1EMERJ CPI C DIREITO CONSTITUCIONAL AULA DO DIA 02/03/04 PROF: Marcelo Tavares

TEMA 01BIBLIOGRAFIA Para concurso: - Direito Constitucional Alexandre de Moraes - ed: Atlas -Curso de Direito Constitucional Andr Ramos Tavares - ed: Saraiva - Direito Constitucional Nagib Slaibi Filho (principalmente para magistratura estadual). Sobre especificamente o tema de hoje: 1) Teoria do Poder Constituinte - Do Poder Constituinte Manoel Gonalves Ferreira Filho - A Constituinte burguesa Emanuel Sieys 2) Teoria da Constituio - Curso de Direito Constitucional e Teoria da Constituio - Canotillo - Livro do Jorge Miranda Filho. Volume especfico sobre Teoria da Constituio. OBS: O livro do Guilherme Pea 1 volume abrange os dois temas de hoje (os outros dois volumes ainda no foram publicados). TEORIA DO PODER CONSTITUINTE O que vem a ser essa teoria? Qual a natureza dessa teoria? Qual a finalidade dela? A Teoria do Poder Constituinte busca justificar o exerccio do poder. uma teoria de legitimao do poder. Essa a finalidade da teoria, ou seja, legitimar o exerccio do poder. O exerccio do poder da natureza das organizaes sociais. Desde que o homem passa a viver em sociedade, alguns comeam a liderar esse grupo e passam a exercer o poder sobre os demais membros dessa sociedade. Ento, podemos at afirmar que Poder Constituinte sempre houve na histria das organizaes sociais. Mas a preocupao com uma teoria para explicar o exerccio daquele poder relativamente recente na histria da humanidade. Ela comea a surgir nos sculos XVII e XVIII. At ento, no se explicava esse exerccio, ele era atribudo como um dogma. Um grupo exercia o poder porque era a prpria Divindade na Terra ou porque era delegado desta Divindade. As monarquias absolutistas tinham como fundamento essa teoria embrionria, de natureza divina. Essa teoria, muitas vezes, sequer foi justificada ou teve algum tipo de explicao, como, por exemplo, na obra de So Tomas de Aquino, que se esforou para construir uma Teoria do Poder Divino, afirmando que o exerccio do poder pelos homens uma permisso de Deus. Isso acaba por sustentar a monarquia absolutista, que culmina com a frase de Luis XIV O Estado sou eu. Essa teoria divina prevalece at mesmo nas sociedades mais evoludas at a metade do sculo XX. No Japo, at recentemente, acreditava-se que o imperador era a reencarnao de Deus. Por que um homem ou um determinado grupo pode liderar a organizao social? Os iluministas (Locke, Rousseau) comeam a elaborar uma teoria sobre Poder Constituinte, ou com base na nao ou com base no povo, e essa teoria do Poder Constituinte nacional ou popular concretizada na Revoluo Francesa. A Revoluo Francesa tinha por base a Teoria do Poder Constituinte ao deslocar a fora da criao do Estado da vontade do rei para a vontade da nao. , ento, estruturada, de forma concreta, a Teoria Nacional do Poder Constituinte, que funda a criao do Estado na vontade da nao, por isso Teoria Nacional. Mais ou menos na mesma poca, Rousseau sustenta algo parecido, mas que difere na titularidade do Poder Constituinte. Ele afirma que o Poder Constituinte no da nao, mas sim do povo. A diferena entre o Poder Constituinte Nacional e o Poder Constituinte Popular reside na forma de representao. Na Revoluo Francesa prevalece a Teoria Nacional, s visando proteger os direitos de liberdade, aqueles que interessavam burguesia e no ao povo. A Teoria popular s comea a ser concretizada no sculo XIX, com o fortalecimento dos direitos sociais e com a universalizao do voto, o que recente na histria do Direito Constitucional. Se considerarmos que a Constituio o ato normativo de criao do Estado, o Poder Constituinte preexiste Constituio. O Poder Constituinte o poder de criar. A partir do momento que o Estado criado pela Constituio, existem poderes constitudos no Brasil, o Executivo, o Legislativo e o Judicirio. Na realidade, a compreenso da teoria do Poder Constituinte nesses termos que a Constituio cria poderes que, a partir da, so constitudos o embrio da aceitao de um princpio que vai ser desenvolvido para a interpretao da Constituio, que o Princpio da Supremacia da Constituio, pressuposto do controle de constitucionalidade.

2A aceitao de que o Poder Constituinte o poder de criar e organizar o Estado um pressuposto para que depois possa ser desenvolvida a idia de que a Constituio est no pice do ordenamento jurdico, que a norma jurdica mais importante em relao s demais. O produto criado pelos poderes constitudos deve obedincia Constituio, exatamente porque a ela tem supremacia. A Constituio o ato inaugural do Estado. PODER CONSTITUINTE o poder de criar o Estado, de reformar a Constituio e, nos Estados Federais, de organizar os Estados Federados. Guilherme Pea : poder de produo das normas constitucionais, por meio do processo de elaborao e/ou reforma da Constituio, com o fim de atribuir legitimidade ao ordenamento jurdico do Estado. CLASSIFICAO DO PODER CONSTITUINTE

1) ORIGINRIO - est ligado ao ncleo verbal do conceito de Poder Constituinte criar o Estado. 2) DERIVADO - pode ser subdividido em:a) Poder Reformador - aquele que altera, reforma ou modifica a Constituio Federal, que se d atravs de EMENDA (artigo 60, 4 da CF) ou de REVISO (artigo 3 ADCT). b) Poder Decorrente - aquele que organiza os Estados Federados. Pode ser INSTITUCIONALIZADOR (cria o Estado Federado) ou REFORMADOR (reforma as Constituies Estaduais). OBS: A maioria da Doutrina entende que o Poder Constituinte Derivado tem natureza de Poder Constituinte, mas essa viso no pacfica. Existe uma minoria (Prof. Nelson Saldanha) que sustenta que o Poder Constituinte Derivado no Poder Constituinte, pois isso seria um contra-senso. Uma caracterstica do Poder Constituinte Derivado o fato de ele ser subordinado Constituio. Na realidade, o Poder Constituinte Derivado seria um Poder Constituinte Constitudo. Assim, ele entende que algo no pode ser criador e criatura ao mesmo tempo, mas essa uma viso mais extremada. O Poder Constitudo Derivado Decorrente est previsto na CF no artigo 25 para os Estados e artigo 32 para o Distrito Federal. Possibilita a auto-organizao desses entes do Estado Federado mediante Constituies ou, no caso do Distrito Federal, atravs de Lei Orgnica. ATENO: Ento, hoje, ns temos duas correntes a respeito do Poder Constituinte Originrio: 1) PODER CONSTITUINTE NACIONAL (Sieys) - tem por base a nao; sua caracterstica que o voto sectrio, no universal. 2) PODER CONSTITUINTE POPULAR (Rousseau) - baseado no voto universal. - BRA O Brasil adotou a Teoria Nacional nas duas primeiras Constituies (1824 e 1891). A partir de 1934, o voto se torna praticamente universal e passa-se a adotar a teoria de Rousseau. Isso fica claro na nossa Constituio (artigo 1 pargrafo nico). O poder pertence ao povo e no nao. FORMAS DE MANIFESTAO DO PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO 1) REVOLUO a forma mais pura de manifestao do Poder Constituinte Originrio. Caracteriza a quebra institucional do Estado com uma nova organizao baseada na vontade do povo. Guilherme Pea: na revoluo o poder constituinte expresso por meio do comando revolucionrio, considerado este como movimento social com repercusso na ordem jurdica. 2) ASSEMBLIA ou CONVENO convocada uma assemblia e a partir dali, edita-se uma Constituio organizando o Estado. a forma mais comum. o que teria acontecido com a constituinte que deu origem Constituio de 1988. Guilherme Pea: o poder constituinte expresso por representantes eleitos. Manoel Gonalves de Ferreira Filho tem uma posio bastante radical, entendendo que a CF de 1988 no fruto do Poder Constituinte Originrio. Seu argumento o de que no poderia ter havido manifestao desse Poder, j que alguns membros da Assemblia Nacional Constituinte eram senadores binicos, estavam na segunda parte do mandato e haviam sido nomeados sem representao popular pela vontade da ditadura que estava sendo derrubada. Isso descaracterizaria completamente o exerccio do Poder Constituinte. Essa tambm foi uma crtica feita ao Supremo Tribunal Federal, pois a Suprema Corte do pas era toda composta por juzes nomeados na poca da ditadura, e eram eles que iriam interpretar a nova Constituio, o que no fazia sentido. O STF deveria ter uma nova composio. Para o professor, essa foi uma causa primordial para o fracasso do Mandado de Injuno, pois, no seu entendimento, aquela composio inicial do STF no estava preparada espiritualmente para tratar desse remdio extremamente especial.

