei – criação de um “direito especial”baseado na idéia de que a reserva de discrimi-nação racial era imanente à essência mesmo detodo o direito vigente; ii) ausência de seguran-ça jurídica – predomínio da chamada “inter-pretação sem limite”, por meio da qual dava-se prevalência ao conteúdo material do direitoem detrimento das garantias formais; iii) ado-ção do “direito secreto” – direito emanado di-retamente do Führer e que era considerado demáxima hierarquia, em cujo âmbito foram au-torizadas a aplicação retroativa de normas san-cionatórias, a interpretação extensiva no direi-to penal e a reforma pela Gestapo de decisões

judiciais que fossem consideradas brandas comos acusados; iv) eliminação da garantias pro-cessuais – processo não contraditório, jura-mento de fidelidade ao Führer pelos advoga-dos, acusação coordenada entre promotoria edefesa, inexistência de recurso contra as deci-sões do Volksgerichtshof e tribunais especiais,desrespeito ao princípio non bis in idem;

ConclusãoGustav Radbruch construiu a sua carrei-

ra como um emérito positivista, mas ficarápara a história como o homem que, para usaras palavras de Hart, converteu-se ao antipo-si-tivismo após conhecer o inferno sobre aterra. É certo que não se pode identificar comfacilidade a sua primeira posição ao positivis-mo de Kelsen, tradicionalmente assumidocomo um paradigma da tese da separação ra-dical entre direito e moral.23 Para Kelsen, in-contestavelmente a teoria do direito tem detomar como objeto o direito em si, como es-trutura normativa auto-suficiente, auto-refe-rente e coerente. Tais posições não se coadu-nam sem atrito com alguém que sustenta que“só pode rigorosamente falar-se de normasjurídicas, dum dever-ser jurídico, duma vali-dade jurídica, e, portanto, dos deveres jurí-dicos, quando o imperativo jurídico for dota-do pela própria consciência dos indivíduoscom a força obrigatória ou vinculante do de-ver moral”.24

Usando critérios mais atuais, poderíamosdizer que o primeiro Radbruch se aproximamais da tese de uma separação relativa entredireito e moral, tal qual defendido, entre ou-tros, pelo jusfilósofo argentino CarlosSantiago Nino e por Hart. A largos traços,pode-se dizer que nessa concepção, sem aban-donar o postulado da autonomia e indepen-dência conceptual dos sistemas normativos dedireito e moral, se reconhece, não obstante,que entre eles existem determinados pontosde conexão e interferência. Seguindo essa tri-lha, Santiago Nino, reconhecerá a fundamen-tação última do direito em um “mínimo éti-co”, mas por razões metodológicas e de se-gurança jurídica manterá a exigência de nãoconfundir o direito positivado do direito quemoralmente se aspira existir.25

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Quanto ao segundo Radbruch, é certoque não reivindicará uma vinculação abso-luta do direito à moral, na linha de Agosti-nho, para quem não pode existir uma “leiinjusta”. Ao contrário, o seu “Umbral da In-justiça” explicitamente reconhece que as leisserão válidas ainda quando “seu conteúdoseja injusto e disfuncional”, perdendo essasua qualidade jurídica, a sua pretensão depoder impor obrigações jurídicas aos homense mulheres, apenas a partir do ponto em que“a contradição entre a lei positiva e a justiçaalcance uma medida tão insuportável que alei, enquanto ‘direito injusto’, tenha que ce-der ante a justiça”. Estamos aí inegavelmen-te diante de uma vinculação relativa entredireito e moral, na linha antipositivista de-fendida por Alexy e Dworkin.26

