4663.2 processo coletivo · LITISPENDÊNCIA ENTRE AS DEMANDAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ... quadro seguro para passar a análise do tema principal ... e atual no comparativo

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UMA ANÁLISE SISTEMÁTICA

ACERCA DA LITISPENDÊNCIA

4663.2 processo coletivo.pmd 29/10/2012, 09:081


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UMA ANÁLISE SISTEMÁTICA

ACERCA DA LITISPENDÊNCIA

Advogado especializado em ações coletivas. Professor da graduação epós-graduação da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Professor do CursoDamásio de Jesus. Mestre pela PUC/SP e doutorando em direito político e

econômico pela Universidade Mackenzie. Autor de artigos e livros jurídicos.


EDITORA LTDA.

Rua Jaguaribe, 571CEP 01224-001São Paulo, SP — BrasilFone (11) 2167-1101www.ltr.com.br

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Índice para catálogo sistemático:

Todos os direitos reservados

Produção Gráfica e Editoração Eletrônica: R. P. TIEZZI XProjeto de Capa: FABIO GIGLIOImpressão: DIGITAL PAGEOutubro, 2012

R

Caldeira, Adriano

Processo coletivo : uma análise sistemática acerca dalitispendência / Adriano Caldeira. — São Paulo : LTr, 2012.

Bibliografia

1. Direitos coletivos — Brasil 2. Processo coletivo — Brasil 3.Tutela jurisdicional — Brasil I. Título.

12-11480 CDU-347.91(81)

1. Brasil : Processo coletivo : Direito processual 347.91(81)

Versão impressa - LTr 4663.2 - ISBN 978-85-361-2329-5

Versão digital - LTr 7438.4 - ISBN 978-85-361-2342-4

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AGRADECIMENTOS

Um trabalho como este é resultado de várias influências e de muitosmomentos. Enganam-se aqueles que pensam que o sucesso resulta deseu esforço apenas; em verdade, é fruto do esforço e da influência demuitos, ainda que em silêncio muitas vezes.

Por esta razão, necessário se faz alguns agradecimentos.

A minha querida mãe, pela força inigualável e por me ensinar,sempre, a dádiva da superação.

Ao meu pai, que por razões que jamais entenderemos nos deixouprecocemente, ainda durante a construção deste trabalho, agradeçopela honradez, pela grandeza e pelos princípios, que seja verdadeira aideia do reencontro.

A minha sempre, sempre amada esposa Fernanda, modelo demulher, de companheira, obrigado por tudo. Te amo.

A razão maior da nossa vida, nosso filho João Pedro, que sementender muito bem as razões aceitava minhas ausências, necessáriaspara elaboração de um trabalho científico.

Aos meus irmãos Cris e Rô, pela constante motivação. Ao meu sogroSr. José e minha sogra Sra. Marigleide, obrigado pelo constante apoio.

Aos meus amigos integrantes do Sodalício da Amizade, pelosmomentos únicos vividos em nossos encontros.

Agradeço, de modo muito especial, ao meu querido amigo ValdirMocelin e a sua esposa Luilna, vocês não podem fazer ideia do carinho,da gratidão e do amor que tenho por vocês.

Ao amigo Gianpaolo Poggio Smanio pelo carinho demonstrado naapresentação deste trabalho, mas sobretudo pelo convívio, pelosensinamentos e pela amizade.


Aos amigos e professores da Faculdade de Direito do Mackenzie,agradeço os constantes debates.

Por fim, mas não menos especial, ao hoje amigo prof. SérgioShimura, exemplo de jurista, de magistrado e de cidadão.