33) BONAPARTISTA ou CEZARISTA Muito comum na poca de Napoleo. A Constituio por esse mtodo era elaborada por um colgio de iluminados e submetida apreciao popular, antes ou depois da elaborao. Guilherme Pea: a validade da norma constitucional condicionada consulta anterior ou posterior sua elaborao. Nesta ordem de idias, os dois institutos da democracia semidireta so precisados luz do critrio temporal, dado que o plebiscito anterior, enquanto que o referendo posterior, produo da norma. A Constituio de 1988 no foi ratificada pelo povo. PODER CONSTITUINTE DERIVADO Ele recebe esse nome por encontrar respaldo na Constituio. No Brasil, pode ser objeto de manifestao por emenda ou reviso. Esse Poder limitado, condicionado prpria Constituio. O Poder Constituinte Derivado Decorrente tambm limitado. Os Estados tm que observar os princpios estabelecidos na Constituio, o que est muito claro em seu artigo 25. O Estado tambm no pode elaborar uma Constituio como quiser, existem normas que so de observao obrigatria, os chamados Princpios Constitucionais Sensveis. Guilherme Pea: H ainda os princpios estabelecidos (extrados da DF, uma vez que contribuem para a limitao da auto-organizao dos estados) e os princpios extensveis, que so normas de organizao da Unio, sujeita aplicao obrigatria do Estado. Estes princpios importam na reproduo de normas de imitao ou reproduo da CF veiculadas pela CE. TEORIA DA CONSTITUIO A Constituio o estatuto que funda a existncia do prprio Estado. o conjunto de normas que organizam a estrutura poltica fundamental do Estado. O que vem a ser estrutura fundamental do Estado? A estrutura fundamental do Estado, basicamente, a organizao dos chamados poderes constitudos, dos rgos de poder, como se assume, se mantm e se transmite o poder, quais so as atribuies de cada rgo do poder. Isso faz parte de um dos itens da estrutura fundamental do Estado, que a organizao. A segunda parte trata dos direitos fundamentais, ou seja, esses direitos fundamentais integram a estrutura essencial do Estado. O que varia no tempo o que tem relao com esses direitos fundamentais. Os primeiros direitos que aparecem como direitos fundamentais so os direitos que protegem a liberdade, a intimidade, a privacidade. Em 1789, com a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, quatro direitos foram eleitos como direitos fundamentais: o direito vida, o direito liberdade, o direito propriedade e o direito de resistncia. Ela no elenca direitos sociais. TIPOLOGIA DAS CONSTITUIES As Constituies podem ser classificadas com base em diversos parmetros. 1) Quanto ideologia A) LIBERAIS - so aquelas que computam como direitos fundamentais apenas os direitos relativos liberdade. Ex: Constituio Americana, que nos seus 7 artigos s tratou da organizao do Estado. Os direitos individuais americanos passam a ser protegidos por Emendas, principalmente pelas dez primeiras, chamadas de Bill of Rights, tendo como a mais famosa a emenda n 5, que instituiu o devido processo legal. B) SOCIAIS - os direitos sociais passam a ser adotados como direitos fundamentais. No Brasil, se analisarmos as Constituies Brasileiras, veremos que as duas primeiras so extremamente liberais. Os direitos sociais s passam a ser garantidos pela Constituio de 1934. A primeira constituio nitidamente social a Constituio Mexicana de 1917. 2) Quanto forma A) ESCRITA organizada num nico documento. Ex: Brasil. B) NO ESCRITA no organizada num nico documento. Ela possui normas escritas, ou no sistematizadas e tambm integrada por costumes e precedentes jurisprudenciais. O termo no escrita no indica exatamente o que parece primeira vista, ou seja, que nenhuma norma est escrita, no isso! So Constituies no sistematizadas, que so integradas por normas escritas, mas no organizadas num nico documento, alm de normas consuetudinrias e precedentes jurisprudenciais. 3) Quanto extenso A) SINTTICAS so reduzidas. B) ANALTICAS - so pormenorizadas. 4) Quanto elaborao A) HISTRICAS so integradas por institutos desenvolvidos ao longo do tempo. Ex: Constituio do Reino Unido. B) DOGMTICAS representam o pensamento poltico num momento e no numa evoluo.

