33º Congresso de Técnicos Contabilistas e Orçamentistas Públicos Tema: Jurisprudências sobre Licitações e Contratos Palestrantes: Dra. Elisabeth Catanese

33º Congresso de Técnicos Contabilistas e Orçamentistas Públicos

Tema: Jurisprudências sobre

Licitações e Contratos

Palestrantes:

Dra. Elisabeth Catanese

Dra. Camila Murta


RDC – Regime Diferenciado de Contratações

RDC – Lei nº 12.462 de Agosto de 2011.

Aplicabilidade do RDC:

•1 - Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016•2 - Copa das Confederações da Federação Internacional de Futebol Associação - Fifa 2013 e da Copa do Mundo Fifa 2014•3 – Aeroportos - obras de infraestrutura e de contratação de serviços•4 - ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC) (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012)

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/Lei/L12688.htm


O RDC e o histórico crescente da disciplina licitatória

•1) A Lei n. 8.666•2) A Lei n. 10.520 - Pregão•3) Disciplinas licitatórias específicas – Leis Estaduais e Municipais•4) A Lei do RDC – Regime diferenciado de Contratações Públicas


RDC e a Copa de 2014

•1 – 30 Bilhões•É valor a ser investido pelo Governo Federal nas Obras de Infra-estrutura Copa de 2014.


CURIOSIDADE – COPA 2014


Aspectos Positivos da RDC:

•Celeridade

•TCU apurou:•Fase Interna (L. 8666/93 – 278 dias)•Fase Interna (RDC – 78 dias)



•Não divulgação do Orçamento Estimado

•TCU divulga:•Não divulgação de preço gera redução do valor contratado.



•Inversão de Fases – prevista no Pregão/ Lei Estadual - SP

•Contratação Integrada – não previsão na L.8.666/93

•Apresentação do Projeto Básico/ Executivo pela Contratada

Jurisprudência TCU - RDC

Acórdão n.º 163/2012-Plenário, TC-036.094/2011-0, rel. Min. Valmir Campelo, 1.2.2012. :

•Levantamento de auditoria realizado pela Secretaria de Obras-1, em cumprimento a deliberação do Tribunal de Contas da União, avaliou edital que tem por objeto a contratação das obras de reforma e adequação do Terminal de Passageiros 1 do Aeroporto Internacional do Galeão. A respectiva licitação está sendo realizada sob o Regime Diferenciado de Contratação – RDC..

Jurisprudência TCU - RDC

Acórdão n.º 163/2012-Plenário, TC-036.094/2011-0, rel. Min. Valmir Campelo, 1.2.2012. :

•A equipe de auditoria acusou sobreavaliações em custos unitários e em quantitativos de diversos serviços, conforme revelou planilha orçamentária do orçamento-base da licitação. Para a equipe tal procedimento contraria orientação contida na Súmula nº 253/TCU. Ainda no curso da auditoria, tais achados foram submetidos à Infraero, que promoveu a revisão de quantitativos e de preços de serviços. Tais correções resultaram na redução do preço máximo do processo licitatório em R$ 15.709.526,06.


Conclusão sobre a RDC:

Lei que adveio para diminuir alguns entraves burocráticos para as contratações necessárias à realização dos Jogos Olimpicos e da Copa do Mundo, inclusive incorporando diversos instrumentos introduzidos mediante a modalidade pregão.

A lei atende parcialmente aos anseios de simplificação e modernização do estatuto de licitações, sendo considerada um “balão de ensaio” para a revisão ampla da metodologia de contratações públicas;


MODALIDADES DE LICITAÇÃO

Tomada de Preços, Concorrência

e Convite

Conceito de Licitação

Procedimento formal com duas finalidades:

• Para a Administração = proposta mais vantajosa de contrato

• Para o particular = oportunidade de acesso e igualdade de tratamento à todos que pretendam competir

Conceito de Licitação

Procedimento formal com duas finalidades:

• Para a Administração = proposta mais vantajosa de contrato

• Para o particular = oportunidade de acesso e igualdade de tratamento à todos que pretendam competir

Legislação de regência

Art. 22, inc. XXVII da Constituição Federal

União edita normas gerais - Lei n.º 8.666/93

A licitação possui duas grandes fases

Fase interna

• É o alicerce de todo o procedimento, consiste na definição e elaboração do edital – art. 38

Fase externa

• Após a publicidade do edital

Fase Interna

1) Requisição para a abertura do procedimento

2) Especificação do objeto: é o cerne da licitação

Jurisprudência - Fase Interna

Objeto – definição imprecisa gera anulação

“TCU determinou: “...observe a Súmula 117 deste

Tribunal, no sentido de que o objeto licitado deve estar

precisa e suficientemente bem definido, abstendo-se,

dessa forma, de inserir, nos editais de licitações,

definições de objeto imprecisas ou demasiadamente

amplas, com o fim de aproveitá-las, indevidamente, na

execução de obras e na prestação de serviços ainda

não previstos...” TCU Processo n°. TC 016726/2003-0 Acórdão n°.