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SUMÁRIO

AAAAAPRESENTPRESENTPRESENTPRESENTPRESENTAÇÃOAÇÃOAÇÃOAÇÃOAÇÃO .....................................................................................9

PPPPPREFÁCIOREFÁCIOREFÁCIOREFÁCIOREFÁCIO — — — — — SÉRGIO SHIMURA ................................................................11

IIIIINTRODUÇÃONTRODUÇÃONTRODUÇÃONTRODUÇÃONTRODUÇÃO ......................................................................................13

1. 1. 1. 1. 1. DDDDDIREITOIREITOIREITOIREITOIREITO P P P P PROCESSUALROCESSUALROCESSUALROCESSUALROCESSUAL C C C C COLETIVOOLETIVOOLETIVOOLETIVOOLETIVO .......................................................17

1.1. CONCEITO E PERSPECTIVAS DO DIREITO PROCESSUAL COLETIVO ......................17

1.2. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO COLETIVO ...........................22

1.2.1. PROCESSO COLETIVO E ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO: A PARTICI-PAÇÃO COMO ELEMENTO DE REALIZAÇÃO DA JUSTIÇA ........................25

1.2.2. PROCESSO COLETIVO E SEGURANÇA JURÍDICA ................................29

1.2.3. PROCESSO COLETIVO E ACESSO À JUSTIÇA ...................................30

2. 2. 2. 2. 2. DDDDDASASASASAS E E E E ESPÉCIESSPÉCIESSPÉCIESSPÉCIESSPÉCIES DEDEDEDEDE I I I I INTERESSESNTERESSESNTERESSESNTERESSESNTERESSES C C C C COLETIVOSOLETIVOSOLETIVOSOLETIVOSOLETIVOS ...........................................33

2.1. INTERESSE DIFUSO .........................................................................33

2.2. INTERESSE COLETIVO ......................................................................36

2.3. INTERESSE INDIVIDUAL HOMOGÊNEO .....................................................37

3. 3. 3. 3. 3. EEEEELEMENTOSLEMENTOSLEMENTOSLEMENTOSLEMENTOS DEDEDEDEDE I I I I INDIVIDUALIZAÇÃONDIVIDUALIZAÇÃONDIVIDUALIZAÇÃONDIVIDUALIZAÇÃONDIVIDUALIZAÇÃO DASDASDASDASDAS D D D D DEMANDASEMANDASEMANDASEMANDASEMANDAS C C C C COLETIVOLETIVOLETIVOLETIVOLETIVASASASASAS ....................40

3.1. JUSTIFICATIVA ..............................................................................40

3.2. CONCEITO DE ELEMENTOS DA DEMANDA.................................................41

3.3. PARTES ......................................................................................43

3.3.1. CONCEITO ........................................................................43

3.3.2. PARTES NO PROCESSO COLETIVO ...............................................46

3.4. PEDIDO......................................................................................48

3.4.1. CONCEITO ........................................................................48


8

8

3.4.2. IDENTIFICAÇÃO DO PEDIDO ......................................................49

3.4.3. O PEDIDO NAS DEMANDAS COLETIVAS .........................................54

3.4.4. POSSIBILIDADE DE RELATIVIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA NAS

DEMANDAS COLETIVAS ...........................................................58

3.5. CAUSA DE PEDIR ...........................................................................63

3.5.1. CONCEITO ........................................................................63

3.5.2. TEORIAS DA SUBSTANCIAÇÃO E DA INDIVIDUAÇÃO ............................65

3.5.3. A CAUSA DE PEDIR NAS DEMANDAS COLETIVAS ................................68

4. 4. 4. 4. 4. LLLLLITISPENDÊNCIAITISPENDÊNCIAITISPENDÊNCIAITISPENDÊNCIAITISPENDÊNCIA ENTREENTREENTREENTREENTRE ASASASASAS D D D D DEMANDASEMANDASEMANDASEMANDASEMANDAS C C C C COLETIVOLETIVOLETIVOLETIVOLETIVASASASASAS ...................................73

4.1. CONCEITO DE LITISPENDÊNCIA ............................................................73

4.2. INÍCIO DE CONFIGURAÇÃO DA LITISPENDÊNCIA ..........................................75

4.3. A INSUFICIÊNCIA DA TEORIA DA TRÍPLICE IDENTIDADE NA CONFIGURAÇÃO DA

LITISPENDÊNCIA, SOBRETUDO EM RELAÇÃO AO PROCESSO COLETIVO ..................79

4.4. LITISPENDÊNCIA E CONEXÃO ..............................................................89

4.5. LITISPENDÊNCIA E CONTINÊNCIA ..........................................................92

4.6. LITISPENDÊNCIA E OS EFEITOS DA DECISÃO .............................................95

4.7. LITISPENDÊNCIA ENTRE AS ESPÉCIES DE DEMANDAS COLETIVAS (AÇÃO CIVIL PÚBLICA, POPULAR, PROBIDADE ADMINISTRATIVA E MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO) ....101