4OBS: H uma relao entre a Constituio escrita e dogmtica e a Constituio no escrita e histrica. As Constituies no escritas so Constituies histricas, pois elas so elaboradas por vrios documentos. Quando o povo elabora uma Constituio e com isso cria um novo Estado, elaborando um documento, aquilo representa o pensamento poltico num instante. As Constituies dogmticas podem ser: B.1) COMPROMISSRIAS no adotam uma ideologia definida. Elas so fruto da composio entre ideologias. A Constituio Brasileira uma compromissria, em parte. Ela no tem uma ideologia muito clara, e acaba adotando valores que moralmente so antagnicos. Nos incisos do artigo 1, ela protege a livre iniciativa e o valor do trabalho, a propriedade e a limitao decorrente do interesse social. Esses so valores antagnicos ideologicamente. Isso permite que governos ideologicamente contrrios se sucedam sem a ruptura da ordem constitucional, por ser uma Constituio compromissria. B.2) DIRIGENTES adota uma ideologia e pretende dirigir, gerenciar a atuao do Estado para atingir uma finalidade especfica. A nossa CF dirigente quando cuida dos direitos econmicos e dos direitos sociais, pois nesses pontos ela mais intervencionista. 5) Quanto estabilidade, para a maioria da Doutrina A) RGIDAS exigem um processo legislativo de reforma mais rigoroso que o processo legislativo comum. Nesse sentido, nossa CF rgida. Impe a observncia de determinadas limitaes formais. Para aprovar uma emenda constitucional o processo mais rigoroso do que para aprovar uma legislao comum. B)FLEXVEIS admitem um processo de reforma pelo processo legislativo comum. o caso da Constituio Argentina. C) SEMI-RGIDAS ou SEMIFLEXVEL ela em parte pode ser modificada pelo procedimento comum e em outra parte necessita de um processo legislativo mais rigoroso. Ex: CF de 1824 , na combinao dos artigos 174 e 178. OBS: Alexandre de Moraes adiciona duas espcies alm dessas trs: D) IMUTVEIS no admitem processo de reforma, como exemplo as Constituies Napolenicas. Na opinio do professor, essas Constituies so uma iluso, pois so as primeiras a serem objetos de revoluo. Tudo aquilo que muito rgido no resiste durante muito tempo. E) SUPER RGIDA so aquelas que, pelo menos em parte, no admitem reforma. Ele d como exemplo a CFRB de 1988, com base nas clusulas ptreas, mas isso no muito aceito, porque, na realidade, as clusulas ptreas no impedem a modificao de normas, elas vedam a emenda que cause uma ruptura na proteo de determinados valores. A Doutrina mais moderna admite, dentro de determinados parmetros, at a reduo da proteo de alguns valores, desde que no seja atingido o ncleo essencial. 6) Quanto efetividade A) NORMATIVAS so aquelas que possuem mxima efetividade, suas normas so praticadas pelo Poder Pblico e pela sociedade. uma Constituio conhecida e praticada. Ex: Constituio Americana, que ensinada nas escolas. B) NOMINAIS menos efetiva que a normativa. relativamente praticada, mas possui pontos crticos quanto efetividade. Ex: CF de 1988 C) SEMNTICAS - chamada por Fernando Lassale de folha de papel. Normalmente so feitas a partir de golpe de Estado. So constituies ilegtimas, que ningum cumpre. O que acontece na sociedade algo completamente diferente do que est no texto constitucional. Ex: a Constituio Brasileira de 1937. A CF/88 formal, escrita, legal, dogmtica, promulgada, rgida (super-rigida) e analtica Alexandre de Moraes. CASOS PRTICOS 3 QUESTO O Princpio da Rigidez Constitucional aquele que determina que a reforma constitucional deve observar um processo mais rigoroso do que o processo comum. A CF/88, para a maioria, se classifica como uma Constituio rgida, ressalvando a posio de Alexandre de Moraes, que a classifica como super rgida. 2 QUESTO No. Constituio formal o conjunto de normas que integram o documento chamado Constituio. Constituio material o conjunto de normas formalmente constitucionais ou no que cuidam da estrutura fundamental do Estado. Os pases que no adotam constituies escritas s admitem o conceito de constituio material, e os pases que adotam constituio escrita rgida, praticamente desprezam o conceito de constituio material. Qual a finalidade de saber quais so as normas materialmente constitucionais? A maioria da Doutrina est entendendo que h uma aproximao entre o conceito de preceito fundamental com o que seriam normas materialmente constitucionais. O que se entende como preceito fundamental para fins de ADPF o conjunto de direito fundamentais e as normas que fazem a organizao do Estado. Existem normas materialmente constitucionais que no so protegidas como clusulas ptreas, como, por exemplo, a norma que protege o presidencialismo. Inconstitucionalidade formal e material algo completamente diferente. A inconstitucionalidade um vcio de validade na verificao de adequao de um ato normativo em relao Constituio. Se ela estiver fundada num vcio do processo legislativo de elaborao do ato, uma inconstitucionalidade formal. J a inconstitucionalidade material um vcio ideolgico, de substncia. uma inadequao entre a matria tratada pelo ato normativo e a idia da Constituio.

51 QUESTO Um dos princpios de interpretao constitucional o princpio da Supremacia da Constituio, que dispe que a Constituio, como norma, prevalece sobre as demais no ordenamento jurdico. No fundo, o controle de constitucionalidade um mtodo de soluo de conflito entre normas que no possuem a mesma hierarquia. Otto Bachof, autor alemo, desenvolve uma teoria de que dentro da Constituio haveria normas super constitucionais. Sustenta que algumas normas constitucionais tm supremacia em relao a outras porque veiculariam valores mais relevantes do que outros. A Doutrina brasileira aceita em parte essa afirmao porque existem normas constitucionais que protegem valores morais, ticos mais importantes do que outros. O Brasil no aceita essa teoria a partir do momento que se passa a construir uma escala hierrquica. No h, no Brasil, hierarquia formal entre as normas constitucionais, porque entre normas constitucionais no se aplica o princpio da supremacia da Constituio, mas sim o princpio da Unidade da Constituio (outro princpio de hermenutica constitucional). As normas constitucionais, se estiverem em coliso, devem ser sistematizadas. Na questo, o governador argumenta que a imposio do limite mnimo e mximo de deputados agride o princpio da isonomia, mas, na realidade, cria uma exceo ao princpio da isonomia plana, existe uma isonomia da representao ser proporcional. S que h uma exceo na imposio do limite mnimo e mximo, e isso tem que ser sistematizado, as normas devem ser compatibilizadas. Isso faz com que seja invivel a declarao de inconstitucionalidade de uma norma constitucional. OBS: E na relao entre emenda constitucional e norma constitucional? Sero aplicados os dois princpios. A emenda constitucional s pode ser declarada inconstitucional por vcio de forma ou se o vcio for de matria, por agresso clusula ptrea. Diferentemente do que ocorre com a lei, a lei que dispe contra a Constituio materialmente inconstitucional. A emenda no, pois atribuio da emenda dispor contra a Constituio, sua finalidade alterar a Constituio. Ento a emenda no pode ser inconstitucional por dispor contra a Constituio, seno no ser emenda. O Princpio da Supremacia ser aplicado quando se admitir a inconstitucionalidade formal da emenda ou inconstitucionalidade material por agresso clusula ptrea. Se no h irregularidade formal e a emenda no contraria clusula ptrea, na relao entre emenda e norma constitucional aplica-se o princpio da Unidade Constitucional. Havendo conflito, esse ser solucionado pelo critrio temporal: a norma mais nova revoga a mais antiga. Quando a emenda colide com a norma constitucional e no agride clusula ptrea, aplica-se a norma da emenda. Exemplo de conflito entre norma de emenda e norma constitucional: artigo 77, caput e 3 da CF. Prevalece o caput, pois foi alterado por emenda, que revogou tacitamente o 3 quanto data da realizao do segundo turno de votao. EMERJ CPI C DIREITO CONSTITUCIONAL AULA DO DIA 02/03/04 PROF: Guilherme Pea

