NOES DE DIREITO

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NOES DE DIREITO

Flvia Eliana de Melo ColucciEspecialista em Direito do Trabalho e Direito Previdencirio

Advogada.Bacharel em Direito pela FADAP/FAP Turma 2006

2.1. DIREITO: CONCEITO E CARACTERSTICAS.2.1.1. FONTES DO DIREITO2.1.2. RAMOS DO DIREITO

Conceito de direito

O direito, sendo uma cincia social, s pode ser imaginado em funo do homem vivendo em sociedade. Por outro lado, no se pode conceber a vida social sem pressupor a existncia de certo nmero de normas reguladoras das relaes entre os homens, por estes mesmos julgadas obrigatrias.

De acordo com o ilustre doutrinador Csar Fiuza que neste captulo passaremos a transcrever suas principais ideias sobre o assunto, a primeira que devemos trabalhar a de adaptao. Adaptao do homem a si prprio e ao meio em que vive. O ser humano, a fim de realizar seus ideais, tem que se adaptar natureza, porm cria seu mundo cultural e a ele se submete.

Adaptao consiste em tudo aquilo que o homem constri, complementando a natureza, em consequncia de seu esforo, perspiccia e imaginao.

Mas onde entra o Direito?Para responder essa pergunta, carece analisar a relao humana com a sociedade em seu duplo aspecto de adaptao: de um lado,

o Direito ajuda o homem a se adaptar s condies do meio; de outro, o homem que deve adaptar-se ao Direito, preestabelecido segundo suas prprias aspiraes.

A vida em sociedade s possvel com organizao, da a necessidade do Direito. A sociedade cria o Direito para formular as bases da justia e segurana. Mas o Direito no gera o bem-estar social sozinho. Seus valores no so inventados pelo legislador, sendo, ao contrrio, expresso da vontade social.

Se o Direito fator de adaptao social, surgido da necessidade de ordem, justia e segurana, caso a natureza humana atingisse nvel supremo de perfeio, sem dvida alguma o Direito tenderia a desaparecer.

Em poucas palavras, o Direito no corresponde s necessidades individuais de cada pessoa. Corresponde sim a uma carncia da coletividade de paz, ordem e bem comum.

Para o indivduo e para a sociedade, o Direito no constitui fim em si mesmo, mas apenas meio para tornar possvel a convivncia e o progresso social.

Nesse sentido, o Direito deve estar sempre se refazendo, de acordo com a mobilidade social, pois s assim ser instrumento eficaz na garantia do equilbrio e da harmonia social.

Mas por intermdio de normas jurdicas que o Direito promove seus objetivos. Normas so modelos de comportamento que fixam limites liberdade humana, impondo determinadas condutas e sanes queles que as violarem.

A semntica procura definir direito por seus vrios sentidos. Assim, primeiramente, a palavra significa aquilo que reto; em segundo lugar, aquilo que conforme s leis; em terceiro lugar, conjunto de leis; em quarto, a cincia que estuda as leis; em quinto, a faculdade, o poder de cada indivduo de exigir o que seu.

Segundo Paulo Nader, um conjunto de normas de conduta social, imposto coercitivamente pelo Estado, para a realizao da segurana, segundo os critrios de Justia.

Assim, temos que a palavra direito pode ser usada em vrias acepes. Ao dizermos que o Direito nossa disciplina favorita, usamos a palavra no sentido de cincia do Direito. Quando falamos que o Direito no foi bem aplicado, empregamos o termo no sentido de norma. Ao nos reportarmos a certa pessoa como indivduo direito, queremos dizer ser ela justa, correta. s vezes, nos referimos ao Direito de certo pas Direito Brasileiro, Francs etc. Neste sentido, utilizamos a palavra enquanto ordenamento jurdico, ordem jurdica ou sistema jurdico. Quando falamos que o credor tem o direito de receber, referimo-nos faculdade inerente a ele, credor, de exigir o pagamento.

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Examinando o fenmeno social, vemos que as pessoas e os grupos interagem, a todo momento, na busca de seus objetivos. E esta interao percebida de trs formas: enquanto cooperao, enquanto competio e enquanto conflito.

Na cooperao, as pessoas buscam o mesmo objetivo, conjugando seus esforos. A interao se manifesta direta e positivamente.A segunda forma de interao a competio.Nela, haver disputa, em que uns procuraro excluir os outros. A interao indireta e, quase sempre, positiva. Aqui, o Direito

entra disciplinando a competio, estabelecendo limites necessrios ao equilbrio e justia.Finalmente, a terceira forma de interao o conflito. Haver impasse que no se resolveu pelo dilogo, e as pessoas recorrem

agresso, ou buscam a mediao da Justia. Os conflitos so imanentes sociedade. Em relao ao conflito, o Direito opera por dois lados: primeiramente, prevenindo; de outro lado, solucionando.

Caractersticas do Direito.

Instrumentos de controle social

Para viver em sociedade, o ser humano emprega vrios instrumentos com o intuito de regrar, limitar as relaes interpessoais. So os denominados instrumentos de controle social. O Direito , sem dvida, um deles, mas no o nico. A Moral, a Religio e a Etiqueta so tambm processos normativos que acabam por atingir esse fim. De todos, porm, o Direito o que melhor cumpre este papel, em razo de sua fora coercitiva.

Devido a isso, a essa fora de coero, deve ser muito bem delineado o campo de atuao do Direito. Se for irrestrito, corremos o risco de ter o Direito como fora escravizadora, ao invs de libertadora.

Examinemos, mais detidamente, o Direito em face dos outros instrumentos de controle social.

Direito e Religio

O objetivo da Religio o de integrar o homem com a divindade. Cuidar do mundo espiritual. Sua preocupao fundamental a de orientar os homens na busca e conquista da felicidade eterna.

J o objetivo do Direito o bem comum da sociedade. orientar o homem na busca da harmonia e felicidade terrenas. Para isso, ele tenta, com seus instrumentos normativos, promover a paz, a segurana e a ordem social.

Vemos, assim, que Direito e Religio so fenmenos distintos. No obstante, a todo momento, buscam inspirao um no outro. H normas jurdicas de contedo religioso, como a proibio do aborto, da bigamia etc. Ora, ao tentar organizar a vida em sociedade, o Direito no pode se esquecer das preocupaes de cunho religioso, to importantes para o homem. Alm do mais, a preocupao com o bem inerente a ambos, Direito e Religio.

Podemos dizer, pois, que a Religio forma com o Direito um conjunto de crculos secantes, em que o Direito busca inspirao na Religio.

Direito e Moral

Diremos que do primeiro princpio da moralidade pende toda a fora das regras de conduta social, incluindo as jurdicas. Estas s podem determinar aes a fazer e aes a evitar - aes e omisses, ordens e proibies, faculdades e deveres - na medida em que o homem sabe que h coisas que devem ser feitas, porque boas, convenientes, teis ou justas, e coisas que devem ser evitadas, porque ms, inconvenientes, prejudiciais. O Poder, que as emite, tem de apresent-las sempre, com sinceridade ou por malcia, como teis, necessrias, convenientes, justas, isto , para o bem ou para algum bem da comunidade.

Assim, a relao fundamental entre o mundo tico e o mundo jurdico a que existe entre o primeiro princpio de moralidade e a sua explicitao, o seu desenvolvimento, a sua projeo, assinalveis num nmero indefinido de regras a que o homem deve submeter a sua conduta, no apenas no que toca ao seu bem individual, mas ao bem do outro, do scio, do membro da sociedade.

As jurdicas e morais tm em comum o fato de constiturem normas de comportamento.No entanto, distinguem-se precipuamente pela sano (que no direito imposta pelo Poder Pblico para constranger os indivduos

observncia da norma, e na moral somente pela conscincia do homem, traduzida pelo remorso, pelo arrependimento, porm sem coero) e pelo campo de ao, que na moral mais amplo. clebre, nesse aspecto, a comparao de Bentham, utilizando-se de dois crculos concntricos, dos quais a circunferncia representativa do campo da moral se mostra mais ampla. Algumas vezes tem acontecido de o direito trazer para sua esfera de atuao preceitos da moral, considerados merecedores de sano mais eficaz.

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Direito e regras de trato social

As regras de trato social so padres de conduta social. Elaboradas pela sociedade, tem por fim tornar o convvio social mais agradvel e ameno. Seu conjunto denomina-se Etiqueta.

As normas de trato social tm por escopo aprimorar o nvel das relaes sociais, dando-lhes o polimento necessrio para tornar o convvio entre os homens o mais agradvel possvel.

Assim, as regras de trato social cuidam do aspecto externo. A Moral visa a aprimorar o homem em si mesmo, do ponto de vista da conscincia interna. A Religio tem por fim o aprimoramento do homem para que alcance a divindade. E o Direito almeja ao estabelecimento da ordem, da paz e da harmonia social.

Direito e justia

Definir o que seja justia tarefa rdua, se no impossvel. Aristteles, seguindo a orientao de seu mestre, Plato, conceituava justia como a mxima virtude do indivduo e do Estado. Para ele existiam dois tipos de justia, a geral e a particular.

A justia geral nada mais que a virtude inata s pessoas, que faz com que pratiquem o bem e evitem o mal.A justia particular, a seu turno, deve ser definida segundo duas espcies. A primeira, a distributiva, consiste na repartio

proporcional das honras e bens entre os indivduos, de acordo com o mrito de cada um.A segunda, a corretiva, procura equilibrar as relaes entre os indivduos, impondo condutas e sanes.A definio de justia mais importante, at hoje formulada, foi a de Ulpiano, jurista romano, com base na concepo aristotlica.

Logo abrindo as Instituies do Corpus Iuris Civilis, formula Ulpiano: Justia a vontade constante e perptua de dar a cada um o seu direito.

A definio de Ulpiano formal, no indicando o contedo do seu de cada um. que aquilo que deve ser atribudo a cada um varia no tempo e no espao. Ora, o seu representa algo prprio de cada pessoa. Configura-se em vrias hipteses: receber o que se deu emprestado; pena proporcional ao crime; salrio proporcional ao trabalho etc.

A idia de justia no apangio do Direito, encontrando-se, tambm, na Moral, na Religio e, com menos frequncia, na Etiqueta.

Quanto a suas qualidades:

- Absolutos e relativos:Absolutos so os direitos reais, oponveis contra toda a coletividade. Se tenho uma casa, ou seja, se tenho o direito de propriedade

sobre uma casa, exero-o perante toda a sociedade indistintamente. Em outras palavras, sou eu o dono da casa, e mais ningum. Alm dos direitos reais, encaixam-se nessa categoria os direitos da personalidade, como o direito vida, honra etc, por serem, tambm eles, oponveis, no contra um devedor determinado, mas contra toda a coletividade.