Ao nosso ver, para o enfrentamento dasgraves e complexas questões que a normati-vidade suscita nas nossas sociedades, o “Um-bral da Injustiça” fornece muito mais recur-sos do que o argumento suscitado por Hartno sentido de que Radbruch teria sido ingê-nuo ao pensar que, numa orientação positi-vista, uma vez declarada a validade de umanorma, estivesse igualmente equacionada aquestão moral última atinente a se essa nor-ma deveria ser obedecida.27 Com efeito, ofe-recer como única alternativa a possibilidadede que o indivíduo, seguindo a sua morali-dade, recuse cumprimento à norma jurídicaimoral, só pode resolver aquelas situaçõessimilares, para referir a um exemplo do pró-prio Radbruch, à narrada nos Atos dos Após-tolos, em que Pedro e João, impedidos depregar o evangelho, recusaram-se a acataressa ordem, argumentando que “importaantes obedecer a Deus do que aos homens”.Quando, ao contrário se enfrenta um siste-ma jurídico que no seu conjunto hostiliza emmedida insuportável a moralidade conven-cional, a única solução possível haverá deser, na linha do “Umbral de Justiça”, recu-sar, com todos os meios possíveis, conferirdignidade jurídica a um tal sistema.

Ademais, quando se atenta para o pa-radigma jurídico prevalecente naquelas or-

dens jurídico-políticas mais legitimadas, é di-zer, o Estado Constitucional, que pôs por terraa concepção decimonônica de um Estado deDireito liberal e legalista, será inevitável a acei-tação da incorporação da moralidade à idéia eà prática do direito. Com efeito, a normativida-de principial e axiologicamente informada dostextos constitucionais contemporâneos sofre-ria grave erosão se houvesse de ser compreen-dida e concretizada a partir da subsunção silo-gística e “desmoralizada” que é o que pode ofe-recer uma apreensão positivista da juridicida-de. O caminho, aceitemos ou não, já foi esco-lhido: a moralidade foi constitucionalizada nasCartas Magnas do pós-guerra.

A tarefa dos juristas que se pretendem àaltura desse desafio será, de um lado, evitar umaabsolutização dos valores, conducente a umaespécie de fundamentalismo jurídico; de outrolado, resistir à tentação de uma “absolutização”do relativismo ético gerador dessa anomia queora presenciamos nos sistemas jurídicos peri-féricos como o nosso. A importância desse de-bate reside, ao final, no reconhecimento da pos-sibilidade de que a razão prática pode chegar aum consenso aberto e revisável sobre o funda-mento dos valores morais e jurídicos que ser-vem ao homem, que não caia em formulas abs-tratas e vazias, mas que antes recebe seu con-teúdo material do sistema de necessidades bá-sicas ou radicais que constitui o seu suporteantropológico.

* Assessor de Ministro do Tribunal de Contas da União.Realizou estudos de Direito Público na Universidadede Coimbra e atualmente cursa o Mestrado da Faculda-de de Direito da Universidade de Brasília.

1 A versão aqui utilizada é a tradução de Cabralde Moncada, publicada como Filosofia do Direito,Armênio Amado Editor, Coimbra, 6 ed., 1997, tendosido mantida a ortografia lusitana.

2 Condição que, infelizmente, ainda nãoprevalece nas comunidades jurídico-políticas periféricas,ainda conformadas como meros Estados de Direito, édizer, Estados com a forma de Direito apenas no sentidoe nos limites da concepção liberal decimonônica, talqual é o caso da República Federativa do Brasil. Nãopodendo essa questão fundamental ser aprofundada noslimites deste trabalho, como mera sugestão bibliográficarefira-se, entre outras, às importantes análises de

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Gustavo Zagrebelsky (Il Diritto mite, Einaudi, 1992)e Luis Prieto Sanchís (Constitucionalismo yPositivismo, Fontamara, 1997).

3 Disponível em edições portuguesa (Apên-dice II da Filosofia do Direito) e argentina (primeiraparte do capítulo VIII de El Hombre en el Derecho,Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1980).

4 Correspondente à segunda parte do capítu-

lo VIII de El Hombre en el Derecho.5 RADBRUCH, Cinco Minutos de Filosofia

do Direito, apêndice a Filosofia do Direito, p. 415. Ascitações seguintes desse texto se recolhem da mesmafonte.