TEMA 02Antes de comearmos a falar especificamente sobre o tema de hoje, que MUTAO CONSTITUCIONAL, necessrio que se atente para algumas premissas a respeito do tema Poder Constituinte. PODER CONSTITUINTE o poder de instituio ou reforma da Constituio. Quando se diz instituio, est se fazendo meno criao de uma Constituio nova, enquanto quando se diz reforma, est se fazendo a aluso a uma operao numa Constituio que j existe. OBS: Poder Constituinte diferente de poderes constitudos. Poder Constituinte exatamente o que acima definimos, ou seja, o poder de criar ou modificar uma Constituio. Sendo assim, matria exclusiva de Direito Constitucional. Poderes Constitudos so poderes que criam ou alteram as legislaes, ou seja, as leis em geral, no sendo matria exclusiva de Direito Constitucional, pois tambm so estudados em outros ramos do Direito. Os Poderes Constitudos do Estado so o Executivo, o Legislativo e o Judicirio. CLASSIFICAO DO PODER CONSTITUINTE A classificao seguida hoje pela maioria da Doutrina foi dada pelo Prof. Nelson de Souza Sampaio. Segundo ele, o Poder Constituinte um gnero, que pode ser divido em duas espcies: 1) PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO 2) PODER CONSTITUINTE DERIVADO. Pode ser: 2.1) Reformador, que pode ser por emenda ou reviso; 2.2) Decorrente, que pode ser institucionalizador ou de reforma estadual. Toda essa classificao gira em torno de dois critrios: objeto e origem. A distino realizada entre esse Poder Constituinte feita de acordo com o objeto (criao de nova Constituio ou reforma) ou a origem (Constituio Federal e Constituio Estadual) que esse Poder Constituinte possui.

6DICA: Os nmeros 1, 2 e 2.1 s se referem a Constituio Federal, ao passo que o n 2.2 corresponde a Constituio Estadual. NATUREZA JURDICA DA LEI ORGNICA MUNICIPAL A Lei Orgnica do Municpio seria uma Constituio? Ela veicula normas constitucionais ou seria uma lei do tipo ordinrio? Existe Poder Constituinte Municipal? No! Ento no pode haver Constituio Municipal. Assim, para a melhor Doutrina brasileira, Lei Orgnica de Municpio no tem natureza jurdica de Constituio, ela lei ordinria municipal, produzida por um poder constitudo municipal, o legislativo municipal. J existe jurisprudncia sobre isso. (ver TJ/SP). Quando se diz que ela uma lei ordinria municipal significa dizer que no h hierarquia formal entre ela e as outras leis municipais, mas no quer dizer que no exista hierarquia material, porque a matria que uma Lei Orgnica versa muito mais importante do que qualquer outra lei municipal. NATUREZA JURDICA DA LEI ORGNICA DO DISTRITO FEDERAL Ver artigo 32 da CF. Menciona que o DF tem Lei Orgnica. Constituio? A priori, a resposta igual da pergunta anterior, porque tambm no existe Poder Constituinte do tipo Distrital, ento no h como ter uma Constituio Distrital. Esse o ponto de vista doutrinrio. S que h um complicador. A Lei 9868/99, que regula a Ao Declaratria de Constitucionalidade e Ao Direta de Inconstitucionalidade, em seu artigo 30, admite o controle de constitucionalidade de lei ou ato normativo distrital perante a sua Lei Orgnica, ou seja, poderia haver o controle de constitucionalidade de uma lei ou ato normativo distrital perante a Lei Orgnica do DF, numa ADIN que seria proposta perante o TJ/DF. Portanto, pelo menos sob a tica desse dispositivo, a Lei Orgnica do DF seria uma Constituio, pelo menos enquanto vigorar esse artigo 30. No momento ainda no h nenhuma ADIN questionando a inconstitucionalidade desse dispositivo. Ento, sendo feita essa pergunta, ela deve ser respondida abordando o aspecto doutrinrio e o aspecto legal. O tema da nossa aula, que MUTAES CONSTITUCIONAIS, um tema ligado ao Poder Constituinte Derivado Reformador, aquele onde reforma um gnero e emenda e reviso so espcies. CARACTERSTICAS DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO 1) DERIVAO indica que o produto desse Poder Constituinte deriva da Constituio Federal, ou seja, ele busca fundamento de validade na CF. 2) CONDICIONAMENTO o produto do Poder Constituinte Derivado est submetido a formas de manifestaes j pr-estabelecidas. Esse Poder ser manifestado atravs de formas que a CF j prescreve. 3) LIMITAO o produto do Poder Constituinte Derivado est sujeito s restries impostas pelo Direito Positivo em vigor. Essas restries so exatamente as limitaes ao poder de reforma. Agora, passar a ser analisada cada uma dessas caractersticas, retirando as questes polmicas. 1) DERIVAO Se o produto busca o seu fundamento na CF, ele pode encontrar ou no. Se encontrar, a norma vlida; se no encontrar, a norma invlida. Existem, no Brasil, normas constitucionais inconstitucionais? Aplica-se a Teoria do Professor Otto Bachof? No Essa questo ser respondida no tema 04. 2) CONDICIONAMENTO O Poder Constituinte no se manifesta de qualquer maneira, ele deve respeitar formas j determinadas. Quais so essas formas? Emenda e Reviso. Qual a diferena tcnica entre elas? A CF no possui nenhum dispositivo expresso quanto a isso. A melhor Doutrina faz meno a duas diferenas: h uma diferena de matria e h tambm uma diferena de forma, ou seja, procedimento. Sob o ponto de vista material, a grande diferena que emenda sempre pontual, ou seja, incide sobre tema certo. Ex: emenda da Previdncia, emenda do Judicirio. J a reviso global, ela pode atingir a CF como um todo, ressalvadas aquelas matrias que esto sob alguma proteo. Sob o ponto de vista formal, a emenda prev seu procedimento no artigo 60 2 da CF, e a reviso prev seu procedimento no artigo 3 do ADCT. Do artigo 60 2, podemos tirar trs concluses importantes: 1) diz em cada casa , ento so sesses isoladas. A Cmara se rene separadamente do Senado; BICAMERALIDADE 2) cada casa, dois turnos, ento so 4 turnos. 2 turnos na Cmara e dois turnos no Senado; 3) para aprovao, exige a maioria de 3/5 dos votos. Do artigo 3/ ADCT, que menciona a respeito da reviso: 1) sesso unicameral; 2) no h sequer meno a turno, ento, 1 turno s. 3) Aqui, exige-se a maioria absoluta (1 n inteiro depois da ).