O direito ser relativo se exercido somente contra uma pessoa determinada. Nesta classe, encontram-se os direitos de crdito e os direitos de famlia em geral.

- Transmissveis e intransmissveis:Sero transmissveis os direitos quando puderem passar de um titular a outro. Posso, por exemplo, vender minha casa, transmitindo,

dessa forma, meu direito real de propriedade sobre ela. So transmissveis os direitos reais e os obrigacionais.Os direitos intransmissveis no admitem troca de titulares. Nesta categoria esto os direitos da personalidade e de famlia em

geral.

- Principais e acessrios:Principal o direito que existe por si mesmo e no em funo de outro direito. Acessrio o direito que existe em funo de outro

direito, que ser o principal em relao a ele. Dessarte, o direito do credor de receber o principal da dvida principal; j o direito de receber juros acessrio.

- Divisveis e indivisveis:Um direito subjetivo pode ser exercido ao mesmo tempo por vrias pessoas ou pode ser fracionado entre elas, de modo a que se

torne vrios. Assim, cada pessoa ter um direito. Os direitos reais, como regra, so indivisveis. Se muitas pessoas tm uma casa, isso no quer dizer que cada uma titular de direito individual de propriedade sobre a dita casa. O direito de propriedade um s, exercido em conjunto por todos os condminos.

Os direitos de crdito, por sua vez, podem ser fracionados. Desse modo, um credor pode partilhar seu direito com outros credores, de maneira a que cada um deles possua seu prprio direito.

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- Renunciveis e irrenunciveis:O titular de um direito subjetivo pode ou no renunciar a ele, dependendo da espcie de direito. Os direitos da personalidade,

como o direito ao nome, vida etc, so irrenunciveis. No se pode decidir deixar de se ter nome, por exemplo. Os direitos reais, creditcios e alguns direitos de famlia so, a seu turno, renunciveis. Posso, por exemplo, renunciar a meu direito de receber dvida.

2.1.1. Fontes do Direito

Temos o seguinte quadro: fonte principal: Lei; fontes secundrias ou acessrias: analogia, costumes e princpios gerais do Direito, e mais: doutrina, jurisprudncia e brocardos jurdicos.

A doutrina diverge quanto s fontes secundrias. Alguns autores entendem que apenas a analogia, os costumes e os princpios gerais de Direito so fontes secundrias, no admitindo a doutrina, a jurisprudncia e os brocardos jurdicos. A maioria, porm, entende que estas ltimas fontes secundrias tambm esto presentes no sistema jurdico.

AnalogiaAnalogia fonte formal mediata do direito, utilizada com a finalidade de integrao da lei, ou seja, a aplicao de dispositivos

legais relativos a casos anlogos, ante a ausncia de normas que regulem o caso concretamente apresentado apreciao jurisdicional (a que se denomina anomia).

Na analogia usa-se uma lei que trata de um caso semelhante, ao caso concreto, para o qual no h lei especfica. a analogia legis (analogia legal). Pode haver a analogia iris (analogia jurdica), em que se busca a soluo no em outra lei, pois esta no exis-te, mas nas outras fontes do direito, no sistema do ordenamento jurdico como um todo. Se o texto no claro, mas existe, busca-se interpret-lo com base em outro texto. A analogia ocorre na lacuna da lei (quando no existe lei).

A matria tratada no artigo 4 da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro que estabelece: Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. sabido que o intrprete obrigado a integrar o sistema jurdico, ou seja, diante da lacuna (ausncia de norma para o caso concreto) ele deve sempre encontrar uma soluo adequada. Alis, basta verificarmos o verbo decidir para entendermos que o sistema jurdico ordena a deciso do caso concreto.

CostumesO direito consuetudinrio ou costumeiro pode ser conceituado como a norma aceita como obrigatria pela conscincia do povo,

sem que o Poder Pblico a tenha estabelecido, ou seja, a reiterao constante de um comportamento em virtude da convico de sua obrigatoriedade. O direito costumeiro apresenta os seguintes requisitos:

subjetivo (opinio necessitatis): a crena na obrigatoriedade, isto , a crena que, em caso de descumprimento, incide sano;

objetivo (diuturnidade): constncia na realizao do ato.A diferena existente entre o costume e o hbito est no elemento subjetivo, que inexiste neste ltimo. Isso significa que no hbito

existe a prtica constante, porm, sem a crena da sua obrigatoriedade.

Os costumes classificam-se em:1) Contra legem: aquele contra a lei. O costume no respeita as normas constantes do sistema jurdico. a desobedincia

reiterada do comando legal com a crena na inefetividade da lei. Temos como exemplo, o costume de no respeitar o sinal vermelho, por questo de segurana, aps um determinado horrio.

2) Praeter legem: aquele que amplia o preceito da lei. previso de uma conduta paralela, no prevista pela lei; porm, no proibida por esta, podendo-se citar, como exemplo, o cheque que, apesar de ser uma ordem de pagamento vista, funciona como uma garantia de pagamento, respeitando-se sua dupla condio. O cheque ps-datado deve respeitar a data consignada para apresen-tao junto ao sacado, embora a apresentao vista garanta o pagamento.

3) Secundum legem: o costume segundo o qual, o prprio texto da lei delega ao costume a soluo do caso concreto. Esse caso exemplificado pelo artigo 569, inciso II, do Cdigo Civil, que determina ao locatrio pagar pontualmente o aluguel segundo o costume do lugar, quando no houver ajuste expresso. Outros exemplos podemos encontrar nos artigos 596, 597, 615, todos do CC.

Princpios gerais do DireitoSo postulados que esto implcito ou explicitamente expostos no sistema jurdico, contendo um conjunto de regras. Os princpios

gerais de Direito so a ltima salvaguarda do intrprete, pois este precisa se socorrer deles para integrar o fato ao sistema. De acordo com as lies de Celso Antnio Bandeira de Mello, princpios so vetores de interpretao, que, por sua generalidade e amplitude, informam as demais regras, constituindo a base de todo o ramo do Direito ao qual se aplica. Em outras palavras, so as vigas mestras do ordenamento jurdico, as suas pilastras fundamentais.

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DoutrinaChamada de Direito Cientfico o conjunto de indagaes, pesquisas e pareceres dos cientistas do Direito. H incidncia

da doutrina em matrias no codificadas, como no Direito Administrativo e em matrias de Direito estrangeiro, no previstas na legislao ptria. H duas orientaes:

1) formalista: o doutrinador o doutor em Direito. At a dcada de 60, essa orientao era pacfica;2) informal: no precisa ser escrita por doutor, bastando que seu autor consiga imprimir ao trabalho coerente contedo

cientfico.

JurisprudnciaA jurisprudncia uma funo atpica da jurisdio. So decises reiteradas, constantes e pacficas do Poder Judicirio sobre

determinada matria num determinado sentido. No h necessidade de a jurisprudncia ser sumulada para ser fonte. Aqui, cabe ressaltar que a jurisprudncia no pode ser confundida com a orientao jurisprudencial, que qualquer deciso do Poder Judicirio que esclarea a norma legal. A orientao jurisprudencial apenas um mtodo de interpretao da lei e no precisa de uniformidade, sendo rara a adoo da jurisprudncia como fonte. Existem trs posies quanto jurisprudncia:

1) corrente negativista: para essa corrente, a jurisprudncia no fonte de Direito;2) corrente jurisprudencialista: tudo se resolve pela jurisprudncia;3) corrente ecltica (realista): a jurisprudncia pode ser usada desde que tenha contedo cientfico.Em relao smula vinculante podemos dizer que h pontos favorveis e desfavorveis. Os pontos favorveis fazem com que

haja uma igualdade sistmica entre as decises, limitando o nmero de recursos para matrias amplamente discutidas, desafogando o Judicirio. J os pontos desfavorveis so porque torna o Direito esttico e neste sentido h a necessidade de uma melhor sistematizao dos mtodos de criao de smulas atualmente existentes.

Brocardos jurdicosBrocardos jurdicos so frases, sentenas concisas e de fcil memorizao, que encerram uma verdade jurdica (exemplo: ne

procedat judex ex officio princpio da inrcia da jurisdio).Funcionam como meio integrativo, estando configurada hiptese de anomia. Aplicam-se a todo o sistema jurdico, sendo muitas

vezes traduzidos como normas do ordenamento positivo. Exemplo: Exceptio non adimpleti contractus, que vem devidamente previsto no artigo 1.092 do Cdigo Civil.

2.1.2. Ramos do Direito

Direito Positivo o conjunto de normas jurdicas vigentes em determinado lugar, em determinada poca. Em palavras mais corriqueiras, a Lei. Assim, Direito Positivo um direito imposto pelos seres humanos, com possibilidade de sofrer mutao e perfeitamente definido e limitado no tempo e no espao.

Direito Natural o complexo de normas no escritas, no positivadas, que a todos submete. As referidas normas transcendem o ser humano, estando no mbito do impondervel, do eterno e do imutvel. Basicamente, atenta-se para uma justia superior ao direito positivo vigente. Segundo muitos pensadores, h, de fato, normas de conduta que no so criadas por ns. Essas normas, em conjunto, formam o chamado Direito Natural.

A busca pela justia faz com que consideremos o Direito Positivo insuficiente. Da a necessidade de buscarmos algo alm, que seria o Direito Natural.

A ideia do Direito Natural o eixo em redor do qual gira toda a filosofia do Direito. Ou bem os filsofos constroem um sistema para concordar com ele, ou complement-lo, ou bem para discordar do Direito Natural, reduzindo o Direito ordem jurdica positiva.

Jusnaturalismo seria, assim, a corrente de pensamento que rene todas as ideias que surgiram, no correr da histria, em torno do Direito Natural.

O Direito Natural tem ntima relao com o Direito Positivo. H normas de Direito Natural que j so dotadas de sano. Se deixar de comer, e a necessidade de comer norma de Direito Natural, morrerei. Dessas normas no tem que se ocupar o Direito Positivo. Mas se desobedecer necessidade de preservar a espcie e matar meu semelhante, desobedecendo norma de Direito Natural, no serei punido por sano do prprio Direito Natural. Neste caso, e em vrios outros, foi necessrio que o homem, atravs do Direito Positivo, impusesse uma sano.

O Direito Natural, por suas caractersticas, universal por ser comum a todos os povos. Afinal, a natureza humana uma s. tambm perptuo, pois vale em todas as pocas. imutvel e Irrenuncivel. indelvel, uma vez que no pode ser apagado da natureza do homem. igual e obrigatrio para todos, sem distino. Ningum vive sem ele. Seus princpios so sempre vlidos.

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Divises do Direito Positivo

O Direito Positivo , assim, o conjunto de normas elaboradas pelo homem em determinado tempo e lugar. , vulgarmente, a Lei. Algumas normas positivas, como vimos, so normas de Direito Natural que, por no serem dotadas de sano natural, tiveram que ser positivadas, ou seja, inseridas no ordenamento jurdico criado pelo homem.