1946/2004 Plenário

Especificação do objeto:

2.1 No caso de compras (Art. 15)Sem indicar marca (salvo com justificativa técnica)Com definição das quantidades e das condições de guarda e armazenamentoObservando as condições semelhantes ao setor privadoSubdividindo em parcelas, se possível

2.2 No caso de obras e serviços (Art. 7º)Elaboração de projeto básico e executivo e orçamento estimado em planilha de preços

Fase Interna

3) Previsão de recursos orçamentários pelo ordenador de despesas (observância da LRF)

4) Verificação da modalidade de licitação adequada

ConviteTomada de preçosConcorrênciaPregãoLeilão

5) Verificação do tipo de licitação adequado

Menor preço

Técnica e Preço

Melhor técnica

6) Autorização para abertura da licitação

7) Elaboração do edital (art. 40)

8) Aprovação pelo jurídico

Fase Interna

Fase Externa

Diferenças:

Convite T.P. Concorrência

serviços obras serviços obras serviços obras

ValorAtéR$ 80 mil

Até R$ 150 mil

Até R$ 650 mil

Até R$ 1,5 milhões

Superior R$ 650 mil

SuperiorR$ 1,5 milhões

Jurisprudência TCU - Fase Interna

Justificativas para a abertura do certame licitatório

Objeto – definição imprecisa gera anulação (art. 7° § 6° LLC)“TCU determinou: “...observe a Súmula 117 deste Tribunal, no sentido de que o objeto licitado deve estar precisa e suficientemente bem definido, abstendo-se, dessa forma, de inserir, nos editais de licitações, definições de objeto imprecisas ou demasiadamente amplas, com o fim de aproveitá-las, indevidamente, na execução de obras e na prestação de serviços ainda não previstos...”TCU Processo n°. TC 016726/2003-0 Acórdão n°. 1946/2004 Plenário

Fase Interna – Processo Administrativo

Jurisprudência TCU:

TCU determinou à CEF que:elabore plano de trabalho que preceda os processos licitatórios relativos a TI, demonstrando aderência da aquisição com o planejamento estratégico da instituição e com o plano diretor de informática e apresentando justificativa detalhada da necessidade da contratação, contendo a relação entre a demanda prevista e a quantidade a ser licitada, bem como o demonstrativo de resultados a serem alcançados



em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis, de acordo com o previsto no art. 2º, incisos II e III, do Decreto nº 2.271/97, e nos arts. 6º, inciso I, e 10º, § 7º, do Decreto-Lei nº 200/67; Sessão: 24/02/10 Grupo: I Classe: V Relator: Ministro RAIMUNDO CARREIRO


Indicação dos recursos orçamentários – dotação orçamentária


Disponibilidade orçamentária – início da licitação

Norma do Executivo: A existência de crédito orçamentário é condição para início da licitação.

Mesmo que não haja disponibilidade orçamentária no trimestre, pode ser dado início.

Fonte: Secretaria Federal de Controle. Mensagem 358188.



TCU decidiu: “...realização de despesas sem que houvesse dotação orçamentária suficiente na rubrica pertinente. Assim, foram utilizados recursos de outros programas de trabalho em obras de construção civil, representando ofensa ao art. 167, inciso VI, da Carta Magna, bem como aos artigos 73 do Decreto-Lei nº 200/

1967 e 68 da Lei nº 9.692/1998. (...) Consoante salientou o Procurador-Geral do MP/TCU, há necessidade de compreender as falhas no contexto de toda a gestão enfocada. Embora a opção adotada pelos responsáveis tenha representado a ausência de estrita observância aos comandos normativos mencionados, não se pode afirmar que tenha havido dano ao erário ou má-fé.

Fase Interna – Processo AdministrativoJurisprudência TCU:

Ademais, vale consubstanciar que o administrador público enfrenta cotidianamente as mais diversas dificuldades para o gerenciamento da coisa pública. Nem sempre, ao julgarmos um ato de gestão, podemos ficar adstritos à letra fria dos instrumentos normativos. Devemos considerar a dinâmica em que os fatos ocorrem, pois, para a tomada de uma simples decisão, à luz da legalidade do ato, diversos acontecimentos fáticos ocorrem que podem influenciar a decisão do gestor.(...)