7QUADRO COMPARATIVO QUANTO S DIFERENAS FORMAIS EMENDA CONSTITUCIONAL Sesses isoladas 4 turnos de votao Maioria de 3/5 exigida REVISO CONSTITUCIONAL Sesso unicameral 1 nico turno Maioria absoluta exigida

Diferena entre maioria simples e maioria absoluta na maioria simples, leva-se em considerao os membros presentes, enquanto que na maioria absoluta leva-se em considerao o n de membros existentes. Tanto na simples, como na absoluta, maioria significa o 1 n inteiro depois da . Tanto a emenda, como a reviso so processos formais de mudana da CF, alteram o texto constitucional. Como emenda e reviso so espcies do gnero reforma, reforma constitucional sinnimo de processo formal de mudana da constituio. Existem tambm processos informais de mudana da Constituio, esses processos informais so chamados de MUTAES CONSTITUCIONAIS. Segundo Uadi Lammego Bulos, mutao constitucional a alterao de contexto sem alterao do texto, ou seja, a norma constitucional continua tendo o mesmo texto, mas pelo fato do contexto que circunda essa norma ter sido alterado, ela adquire uma nova interpretao. Essa nova interpretao justamente a MUTAO. Ex: art 226 3 da CF, que faz meno unio estvel - ele hoje o mesmo de 1988, no houve nenhuma alterao no dispositivo legal, mas no se discute que aps 15 anos, a interpretao que a Doutrina d para esse dispositivo completamente diferente. Qual a diferena entre MUTAO CONSTITUCIONAL e FILTRAGEM CONSTITUCIONAL? So fenmenos muito assemelhados, porm distintos. Tanto mutao como filtragem so hipteses de nova interpretao. A diferena tcnica que na mutao a norma constitucional da prpria constituio, j na filtragem, uma norma legal anterior a Constituio, que vai ingressar na nova Constituio e ser lida, interpretada, conforme o novo ordenamento jurdico. Ex: leis anteriores CF de 1988, relativas ao concubinato. Se elas estiverem materialmente compatveis com a CF sero recepcionadas e relidas. Filtragem constitucional muito badalada hoje em PROCESSO PENAL porque h muitas normas anteriores Constituio que precisam ser relidas. 2 QUESTO (CASOS CONCRETOS) A resposta mais completa teria que abordar emenda e reviso, especificar as diferenas entre elas (tanto material quanto formal) e dizer que esses processos de mudana formal no se confundem com os processos de modificaes informais, que so mutao e filtragem constitucional. Encerra aqui esse caso concreto. Houve uma discusso se o art 2 /ADCT estaria vinculado ao artigo 3 ou no. O artigo 3 fazia meno reviso constitucional, e o art 2 fazia meno ao plebiscito, para possvel mudana de forma de governo e sistema de governo. Caso ficasse entendido que havia vinculao entre uma norma e outra, a reviso s poderia ter sido feita se houvesse modificao no plebiscito, ou seja, se o povo tivesse modificado ou a forma ou o sistema de governo, porque essa reviso seria justamente para adequar a CF nova forma ou sistema de governo. Mas se ficasse entendido que no havia vinculao entre um dispositivo e outro, a reviso poderia ser feita, mesmo que no houvesse sido eleita nova forma ou sistema de governo. O STF julgou que no havia vinculao nenhuma, tanto que que houve reviso da CF em 1993, quando em 1992, o plebiscito no imps nenhuma mudana. (ver ADIN 981) ATENO: Alexandre de Moraes afirma que a reforma constitucional se d por emenda, reforma ou plebiscito. Isso absolutamente equivocado, porque o texto constitucional no vai ser alterado por plebiscito. 1 QUESTO O pedido autoral no procede porque ele pretende que se obste a reviso constitucional, afirmando que existe vinculao entre os artigos 2 e 3 do ADCT, e de acordo com a ADIN 981, o STF afirmou que no h nenhuma vinculao entre esses artigos. Portanto, poca, a reviso constitucional poderia ter sido feita mesmo sem ter o plebiscito alterado a forma e o sistema de governo. No houve por parte da CF distino tcnica de contedo de emenda e de reviso. Mas distino de procedimento foi estabelecida, e pode ser extrada da comparao entre os artigos 60 2/ CF e 3 do ADCT. LIMITAO O Poder Constituinte Derivado limitado a restries impostas pelo Direito Positivo. Que restries so essas? TIPOS DE LIMITAES 1) TEMPORAL impede a reforma constitucional durante um certo intervalo de tempo. A nossa CF em vigor no possui nenhum tipo de limitao temporal. OBS: O art 3 do ADCT no limitao temporal, esse dispositivo impede que uma espcie de reforma constitucional seja feita durante cinco anos, mas no impede a reforma como um todo, porque durante esses 5 anos tinha possibilidade de emenda CF. 2) CIRCUNSTANCIAL (art 60 1/ CF) no pode reformar a constituio durante a ocorrncia de algumas circunstncias anmalas, excepcionais (estado de stio, estado de defesa e interveno federal).