Direito Geral e Particular - Geral o Direito que se aplica a todo um territrio. Particular, o que se aplica a parte dele.

Direito Comum e Especial - Direito Comum o aplicado a vrias situaes, indistintamente a todos os indivduos de uma sociedade. Assim com o Direito Penal, com o Direito Civil, o Constitucional etc. O Direito Especial no se aplica a todos, indistintamente, mas apenas queles que se encaixem em seus ditames. Tal ocorre com o Direito Comercial, destinado s relaes de comrcio apenas.

Direito Regular e Singular - Regular o Direito normal, que regula relaes quotidianas, habituais. Singular ou extraordinrio o Direito que surge em situaes atpicas, como guerras e outras catstrofes.

Direito Pblico e Privado - Esta talvez seja a diviso mais importante do Direito Positivo. Se no a mais importante, pelo menos, a que mais polmicas gerou.

Dessa forma, Direito Pblico seria aquele que traa o perfil do Estado e de seu funcionamento e cuida das relaes entre as pessoas jurdicas de Direito Pblico e das relaes entre estas e os particulares. Assim, o direito pblico aquele cujas relaes envolvem a participao do Estado, como poder poltico soberano, com a observncia de princpios prprios, como a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a eficincia, dentre outros, destinado a disciplinar os interesses gerais da coletividade.

J o Direito Privado regula as relaes entre os particulares entre si ou entre os particulares e o Poder Pblico, quando este age como se fosse um particular tambm.

Em outras palavras, costuma-se dizer, sempre, que direito pblico o destinado a disciplinar os interesses gerais da coletividade, enquanto o direito privado contm preceitos reguladores das relaes dos indivduos entre si. Mais correto, no entanto, afirmar que pblico o direito que regula as relaes do Estado com outro Estado, ou as do Estado com os cidados, e privado o que disciplina as relaes entre os indivduos como tais, nas quais predomina imediatamente o interesse de ordem particular.

O Direito Pblico e o Privado, tambm, se subdividem em ramos. Assim, temos:

DIREITO PBLICO DIREITO PRIVADOConstitucionalAdministrativoTributrioEconmicoPrevidencirioProcessualInternacional PblicoPenal e outros

CivilEmpresarialDo TrabalhoInternacional Privado

Por que to importante qualificarmos um ramo do Direito de pblico ou privado? Por uma razo muito simples: os princpios que regem o Direito Pblico so diferentes dos que regem o Direito Privado. Por exemplo, no Direito Privado h um princpio que diz ser permitido tudo aquilo que a Lei no proibir. J no Direito Pblico, o princpio diferente, diz ele que s permitido o que estiver previsto em lei. Portanto, se considerarmos o Direito do Trabalho ramo do Direito Pblico, teremos que aplicar a ele o segundo princpio. Se o considerarmos, porm, ramo do Direito Privado, aplicar-lhe-emos o primeiro princpio.

lgico que esta subdiviso no muito rgida. As normas de Direito Pblico e as de Direito Privado a todo momento se intercomunicam. H instantes em que vemos normas e princpios de Direito Pblico interferirem no Direito Privado e vice-versa, ou seja, com a evoluo do Direito enfraqueceu-se a setorizao estanque dos dois ramos, o que induz a fervorosas discusses ainda hoje, sobretudo com a constitucionalizao do Direito Civil, ramo este que classicamente pertence ao direito privado.

A diviso do Direito em ramos nada mais serve para orientar o estudioso, o qual poder examinar as normas e instituies jurdicas reunidas em grupos. Mas, de fato, o Direito um s. Todas as suas normas, princpios e instituies devem interrelacionar-se de forma harmnica, formando um s sistema.

Explicando melhor, poderamos fazer analogia entre o Direito e seus ramos e uma piscina dividida em raias. Estas s servem para orientar o nadador. Contudo, no dividem as guas.

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2.2. PRINCPIOS DO DIREITO: NORMA E REGRA

A cincia jurdica, como cincia do esprito (ou cultural), no matemtica (no uma cincia exata) mas mesmo assim no est isenta de fixar, sempre que possvel e com preciso, os seus conceitos. Embora introdutoriamente, vejamos os seguintes:

(a) Regras e princpios (conflito versus coliso): o Direito se expressa por meio de normas. As normas se exprimem por meio de regras ou princpios. As regras disciplinam uma determinada situao; quando ocorre essa situao, a norma tem incidncia; quando no ocorre, no tem incidncia. Para as regras vale a lgica do tudo ou nada (Dworkin). Quando duas regras colidem, fala-se em conflito; ao caso concreto uma s ser aplicvel (uma afasta a aplicao da outra). O conflito entre regras deve ser resolvido pelos meios clssicos de interpretao: a lei especial derroga a lei geral, a lei posterior afasta a anterior etc.. Princpios so as dire-trizes gerais de um ordenamento jurdico (ou de parte dele). Seu espectro de incidncia muito mais amplo que o das regras. Entre eles pode haver coliso, no conflito. Quando colidem, no se excluem. Como mandados de otimizao que so (Alexy), sempre podem ter incidncia em casos concretos (s vezes, concomitantemente dois ou mais deles).

(b) Caso concreto versus multiplicidade de situaes: a diferena marcante entre as regras e os princpios, portanto, reside no seguinte: a regra cuida de casos concretos. Exemplo: o inqurito policial destina-se a apurar a infrao penal e sua autoria CPP, art. 4. Os princpios norteiam uma multiplicidade de situaes. O princpio da presuno de inocncia, por exemplo, cuida da forma de tratamento do acusado bem como de uma srie de regras probatrias (o nus da prova cabe a quem faz a alegao, a responsabilidade do acusado s pode ser comprovada constitucional, legal e judicialmente etc.).

(c) Funes dos princpios: fundamentadora, interpretativa e supletiva ou integradora: por fora da funo fundamentadora dos princpios, certo que outras normas jurdicas neles encontram o seu fundamento de validade. O artigo 261 do CPP (que assegura a necessidade de defensor ao acusado) tem por fundamento os princpios constitucionais da ampla defesa, do contraditrio, da igualdade etc.. Os princpios, ademais, no s orientam a interpretao de todo o ordenamento jurdico, seno tambm cumprem o papel de suprir eventual lacuna do sistema (funo supletiva ou integradora). No momento da deciso o juiz pode valer-se da interpretao extensiva, da aplicao analgica bem como do suplemento dos princpios gerais de direito (CPP, art. 3). Considerando-se que a lei processual penal admite interpretao extensiva, aplicao analgica bem como o suplemento dos princpios gerais de direito (CPP, art. 3), no havendo regra especfica regente do caso torna-se possvel solucion-lo s com a invocao de um princpio.

(d) Princpios constitucionais, infraconstitucionais e internacionais: de todos os princpios (que configuram as diretrizes gerais do ordenamento jurdico), gozam de supremacia (incontestvel) os constitucionais. Exemplos: princpio da ampla defesa (CF, art. 5, inc. LV), do contraditrio (CF, art. 5, inc. LV), da presuno de inocncia (CF, art. 5, inc. LVII) etc.. Mas isso no significa que no existam princpios infraconstitucionais (leia-se: emanados de regras legais). Por exemplo: princpio do tantum devolutum quantum apellatum, que est contemplado no art. 599 do CPP. Os princpios constitucionais contam com maior valor e eficcia e so vinculantes (para o intrprete, para o juiz e para o legislador). Tambm existem princpios que derivam de regras internacionais. Por exemplo: princpio do duplo grau de jurisdio, que est contemplado na Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jose), art. 8, II, h. Todo o Direito internacional posto em vigncia no Direito interno fonte do Direito e deve ser considerado para a soluo de conflitos.

(e) As smulas vinculantes so regras? Sim, so regras criadas por fora de interpretao do Supremo Tribunal Federal. A interpretao eleita pelo STF passa a ser a regra do caso concreto, no podendo o juiz deixar de observ-la. Cabe reclamao ao STF em caso de descumprimento da smula vinculante.

2.3. DIREITO PRIVADO. 2.3.1. PERSONALIDADE JURDICA2.3.2. CAPACIDADE JURDICA 2.3.3. PESSOA JURDICA

2.3.4. RESPONSABILIDADE 2.3.4.1 FATO JURDICO2.3.4.1.1. NEGCIOS JURDICOS: ERRO, DOLO, CULPA E COAO

Toda vez que se est em juzo litigando, na verdade existem duas relaes jurdicas em debate:- relao de direito material (a qual aconteceu no mundo dos fatos / contedo)- relao de direito processual (a qual est em discusso perante o Judicirio / forma)Quando h um conflito entre duas pessoas (mas ainda no no Judicirio), o direito d a soluo, em abstrato, pelo direito material.De seu turno, quando o litgio vai para o Judicirio, as regras de tramitao de como vir a soluo do conflito so ditadas pelo

direito processual (busca, em juzo, a efetivao do direito material que no foi espontaneamente cumprido).

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Ou seja, o direito processual o complexo de normas e princpios que regem o exerccio da jurisdio, buscando organizar o trmite do processo.

J o direito material (ou substancial) o conjunto de normas e princpios que buscam o regramento da vida em sociedade, regu-lando as diversas relaes jurdicas, atribuindo os bens aos indivduos.

Assim, o direito civil (material) que vai regular como se d uma compra e venda, uma locao, a reparao de um prejuzo, o que acontece com os bens de um morte ou qualquer situao prpria das relaes civis. J o direito do trabalho vai regular as regras referentes a uma relao de trabalho (HE, FGTS, DSR, 13). E assim por diante (direito tributrio, eleitoral, administrativo, penal etc.).

Pelo outro lado, se a regra de direito material no for observada entre as pessoas que se relacionam na sociedade, ser necessrio acionar o Estado-juiz, para que o conflito seja composto. A comea o mbito de atuao do direito processual. Se a lide for civil, aplicar-se- o direito processual civil. Se a lide for trabalhista, o direito processual do trabalho e assim sucessivamente.

Portanto, o direito processual comea a atuar quando h necessidade de se acionar a jurisdio. Ou seja, trata das relaes das partes entre si e das partes com o juiz mas sempre em juzo (aspectos formais / burocrticos, tudo regulado pelo Cdigo de Processo Civil):

- como e quando ingressar em juzo?- quais os requisitos de uma petio inicial?- como o juiz procede diante de uma petio inicial?- como o ru se defende diante de uma petio inicial?- como as provas sero produzidas?- diante de uma deciso desfavorvel, como recorrer?Mas o contedo do processo no ser o direito processual em si (processo no um fim em si mesmo). O contedo do processo

a soluo do conflito de direito material. E, para isso, sero aplicadas as regras prprias do direito material (Cdigo Civil e legislao extravagante civil).