(...) Por conseguinte, analisando a ausência de má-fé dos responsáveis, as vicissitudes enfrentadas pelo gestor público e o benefício trazido ao órgão, considero que, merece ser acolhida a proposta formulada pelo Procurador-Geral do MP/TCU, no sentido do provimento dos recursos e do julgamento das presentes contas pela regularidade com ressalva

Licitações e Contratos Administrativos

Verificação da adequação orçamentária financeira, em conformidade com a Lei de Responsabilidade Fiscal, quando for o caso;

Com o advento da Lei de Responsabilidade Fiscal o gestor público deverá se ater a estimativa do impacto orçamentário–financeiro que a despesa deverá ter no exercício financeiro e nos dois anos subsequentes.

O ordenador de despesa deverá declarar que o aumento com a despesa, com a licitação a ser efetivada tem adequação orçamentária com a LOA e com a PPA e com a LDO

Licitações e Contratos Administrativos

Jurisprudência TCDF:

Orçamento – indicação – responsabilidadeNota: o TCDF alertou o ordenador de despesas acerca da necessidade do estrito cumprimento do contido no art. 7º,§ 2º, III, da Lei nº 8.666/93. Quando da autorização para realização da concorrência n XX/XX, não houve a verificaçãodo cumprimento dessa norma, trazendo transtornos na execução orçamentária e financeira das despesasda Região Administrativa.Fonte: TCDF. Processo nº 0288/97-B. Decisão nº 3741/1998.


Elaboração de instrumento convocatório (art. 40)


TCU decidiu: 8.(...)A administração encontra-se vinculada aos termos do Edital, não competindo à Comissão Permanente de Licitação - CPL, à Comissão de Informática, ou à autoridade que homologou o certame, considerar exigências que não integraram o instrumento convocatório. (...) Informações Sessão: 05/05/04 Grupo: II Classe: VII Relator: Ministro MARCOS BEMQUERER

Fase Interna – Processo AdministrativoParecer Jurídico (artigo 38, § único)

Jurisprudência:

“Advogado de empresa estatal que, chamado a opinar, oferece parecer sugerindo contratação direta, sem licitação, mediante interpretação da Lei das Licitações. Pretensão do Tribunal de Contas da União em responsabilizar o advogado solidariamente com o administrador que decidiu pela contratação direta: Impossibilidade, dado que o parecer não é ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administração consultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa. Celso Antônio Bandeira de Mello, ‘Curso de Direito Administrativo’, Malheiros Ed., 13ª ed., p. 377.


Parecer Obrigatório e Vinculante da AGU

O parecer do Advogado-Geral da União quando aprovado pelo Presidente da República e publicado juntamente com o despacho presidencial adquire caráter normativo e vincula todos os órgãos e entidades da Administração Federal, que ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento. O parecer não publicado no Diário Oficial da União obriga apenas as repartições interessadas e os órgãos jurídicos da AGU ou a esta vinculados, a partir do momento em que dele tenham ciência.


Elaboração do projeto básico e do executivo quando do for o caso;

Jurisprudência:

Projeto Básico – licença ambiental – prévia – exigência

Nota 01: O Tribunal de Contas da União, pelo Acórdão 516/2003 – TCU, firmou entendimento que é irregularidade grave:

“a) a contratação de obras com base em projeto básico elaborado sem a existência da licença prévia, conforme art. 2º,§ 2º, inc. I, E ART. 12, AMBOS DA Lei 8.666/93 c/c o art. 8º, inc. I, da Resolução do Conama 237/97; b) o início de obras sem devida licença de instalação, bem como o inçio das operações do empreendimento sem a licença de operação com base nas Resoluções Conama 237/97 e 06/87,”

Fonte: TCU. Processo n005.434/2000-3. Acórdão n 1.376/2003 – Plenário.


Jurisprudência:

Projeto Executivo – Vícios na elaboração e Penalidades dos responsáveis.

TCU determinou: Faça constar, nos instrumentos convocatórios e contratual de futuras licitações para elaboração de projetos básico e/ou executivo, cláusulas que expressem minuciosamente as penalidadescabíveis a seren aplicadas aos respeonsáveis pelos erros porventura constatados nesses projetos, em conformidade com determinação contida no 9.1.5 do Acórdão 1414/2003 – Plenário – TCU.” Fonte: TCU. Processo nº TC – 005.849/2004-0. Acórdão nº 1.66/2004 – Plenário.


Jurisprudência:

Projeto Executivo Concomitante com a execução – necessidade de justificativas.

TCU decidiu: “… quando for necessária a realização de licitação sem a existência do projeto Executivo, faça constar do respectivo processo as justificativas técnicas que motivaram a decisão da autoridade administrativa em realizar o projeto executivo concomitantemente à execução física das obras e serviços, em conformidade com o art.7º, inciso, I,II,III, e § 1º, da Lei nº 8.666/93.”Fonte: TCU. Processo nº TC – 015.183/2003-0. Acórdão nº 1.306/2004 – Plenário.