8O que INEFETIVIDADE DA INTERVENO FEDERAL? Existem Estados, como por exemplo o RJ, que incidiram em vrias causas de interveno, mas no houve a interveno, mesmo havendo a causa para tanto, ou seja, a interveno federal tornou-se inefetiva, em que h causa, mas no foi decretada. As causas de interveno esto no art 34 da CF. Por que essa interveno tornou-se inefetiva? Havia interesse do Governo Federal passado e h interesse do Governo atual de reformar a CF, e se for decretada interveno federal em algum estado brasileiro, est abortado o poder de reforma inteiro, at que a interveno seja exaurida. Ou seja, a decretao de uma interveno federal ensejaria total abortamento de reforma constitucional, o que totalmente contrrio ao interesse do governo, ento o governo cria a chamada INTERVENO BRANCA, que a criao de mecanismos que no esto previstos na CF para tentar desviar a possibilidade de decretao de interveno, tornando-a inefetiva. Ex: uso de fora tarefa, o uso de fora militar. 3) MATERIAIS impedem a reforma da constituio sobre determinada matria. Podem ser implcitas ou explcitas, conforme elas estejam previstas na CF ou decorram do sistema. Limitao material explcita a CF prev. sinnimo de clusula ptrea (art 60 4). E h outras que mesmo no expressas na CF, decorrem do sistema, so as limitaes materiais implcitas. H muita discusso na Doutrina sobre quais seriam, mas h duas unanimidades: a) titularidade e exerccio do Poder Constituinte, ou seja, no pode ser alterado o art 1, pargrafo nico. O titular do Poder Constituinte o povo, e o exerccio desse Poder feito pelos representantes do povo. Nada est escrito na CF quanto a isso, mas decorre do sistema que no pode haver alterao sobre esse tema. b) a segunda limitao material implcita quanto ao processo de reforma constitucional, ou seja, no pode haver alterao do processo de reforma da CF (art 60, salvo 4). QUESTES POLMICAS QUANTO A LIMITAO MATERIAL EXPLCITA 1) QUANTO A EXTENSO DESSAS LIMITAES Art 604, IV/CF. Nem todo direito fundamental direito individual stricto sensu, ou seja, existem outros direitos que no so individuais e so tambm fundamentais, como por exemplo os Direitos Coletivos, que a prpria CF menciona, os Direitos Sociais, etc. O inciso IV deve ser lido como direito individual ou como direito fundamental? 2 correntes: a) Para o Prof Slvio Motta direito individual. Essa posio isolada. b) Para a maioria, direito fundamental. O STF no possui acrdo especfico quanto a isso, mas no julgamento da ADIN 1934, o STF menciona que salvo a propriedade, que, inclusive, no pode ser abolido por emenda. Ento, se o direito social no pode ser objeto de emenda, isso leva a crer que o STF entende que o inciso IV deve ser lido como direito fundamental. 2) QUANTO PROFUNDIDADE DESSAS LIMITAES questo referente ao prprio 4 do art 60/CF. O que seria tendencioso a abolir? Ningum discute que a emenda CF pode acrescentar direitos. Agora, h uma discusso na Doutrina se a emenda pode alterar a CF em pequena monta. O que seria alterao de pequena monta? uma alterao do texto constitucional que no desconfigura o direito, ou seja, a emenda constitucional altera o modo como aquele direito vai ser exercitado, mas no desconfigura o direito. possvel alterao de pequena monta ou essa alterao de menor escala j seria tendenciosa a abolir? 2 correntes: a) Geraldo Ataliba s admite acrscimo, no seria possvel alterao de pequena monta. Para ele, essa alterao de menor monta j tendenciosa a abolir. b) Nagib Slaibi Filho admite tanto o acrscimo quanto a alterao de menor escala porque ele entende que essa alterao de menor monta no seria tendenciosa a abolir nenhum direito. MAGISTRATURA. 3 QUESTO a) De um lado tem um direito social, de outro tem alterao de menor intensidade, ento temos que resolver o caso 1 quanto extenso, onde h duas posies. Para a maioria, direito social um direito fundamental, mas h uma posio isolada de que somente o direito individual direito fundamental. Entretanto, o STF entende que os direitos sociais so direitos fundamentais. Quanto profundidade, colocar as duas posies existentes. Considerando que era uma prova de magistratura, que o titular da banca o Nagib, deveria ser considerado o seguinte: de um lado, com relao extenso, direito social protegido, e quanto profundidade cabvel alterao de menor intensidade, e o que caso traz seria alterao de pequena monta, portanto, admissvel. b) O controle de constitucionalidade pelo Judicirio, no Brasil, , em regra, repressivo. O Poder Judicirio s exerce o controle aps a norma j ter adquirido vigncia. S H UMA HIPTESE NO BRASIL QUE O STF ADMITE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE JUDICIAL E PREVENTIVO, QUE ATRAVS DE MANDADO DE SEGURANA CONTRA PROPOSTA DE EMENDA QUE VIOLE CLUSULA PTREA. Nesse caso concreto, h uma violao de clusula ptrea, ento, caberia Mandado de Segurana por parte de membro do Congresso Nacional perante o STF. QUESTES POLMICAS QUANTO LIMITAO MATERIAL IMPLCITA

91) O que dupla reforma? o modo indireto de violao de uma clusula ptrea. Teve origem em Portugal. O art 604 diz que as normas constitucionais que versam sobre essa matria no podem ser objeto de reforma atravs de emenda ou de reviso, mas em nenhum momento foi dito que o 4 no pode ser alterado. Se eu institusse no Brasil uma emenda tornando o voto pblico, essa emenda seria inconstitucional. Mas eu posso violar a clusula ptrea por duas emendas, da dupla reforma: 1 emenda: fica revogado o art 604. 2 emenda, sucessiva 1: fica criado o voto pblico. No momento que surge a 2 emenda j no h mais clusula ptrea sobre aquilo, ou seja, modo de violar por modo oblquo a clusula ptrea. Isso constitucional? Aqui existe uma terceira limitao implcita, h uma limitao material implcita sobre a enumerao das normas materiais explcitas, para evitar a dupla reforma e torn-la inconstitucional. Ento, hoje o 4 do artigo 60 uma limitao material implcita. Ento, quando surgir a 1 emenda, ela j inconstitucional. 2) Poderamos ter hoje uma emenda CF alterando forma de governo ou sistema de governo, mesmo aps o plebiscito de 1992? A rigor o constituinte derivado estaria substituindo a vontade do titular do poder? 2 posies: Gustavo Just Costa e Silva defende a possibilidade de alterao da forma e/ou sistema de governo. Nada impediria que uma emenda CF alterasse a forma ou o sistema de governo, principalmente se essa emenda fosse antecedida por um outro plebiscito, que no seria necessrio, mas daria legitimao para essa alterao. O fundamento dele de que no h nenhuma restrio explcita quanto a isso. A Doutrina majoritria defende que h uma 4 limitao implcita, que seria a forma e o sistema de governo, ao argumento de que o representante popular no pode substituir a vontade do titular do Pode Constituinte. 3) Existe possibilidade de nova reviso CF, o que o nosso Presidente chama de mini-constituinte? 2 posies: a) Manoel Gonalvez Ferreira Filho defende a possibilidade, mas essa reviso teria que ser convocada por uma emenda. b) Josaphat Marinho (majoritria) afirma que no h possibilidade de nova reviso constitucional porque o art 3 do ADCT fala em a reviso constitucional, e esse a um artigo definido singular, o que significa que uma s, e que j foi feita, portanto, o art 3 estaria exaurido. Na ADIN 981, o STF decidiu que reviso constitucional s cabe UMA vez. Resumindo: Em relao a limitaes materiais implcitas, h duas unnimes, ou seja, titularidade e exerccio do Poder Constituinte (art 1 p.u) e processo de reforma constitucional (art 60, salvo 4) e trs majoritrias, que so: a possibilidade de limitao implcita da enumerao das limitaes materiais explcitas, para evitar a dupla reforma, a forma ou sistema de governo e a terceira seria quanto impossibilidade de uma segunda convocao para reviso da CF.

TEMA 03Emerj CPI C Aula do dia 03/03/04 Constitucional Professor Guilherme Pea TIPOLOGIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS NORMA CONSTITUCIONAL ser conceituada como norma formalmente constitucional, ou seja, a norma que est includa no texto da Constituio, ainda que no verse sobre o tema propcio dela, sobre matria prpria de Constituio, at porque o tema que cada norma versa aqui irrelevante. O primeiro tema que deve ser visto quando se comea a estudar normas constitucionais uma distino que deve existir entre trs conceitos clssicos de direito constitucional: vigncia, validade e eficcia, e acrescentar outros dois conceitos recentes, a aplicabilidade e efetividade. VIGNCIA igual existncia. Norma que possui vigor possui existncia. No se questiona nenhuma compatibilidade com norma superior, ou possibilidade de produzir efeitos jurdicos. Quando se questiona vigncia, s se quer saber se a norma tem existncia ou no. Em que momento a norma comea a existir? Qual o termo inicial de vigncia de qualquer norma jurdica? Em que momento deixamos de ter um projeto e passamos a ter a lei? O processo legislativo pode ser dividido em 3 fases, que, por sua vez, podem ser subdivididas em 6 atos: 1) INTRODUTRIA formada somente por um ato, que a iniciativa. 2) CONSTITUTIVA 3 atos: deliberao ou discusso, votao e sano ou veto. 3) COMPLEMENTAR 2 atos: promulgao e publicao. Caio Mrio diz que com a promulgao, j Maria Helena Diniz diz que com a publicao. Artigo 66, 1/ CF faz meno possibilidade de veto, sendo esse veto motivado por dois fatores: ou uma possvel inconstitucionalidade, ou um possvel interesse pblico contrariado. Esse dispositivo pertinente fase constitutiva. J teve um projeto que foi votado, aprovado e foi encaminhado para sano ou veto. Esse dispositivo fala em projeto. Comparando esse 1 com o 7, verificamos que este ltimo prev que houve sano, agora a lei foi encaminhada para ser promulgada. Portanto, se aps a sano passa a chamar lei, o termo inicial a sano ou rejeio ao veto. Assim, desde de 1974, quando foi publicado o primeiro