Assim, o direito processual um instrumento para solucionar o conflito do direito material (cf., novamente, o princpio da ins-trumentalidade do processo).

Portanto, no bojo de um processo, haver:- quanto adequao do instrumento utilizado e das regras a serem observadas no trmite processual: aplicao do direito pro-

cessual;- quanto soluo do conflito levado apreciao do juiz (critrios para julgamento da causa, para saber quem tem o direito

ao que se discute): aplicao do direito material.Fora de um processo judicial no haver aplicao de normas processuais (no mximo, um parecer de como deveria ser solucio-

nada a questo): aplicao do direito processual exclusiva do Poder Judicirio, por meio do juiz.Em regra as normas processuais esto no CPC (ou leis extravagantes processuais) e as normas materiais esto no CC (ou leis

extravagantes civis). Contudo, possvel:- leis que tratem ao mesmo tempo do direito material e processual (ex: L. 8245/91: locao)- temas processuais regulados no CC (prova: CC, 212 e ss.)- temas cveis de direito material regulados no CPC (litigncia m-f: CPC, art. 16 e ss.)

2.3.1. Personalidade jurdica

Podemos definir como pessoa natural o ser humano livre de qualquer adjetivao, ou seja, o ser humano independentemente de sexo, crena, idade, religio, etc.

Portanto, para ser considerado pessoa natural basta que esse ser humano exista, o ser humano considerado como sujeito de direitos e deveres.

A pessoa natural no CC/1916 era conhecida como sinnimo de pessoa fsica, mas, com a nova normatizao do CC/2002, da qual esta deva ser interpretada dentro dos parmetros da CF/1988, deve-se evitar usar como sinnimo de pessoa natural o termo pessoa fsica, porque chamar o ser humano de pessoa fsica patrimonializ-lo demais, materializ-lo demais, e o direito civil atual caminha exatamente no sentido da despratimonializao.

No podemos, portanto, deixar de mencionar a proteo constitucional da pessoa natural que pode ser verificada no art. 1, III da CF, porque afinal de contas este dispositivo prev expressamente que um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil a proteo da pessoa humana.

Justamente por isso muitos autores de direito civil falam e utilizam a expresso personalizao do direito civil, pois com essa ideia de personalizao do direito civil, a pessoa esta no centro do ordenamento jurdico brasileiro, ou seja, a personalidade jurdica concedida pessoa natural a aptido para que se possa ser titular de relaes jurdicas e fazer jus a toda uma rede de proteo que

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destinada aos direitos da personalidade. Assim, as pessoas, naturais ou jurdicas, so sujeitos dos direitos subjetivos, entes dotados de personalidade. , principalmente, em funo dessas pessoas, que existe a ordem jurdica.

Na realidade, h duas acepes para o termo personalidade. Na primeira acepo, atributo jurdico conferido ao ser humano e a outros entes (pessoas jurdicas), em virtude do qual se tornam capazes, podendo ser titulares de direitos e deveres nas relaes jurdicas. A pessoa, por ser dotada de personalidade, o elemento subjetivo da estrutura das relaes jurdicas.

Numa segunda acepo, a personalidade um valor, o valor fundamental do ordenamento jurdico e est na base de uma srie aberta de situaes existenciais, nas quais se traduz sua incessantemente mutvel exigncia de tutela. Da se falar em direitos da personalidade, que estudaremos no prximo captulo.

De qualquer forma, num primeiro momento a personalidade inveno do Direito. Por isso dizemos que personalidade atributo ou valor jurdico. A personalidade, em tese, no natural. Tanto no natural, que se atribui personalidade a entes no humanos, as pessoas jurdicas, que podem ser meros patrimnios, como as fundaes. Sem sombra de dvida, antigamente havia seres humanos aos quais o Direito no atribua personalidade. Eram os escravos, considerados coisas perante o ordenamento jurdico. Hoje em dia, porm, o Direito no reconhece a escravido e, com base nisso, podemos afirmar que todo ser humano pessoa pela simples condio humana. Sendo assim, se a personalidade humana se adquire pela simples condio humana, podemos dizer que atributo natural, inato.

A personalidade civil da pessoa natural inicia-se a partir do nascimento com vida, conforme disposto no art. 2 do CC, mas a lei protege desde a concepo, os direitos do nascituro, entretanto, estes direitos esto condicionados ao nascimento com vida, ou seja, se nascer morto, os direitos eventuais que viria a ter estaro frustrados.

Assim, no instante em que principia o funcionamento do aparelho crdio-respiratrio, clinicamente afervel pelo exame de docimasia hidrosttica de Galeno, o recm-nascido adquire personalidade jurdica, tornando-se sujeito de direito, mesmo que venha a falecer minutos depois.

Na mesma linha, a Res. n 1/88 do Conselho Nacional de Sade dispe que o nascimento com vida a: expulso ou extrao completa do produto da concepo quando, aps a separao, respire e tenha batimentos cardacos, tendo sido ou no cortado o cordo, esteja ou no desprendida a placenta.

Em uma perspectiva constitucional de respeito dignidade da pessoa, no importa que o feto tenha forma humana ou tempo mnimo de sobrevida. Se o recm-nascido, cujo pai tenha morrido deixando esposa grvida, falece minutos aps o parto, ter adquirido, por exemplo, todos os direitos sucessrios do seu genitor, transferindo-os para a sua me, uma vez que se tornou, ainda que por breves instantes, sujeito de direito. Portanto, a importncia de se constatar se a criana respirou ou no, adquirindo ou no personalidade, neste exemplo, em casos de herana, visto que, se a criana adquiriu personalidade, ela estar na qualidade de herdeiro.

So trs as teorias para explicao do incio da personalidade jurdica:

a) Teoria Natalista: a personalidade do ser humano se inicia do nascimento com vida, no se exigindo mais nenhuma carac-terstica como a forma humana, viabilidade de vida ou tempo de nascido. Ademais, o subsequente registro no Cartrio de Registro Civil das Pessoas Naturais possui natureza meramente declaratria, e no constitutiva.

No se pode confundir o neomorto com o natimorto. Natimorto aquele que nasceu morto, no adquirindo, portanto, persona-lidade. O registro do natimorto feito no cartrio de Registro Civil das Pessoas Naturais em livro prprio denominado C Auxiliar (art. 53, 1, Lei n 6.015/73). Neomorto aquele que nasceu com vida, ou seja, nasceu, respirou, porm, logo em seguida veio a falecer. Nessa situao, diferentemente do natimorto, procede-se primeiro a um registro de nascimento e, posteriormente, a um registro de bito, uma vez que chegou a ser, ainda que por breve instante, titular de personalidade, herdando e transmitindo os seus direito sucessrios. O CC/2002 adota a teoria natalista na primeira metade do art. 2: A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro.

b) Teoria da Personalidade Condicional: entende que a personalidade tem incio a partir da concepo, porm, condiciona--se ao nascimento com vida. Em outras palavras, os adeptos dessa teoria dizem que antes de nascer o que existe uma personalidade jurdica formal a justificar o resguardo dos direitos de personalidade do nascituro, e depois do nascimento que surge a personalidade jurdica material, que alcanar os direitos patrimoniais. Mas, a crtica a esta teoria de que os direitos no patrimoniais, incluindo os direitos da personalidade, no dependem do nascimento com vida para a sua aplicao.

c) Teoria concepcionista: a personalidade se adquire desde a concepo, e o nascituro j possui personalidade jurdica. Tanto assim que os concepcionistas sugerem uma releitura do art. 2 do CC, entendendo que, na realidade, o que se adquire com o nas-cimento com vida a capacidade e no a personalidade, de modo que os direitos de personalidade j estariam salvaguardados desde a concepo.

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Para fins prticos, muito se confunde em se tratando das teorias da personalidade condicional e concepcionista. possvel vislumbrar a diferena que existe entre elas se compreendermos que a teoria da personalidade condicional, embora reconhea direitos ao nascituro, aponta que a personalidade jurdica estaria sujeita a uma condio, qual seja, o nascimento com vida. J os concepcionistas, alm de reconhecerem direitos ao nascituro, admitem a personalidade jurdica desde a concepo, sem submet-la a qualquer condio.

A grande polmica em torno do nascituro se pessoa ou se no .Para os adeptos da teoria concepcionista, afirmam estes que atribuir direitos e deveres significa afirmar personalidade. Tanto a

segunda parte do art. 2, que exemplificativo, como outras normas do Cdigo reconhecem expressamente ao nascituro direitos e status (como o de filho, por exemplo), e no expectativas de direitos. O nascituro pode ser reconhecido ainda no ventre materno (art. 1.609, p.., do CC, e art. 26, p.., da Lei n 8.069, de 13.07.1990), est sujeito curatela (arts. 1.778 e 1.779) e pode ser adotado (art. 1.621). Alm de direitos consagrados de modo expresso, a redao exemplificativa do art. 2 permite reconhecer o direito a alimentos ao nascituro e investigar-lhe a paternidade. beneficirio de doao (art. 542) e herana (art. 1.799), direitos patrimoniais materiais, podendo o representante legal entrar na posse de bens doados ou herdados, provando-se a gravidez, por meio da posse em nome do nascituro (arts. 877 e 878 do CPC). O nascimento com vida apenas consolida o direito patrimonial, aperfeioando-o. O nascimento sem vida atua, para a doao e herana, como condio resolutiva, problema que no se apresenta em se tratando dos direitos no patrimoniais. Ora, despiciendo dizer que, segundo a lgica tradicional de nosso sistema jurdico, direitos detm apenas as pessoas. Sendo assim, muito embora, a primeira parte do art. 2 se refira ao nascimento com vida, o Direito Brasileiro, considerado em seu todo, adota a posio concepcionista.

So de grande relevncia os direitos da personalidade do nascituro, entre os quais os direitos vida, integridade fsica, honra e imagem, assim como tambm o direito proteo do pr-natal e a tipificao de crime em casos de aborto.

O prprio Enunciado n 1, do CJF afirma que: A proteo que o Cdigo defere ao nascituro alcana o natimorto no que concerne aos direitos de personalidade, tais como o nome, imagem e sepultura. Esse enunciado demonstra a aguda tendncia da doutrina teoria concepcionista.

Vale lembrar que a Lei de Alimentos Gravdicos (Lei n 11.804/2008) encontra respaldo na proteo destinada ao nascituro e a sua base repousa na teoria concepcionista, sendo considerado como conceito de alimentos gravdicos o previsto em seu art. 2 que assim expresso: os alimentos de que trata esta Lei compreendero os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do perodo de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepo ao parto, inclusive as referentes a alimentao especial, assistncia mdica e psicolgica, exames complementares, internaes, parto, medicamentos e demais prescries preventivas e teraputicas indispensveis, a juzo do mdico, alm de outras que o juiz considere pertinentes.