4.8. LITISPENDÊNCIA ENTRE AS DEMANDAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

(ADIN, ADECON E ADPF) ............................................................107

4.9. LITISPENDÊNCIA ENTRE DEMANDAS COLETIVAS E INDIVIDUAIS ........................109

4.9.1. LITISPENDÊNCIA ENTRE AÇÃO PSEUDOINDIVIDUAL E AÇÃO COLETIVA ......110

4.9.2. LITISPENDÊNCIA ENTRE AÇÃO INDIVIDUAL E AÇÃO COLETIVA SOBRE DI-REITO DIFUSO E COLETIVO EM SENTIDO ESTRITO ...........................112

4.9.3. LITISPENDÊNCIA ENTRE AÇÃO COLETIVA SOBRE DIREITO INDIVIDUAL HOMO-GÊNEO E AÇÃO INDIVIDUAL ...................................................114

CCCCCONCLUSÃOONCLUSÃOONCLUSÃOONCLUSÃOONCLUSÃO .....................................................................................117

RRRRREFERÊNCIASEFERÊNCIASEFERÊNCIASEFERÊNCIASEFERÊNCIAS B B B B BIBLIOGRÁFICASIBLIOGRÁFICASIBLIOGRÁFICASIBLIOGRÁFICASIBLIOGRÁFICAS ...............................................................121


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APRESENTAÇÃO

Com enorme satisfação, apresento o livro sobre Litispendênciaentre as Demandas Coletivas do Professor Adriano Caldeira, derivadode pesquisa acadêmica do Curso de Mestrado da Pontifícia UniversidadeCatólica, de cuja banca de defesa participei como Professor ExaminadorExterno Convidado, obtendo o autor aprovação meritória.

Destaco, inicialmente, a importância do tema para a literatura pro-cessual de nosso país, cujos estudos de aprofundamento doutrináriosobre o processo civil coletivo são muito necessários e bem-vindos, faceà relevância atual das demandas coletivas. Os chamados direitosmetaindividuais, quais sejam, os direitos difusos, coletivos e individuaishomogêneos apresentam questões jurídicas complexas, sobretudo noâmbito da tutela processual, que exigem atenção dos estudiosos doDireito Processual.

Este livro trata do conceito e dos principais fundamentos do DireitoProcessual Coletivo, sob a ótica do Estado Democrático de Direito, oque é também digno de nota, uma vez que estabelecer as premissasdo estudo processual dentro da visão constitucional do processo é vitalpara que seus institutos recebam a legitimidade necessária para suaaplicação.

A preocupação do autor com o acesso à justiça através do processo,principalmente do processo coletivo, demonstra a atualidade da obrae sua conexão com a realidade de nosso país, uma vez que as demandasda cidadania brasileira passam por encontrarmos instrumentos eficazespara solucionar as lides processuais, bem como em garantirmosefetividade aos direitos sociais e coletivos.

O Processo Civil tradicional, voltado para a solução das demandasindividuais, há muito não responde aos anseios de garantia de direitose de acesso à justiça da sociedade brasileira.


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O estudo da demanda coletiva mereceu neste trabalhodetalhamento de qualidade indiscutível, uma vez que os seus elementosforam analisados com profundidade e precisão, apresentando o autorquadro seguro para passar a análise do tema principal da Litispendênciaprocessual.

O instituto da Litispendência, por sua vez, recebeu estudo, análisee sistematização primorosas, apresentando o autor todos os seusaspectos relevantes, bem como diferenciando as demandas individuaise coletivas nos aspectos necessários para a compreensão do tema.

A linguagem clara, o cuidado com a precisão dos termos utilizados,bem como o aprofundamento acadêmico dos institutos tratados,adotados pelo autor nesta obra, permitem aos estudiosos de todos osníveis aprenderem com a leitura do texto ora apresentado pelo autor,tanto aqueles que pretendem um caminho inicial, quanto aqueles quedesejam aprofundamento do tema.