10livro no Brasil sobre o tema, no se entende mais que o termo inicial de vigncia da norma a publicao, nem a promulgao, MAS A SANO OU REJEIO AO VETO, pela simples comparao entre o 1 e o 7 do artigo 66 da CF. No 5 h um erro tcnico. Se o veto no for rejeitado j existe lei, ento essa que ser enviada, e no o projeto. Esse erro j existia na CF passada e foi mantido na atual. A norma comea a existir a partir do momento da sano, mas ela s se torna obrigatria, s adquire coercibilidade, a partir do momento da fico jurdica de que todos tomaram conhecimento de seu contedo, ou seja, com a publicao. ATENO: os civilistas no fazem distino entre vigncia, validade e eficcia, tratando dos trs como sinnimos. Assim, em direito civil h algumas construes esdrxulas, como, por exemplo, casamento inexistente. Como vamos dizer que no houve casamento se houve celebrao? Ele pode no ser vlido, mas existiu. Por no fazerem essa distino, os civilistas acabam usando termos atcnicos. VALIDADE a compatibilidade com a norma imediatamente superior. Se a norma compatvel com aquela imediatamente superior, ela vlida; se no, invlida. Constitucionalidade e legalidade so sinnimos de validade, depende se a norma superior considerada uma norma constitucional ou uma norma legal. Nunca confundir revogao com declarao de inconstitucionalidade. So dois conceitos completamente diferentes. A revogao atinge a norma no campo da vigncia, a norma deixa de existir. Mas a declarao de inconstitucionalidade atinge a norma no campo da validade. Norma declarada inconstitucional continua existindo, mas, por no ter validade, no vai produzir efeitos jurdicos. Isso tem uma razo lgica: no se pode conceber que um ato do poder judicirio retire a existncia de ato de um poder diferente, sob pena de estar quebrada a independncia e harmonia entre os poderes do Estado. Theotonio Negro, em seu Cdigo, quando a norma declarada inconstitucional, ele retira aquele dispositivo, o que completamente equivocado. Pode haver a revogao de norma declarada inconstitucional? Para que uma norma seja revogada, basta que ela tenha vigncia. A norma declarada inconstitucional tem vigncia, s no tem validade e, conseqentemente, eficcia. Assim, admissvel a revogao da norma declarada inconstitucional, at por segurana jurdica. Por exemplo: se criada no Brasil uma lei instituindo a pena de morte e o STF imediatamente a declara inconstitucional, para evitar que algum se confunda e execute essa pena, pode ser que surja uma lei que revogue aquela norma inconstitucional. EFICCIA a aptido para produzir efeitos jurdicos. Esta questo est ligada vacatio legis. Quando a norma est em vacatio legis, ela diz que entrar em vigor em X dias. A rigor, ela j est em vigor, pois j foi sancionado ou teve seu possvel veto rejeitado. Quando se l entrar em vigor, entenda-se se tornar eficaz. Ou seja, vacatio legis o intervalo de tempo em que a norma possui vigncia, vlida (pela presuno de validade dos atos pblicos), mas no eficaz. Aps a vacatio ela vigente, vlida e eficaz. ATENO: A LICC, na parte pertinente a eficcia, foi revogada pela Lei Complementar 95/98. Assim, a LC 95/98 derrogou a LICC, ou seja, revogou parcialmente. Essa lei, em seu artigo 8, prev que para a norma ser considerada vlida, ela deve ter duas clusulas mnimas: POSIO DE GUILHERME PENA e PAULO RANGEL - controvertido - clusula de revogao expressa A LICC admitia a revogao tcita, ou seja, uma lei posterior poderia revogar tacitamente a lei anterior. A LC 95/98 diz que a clusula de revogao deve ser expressa, ou seja, cabe lei indicar quais outras leis ela est revogando. - clusula de eficcia expressa a LICC previa que quando a lei no dispusesse sobre sua vacatio legis, presumia-se de 45 dias. Com a LC 95/98, se no tiver clusula de eficcia, presume-se com no tendo vacatio. Isso ter aplicao importante no direito civil e penal. O NCC tem clusula de eficcia expressa, mas no tem clusula de revogao expressa. Ele fez meno ao prazo de vacatio de um ano, mas no menciona a lei que ele revoga. Seu ltimo dispositivo diz que ele revoga o Cdigo Civil anterior, a primeira parte do Cdigo Comercial e as lei que forem contrrias, mas em nenhum momento diz quais leis ele est revogando. Assim, apesar de ningum ter dito isto ainda, hoje a vigncia do ECA, da Lei do Divrcio, da Unio Estvel, do Cdigo do Consumidor duvidosa. E ainda que elas estejam em vigor, estariam em que medida? Quais artigos estariam em vigor? A rigor, direito empresarial no Brasil no existe ainda, porque o Cdigo Civil revogou a primeira parte do Cdigo Comercial e manteve a vigncia de uma outra, onde a figura principal no empresrio, mas comerciante. Inclusive o NCC tem uma questo quanto a um possvel retrocesso perante normas que a ordem jurdica anterior a ele consubstanciava. A hiptese de sucesso no NCC, em algumas situaes, por exemplo, menos benfica do que no Cdigo anterior. Assim, questiona-se se o NCC retrocedeu ou no, se isso seria constitucional ou no. Essa questo tem aplicao importante tambm em direito penal, como por exemplo: qual lei de txicos vigora hoje? A lei nova possui alguns institutos que beneficiam o ru e outros inconstitucionais. H 3 correntes, de acordo com cada concurso: 1) Para a Magistratura do Rio de Janeiro (Des. Eduardo Mayr) aplicvel a lei anterior inteiramente. A lei nova inaplicvel porque no artigo 1 ela fala que regula os crimes nela previstos, mas a parte de crimes foi toda vetada. Assim, ela se aplica ao que no existe, ao nada, sendo assim, inaplicvel. 2) Para o Ministrio Pblico (Prof. Jevan Almeida) aplicvel a lei antiga inteira por haver uma inconstitucionalidade da lei nova porque ela no tem clusula de revogao e nem de eficcia expressas, pois o Presidente, alm de vetar os dispositivos sobre crimes, vetou os dois ltimos. Ento, ela no tem os requisitos pra ser considerada vlida. o argumento que nos parece mais pertinente, pois no foi elaborada de acordo com o artigo 59, pargrafo nico da CF, regulamentado pela LC 95/98. Assim, ela acaba violando a Constituio, pelo menos reflexamente. 3) Para a Defensoria (Damsio de Jesus) a lei antiga deve ser aplicada para matria penal e a lei nova para a matria processual penal, pois a lei posterior revoga a anterior. A lei nova no possui norma penal, mantendo-se a norma antiga, mas tem norma processual, que revoga a anterior. a mais usada na prtica.