Uma questo bastante interessante a ser enfrentada neste terceiro milnio , se a quarta era dos direitos caracterizados pelos avanos da biomedicina, da gentica e das telecomunicaes, o conceito de nascituro pode se tambm estender ao nascituro concebido in vitro, isto , fora do ventre materno?

Para a doutrina moderna, o conceito de nascituro abrange tanto o que est no ventre materno, como o embrio pr-implantatrio, in vitro ou crioconservado. A reproduo assistida tratada de modo geral, sem pormenores, no art. 1.597, incisos III, IV, V, CC.

2.3.2. Capacidade jurdica

A personalidade possui certos atributos, certos elementos que a caracterizam. So eles, dentre muitos outros, a capacidade, o nome e o estado.

O artigo 1 do CC/2002 prev que toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil.Devemos fazer algumas observaes a respeito deste artigo, como:1 observao: o novo cdigo civil no utiliza mais a expresso homem e sim a expresso pessoa, uma vez que o cdigo de 1916

utilizava em seu artigo 2 a expresso homem. Assim a expresso pessoa melhor adaptada a CF/88 que utiliza a expresso pessoa humana.

2 observao: o dispositivo no fala mais em direitos e obrigaes e sim em direitos e deveres, isso porque existem deveres que no so obrigacionais em um sentido patrimonial, como por exemplo, o dever de fidelidade.

3 observao: o dispositivo fala ordem civil, porque afinal de contas traz a pessoa enquadrada na socialidade, traz a pessoa dentro de uma ideia de funo social.

Continuando o estudo do art. 1 do CC quando o dispositivo fala que toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil, temos neste dispositivo a chamada capacidade de direito. Essa capacidade de direito a capacidade para ser sujeito de direitos e deve-res, e todas as pessoas sem distino tem essa capacidade de direito, tambm conceituada como capacidade de gozo. Existe tambm uma outra capacidade que a de fato ou de exerccio que algumas pessoas no tem.

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A personalidade, aptido para ser titular de direitos e deveres, nsita pessoa, enquanto a capacidade a medida da personali-dade. Diz-se que a personalidade um quid (substncia, essncia) e a capacidade, um quantum.

H duas espcies de capacidade:a) de direito ou de gozo: a capacidade de aquisio de direitos, no importando a idade da pessoa;b) de fato ou de exerccio: a capacidade de exerccio de direitos, de exercer, por si s, os atos da vida civil.As pessoas que possuem os dois tipos de capacidade tm a chamada capacidade plena, e aqueles que no possuem a capacidade

de fato so chamados incapazes, tendo a chamada capacidade limitada. No Brasil no poder existir incapacidade de direito.Portanto, todas as pessoas tm capacidade de direito ou de gozo, mas s a algumas a lei confere a capacidade de exerc-los

pessoalmente. As que no tm a de exerccio necessitam de outra pessoa que as representar ou as assistir, conforme se trate de incapacidade absoluta ou de incapacidade relativa.

Assim, se todos possumos capacidade de direito, isso no quer dizer que todos possamos, de fato, exercer atos da vida civil. evidente que o recm-nascido, o deficiente mental ou a pessoa esclerosada no podem. Desse modo, vemos que, alm da capacidade de direito, ou seja, desse mero potencial, necessrio para o exerccio da vida civil poder efetivo, real, que nos dado pela capacidade de fato.

No confundir Capacidade com Legitimao, uma vez que esta ltima a idoneidade para o exerccio dos direitos, ou seja, h situaes em que a pessoa mesmo sendo capaz, a lei impede que faa. Ex: Uma pessoa que tenha a capacidade de direito e de fato pode se casar, porm, se j casado, no pode mais; outro ex: um homem (capacidade de direito), com 30 anos (capacidade de fato) querendo se casar, porm, se a esposa fosse sua irm, o Cdigo Civil impediria o casamento, por falta de legitimao.

Assim, capacidade diferente de legitimao, ou seja, a capacidade de fato genrica, enquanto que a legitimao surge para um caso especfico.

PREMISSAS PARA O ESTUDO DAS INCAPACIDADES:

a) a regra a capacidade, e a incapacidade, exceo. Se considerarmos que a incapacidade a exceo e o legislador tem por mpeto dispor na lei acerca das excees, por evidente que estar previsto na lei civil o rol dos incapazes (arts. 3 e 4, CC) e no dos capazes.

b) Conceito de incapacidade: a restrio legal para a prtica, por si s, de atos na vida civil. Por meio desse conceito, extra-mos que somente o legislador poder apontar quem so os incapazes, no sendo admissvel a incapacidade negocial ou contratual.

c) O instituto da incapacidade existe para a proteo dos incapazes, repudiando qualquer manifestao que os avilte, humilhe ou rebaixe.

d) No se pode confundir incapacidade com falta de legitimao. O incapaz no pode praticar sozinho nenhum ato da vida jurdica. A falta de legitimao impede apenas a prtica de um determinado ato da vida jurdica.

e) Existem dois graus de incapacidade: total e parcial.

DA INCAPACIDADE ABSOLUTA (TOTAL):

A incapacidade absoluta acarreta a proibio total da prtica dos atos da vida civil, sob pena de nulidade (art. 166, I, do CC), e suprida pela representao que agir em nome e por conta do representado. A representao pode ser por fora de lei ou outorga do interessado (art. 115 do CC).

O incapaz proibido de praticar sozinho qualquer ato da vida civil, sob pena de ser nulo todo ato praticado por ele. No entanto, pode haver excees. Ex: Uma pessoa de dez anos comprando um picol seria nulo. Mas, preserva-se a estabilidade jurdica.

A incapacidade absoluta tem como consequncia o simples fato de a pessoa no ter sua vontade levada em considerao. como se no tivesse vontade prpria. Tem assim, que ser representada por responsvel legal em tudo o que for fazer. a vontade desse representante que conta. Logicamente os poderes do representante so limitados. Dessa forma, necessita ele de autorizao do juiz e do Ministrio Pblico para realizar qualquer ato que importe perda patrimonial para o incapaz. Ficam, pois, proibidos de, sem autorizao, vender, doar ou trocar bens do incapaz, fazer acordos em nome do incapaz, renunciar a direitos do incapaz etc.

Os absolutamente incapazes so aqueles estabelecidos no art. 3 do CC. So eles:

os menores de dezesseis anos;Tambm conhecidos por menores impberes. Os pais so representantes legais dos filhos menores de 16 anos, dos quais detm

o poder familiar (antigo ptrio poder), conforme o artigo 1.634, V, CC.os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica desses atos;Aqui h total falta de discernimento para a prtica dos atos da vida civil em virtude de algum sofrimento mental. Apresenta-se

como imprescindvel a sentena que se manifeste pela interdio do alienado.

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O Cdigo se preocupa com as aptides para manifestar a vontade e ter discernimento que podem estar obstadas por causas vrias, originadas da idade, e de ordem fsica ou mental. Suprimiram-se a expresso imprpria loucos de todo o gnero do Cdigo revogado e a referncia a surdos-mudos, pois eles no esto impedidos de manifestar a vontade e, em regra, podem faz-lo de modo adequado para os fins visados pela lei.

O Decreto-lei n. 24.559/34 trata minuciosamente da situao dos loucos. Autoriza ao juiz, na sentena de interdio, fixar limites curatela.

O Decreto-lei n. 891/38 regulou a interdio dos toxicmanos, que so aqueles que, em virtude do uso de txicos, perdem sua capacidade mental.

Como nem sempre a dependncia de txicos torna o toxicmano absolutamente incapaz, o Decreto-lei permitiu a fixao de limites para a curatela em caso de interdio, ou seja, o Juiz pode considerar o toxicmano relativamente incapaz, entendendo que ele poder praticar alguns atos jurdicos. Com base nesse Decreto-lei, podem-se interditar, tambm, os alcolatras. As duas hipteses hoje so tratadas pelo Cdigo Civil como de incapacidade relativa (art. 4, II, CC), porm, podem gerar incapacidade absoluta quando a cognio da pessoa inexistir para a prtica de atos jurdicos.

A vontade do absolutamente incapaz , em regra, desconsiderada pelo Direito. No Estatuto da Criana e do Adolescente, em caso de adoo, se a criana tiver 12 anos, dever concordar com a adoo.

O ordenamento jurdico cvel brasileiro no admite a teoria dos lcidos intervalos adotada em outros pases. A referida teoria se presta a validade o ato praticado pelo absolutamente incapaz sob o argumento de que, no instante em que o praticou, o incapaz estava lcido.

os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade.O que temos aqui a chamada incapacidade acidental. Na verdade, a pessoa no sofre de nenhuma patologia mental, mas, no

momento da prtica do ato, encontra-se impossibilitada de manifestar a sua vontade de maneira sadia. No se exige, portanto, que a pessoa esteja interditada. Ocorre em situaes de embriaguez, hipnose, perda de memria, estado de coma etc.

Enquanto perdurar a causa que transitoriamente impede a manifestao de vontade, a pessoa absolutamente incapaz. Desaparecendo a causa, restabelece-se a capacidade.

DA INCAPACIDADE RELATIVA (PARCIAL):

Na incapacidade relativa permitida a prtica dos atos civis, desde que o incapaz seja assistido por seu representante, sob pena de anulabilidade (art. 171, I, do CC), e suprida pela assistncia.

Assim os relativamente incapazes devero praticar os atos da vida civil devidamente assistidos por terceira pessoa, isto , o ato dever ser praticado em conjunto por ambos. Isso porque na incapacidade relativa, no se despreza de todo a vontade do incapaz.

Por vezes, a lei protege de modo igual os absolutamente e os relativamente incapazes, como no art. 934, do CC, segundo o qual aquele que ressarciu o dano causado por outrem no pode reaver daquele por quem pagou, se o causador do dano for descendente seu.

Tratando-se de prescrio, ela s no ocorre contra os absolutamente incapazes (art. 198, I do CC).Outras vezes, a lei sanciona o menor, seja absolutamente, seja relativamente incapaz, como ocorre em caso de ocultao dolosa

da idade, conforme dispe o art. 180 do CC.O Cdigo Civil est permeado de institutos que protegem os incapazes.Por tal motivo, o legislador destinou uma pessoa capaz para representar o absolutamente incapaz e para assistir o relativamente

incapaz, suprindo assim a incapacidade. Institui-se, por conseguinte, a ao declaratria de nulidade do ato jurdico, ou ao anulatria. Os relativamente incapazes so aqueles estabelecidos no art. 4 do CC. So eles:

os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;Tambm conhecidos como menores pberes.Considerando que a maioridade civil foi antecipada de 21 anos para 18, a incapacidade relativa, comea aos 16 e termina aos 18.Embora o menor (homem ou mulher) com 16 anos possa se casar, conforme disposto o art. 1.517 CC, ele necessita da autorizao

dos pais ou dos representantes legais.Existe algumas excees em que os relativamente incapazes podem praticar atos sozinhos, como fazer um testamento (art. 1860,

nico, do CC), aceitar mandato para negcios (art. 666 do CC), ser testemunha (art. 228, I do CC), exercer o direito de voto (art. 14, CF/88) e ajuizar ao popular (basta ser eleitor, Lei n 4.717/65). Ademais, se o menor pbere tiver sido emancipado tambm no necessitar de assistncia.