Temos a convicção de que este livro constitui obra indispensávelpara o conhecimento da matéria e que acrescenta à literatura processualde nosso país importante análise sobre um dos seus temas maiscomplexos e relevantes.

GIANPAOLO POGGIO SMANIO

Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo.Professor Doutor dos Cursos de Mestrado e Doutorado da

Universidade Presbiteriana Mackenzie.


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PREFÁCIO

Esta obra, intitulada Processo Coletivo: uma análise sistemáticaacerca da litispendência, levada ao público pela LTr Editora, é fruto dadissertação de mestrado de Adriano Cesar Braz Caldeira, em 12 deagosto de 2008, na PUC/SP, perante banca composta pelos eminentesprofessores doutores Gianpaolo Poggio Smanio, Regina Vera Villas Boase por mim, na qualidade de presidente e de seu orientador.

Sinto-me extremamente honrado com o convite para prefaciar otrabalho do prof. Adriano Cesar Braz Caldeira, não só pelo conteúdodo trabalho, mas pela seriedade de seu autor, percepções extraídasdesde a etapa de cumprimento dos créditos do programa de pós--graduação.

O autor aborda o “processo coletivo” a partir da ótica constitucional,em especial da garantia à segurança jurídica e ao acesso à justiça,detalhando as categorias de direitos difusos, coletivos e individuaishomogêneos.

Segue na pesquisa analisando os elementos da ação coletiva(partes, causa de pedir e pedido) para adentrar em seu ponto alto: alitispendência entre as demandas coletivas e entre as coletivas eindividuais.

Se no plano individual, a temática “litispendência” já se apresentatormentosa, o instituto ganha outra dimensão quando inserido nasdemandas coletivas, dificuldades sobre as quais Adriano Caldeira nãose furta de enfrentá-las de modo lúcido e corajoso.

Deita luzes sobre as suas variações, como a conexão e a continênciaentre as causas coletivas, principalmente quando estudadas sob o focoda legitimidade ativa, diferenciada da ação individual.


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Nesse contexto, traz contribuição importante e atual no comparativoentre a demanda coletiva e a ação individual, reafirmando a possibi-lidade de ocorrência de conexão, continência ou litispendência,dependendo da espécie de direito discutido (difusos, coletivos ou indivi-duais homogêneos) e, pois, do objeto e da respectiva causa de pedir.

Na certeza de pleno sucesso da obra, reitero o agradecimento pelogentil convite formulado pelo autor Adriano Caldeira e parabenizo aLTr Editora por mais essa publicação dirigida à comunidade jurídica.

Sérgio ShimuraDesembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo.

Professor Livre-Docente pela PUC/SP.Professor nos programas de pós-graduação da

PUC/SP e da Escola Paulista da Magistratura.


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INTRODUÇÃO

A dificuldade sentida em encontrar na doutrina, e ainda na juris-prudência, uma ideia de litispendência entre as demandas coletivas,que a nós se apresentasse de modo satisfativo, nos impulsionou adesenvolver este trabalho.

Destinado, na sua redação original, à obtenção do título de mestreem direito pela PUC/SP, o que aconteceu no ano de 2008, visa mais asuscitar discussões do que responder às dúvidas de que compar-tilhamos.

O tema da litispendência, não de modo exclusivo, desde o períodoromano provoca desconforto na doutrina, tendo em vista as diversasfaces que uma lide pode assumir quando posta em juízo.

O desenvolvimento do direito processual como ciência autônomaexige um processo de depuração de seus conceitos e a consequenterevisitação de seus institutos que se mostram desgastados. E estamosconvencidos de que o tema da concomitância entre as demandas, nãosó quando envolve questões coletivas, mas igualmente entre as própriasdemanda individuais, está a exigir essa revisitação.

A evolução social, e por que não dizer as revoluções sociais, impli-caram um maior exercício das liberdades, na busca por uma igualdade.

Como bem anota Gustav Radbruch, “cada época que surge de novona história não hesita em retirar os factos, que até então se achavamimpregnados de valor, a sua essencialidade, em erigir à altura de novasvalorações factos que eram considerados até esse momentoindiferentes”.(1)

(1) RADBRUCH, Gustav. A filosofia do direito. 5. ed. Tradução de L. Cabral de Moncada. Coimbra: ArmênioAmado, 1974. p. 246-247.