Fase Externa – Processo Administrativo


TCU entendeu que é obrigatória a divulgação pelo Diário Oficial da União, dos atos relativos a licitação e contratos, para atender ao principio da maior e mais ampla publicidade, podendo o ônus do pagamento ser negociado com a entidadde contratada, bastando que, para isso, o edital de licitação( quando necessário) e o contrato decorrente o tenham previsto. Entretano, a Administração não se exime, diante da Lei, de seu dever de cuidar para que a publicação oficial do fato se efetive dentro do prazo estipulado.

TCU.Processo nº 025.410/91-1. Decisão nº56/1992 – Plenário.

Processo Administrativo

Impugnação/ Representação (arts. 41 e 113)

TCU decidiu: “… o Ministério Público da União pode provocar a atuação desta Corte, mediante representação, conforme estabelecido no art. 6º, inciso XVIII, alínea c, da Lei Complementar nº 75/93 (dispões sobre a organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União). No âmbito do Tribunal, a Representação por membros do Ministério Público, encontra-se prevista noa rt. 237, incisoI, do Regimento Interno e no art. 69, inciso I, da Resolução do TCU nº136/2000, bastando, por tanto, encaminhar ao Tribunal os elementos e informaçõespertinentes e preencher os requisitos previstos no art. 235 do RI/TCU…”

Fase Externa – Processo Administrativo

Fase da Habilitação (art. 27 a 31)

Efeitos da habilitação:Afasta os inabilitados (devolução das propostas lacradas)Habilitados – direito de terem as propostas avaliadasFica impedido o reexame ou a apresentação de novos

documentos Os licitantes ficam impedidos de desistir das propostasInabilitação de TODOS os licitantes – possibilidade de

reapresentação de documentos (se a Administração Pública entender conveniente)

É a modalidade mais complexa.

É obrigatória:

Para obras e serviços de engenharia acima deR$1.5 milhões

Para compras e outros serviços acima deR$ 650 mil

Concorrência

Concorrência

Prazos para abertura:

- Publicação do extrato do edital na imprensa oficial e jornal de grande circulação:

45 dias contados a partir da publicação – para licitação do tipo melhor técnica ou técnica e preço;

30 dias contados a partir da publicação – nos demais casos

Habilitação preliminar (envelope 1)

Os licitantes devem apresentar documentos que comprovem:

Habilitação jurídica

Regularidade fiscal

Qualificação técnica

Qualificação econômico-financeira

Concorrência

Devem ser exigidos documentos que comprovem pertinência da empresa partícipe com o objeto licitado

É permitida a participação de qualquer interessado que cumpram as regras do instrumento convocatório – Princípio da universalidade

Não se pode exigir prévio cadastramento de interessados (TCESP- TC-028263/026/05)

Julgamento por comissão composta por, no mínimo, 3 membros

Concorrência

Tomada de Preços

É a modalidade licitatória de média complexidade

Vem perdendo espaço para outras modalidades, como o pregão (em razão de sua celeridade e economicidade) e concorrência.

Adotada nos casos de:

Obras e serviços de engenharia até R$1.500.000,00

Compras e outros serviços até R$650.000,00

Tomada de Preços

Prazos para abertura:

Publicação do extrato do edital na imprensa oficial e jornal de grande circulação

30 dias contados a partir da publicação do extrato – em se tratando de licitação do tipo melhor técnica ou técnica e preço;

15 dias contados a partir da publicação do extrato – nos demais casos

Tomada de preços: 2 universos de competidores

Interessados previamente cadastrados

(portadores de CRC)

Interessados que apresentem os

documentos exigidos até o 3º dia antes da data

da abertura do certame (não recebem CRC, mas

são habilitados para aquela licitação)

Tomada de Preços

Habilitação até o 3º dia antes da sessão

(Acórdão 310/2004 do TCU, que reforça a possibilidade de acesso aos não cadastrados)


CRC – Substitui os documentos indicados no edital

CRC de outros órgãos– Pode ser usado, se compatível, devendo ser expressamente indicado no edital.

Certificado de Registro Cadastral:

Atualmente, com a possibilidade de conferência on-line dos documentos nos sites oficiais, o comando do art. 34, §1º da Lei 8.666/93 fica parcialmente prejudicado.

DECISÃO TCESPTC-039877/026/08: Determina a possibilidade de escolha da modalidade licitatória Concorrência Pública quando os valores do orçamento estão próximos.