Afora as excees observadas acima, a regra que o maior de 16 anos e menor de 18 anos s poder praticar os atos da vida civil devidamente assistido. E, ratifique-se, caso pratique um ato da vida civil sem a assistncia necessria, esse ato ser anulvel. Entretanto, se o menor pbere, ao praticar o ato, dolosamente oculta sua idade se inquirido sobre ela ou se, deliberadamente, se declarou maior, este ato praticado nessa circunstncia ser vlido e plenamente exigvel (art. 180, CC). Isso ocorre em decorrncia da aplicao do princpio que impe a impossibilidade de se tirar proveito da prpria malcia (Teoria do tu quoque).

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os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido;Inova o Cdigo Civil ao introduzir no rol dos relativamente incapazes os brios habituais no os eventuais os viciados

em txicos, bem como os deficientes mentais que tenham o discernimento reduzido. Estes antes incluam-se como absolutamente incapazes na expresso ampla loucos de todo gnero, do Cdigo revogado.

Foi a cincia mdico-psiquitrica que ampliou as hipteses de incapacidade relativa, como no caso de alcolatras ou dipsmanos, toxicmanos, entre outros que tenham sua capacidade cognitiva alterada. Todos esses precisaro da assistncia de um curador (art. 1767, III, do CC).

Esses incapazes so conhecidos por fronteirios. No se pode prescindir, nesta hiptese, da sentena de interdio. Os alcolatras e toxicmanos so pessoas que no possuem a manifestao de vontade absolutamente livre, uma vez que seus atos so sempre norteados pela necessidade de obteno da substncia qumica que lhes satisfaa o vcio. Em relao queles que sofrem de deficincia mental, deve ser observado o grau da doena e seus reflexos na manifestao da vontade. Assim, se a deficincia mental conduzir a um discernimento reduzido da pessoa, estaremos diante de um relativamente incapaz.

os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;Alm de diferenciar os deficientes mentais que no possam manifestar a vontade considerados absolutamente incapazes e os

que o possam fazer, ainda que de modo insuficiente, o Cdigo distingue deficiente mental e excepcional sem desenvolvimento mental completo, considerando-os em categorias diversas.

A hiptese d grande discricionariedade ao julgador, pois abarcam todos os fracos dementes, portadores de anomalias psquicas, comprovados e declarados em sentena de interdio, que os tornam incapazes de praticar atos da vida civil, sem assistncia de um curador (art. 1767, IV, do CC).

Como exemplo, os portadores de Sndrome de Down e aqueles que tenham o QI reduzido.Estas pessoas esto sujeitas a ter decretada pelo juiz sua incapacidade absoluta ou relativa, conforme restar apurado em percia

mdica realizada na correspondente ao de interdio.

os prdigos.Prdigo aquele que gasta ou destri desordenadamente o seu patrimnio. O prdigo no considerado louco, apenas possui um

desvio de personalidade. Para estar sob a proteo da lei dever estar interditado. A interdio do prdigo tem trs caractersticas: Se ele tiver famlia para a proteo da famlia, poder ser interditado, cujo conceito de famlia aqui restrito ao cnjuge,

aos descendentes e aos ascendentes. A jurisprudncia acoplou a companheira no rol da famlia para requerer a interdio do prdigo. O Ministrio Pblico poder requerer a interdio se houver somente filhos menores caso no exista qualquer pessoa da famlia que tenha capacidade para requerer a interdio;

Se ele no tiver famlia, no poder ser interditado, tendo em vista no haver a quem proteger; A restrio que ele sofre muito pequena, s se limitando prtica de atos que acarretam a reduo de seu patrimnio (tran-

sigir, alienao de bens, doao, dar quitao, inserir nus real, etc art. 1.782, CC).Assim, o prdigo poder praticar sozinho os atos de mera administrao, bem como os atos que no tenham repercusso na esfera

patrimonial, como o casamento.No que diz respeito ao casamento, o prdigo pode livremente casar-se sem autorizao de seu curador, e o regime de bens ser o

da comunho parcial. No correto dizer que o regime de bens imposto por lei ao prdigo seja o da separao obrigatria. As pessoas sujeitas a esse regime esto no art. 1.641, do CC que deve ser interpretado restritivamente, e o prdigo por l no se encontra. Porm, se o prdigo manifestar desejo de realizar pacto antenupcial, dever faz-lo conjuntamente com o seu curador.

Observaes importantes sobre algumas pessoas:

O idoso no incapaz, isso porque a velhice, por si s, no induz incapacidade. Porm, no nos olvidemos das situaes em que, acompanhando a idade avanada, precipita-se alguma debilidade psicolgica, como a esclerose ou mal de Alzheimer. Nesse caso, em havendo a devida interdio, o idoso poder ser posto em moldura de absoluta ou relativa incapacidade, a depender do grau de sua doena.

Os surdos-mudos podero se enquadrar na qualificao de absolutamente incapazes, relativamente incapazes, ou at mesmo de plenamente capazes, tudo a depender do que a surdo-mudez cause quela pessoa.

O ausente considerado capaz, pois, aonde quer que se encontre, essa pessoa no apresenta problema nenhum.Os silvcolas, vulgarmente chamado de ndio e sujeito a regime tutelar estabelecido em leis e regulamentos especiais, o qual

cessar medida que se adaptar a civilizao do pas. O artigo 4, pargrafo nico, do Cdigo Civil, estabelece: A capacidade dos ndios ser regulada por legislao especial. A incapacidade estabelecida por lei especial no uma restrio e sim uma proteo, ou seja, no sero aplicveis as regras do Cdigo Civil aos ndios.

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A Lei Federal n 6.001/73, conhecida como Estatuto do ndio, regulamenta a proteo dos silvcolas que ficam sob a tutela da Unio (tutela estatal). Foi criado um rgo para tutelar os silvcolas em nome do Estado: a FUNAI. H tambm a proteo Constitucional prevista nos arts. 231 e 232, da CF/88.

Os silvcolas no possuem registro de nascimento civil, sendo que seu registro feito na prpria FUNAI.Se um silvcola se adaptar civilizao, poder requerer sua emancipao, tornando-se, assim, pessoa capaz. Para a emancipao,

os silvcolas devem comprovar que j completaram 21 anos de idade, que j conhecem a lngua portuguesa e que j esto adaptados civilizao, podendo exercer uma atividade til.

O Estatuto do ndio dispe que todo ato praticado por silvcola, sem a assistncia da FUNAI, nulo. O prprio Estatuto, no entanto, dispe que o juiz poder considerar vlido o ato se constatar que o silvcola tinha plena conscincia do que estava fazendo e que o ato no foi prejudicial a ele.

INTERDIO

processo judicial pelo qual pessoa capaz declarada incapaz.Como vimos, em algumas hipteses o reconhecimento judicial da incapacidade de determinada pessoa se mostra essencial para

a sua proteo. Tal reconhecimento judicial se dar por meio de uma ao designada de interdio, cujo procedimento especial de jurisdio voluntria a seguir a orientao prevista nos arts. 1.177 e ss. do CPC. A sentena, basicamente, reconhecer uma situao jurdica que culminar na incapacidade jurdica. Ademais, caber ao juiz a gradao do grau de incapacidade, por meio de especialistas, e a conseguinte designao de um curador para a devida representao ou assistncia do incapaz.

Ressalte-se que aqueles que possuem menos de 18 anos so incapazes (absoluta ou relativamente), independentemente de interdio. A proteo automaticamente imposta por lei, por meio de critrio objetivo: a reduzida idade que induz presuno absoluta de imaturidade da pessoa. Entretanto, no podemos afastar a possibilidade de haver interesse na interdio de um menor, entre 16 e 18 anos, a fim de se reconhecer a sua incapacidade absoluta.

a) Natureza jurdica da sentena de interdio. A doutrina no chega a um consenso sobre a natureza jurdica da sentena de interdio: se constitutiva ou se declaratria. Para os adeptos do primeiro posicionamento (sentena constitutiva positiva), a sentena cria um novo estado jurdico o de interdito para uma pessoa que, at ento, apenas padecia de um sofrimento mental, por exemplo. Entretanto, tem prevalecido na doutrina o posicionamento de que a sentena da ao de interdio meramente declaratria, j que o juiz apenas reconhece e declara um estado de incapacidade pr-existente, sobretudo em virtude da dico do art. 1.773 do CC: A sentena que declara a interdio produz efeitos desde logo, embora sujeita a recurso.

b) Atos praticados pelo incapaz antes de sua interdio. Embora partindo da posio prevalente de que a interdio apenas declara um estado de incapacidade pr-existente, temos para ns que tal sentena no retroagira atingindo ato anteriormente praticado pelo portador da causa justificadora de incapacidade. Assim, tal sentena possui efeitos ex nunc, isto , a partir de sua prolao. Portanto, os atos praticados pelo incapaz antes de usa interdio permanecero intactos. A explicao para isso simples: busca-se proteger o terceiro de boa-f e atender segurana nas relaes negociais. Se o terceiro demonstrar que o negcio foi feito em condies normais (sem abuso) e que a deficincia no era notria (aparentemente o deficiente parecia normal e a deficincia no era de conhecimento de todos), pode-se validar o ato jurdico. Nessa linha de inteleco, no podemos esquecer que se torna possvel a invalidao do ato praticado antes da sentena de interdio, por meio da uma ao prpria ajuizada pelo curador, em hiptese de notoriedade da causa justificadora da incapacidade, pois configurada estaria a m-f do outro contratante, concluindo, o que se persegue a proteo do terceiro que, de boa-f, negociou com o interditado antes de sua interdio.

Para garantir que no haja interdies de pessoas capazes, o interditando dever ser citado no processo para que exera sua defesa. Havendo sentena de interdio, esta dever ser publicada, pelo menos, trs vezes no jornal local.

Sempre que um louco j interditado praticar qualquer ato jurdico sozinho, este ser nulo, ainda que a terceira pessoa no soubesse da existncia da sentena de interdio, tendo em vista a presuno da publicidade.

Atualmente, o louco civilmente irresponsvel. Quem responde o curador e, se este no possui bens, a vtima permanecer irressarcida. Pelo novo Cdigo Civil, de acordo com o artigo 928, o curador responde pelos atos de seu curatelado. Todavia, h a possibilidade de responsabilizao subsidiria do deficiente mental, caso este possua bens e fique demonstrada a ausncia de culpa de seu curador, atendendo ao princpio da vedao do enriquecimento sem causa. Por este artigo, a vtima foi beneficiada.