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O papel do direito, e sobretudo do estudioso do direito, é acom-panhar esse processo evolutivo e buscar incessantemente aperfeiçoarseus instrumentos e, na ausência, criá-los.

Como anotado ao longo deste escrito, a reestruturação do processo,como instrumento de realização dos valores sociais, exige mais do queboa intenção, exige mudança de mentalidade.

Pois bem.

Visando à sistematização do tema, procurou-se estabelecer deter-minadas premissas que pudessem sustentar a conclusão final.

Assim, o primeiro capítulo fica destinado à verificação da insufi-ciência das regras destinadas ao processo individual para resolver asquestões atinentes ao processo coletivo.

A posição do direito processual coletivo no cenário jurídico, a depu-ração de seu conceito, sua fundamentação constitucional, ladeado pelosprincípios, como resultado dos valores sociais.

No segundo capítulo buscou-se definir os elementos que permitema caracterização dos direitos coletivos.

O terceiro capítulo fora destinado à verificação dos elementos inter-nos de formação da demanda, partes, pedido e causa de pedir. Teriamesses elementos o mesmo espaço e a mesma importância que possuemnas demandas individuais? A identificação das demandas coletivas exigea análise desses mesmos elementos, ou pode se dar por outro critério?

Não temos dúvida de que o estudo dos elementos e individualizaçãodas demandas possuem absoluta relevância também frente às demandascoletivas. Contudo, a leitura dessas figuras sofre, invariavelmente, umprocesso de desoxidação.

Exige leitura específica, considerando as realidades que cercamas demandas coletivas, os valores sociais presentes nesse tipo deconflito, inclusive, maior flexibilidade na sua interpretação.

O quarto capítulo busca a análise sistemática da figura da litis-pendência. De início em linhas gerais, por entender necessário às obser-vações que se pretendia fazer e se fez. Na sequência, analisando arelação entre as demandas coletivas e separadamente entre estas e asindividuais.

Assim, passa este trabalho pela ideia de litispendência, seu início,a insuficiência da teoria da tríplice identidade, sua relação com aconexão, continência, coisa julgada, a insuficiência da teoria da subs-tanciação para resolver as questões do processo coletivo.


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Quanto à litispendência no processo coletivo, sua análise fora divi-dida em algumas fases. Primeiro, verificou-se a relação entre asdemandas coletivas apenas e, após, entre as demandas coletivas decontrole de constitucionalidade (ADin, ADEcon, ADPF).

Por fim, e de modo separado, analisando cada uma das vertentespossíveis, a relação entre as demandas coletivas e as individuais.

Assim, esperamos ter atingido nosso objetivo, não de pacificar,mas de provocar debates acerca da concomitância entre as demandascoletivas e estas e as individuais.

BONS ESTUDOS...



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1

DIREITO PROCESSUAL COLETIVO

1.1. CONCEITO E PERSPECTIVAS DO DIREITO PROCESSUAL COLETIVO

O estudo dos rumos e dos limites de um instituto passa, inexora-velmente, pela verificação dos seus contornos conceituais. Conceituarou mesmo revisitar os elementos de caracterização de um determinadoinstituto jurídico faz parte de sua própria cientificidade,(2) indispensávelà sua, igualmente necessária, sistematização.

Enganam-se aqueles que aludem ser o ato de conceituar ou depurarconceitos já estabelecidos mero ato acadêmico, sem qualquer relevân-cia de ordem prática. Ao contrário, permite estabelecer as verdadeiraspremissas de um instituto, suas finalidades e seus limites, de modo aaproximar a verdade formal da verdade real. Esta última deve, verda-deiramente, ser perseguida pelo processo civil, não devendo secontentar apenas com aquela.

(2) Nesse sentido a manifestação de JHERING, Rudolf Von. A finalidade do direito. Traduzido por HederK. Hollmann. Campinas: Bookseller, 2002. t. I, p. 290. Diz o autor que “a ciência também se achacondenada à eterna busca. Entretanto, esta busca não é meramente um procurar, mas um constanteencontrar”.