Tomada de Preços

É vedada aos Estados e Municípios a criação de outras modalidades de

licitação ou a combinação das modalidades existentes

É vedado o fracionamento de despesas visando a utilização de

modalidade licitatória inferior com a finalidade de burlar o procedimento

licitatório

Etapas do procedimento licitatório

Possibilidade de Impugnação ao edital (art. 41 § 1°)AberturaFase de habilitaçãoRecurso (art. 109)Fase de classificação/julgamento das propostasRecursoFase de homologação e adjudicação

* No Estado de São Paulo, a Lei 13.128/08 inverteu as fases de julgamento das propostas e de habilitação

Fase externa

Abertura: Divulgação do aviso do instrumento convocatório, de acordo com cada modalidade de licitação

Fase de impugnação ao edital: art. 41, §§1º e 2ºCidadão: 5 dias úteis antes da sessãoLicitante: 2 dias úteis antes da sessão

FASE EXTERNA

Habilitação

Abertura dos envelopes contendo os documentos

em ato público e rubrica pelos presentes / rubrica

nos envelopes de propostas (art. 43, §§1º e 2º)

Exame dos documentos exigidos no edital/registro

em ata assinada pelos presentes

FASE EXTERNAEfeitos da habilitação:

Afasta os inabilitados (devolução das propostas lacradas)Habilitados – direito de terem as propostas avaliadasFica impedido o reexame ou a apresentação de novos documentos Os licitantes ficam impedidos de desistir das propostasInabilitação de TODOS os licitantes – possibilidade de reapresentação de documentos (se a Administração Pública entender conveniente)

FASE EXTERNA

Classificação/julgamento das propostas:

Abertura dos envelopes contendo as propostas dos

licitantes habilitados, após superada a fase de recurso

contra habilitação/inabilitação

Análise das propostas, tendo em vista os requisitos do

edital (compatibilidade com as especificações) e os

preços de mercado (verificação da exequibilidade)/

classificação ou desclassificação

Julgamento, de acordo com os tipos de licitação (menor

preço, melhor técnica, técnica e preço)

FASE EXTERNA

Recurso da classificação/desclassificação de

propostas

Se todas forem desclassificadas – apresentação de

novas ofertas, se a Administração assim decidir

Registro da sessão em ata, com a respectiva ordem

de classificação/rubrica pelos presentes

FASE EXTERNA

Homologação e Adjudicação

Autoridade superior pode, em relação ao processo

licitatório

Acolher a decisão da comissão (homologar)

Devolver para correções ou diligências

Anular (ilegalidade)

Revogar (oportunidade e conveniência)

Dá-se início a fase contratual


MODALIDADES DE LICITAÇÃO

Contratação Direta

(Dispensa e Inexigibilidade)

REGRA GERAL

Art. 37, inc. XXI da CF: “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes...”

Art. 2º da Lei nº 8.666/93: “As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratados com terceiros, serão necessariamente precedidos de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei”

Ressalvas à licitação: art. 17 da Lei 8.666/93

Art. 17 da Lei 8.666/93: hipóteses de licitação dispensada > alguns casos de alienação de bens móveis e imóveis.

Realização através do LEILÃO

Regra Geral: A alienação de bens deve estar sujeita à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação.

Licitação Dispensada (art. 17)

“As regras comuns atinentes à alienação de móveis e

imóveis exteriorizam a preocupação comum de evitar a

destruição do Estado, sua redução a dimensões

insuficientes para execução de suas funções e a

transplantação para a órbita privada de bens e direitos de

interesse comum.’ Exige-se, pois, a evidenciação prévia

pela Administração do cabimento da alienação e esta

decisão deverá ser motivada para indicar a compatibilidade

com o interesse público".

(TCE Denúncia n.º 768810. Sessão do dia 27/11/2008)

Ressalvas à licitação: art. 24 e 25 da LCC

Art. 24 da Lei 8.666/93: hipóteses de licitação dispensável > juízo de oportunidade e conveniência administrativa

Art. 25 da Lei 8.666/93: hipóteses de inexigibilidade de licitação > competição inviável.

LICITAÇÃO DISPENSÁVEL – art. 24 LCC

CONTRATAÇÃO DIRETARequisitos:

Deve ser verificada a existência de necessidade a ser atendida Deve ser definido o objeto a ser contratado Devem ser realizados estudos prévios, se necessário Deve ser realizada pesquisa de mercado Deve ser apurada a compatibilidade entre a contratação e as previsões orçamentárias

Hipóteses de Dispensa de Licitação: Art. 24

4 situações em que pode ser dispensado o certame:

Em razão do pequeno valor

Em razão de situações excepcionais

Em razão do objeto

Em razão da pessoa

Licitação Dispensável – art. 24 incisos I a XXXI

1. Nos casos de pequeno valor (inc. I e II)

Para obras e serviços até R$15.000,00

Para compras e outros serviços: até R$8.000,00

*No caso de consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e agências executivas, este valor dobra.

FRACIONAMENTO:

“Deve-se planejar as contratações de serviços para o exercício financeiro, com vistas a evitar o fracionamento de despesas de mesma natureza” (Acórdão 47/2006 -TCU - Primeira Câmara). Não se pode dividir com o intuito de evitar a realização do certame licitatório.