6 Por exemplo, a de que a “justiça ensina-nos,

sem dúvida, a tratar igualmente coisas iguais e desigual-

mente coisas desiguais, mas não nos diz como e em

que ponto de vista devemos considerar os homens

iguais ou desiguais”, Filosofia do Direito, p. 159-60.7 RADBRUCH, Cinco Minutos de Filosofia

do Direito, p. 416.8 RADBRUCH, op. cit., p. 417.9 RADBRUCH. El Hombre en el Derecho,

p. 124-5.10 ALEXY, El Concepto y la Validez del

derecho. Barcelona: Editorial Gedisa, 1994. p. 3411 Esse artigo, publicado como Gesetzliches

Umrecht und Übergesetzliches Recht, pode ser con-sultado em uma edição argentina (Arbitrariedad Le-

gal y Derecho Supralegal, Abeledo-Perrot, BuenosAires, 1962) e em uma edição brasileira (Leis quenão são direito e direito acima das leis, Justitia, anoXXXVIII, vol. 93, 2º trim., 1976, p. 155-163).

12 RADBRUCH, Leis que não são direito edireito acima das leis, p. 159.

13 RADBRUCH, id.14 RADBRUCH, Arbitrariedad Legal y

Derecho Supralegal, p. 37. Valeu-se aqui da ediçãoargentina, em razão de que, nessa passagem, a versãobrasileira tem um sentido totalmente incompatível coma descrição do “Umbral da Injustiça”.

15 WOLF, Umbruch oder Entwicklung

i n G u s t a v R a d b r u c h R e c h t s p h i l o s o p h i e,A pud AZARETTO VÁZQUEZ, María Isabel, In Pró-logo a Arbitrariedad Legal y Derecho Supralegal, p.9. As demais referências à posição de Wolf são tam-bém extraídas dessa mesma fonte.

16 Garcia Amado assevera que “La tesis de laruptura y la conversión de Radbruch en estandarte dela reacción antipositivista fue claramente dominantedurante décadas”, In Nazismo, Derecho y Filosofia del

Derecho, p.3, Revista Electrónica de la Universidadde Oviedo, página na Internet, 1998.

17 HART, Positivism and the Separation of

Law and Morals, p. 615-16, Harvard Law Review,vol. 71, fev., 1958. A “distinção utilitarista” mencio-nada na passagem é aquela assentada por Austin en-tre o “direito que é” e o “direito que deve ser”.

18 ALEXY, El Concepto y la Validez del

Derecho, p. 51.19 RADBRUCH, Filosofia do Direito, p. 182.

20 RADBRUCH, Op. cit., p. 416.

21 Em carta a Erik Wolf, de 12 de junho de

1945, Radbruch escreveu: “ A viragem (sic) das coi-sas chega demasiado tarde para mim e só me permiteexercer ainda qualquer ação dentro de limites muitorestritos. De modo algum aceitarei desempenhar denovo um papel político. Só aceitarei dedicar-me ain-da ao desempenho da minha missão profissional: aciência e a doutrina”.

22 Apud GARCIA AMADO, Nazismo,

Derecho y Filosofia del Derecho, p.2.23 Não obstante, para evitar correntes e equí-

vocas interpretações acerca do positivismo de Kelsen,é oportuno lembrar uma fundamental passagem sua aesse respeito: “Uma teoria positivista do direito nãopretende negar a existência da justiça — é precisoinsistir sempre nesse ponto —, mas unicamente afir-mar que, na realidade, existe um número significati-vo de normas de justiça diferentes e contraditórias.Não nega que a constituição de um ordenamento po-sitivo possa ser determinada, e com efeito geralmenteo é, pela representação de uma qualquer dessas nor-mas de justiça (...). O que uma tal teoria defende éque esses critérios de valoração possuem apenas umcaráter relativo e que, de conseguinte, os atos forma-dores de uma ordem jurídica positiva serão legitima-dos como justos se valorados com um determinadocritério, e, ao mesmo tempo, condenados como injus-tos se o critério de valoração utilizado for outro”, InCrítica del Derecho Natural, p. 101.

24 RADBRUCH, Filosofia do Direito., p. 80.

25 Cf. Algunos modelos metodológicos de la

ciencia del derecho, Fontamara, 1993.26 Cf. Taking Rights Seriously, Harvard

University Press, 1978.27 HART, Positivism and the Separation of

Law and Morals, p. 618.