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O direito processual civil e, mais modernamente, o coletivo, porconstituírem ramos autônomos da mesma ciência e, sobretudo, instru-mentos de realização das necessidades sociais, que se mostram cadavez mais dinâmicas, carecem dessa constante revisitação sob pena denão atenderem aos fins para os quais foram constituídos.

É bem certo, também, que analisar o conceito e mesmo as estru-turas formais de um instituto, como o processo, não se justifica seapenas permanecer no plano acadêmico sem voltar-se aos fins prag-máticos a que se destina.

Nesse sentido, é clássica a lição de Benedito Hespanha, quandoafirma que “os conceitos, os princípios e os institutos pouca ressonânciacientífica teriam se não houvesse qualquer possibilidade de viverconcretamente nas relações jurídicas da vida social”.(3)

A busca incessante por um processo efetivo e, sobretudo, a neces-sidade de um instrumento de realização dos valores sociais que cumprao seu papel de modo adequado tem sido a mola propulsora dasconstantes pesquisas nesse sentido.

Essa exigência tem levado o legislador a implementar constantesreformas na legislação processual, como se fosse esse o problema dasua inefetividade, deixando de lado, talvez, a mais relevante das ques-tões, o verdadeiro significado das disposições processuais, que se segueainda pela questão do papel dos juízes na efetivação dos direitos, e aspossibilidades de se evitarem decisões desencontradas, além da própriaestruturação do Poder Judiciário.

Qual o significado de se aprimorarem as regras relativas ao processocoletivo, de se incentivar a sua utilização, se nem mesmo a estruturado próprio judiciário está preparada para resolver questões de massa?Qual o sentido de implementarmos novos instrumentos processuais,aprimorarmos a técnica processual se a própria autonomia do PoderJudiciário historicamente está comprometida, sem falar na elitizaçãoque marca, desde a sua origem, esse Poder, característica, aliás, quenão lhe é exclusiva.

Contudo, é preciso não desanimar. A busca incessante por mecanis-mos mais eficazes de resolução dos conflitos sociais, sem perder devista a necessidade de uma adequada estrutura jurisdicional e a buscapor caminhos que permitam uma efetiva construção de um Estado

(3) Tratado de teoria do processo. Rio de Janeiro: Forense, 1986. v. 2, p. 1255. Ver ainda, nesse mesmosentido, Cândido Rangel Dinamarco. Reafirma esse processualista o fato de não mais se justificar oestudo dos conceitos do processo “destituídos de endereçamento teleológico”. A instrumentalidadedo processo. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 21.


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democrático, não é papel só do cientista jurídico, mas também de todosaqueles que atuam na administração do processo e da própriasociedade.

Não se está com isso afirmando que a legislação não carece dereparos, muito pelo contrário, mas que tais reparos devem ser realizadosde modo tal que coincidam com a reestruturação da própria máquinajurisdicional e da implementação de um Estado verdadeiramentedemocrático.

Outra questão que carece de revisitação no bojo da análise doconceito de processo coletivo é, sem dúvida, a ideia de que o processonão passa de instrumento de satisfação do direito material.

Na verdade, esse instituto deve ser lido, de modo mais adequado,como instrumento de realização dos valores sociais.(4) É certo que osvalores sociais extrapolam os limites do próprio direito material, nãose permitindo fique o processo atrelado somente a essa gama de interes-ses, devendo, como assevera doutrina de Carlos Alberto Álvaro deOliveira(5), servir efetivamente aos interesses socialmente relevantes.

Essa observação se mostra necessária, nada obstante se saiba quea doutrina, o otimismo nos leva a crer nessa hipótese, ao afirmar que oprocesso é instrumento de realização do direito material, referindo-sede modo mais amplo aos próprios valores sociais.

Nesse mesmo sentido são as palavras de Cândido RangelDinamarco:

A negação da natureza e objetivo puramente técnico do sistemaprocessual é ao mesmo tempo afirmação de sua permea-bilidade aos valores tutelados na ordem político-constitucionale jurídico-material ( os quais buscam efetividade através dele)e reconhecimento de sua inserção no universo axiológico dasociedade a que se destina.