Licitação Dispensável

o ‘parcelamento’ do objeto das licitações, não configura irregularidade, pelo contrário, estando preenchidos os requisitos da lei, sendo o objeto divisível, trata-se de medida a ser observada, para evitar a centralização, favorecer a competição. O que não é admissível, sob nenhuma hipótese, é o ‘fracionamento’ cuja finalidade é fugir ao processo licitatório ou evitar a modalidade licitatória de valor maior, mediante a realização de várias licitações na modalidade mais simplificada, limitando-se, assim, a ampla competição. (TCE-MG Consulta n.º 725044. Sessão do dia 09/05/2007)


LICITAÇÃO-DISPENSA – AQUISIÇÃO FRACIONADA DE VALES REFEIÇÃO – IRREGULARIDADE“...frente a disciplina da Lei 8.666/93, houve irrecusável fracionamento da aquisição de vales-refeição para os 3° e 4° trimestre do exercício, contornando a exigência de licitar.(...) Há clara infração aos artigos 23, § 5° e 24, II do mencionado diploma. A aquisição de vales para períodos sucessivos de um mesmo exercício não podia ser fracionada. A alegada necessidade de maior quantidade de vales, em decorrência do aumento do número de servidores não foi comprovada documentalmente. (...) teria que ser resolvida mediante aplicação da disciplina dada aos aditamento contratual. (TCE 1179/002/05 – DOE 13/03/2009)


Processo Administrativo. Impossibilidade do somatório de contratos para definição de modalidade licitatória quando um deles refere-se a necessidade superveniente imprevisível (TCE-MG Processo Administrativo n.º 627344. Sessão do dia 29/05/2007)

as licitações realizadas por unidades desconcentradas (...) podem ser consideradas de forma autônoma para fim de escolha da modalidade adequada, não precisando somar os valores de seus contratos aos realizados pelas demais unidades. (TCE-MG Consulta n.º 741568. Sessão do dia 06/08/2008)



2. Nos casos excepcionais

inc. IV - Nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada a urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens e somente para o atendimento desta situação e para parcelas e obras que possam ser concluídas em 180 dias consecutivos e ininterruptos, vedada a prorrogação.


A não comprovação de que a contratação direta efetivamente supre carências emergenciais fez com que fosse considerada irregular a aquisição de medicamentos sem o processo licitatório. (TCE-MG Processo Administrativo n.º 441802.Sessão do dia 15/04/2004)

Falta de planejamento e negligência descaracterizam situação de emergência.

(TCE-MG Processo Administrativo n.º 612811. Sessão do dia 25/09/2003)


Emergência Fabricada X Emergência Real

TCU entende ser possível a contratação direta em ambos os casos, mas na hipótese de emergência fabricada o agente pode ser responsabilizado (Acórdão 2368/2009).

Contudo, também já entendeu que não pode ser legitimada a dispensa na hipótese de desídia administrativa (TCU Acórdãos 300/1995, 459/1997, 738/2006)

CONDUTA ADEQUADA:

TCU: “estabeleça manual de rotinas internas que definam de forma clara as ações relativas a aquisições, seus prazos e respectivos responsáveis, de modo a serem evitadas contratações com o aludido caráter emergencial não previsto no inciso IV do art. 24 da Lei nº 8.666/93” (Acórdão 2829/2008).


Calamidade Pública: regulada na esfera federal pelo Decreto 5.376/2005, reclama a edição de um ato jurídico específico que declare a situação como sendo de calamidade.

Casos de calamidade = enchentes, vendavais, inundações, doenças infecto-contagiosas em largas proporções, seca prolongada, etc.


Inciso V - Quando não acudirem interessados na licitação anterior e esta não puder ser repetida sem prejuízo, mantidas todas as condições preestabelecidas.

É a denominada Licitação Deserta


Inciso VII - Licitação Fracassada: Quando todas as propostas apresentarem preços excessivos e, aplicada a oportunidade de renovação das ofertas, persistir a situação.

TCU: a Administração deve proceder pesquisa de preços, a fim de demonstrar a equivalência entre o preço contratado e os praticados no mercado (Acórdão 1941/2006).


Licitação Fracassada: Requisitos para a dispensa:

- Ocorrência de licitação anterior,- Apresentação, por todos os licitantes, de preços excessivos;- concessão de prazo para a reapresentação de ofertas sem êxito;- contratação direta com preços de mercado


Inciso VIII – para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o preço de mercado


PESQUISA DE PREÇO

TCU Acórdão 537/2005 2°Câmara determinou:“...faça constar dos processos de contratação direta, fundamentada no art. 24, inciso I e II da Lei n°. 8.666/93, a pesquisa de mercado realizada, nos termos do artigo 43, inciso IV, da mesma lei”


TCU Acórdão de 09-05-2010 - Prestação de contas. Licitação. Contratação direta. Requisitos. Comprovação da compatibilidade com preços de mercado.