CESSAO DA INCAPACIDADE (formas de obteno de capacidade):

Adquire-se a capacidade quando a causa geradora da incapacidade cessar. Exs.: o sofrimento mental se cure ou a prodigalidade deixe de existir. Evidentemente que a interdio dever ser levantada quando cessar a causa que a determinou (art. 1.186, CPC).

Ocorre que, se o motivo da incapacidade for a imaturidade, ou seja, a pessoa incapaz por ser menor de idade, obter-se- a capacidade quando completados 18 anos de idade (art. 5, caput, CC). Entretanto, possvel que o menor de 18 anos obtenha capacidade plena para a prtica de atos na vida civil, mediante a emancipao que, em qualquer das espcies que se manifeste, no admite a sua revogao.

Didatismo e Conhecimento 15

NOES DE DIREITO

Portanto, vimos que h dois tipos de capacidade, a de direito, que todos possuem, e a de fato, que s os maiores de 18 anos e os emancipados possuem que veremos a seguir.

EMANCIPAO

Pela emancipao uma pessoa incapaz torna-se capaz.Emancipao , assim, a cessao da incapacidade e opera-se por concesso dos pais, por determinao legal, ou por sentena

judicial.A emancipao pode ser de trs espcies (artigo 5., pargrafo nico, do Cdigo Civil): voluntria ou negocial, judicial e legal.

a) Emancipao voluntria ou negocial (art. 5, p.., I, 1 parte, CC):Aquela decorrente da vontade dos pais, que mediante instrumento pblico, emancipam o filho que apresente no mnimo 16 anos.A concesso da emancipao feita pelos pais, ou de qualquer deles na falta do outro, como j era previsto pela prpria Lei de

Registros Pblicos.Em caso de no haver o consentimento do pai ou da me, aquele que possuir interesse poder requerer o suprimento judicial,

ouvindo-se o tutor.A emancipao s pode ocorrer por escritura pblica, atravs de um ato unilateral dos pais reconhecendo que o filho tem

maturidade necessria para reger sua vida e seus bens. O atual sistema mais rgido que o anterior que autorizava a emancipao por escritura particular. O inciso I, do pargrafo nico, do artigo 5 foi expresso ao exigir o instrumento pblico. A escritura irretratvel e irrevogvel para no gerar insegurana jurdica.

Hoje a jurisprudncia tranquila no sentido de que os pais que emancipam os filhos por sua vontade no se eximem da responsabilidade por eles, ou seja, no h exonerao dos pais em caso de responsabilidade civil pelos danos causados pelo filho menor.

No caso de leis especiais, como o Estatuto da Criana e do Adolescente, o Cdigo de Transito Brasileiro etc., elas sempre iro se sobrepor ao Cdigo Civil em relao emancipao de menores, ou seja, ainda que sejam emancipados, os menores no podero praticar atos no permitidos pelas leis especiais (exemplo: um rapaz emancipado com 17 anos no pode adquirir habilitao, pois esta somente com 18 anos).

b) Emancipao judicial: aquela decretada pelo juiz. O menor sob tutela s poder ser emancipado por ordem judicial, tendo em vista que o tutor no

pode emancipar o tutelado.A emancipao judicial operada pelo juiz, mediante sentena em relao ao menor que apresente no mnimo 16 anos e no

tenha pais, estando, pois, sob tutela.O tutor, simplesmente, ser ouvido pelo juiz para dar a sua opinio acerca do cabimento da emancipao.O procedimento regido pelos arts. 1.103 e seguintes do CPC, com participao do Ministrio Pblico em todas as fases. A

sentena que conceder a emancipao ser devidamente registrada (artigo 89 da Lei 6.015/73).

c) Emancipao legal (art. 5, p.., II, III, IV, e V, CC): aquela que decorrente de lei, automaticamente, sem que se tenha de tomar qualquer providncia. No caso das hipteses

previstas nos incisos III, IV, e V indicam maturidade do interessado, tornando-o apto emancipao. Ocorre nas seguintes situaes: II) pelo casamento: um dos efeitos pessoais do casamento a emancipao. A lei no exige idade mnima para essa hiptese de

emancipao porque, embora a idade nbil, tanto para o homem quanto para a mulher, seja de 16 anos, possvel que haja casamento abaixo dessa idade, excepcionalmente, em caso de gravidez (art. 1.520, CC), caso em que tambm haver a emancipao. Se houver o fim do casamento por divrcio ou morte de um dos cnjuges, a emancipao continuar a produzir efeitos e segundo a maioria da doutrina, a anulao do casamento tambm no se reflete na plena capacidade adquirida. O casamento nulo putativo para o cnjuge de boa-f tambm produz uma emancipao vlida.

III) pelo exerccio de emprego pblico efetivo: h orientao da doutrina no sentido de que a emancipao tambm ocorrer em se tratando de cargo pblico e funo pblica, embora o inciso no mencione tais hipteses. As situaes de emprego temporrio ou cargo comissionado no estariam abarcadas nesse quadrante, poderiam, entretanto se enquadrar nas situaes do inciso V do pargra-fo nico do art. 5 do CC. Ademais, exige-se o efetivo exerccio, no bastando a simples aprovao em concurso ou mesmo a posse.

IV) pela colao de grau em curso de ensino superior: O legislador considera que quem o conclui, ainda que antes dos 18 anos, tem maturidade e discernimento suficientes para ser considerado absolutamente capaz. No h exigncia que seja em universidade pblica.

V) pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia prpria: o caso do menor que possui independncia financeira em decorrncia do estabelecimento civil ou comercial, ou ento, relao de emprego. Importante atentar para o fato de que h exigncia mnima de idade, isto , 16 anos.

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NOES DE DIREITO

PESSOAS NATURAIS:CAPTULO I

DA PERSONALIDADE E DA CAPACIDADE

Art. 1o Toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil.Art. 2o A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os di-

reitos do nascituro.Art. 3o So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:I - os menores de dezesseis anos;II - os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica desses atos;III - os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade.Art. 4o So incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de os exercer:I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;II - os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido;III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;IV - os prdigos.Pargrafo nico. A capacidade dos ndios ser regulada por legislao especial.Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada prtica de todos os atos da vida

civil.Pargrafo nico. Cessar, para os menores, a incapacidade:I - pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento pblico, independentemente de homo-

logao judicial, ou por sentena do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;II - pelo casamento;III - pelo exerccio de emprego pblico efetivo;IV - pela colao de grau em curso de ensino superior;V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor

com dezesseis anos completos tenha economia prpria.Art. 6o A existncia da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei

autoriza a abertura de sucesso definitiva.Art. 7o Pode ser declarada a morte presumida, sem decretao de ausncia:I - se for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida;II - se algum, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, no for encontrado at dois anos aps o trmino da guerra.Pargrafo nico. A declarao da morte presumida, nesses casos, somente poder ser requerida depois de esgotadas as

buscas e averiguaes, devendo a sentena fixar a data provvel do falecimento.Art. 8o Se dois ou mais indivduos falecerem na mesma ocasio, no se podendo averiguar se algum dos comorientes pre-

cedeu aos outros, presumir-se-o simultaneamente mortos.Art. 9o Sero registrados em registro pblico:I - os nascimentos, casamentos e bitos;II - a emancipao por outorga dos pais ou por sentena do juiz;III - a interdio por incapacidade absoluta ou relativa;IV - a sentena declaratria de ausncia e de morte presumida.Art. 10. Far-se- averbao em registro pblico:I - das sentenas que decretarem a nulidade ou anulao do casamento, o divrcio, a separao judicial e o restabeleci-

mento da sociedade conjugal;II - dos atos judiciais ou extrajudiciais que declararem ou reconhecerem a filiao;III - (Revogado pela Lei n 12.010, de 2009)

CAPTULO IIDOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

Art. 11. Com exceo dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade so intransmissveis e irrenunciveis, no podendo o seu exerccio sofrer limitao voluntria.

Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei.

Didatismo e Conhecimento 17

NOES DE DIREITO

Pargrafo nico. Em se tratando de morto, ter legitimao para requerer a medida prevista neste artigo o cnjuge so-brevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral at o quarto grau.

Art. 13. Salvo por exigncia mdica, defeso o ato de disposio do prprio corpo, quando importar diminuio perma-nente da integridade fsica, ou contrariar os bons costumes.

Pargrafo nico. O ato previsto neste artigo ser admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial.Art. 14. vlida, com objetivo cientfico, ou altrustico, a disposio gratuita do prprio corpo, no todo ou em parte, para

depois da morte.Pargrafo nico. O ato de disposio pode ser livremente revogado a qualquer tempo.Art. 15. Ningum pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento mdico ou a interveno cirr-

gica.Art. 16. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome.Art. 17. O nome da pessoa no pode ser empregado por outrem em publicaes ou representaes que a exponham ao

desprezo pblico, ainda quando no haja inteno difamatria.Art. 18. Sem autorizao, no se pode usar o nome alheio em propaganda comercial.Art. 19. O pseudnimo adotado para atividades lcitas goza da proteo que se d ao nome.Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou manuteno da ordem pblica, a divulga-

o de escritos, a transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa podero ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeita-bilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

Pargrafo nico. Em se tratando de morto ou de ausente, so partes legtimas para requerer essa proteo o cnjuge, os ascendentes ou os descendentes.

Art. 21. A vida privada da pessoa natural inviolvel, e o juiz, a requerimento do interessado, adotar as providncias necessrias para impedir ou fazer cessar ato contrrio a esta norma.

2.3.3. Pessoa jurdica

1. Definio

As pessoas jurdicas so entes abstratos criados por coletividade de pessoas naturais para obteno de fins comuns, nascendo da necessidade de elas se associarem. Tm patrimnio e finalidade prprios, distinguem-se das pessoas naturais que as compem, gozando de personalidade jurdica tambm prpria. portanto um ente moral, uma entidade criada pelo ser humano ao qual o or-denamento jurdico atribui personalidade.

2. Funo Social

A pessoa jurdica dever atender funo social, o que significa atribuir a ela responsabilidade social e contedo tico aos seus atos. Enunciado n 53, CJF: Deve-se levar em considerao o princpio da funo social na interpretao das normas relativas empresa, a despeito da falta de referncia expressa.

3. Requisitos caracterizadores da pessoa jurdica:

a) Vontade humana criadora;b) Licitude de seus fins;c) Um agrupamento de pessoas ou a destinao de um patrimnio afetado a um fim especfico;d) O atendimento s formalidades legais.