Nessa quadra de valores sociais dinâmicos, e cada vez maisenvolvendo interesses de massa, surge a figura do processo coletivo.Tradicionalmente, o processo coletivo vem sendo tratado pela doutrinacomo mero apêndice do processo civil, um novo capítulo do processocivil individual.

(4) É preciso consignar a posição do professor José Frederico Marques no sentido de afastar por completoa ideia de processo como instrumento de serventia ao direito material. Manual de direito processualcivil. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. 2. ed. São Paulo: Millennium, 2001. v. I, p. 40. De acordocom esse saudoso jurista, sempre digno de nossa admiração e lembrança, “a finalidade das normasprocessuais é regular a composição do litígio, a fim de ser dado a cada um o que é seu”.

(5) Do formalismo no processo civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.


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Não raras vezes, como noticia a doutrina de Gregório Assagra deAlmeida,(6) encontramos obras e trabalhos científicos publicados como título de direito processual civil coletivo, ou ações coletivas, sem aocerto definir os limites de atuação desse novo ramo do direito processualou, ainda, os limites precisos que o distanciem do processo civilindividual.

Com isso, poder-se-ia pensar que a nomenclatura que se atribuaao instituto, sendo esta ou aquela, em nada influirá na efetividade desuas disposições. E essa afirmação é de fato correta. Todavia, o aper-feiçoamento científico dos institutos jurídicos tem apenas início, parece--nos, com a verificação de seus adequados conceitos que permitirãoencontrar seus limites e as características de sua especificidade.

Quer-se ainda acreditar que essa parcela da doutrina esteja sevalendo do indicativo “civil” como forma de esclarecer que o processocoletivo não pertence ao campo penal, mas ao civil, em absoluta obe-diência ao binômio que cerca a divisão da atividade jurisdicional, penale civil, pertencendo a esta tudo que não for de natureza penal.

Nessa quadra de ideias, considera-se o direito processual coletivocomo ramo autônomo, no qual sobretudo os princípios recebem leituraespecífica, destinada à verificação e efetivação dos interesses metain-dividuais.

Gregório Assagra de Almeida assim conceitua o direito processualcoletivo.(7)

É o ramo do direito processual que possui natureza de direito pro-cessual-constitucional, cujas normas e princípios a ele pertinentes visama disciplinar a ação coletiva, o processo coletivo, a jurisdição coletiva,a defesa do processo coletivo e a coisa julgada, de forma a tutelar, noplano abstrato, a congruência do ordenamento jurídico em relação àConstituição e, no plano concreto, pretensões coletivas em sentidolato, decorrentes dos conflitos coletivos ocorridos no dia a dia da confli-tuosidade social.

Adequada a conceituação apresentada por esse doutrinador, exata-mente porque estabelece de modo suficiente os limites desse ramo doprocesso.

Outrossim, o processo coletivo deve ser entendido como ramoautônomo do direito processual, não podendo ser confundido com oprocesso civil individual, nem considerado mero apêndice seu; de natu-reza constitucional, pelo fato de que suas raízes lá se encontram.

(6) Direito processual coletivo brasileiro: um novo ramo do direito processual. São Paulo: Saraiva, 2003.p. 15 e ss.

(7) Ibidem, p. 22.


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Como já tivemos a oportunidade de anotar em outro escrito, oprocesso coletivo possui suas raízes fincadas na Constituição Federal,não se valendo dela como simples fundamento.(8) Queremos com essaafirmação indicar que o processo coletivo decorre da própria exigênciado devido processo legal. Ou seja, ainda que o texto constitucionalnão fizesse qualquer alusão à proteção dos direitos coletivos, a exigênciado devido processo legal, sobretudo aqui, considerado em seu aspectosubstancial, já seria suficiente para sua determinação.

Contudo, não aceitamos a afirmação de que no processo coletivo,sobretudo naqueles casos de interesses difusos, sejam os sujeitoscompletamente indeterminados. Essa discordância se funda no fato deque, ainda que se trate de direito que pertence a todos, não podendoser fracionado quanto aos sujeitos da sociedade, não se pode afirmarpertencer a ninguém. Assim, ético direito que, ao mesmo tempo emque pertence a todos, estes não podem ser identificados, nada obstanteestejam lá.