1.5.1. determinar ao Banco Central do Brasil a adoção das seguintes medidas: 1.5.1.1. doravante, quando realizar contratação emergencial ou renovação do instrumento de contrato, observe rigorosamente, além do disposto no art. 24, inciso IV, c/c o art. 26, parágrafo único, incisos I a III da Lei nº 8.666/93, a necessidade de só efetivar contratações diretas de entidades após comprovação da compatibilidade dos preços praticados com os de mercado, mediante pesquisa de preços em pelo menos três empresas do ramo, devendo a documentação pertinente constar do respectivo processo de dispensa ou inexigibilidade;


Acórdão nº 1547/2007 do TCU:

“ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em: (…) 9.1.2. proceda, quando da realização de licitação, à consulta de preços correntes no mercado, ou fixados por órgão oficial competente ou, ainda, constantes do sistema de registro de preços, em cumprimento ao disposto art. 43, inc. IV, da Lei 8.666/93, consubstanciando a pesquisa no mercado em, pelo menos, três orçamentos de fornecedores distintos, os quais devem ser anexados ao procedimento licitatório;”


3. Nos casos do objeto

Inciso X – para compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da Administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia


Inciso XX – na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para prestação de serviços ou fornecimento de mão de obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado


Possibilidade de contratação direta de entidade sem fins lucrativos – cujo objetivo estatutário seja o apoio a portadores de necessidades especiais – a fim de implementar programas educacionais voltados para alunos da rede pública com dificuldade de aprendizagem em razão da deficiência. Destaca-se que é preciso o vínculo de pertinência entre o fim da instituição e o objeto do contrato. (TCE Consulta n.º 714113. Sessão do dia 11/10/2006)


Abrange os casos em que a licitação é inviável, já que não há possibilidade de competição.

Enquanto o art. 24 possui um rol taxativo, o art. 25 é apenas exemplificativo.

Art. 25 da Lei 8.666/93: É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

Licitação Inexigível – art. 25

I- Aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca.

- Não se estende a dispensa para obras e serviços

Licitação Inexigível

Processo Administrativo. Contratação direta de fornecedor exclusivo de determinado serviço. “Embora o art. 25, inciso I, da Lei de Licitações faça alusão, de forma direta, apenas a compras, entendo ser cabível uma interpretação extensiva do dispositivo, admitindo se a aplicabilidade, também, quanto à contratação de serviços”. (Processo Administrativo n.º 606324. Sessão de 07/08/2007)


TCU: “ (...) o enquadramento em situação de inexigibilidade de licitação prevista no Estatuto de Licitações e Contratos – Lei nº 8.666/93, art. 25, caput – exige inviabilidade de competição, sendo que o caso especial previsto no inciso I do mesmo artigo só se configura comprovado não apenas que determinado material, equipamento ou gênero só podem ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo – vedada a preferência de marca – mas também que inexistem produtos similares capazes de atender às necessidades do serviço, devendo ambas as assertivas estar devidamente comprovadas nos autos ( TC 025.590/92-8)


A ausência de licitação impediu a verificação de possíveis interessados na prestação dos serviços contratados em municípios circunvizinhos, que poderiam prestá-los na Sede do Município contratante, uma vez que, nos termos do parágrafo único do art. 20 do Instituto das Licitações, o domicílio do licitante é irrelevante para fins de licitação, não restando configurada a hipótese de situação de inviabilidade de competição, conforme preleciona o caput do art. 25”. (Recurso de Revisão n.º 667629. Sessão do dia 02/05/2007)


II- Contratação de serviços técnicos profissionais especializados, enumerados no art. 13, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação


Serviço singular: exige habilitação específica, vinculada a determinada capacitação intelectual e material. Difere dos que habitualmente são afetos à Administração.


Notória especialização: profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização e aparelhamento, equipe técnica ou de outros requisitos relacionados com sua atividade, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado ao interesse público


STF: Serviços técnicos profissionais especializados são serviços que a Administração deve contratar sem licitação, escolhendo o contratado de acordo, em última instância, com o grau de confiança que nele deposita. A confiança é requisito subjetivo. Daí que a realização de licitação (que impõe análise objetiva) se torna incompatível nestas hipóteses (AP 348/SC).


III - Contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.


Denúncia. Contratação de músicos sem licitação só pode se dar diretamente ou através de empresário exclusivo. Distinção entre empresário e intermediário. “(...) pela irregularidade da contratação direta dos shows, mediante inexigibilidade de licitação, pelas razões a seguir expostas: (...) a empresa (...) detinha a exclusividade de venda das referidas bandas apenas nas datas dos referidos shows, o que comprova que esta foi apenas uma intermediária na contratação dos grupos.