4. Caractersticas Csar Fiuza, elenca as principais caractersticas da pessoa jurdica dizendo que: As pessoas jurdicas possuem algumas caracte-

rsticas que no poderamos deixar sem a devida ateno. Enumerando-as, temos: 1) Personalidade prpria, que no se confunde com a de seus criadores. Como exemplo, temos que as dvidas e crditos do

Banco do Brasil so suas, e no de seus acionistas. Se credor do Banco quiser receber seu crdito, dever acionar na Justia o Banco do Brasil, e no seus acionistas.

2a) Nome prprio, que pode ser firma (razo) ou denominao. 3a) Patrimnio prprio, que tampouco se confunde com o patrimnio de seus criadores. Assim, o patrimnio do Banco do Brasil

no pertence a seus acionistas, mas sim pessoa jurdica Banco do Brasil S.A. 4a) Existncia prpria, que independe da vida de seus criadores. Ou seja, se os acionistas do Banco do Brasil morrerem, o Banco

continua a existir.

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NOES DE DIREITO

5) Poderem exercer todos os atos que no sejam privativos das pessoas naturais, seja por natureza ou por fora de lei. As pessoas jurdicas no podem se casar, visto que, por sua prpria natureza, este ato privativo das pessoas naturais. Tambm no podem ser scias de sociedade jornalstica, por proibio legal. Por outro lado, existem atos que so privativos das pessoas jurdicas, como emitir aes, fundir-se com outra etc.

6a) Poderem ser sujeito ativo ou passivo de delitos. Logicamente, sero sujeito ativo somente dos delitos compatveis com a personalidade jurdica, como sonegao fiscal, por exemplo. As penas tambm ho de ser compatveis, como multa ou mesmo extin-o. Evidentemente, as privativas de liberdade no o so.

De qualquer forma, sempre que pessoas naturais usarem pessoas jurdicas para cometer qualquer tipo de ilcito, exatamente por saberem que punida ser somente a pessoa jurdica, a personalidade jurdica ser desconsiderada, e a pessoa natural, punida em seu lugar. a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, criada pelo Direito Anglo-Saxo e Germnico, conhecida como disre-gard of legal entity. A seu respeito falaremos mais adiante.

5. Classificao das Pessoas Jurdicas

Para classificar as Pessoas Jurdicas, Csar Fiza faz as seguintes ponderaes: Duas questes importantes devem ser resolvidas antes de prosseguirmos com a classificao. Primeiramente, qual a importncia de classificarmos uma pessoa jurdica?

Bem, ao considerarmos, a ttulo de ilustrao, empresa pblica como pessoa jurdica de Direito Privado, estaremos dando a ela todo um tratamento legal especfico para pessoas de Direito Privado. Seus empregados, por exemplo, sero tratados como empre-gados privados, e no como servidores pblicos, como acontece com os empregados das pessoas jurdicas de Direito Pblico. Esta apenas uma das consequncias, s para demonstrar como importante esta classificao. No nem preciso falar que o regime jurdico das pessoas jurdicas nacionais era totalmente diferente do regime das estrangeiras.

A segunda questo importante diz respeito diferena entre os termos sociedade, associao, companhia, corporao, incorpo-rao, empresa e firma. So palavras que, vulgarmente, se empregam como sinnimas, mas que tecnicamente possuem significado diverso.

Sociedade todo grupo de pessoas que se renem, conjugando esforos e recursos para lograr fins comuns. So pessoas jurdicas. Associao o mesmo que sociedade, s que sem fins lucrativos. Companhia o mesmo que sociedade annima. aquela sociedade cujo capital dividido em aes, que so distribudas entre

os scios, chamados de acionistas. A palavra companhia pode tambm ser empregada como sinnimo de pessoa jurdica, principal-mente as colegiadas. tambm utilizada como parte do nome de certas sociedades, como, por exemplo, Silva, Souza e Companhia Limitada (Cia. Ltda.).

Corporao palavra genrica, sinnima de pessoa jurdica colegiada. Pode ser empregada tambm no sentido de grupo de sociedades: corporao empresarial.

Incorporao tambm palavra polissmica, ou seja, tem vrios sentidos. No Direito Americano sinnima de pessoa jurdica e de sociedade annima. Alis, a palavra faz parte do nome das sociedades annimas americanas: General Motors Incorporation (Inc.). Tambm em nossa linguagem encontramos-a nesses dois sentidos, mormente no segundo. Alm disso, incorporao termo empregado para significar o ato de uma sociedade incorporar outra. Fala-se, ento, em incorporao empresarial.

Empresa , no sentido mais tcnico, sinnimo de atividade. Ser, assim, substituvel pela palavra atividade ou empreendimento. Na prtica, porm, tem natureza polissmica, ora sendo usada no sentido de atividade, ora como sinnimo de empresrio, ora como estabelecimento empresarial. Dessarte, quando se diz que tal pessoa dirige empresa, utiliza-se a palavra no sentido de atividade. Quando se diz que tal empresa demitir alguns empregados, est-se a empreg-la no sentido de empresrio, pessoa fsica ou jurdica. Quando algum diz que vai sua empresa, est usando o termo como sinnimo de estabelecimento empresarial.

Firma sinnimo de nome. Tanto as pessoas naturais quanto as pessoas jurdicas possuem firma, ou seja, nome. Da a expresso reconhecer firma.

Assim, as pessoas jurdicas podem ser agrupadas em vrias classes, dependendo do ponto de referncia que utilizemos. Dessarte, haver:

a) Quanto estrutura:I) pessoas jurdicas colegiadas (Corporaes universitas personarum): so as entidades constitudas por um agrupamento

de pessoas, unidas por um affectio societatis, objetivando um fim em comum. Podem ser: associaes ou sociedades, sendo que as sociedades podem se simples ou empresariais. As sociedades simples e as sociedades empresariais so tratadas no CC/2002 no Livro II da Parte especial, sob a denominao Direito de Empresa (arts. 966 e ss.). Alm das associaes e das sociedades, consoante a nova redao fornecida pela Lei n 10.825/03, os doutrinadores tem considerado como corporao tambm as entidades religiosas e os partidos polticos.

A Unio, os Estados-Membros, o Distrito Federal e os Municpios so grupamentos de pessoas, em dado territrio, da serem consideradas pessoas colegiadas. O mesmo acontece com a maioria quase que absoluta das pessoas jurdicas de Direito Pblico externo.

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II) pessoas jurdicas no colegiadas (Fundaes universitas bonorum): que no so grupos de pessoas, mas acervos patri-moniais aos quais a lei atribui personalidade como fundaes e autarquias. Assim, so entidades decorrentes da personificao de um patrimnio, que perseguem um fim lcito.

Obs.: as empresas pblicas tm natureza peculiar, porque podem ser tanto colegiadas quanto no colegiadas, dependendo da forma como se organizam. Se, se organizarem sob forma de sociedade entre pessoas de Direito Pblico, sero colegiadas; caso con-trrio, sero no colegiadas. Fato , contudo, que, apesar do nome, so pessoas jurdicas de Direito Privado.

b) Quanto nacionalidade:I) pessoas jurdicas nacionais: trata-se de pessoa jurdica cuja personalidade foi concebida pela ordem jurdica brasileira.II) pessoas jurdicas estrangeiras: trata-se de pessoa jurdica cuja personalidade advm de outro ordenamento jurdico, que

no o brasileiro. Essas pessoas jurdicas obedecero s leis de seu pas de origem, entretanto, suas agncias e filiais no Brasil devem atender legislao brasileira, inclusive as regras atinentes autorizao para funcionamento.

c) Quanto ao regime (funo):I) pessoas jurdicas de Direito Pblico interno (art. 41, CC), que so a Unio, os Estados-Membros, o Distrito Federal, os

Municpios, alm de outras entidades de carter pblico criadas por lei, como as fundaes pblicas e as autarquias, nestas includas as associaes pblicas;

II) pessoas jurdicas de Direito Pblico externo (art. 42, CC), quais sejam, os Estados soberanos e todas as pessoas regidas pelo Direito Internacional Pblico, como, por exemplo, a ONU, a OTAN, o Mercosul, a Unio Europia, a Comunidade de Estados Independentes etc. Vale lembrar que a Unio pessoa jurdica de Direito Pblico Interno, porm, a Repblica federativa do Brasil que deve ser considerada pessoa jurdica de Direito Pblico Externo;

III) pessoas jurdicas de Direito Privado (art. 44, CC). So criadas para atender aos interesses particulares das pessoas que a criaram. So elas: as sociedades, as associaes, as fundaes privadas e as empresas pblicas. Enunciado n 144, CJF: A relao das pessoas jurdicas de Direito Privado, constante do art. 44, incs. I a V, do Cdigo Civil, no exaustiva. O art. 44, alterado pela Lei 10.825 de 2003, foi acrescido dos incisos IV e V, que dispem serem tambm pessoas jurdicas de Direito Privado as organizaes religiosas e os partidos polticos, respectivamente. Na verdade, no seria necessria a insero, uma vez que ambos, partidos polticos e organizaes religiosas, continuam sendo associaes por natureza, ainda que tenham regime prprio. Enunciado n 142, CJF: Os partidos polticos, os sindicatos e as associaes religiosas possuem natureza associativa, aplicando-se-lhes o Cdigo Civil.

6. Incio da Personalidade da Pessoa Jurdica

Para o incio da personalidade da pessoa jurdica Csar Fiuza afirma que se d com o Registro, para tanto faz a seguinte expla-nao: Registro ato que d incio personalidade jurdica, pelo menos das pessoas jurdicas de Direito Privado. Quanto s de Direito Pblico, como regra, so criadas por lei. Assim, para que uma sociedade se tome pessoa jurdica, ser necessrio inscrever seu contrato social no Cartrio de Registro Civil das Pessoas Jurdicas ou na Junta Comercial, dependendo de se tratar de sociedade simples ou empresria (art. 45, CC). O mesmo acontece com as associaes e fundaes privadas. J as empresas pblicas so criadas conforme os procedimentos estabelecidos em lei especial, que autorize sua criao.

Alm disso, o registro servir para dar segurana, autenticidade e eficcia a todos os documentos das pessoas jurdicas, tais como alteraes contratuais, contratos em geral etc.

Desse modo, sero registrados o contrato social da sociedade, o estatuto da associao, e a escritura pblica ou o testamento da fundao. O art. 46 do CC traz os requisitos indispensveis que o registro dever conter. A lei civil concede, ainda, o prazo decaden-cial de trs anos para anular a constituio das pessoas jurdicas de direito privado, por defeito do ato constitutivo, prazo que ser contado da publicao de sua inscrio no registro (art. 45, pargrafo nico, CC).

Assim, o registro da pessoa jurdica de direito privado no caso de fundao, associao e sociedade simples: o registro ser no Cartrio do Registro Civil das Pessoas jurdicas, e,