O processo coletivo se destina à proteção de direitos que nãopodem ser defendidos individualmente, em regra, seja por questõeseconômicas, culturais e até de melhor adequação estrutural.

Não se pode, contudo, perder de vista que igualmente serve o pro-cesso coletivo à proteção de direitos individuais homogêneos. Estesnão possuem características essenciais de demanda coletiva, mas sevalem desse instrumento por aquelas mesmas razões já exaradas acima.

Assim também, aqueles direitos nos quais apenas uma pessoaaparece como diretamente beneficiada, na verdade possuem expressãosocial. É o que se verifica com a proteção ao direito de um único idosoa receber adequado tratamento médico-hospitalar, ou de uma criança ater seu direito à vaga em escola pública garantida.

Entende-se, portanto, o processo coletivo como sendo o instru-mento de proteção dos direitos coletivos (strito sensu) difusos, indivi-duais homogêneos e dos direitos potencialmente coletivos, visando auma proteção efetiva de tais direitos.

Tem ainda razão a doutrina de Rodolfo de Camargo Mancuso,quando afirma que o primeiro passo para se ter a clara ideia conceitualdo processo coletivo é não confundi-lo com as demandas universais,seja em relação aos bens, como na hipótese do processo sucessóriode vários bens, ou ainda quanto à universalidade de sujeitos, como nahipótese de litisconsórcio.(9) Nesse sentido, afirma doutrina de Aluísio

(8) CALDEIRA. Adriano. Aspectos processuais das demandas coletivas. São Paulo: Rideel, 2006. p. 20.(9) Jurisdição coletiva e coisa julgada. Teoria geral das ações coletivas. São Paulo: RT, 2006. p. 57.


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Gonçalves de Castro Mendes que “o fenômeno conhecido como litiscon-sórcio, seja ativo, passivo ou misto, é típico do processo individual, namedida em que significa a mera cumulação de demandas singulares”.(10)

Desse modo, as principais características do processo coletivo são:a) a massificação do direito em pauta. Nessa esteira, pertencendo atitularidade do direito material a uma gama de indivíduos que inviabilizea sua proteção, de outro modo, seja por pertencer a grupos, a um nú-mero indefinível de sujeitos, ou mesmo que definível esse número,porém, em quantidade que inviabilize a proteção individualizada, deveráser tal direito protegido por meio do processo coletivo.

São, ainda, direitos que, por razões econômicas ou socioculturais,serão mais adequadamente protegidos por entidades ou órgãos derepresentação e não pelo seu próprio titular; b) outra característica quemarca o processo coletivo são os efeitos de seu resultado.

Estes atingirão também uma gama de indivíduos que em nenhumaoutra espécie de processo teriam condições de fazê-lo. Os reflexos dadecisão no processo coletivo pesam sobre todos aqueles indivíduosque, de algum modo, se inserem nas condições do direito materialpleiteado, e nos limites processuais traçados para essa espécie dedemanda.

1.2. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO COLETIVO

A Constituição representa a espinha dorsal de um Estado minima-mente organizado. Ausente este elemento, a anarquia impera de modoa impedir o surgimento e adequação dos instrumentos capazes degarantir os direitos fundamentais de um indivíduo social, o próprioEstado arbitrário na visão de Jellinek.(11)

Afirma esse clássico doutrinador sobre o conteúdo de uma Cons-tituição que “compreende aquella los princípios de La organización delEstado y de la competência de este, así como los fundamentos acercadel reconocimiento del derecho de los súbditos”.(12)

A Constituição Federal de um país, como anota doutrina já consa-grada de Ferdnand Lassalle, se constitui em um conjunto de fatoresreais de poder.(13)

(10) Ações coletivas no direito comparado e nacional, p. 23-24.(11) Teoría general del estado. Traduzido por Fenando de Los Rios Urruti. México: Continental, s.d.,

p. 413.(12) Ibidem, p. 435.(13) A essência da Constituição, p. 29.


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4663.2 processo coletivo · LITISPENDÊNCIA ENTRE AS DEMANDAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ... quadro seguro para passar a análise do tema principal ... e atual no comparativo