... A dita exclusividade seria apenas uma garantia de que naquele dia a empresa (...) levaria o referido grupo para o show de seu interesse, ou seja, a contratada não é empresária exclusiva das bandas em questão, o que contraria o art. 25, III da Lei de Licitações. (...) a figura do empresário não se confunde com a do intermediário. Aquele é o profissional que gerencia os negócios do artista de forma permanente, duradoura, enquanto que o intermediário, hipótese tratada nos autos, agencia eventos em datas aprazadas, específicas, eventuais. (...)“. (TCE Denúncia n.º 749058. Sessão do dia 09/10/2008)


Marçal Justen Filho: “Mas há casos em que a necessidade estatal relaciona-se com o desempenho artístico propriamente dito. Não se tratará de selecionar o melhor para atribuir-lhe um destaque, mas de obter os préstimos de um artista para atender certa utilidade pública. Nesses casos, torna-se inviável identificar um ângulo único e determinado para diferenciar as diferentes performances artísticas. Daí a caracterização da inviabilidade de competição”


A arte não é ciência que objetivamente segue métodos, mas é criatividade expressa na subjetividade do artista. Assim, mesmo havendo outros artistas capazes e habilitados para a realização de eventos da mesma natureza, pode-se ter inexigibilidade de licitação em razão da singularidade da expressão artística. Contudo, a meu sentir, torna-se imprescindível cumprir o requisito de objetividade disposto na Lei de Licitação, para tal contratação, isto é, o artista contratado deve ser consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. (TCE/MG, Recurso de Reconsideração, Rel. Conselheira Adriene Andrade, j. em 22.05.2007)


Sistema de Credenciamento: Nesta hipótese, a Administração logra êxito em celebrar ajustes com inúmeros interessados, para atendimento de suas necessidades.

Trata-se de hipótese de inexigibilidade de licitação (art. 25, caput da Lei 8.666/93), uma vez que a Administração não quer contratar apenas uma pessoa, ou seja, não se viabiliza um processo de competição entre potenciais interessados.


O TCU já aprovou a utilização do sistema de credenciamento, principalmente na área da saúde, muito embora também admita em outras hipóteses. A respeito, cite-se TC-016.171/94, TC-016.522/95-8 e TC 004.605/92-4.


CREDENCIAMENTO

Devem ser estabelecidos os requisitos necessários para atendimento da atividade a ser desempenhada Deve ser fixado o preço que será pago pelos serviços Deve ser feita convocação dos interessado no prazo de publicação da concorrência - 30 dias Devem ser contratados todos que atenderem os requisitos estabelecidos pela Administração


CREDENCIAMENTO

(...)em face da inviabilidade de competição, os

interessados que satisfizerem as exigências

previamente estabelecidas não competirão entre si, pois

todos serão credenciados a prestarem os serviços

requisitados pelo licitador”. (Consulta n.º 682192.

Sessão do dia 10/12/2003)


Jurisprudencia – Credenciamento

Acórdão 552/2010 Plenário (Sumário)Embora não esteja previsto nos incisos do art. 25 da Lei n. 8.666/1993, o credenciamento tem sido admitido pela doutrina e pela jurisprudência como hipótese de inexigibilidade inserida no caput do referido dispositivo legal, porquanto a inviabilidade de competição configura-se pelo fato de a Administração dispor-se a contratar todos os que tiverem interesse e que satisfaçam as condições por ela estabelecidas, não havendo, portanto, relação de exclusão.

Art. 26 da Lei 8.666/93.

Justificativa da contrataçãoComunicação à autoridade superior para ratificação- 3 diasPublicação na imprensa oficial, no prazo de 5 dias

Formalidades a serem observadas nas dispensas e inexigibilidades:

Instruir o processo com os seguintes elementos:

Caracterização da situação de emergência ou calamidade, se for o caso;Razão da escolha do fornecedor ou executanteJustificativa do preço;Documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados, quando for o caso.

Formalidades a serem observadas:

(...) “não é suficiente que reste configurada a hipótese legal, é necessário, ainda, que o interessado formalize o respectivo procedimento de dispensa, nos termos do artigo 26 da Lei n.º 8.666/93, o que não foi comprovado nos autos, razão pela qual considero irregular a contratação efetuada”.

(TCE MG Processo Administrativo n.º 614567. Sessão do dia 29/05/2007)


A justificativa do preço é exigência de caráter essencial para legitimação das contratações diretas (Licitação n.º 695862. Sessão do dia 30/10/2007)

“A verificação da compatibilidade do preço contratado com o valor de mercado é dever que independe de exigência legal, estando afeto ao cuidado do administrador para com o erário.” (Processo Administrativo n.º 715979. Rel. Sessão do dia 30/10/2007)


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33º Congresso de Técnicos Contabilistas e Orçamentistas Públicos Tema: Jurisprudências sobre Licitações e Contratos Palestrantes: Dra. Elisabeth Catanese