11Por decorrncia a lgica, a posio do STF dever ser a 1 ou a 2, porque quando ele julgou o artigo 366 do CPP, onde se discutia se o processo ficaria suspenso junto com o prazo, ele entendia que se houvesse combinao de leis, suspendendo o processo, e no o prazo, beneficiaria-se o ru. Assim, o STF entendeu que no possvel a combinao de leis, ao argumento de que o juiz no pode legislar positivamente. No cabe ao juiz combinar as duas leis, devendo aplicar uma lei ou outra, por isso deve ser escolhida a lei antiga, pois se escolher a nova haver abolitio criminis. Mas na prtica a posio 3 tem sido mais seguida, mas no de forma unnime no Estado do RJ. No interior do estado h vrias comarcas aplicando a lei antiga, como So Gonalo e Niteri. Com relao quela questo do Juizado Especial Criminal, se o crime de menor potencial ofensivo o de um ano ou dois, quase todas as comarcas aplicam o conceito de dois anos, mas tambm no h unanimidade. A aplicabilidade e a efetividade so qualidades da eficcia, no formando conceitos autnomos. APLICABILIDADE (Jos Afonso da Silva) - Aptido da norma para ser aplicada a casos concretos. possvel a existncia de uma norma eficaz e no aplicvel porque ela pode no se adequar quele determinado caso, como uma norma de direito penal eficaz que no aplicvel a um caso concreto de direito civil. Eficcia sempre terica, enquanto que aplicabilidade sempre prtica, depende de um caso concreto. Eficcia ligada potencialidade (potencialidade para gerar efeitos), ao passo que aplicabilidade ligada a realizabilidade. EFETIVIDADE (Luiz Roberto Barroso) esse conceito antigo, o termo que novo. Kelsen j fazia meno, chamando de eficcia social. a qualidade que a norma tem de ser efetivamente cumprida no meio social. H normas que pegam e normas que no pegam. Quando o cidado comum diz que a lei pegou, significa que a lei eficaz e efetiva. Por exemplo, o CTB, na parte ligada possibilidade de um pedestre ser multado, inefetivo. Essa norma tem eficcia, mas no tem efetividade. Esse conceito resolve uma questo que os penalistas nunca resolveram, pois eles discutem se os artigos 236 e 240 do CP bigamia e adultrio foram revogados ou no. Damsio de Jesus chegou a dizer que esses crimes sofreram revogao social, o que absurdo, pois costume no revoga norma, somente lei pode revogar. Esses artigos so vigentes, presumem-se vlidos, tm eficcia, mas no so efetivos, pois no so cumpridos no meio social. CLASSIFICAO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS Na prtica, s nos interessa a classificao moderna, mas alguns concursos ainda perguntam sobre o critrio de classificao clssica. Mas todas as classificaes seguem o critrio da eficcia e da aplicabilidade. 1) Segundo a doutrina clssica (Manoel Gonalves Ferreira Filho e, no exterior, Thomas Cooley): Norma auto-aplicvel (self executing) a aplicabilidade no est condicionada existncia de uma norma legal sobre o tema. norma constitucional que pode ser aplicada a casos concretos independentemente de que tenha uma lei para regular. Ex: artigo 1, 1 da CF para que o poder emane do povo, no preciso que tenha uma lei para regular; o mesmo serve para o artigo 2. Norma no auto-aplicvel (not self executing) a aplicabilidade est condicionada existncia de uma norma legal que a regule. Ex: artigo 134, pargrafo nico da CF (prev a Defensoria Pblica); artigo 201 da CF. H mais de 100 anos essa classificao foi superada por duas crticas: A) Nem toda norma auto-aplicvel totalmente auto-aplicvel B) Nem toda norma no auto-aplicvel totalmente no auto-aplicvel. Voc pode ter uma norma classificada como auto-aplicvel, mas que pode ter sua aplicao contida por uma norma legal. Essa norma legal facultativa, que se existe para conter ou reduzir os efeitos da norma constitucional. Ex: artigo 5 XIII norma auto-aplicvel. A lei no obrigatria para que a norma tenha aplicabilidade, pois ela j tem. A lei facultativa, com a finalidade de conter os efeitos daquela norma constitucional. Assim, se no houvesse a lei, qualquer trabalho seria admitido. Como existe a lei, que no caso a CLT, a norma constitucional ser aplicada nos casos que a CLT no excluir. Outro ex: artigo 93, IX da CF podendo a lei essa norma j era aplicvel antes do CPP e CPC fazerem meno ao segredo de justia. Aqui, ento, temos a primeira crtica, pois temos normas auto-aplicveis que no so totalmente auto-aplicveis por terem sua aplicao contida por outra norma legal. Da mesma forma, as normas no auto-aplicveis no so totalmente auto-aplicveis, j que toda norma constitucional produz no mnimo dois efeitos: um chamado efeito revogatrio, segundo o qual a simples existncia da norma revoga a existncia da norma contrria, ainda que no seja incompatvel; e o efeito inibitrio, que inibe o legislador futuro de dispor em sentido contrrio, sob pena de incorrer em inconstitucionalidade. Por conta desses efeitos, mesmo a norma no auto-aplicvel produz 2 efeitos mnimos, no sendo totalmente no auto-aplicvel. Por conta dessas duas crticas, essa classificao caiu. 2) Segundo classificao moderna (Jos Afonso da Silva e, no exterior, Vezio Crisafulli): H o gnero normas constitucionais, que subdividido em trs espcies: De eficcia plena ex: artigo 1, pargrafo nico e artigo 2. De eficcia contida ex: artigo 5 XIII e 93 IX da CF De eficcia limitada - que se divide quanto ao seu contedo, podendo ser: - de princpio institutivo ou organizatrio institui ou organiza rgo pblico artigo 134, pargrafo nico. - de princpio programtico tem como contedo programa de governo, que ser posto em prtica depois, tanto que seus verbos esto no futuro artigo 201.

12Norma de eficcia plena corresponde s normas auto-aplicveis. As de eficcia limitada correspondem s no auto-aplicveis. A eficcia contida para responder primeira crtica, j que ela justamente aquela norma que tem seus efeitos contidos pela norma legal. A segunda crtica foi respondida com o termo eficcia, j que no mnimo tem-se a norma de eficcia limitada, no uma norma de eficcia inexistente. ATENO: Essa teoria aplicvel sempre, SALVO nas hipteses de direitos fundamentais. Ela chamada de TEORIA DO DESENVOLVIMENTO E EFETIVAO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, que s no aplicvel aos direitos fundamentais. Em se tratando de direitos fundamentais, aplica-se o artigo 5, 1 da CF. Esse artigo muito mal interpretado e muitos autores dizem que ele quer dizer que as normas que definem direitos fundamentais so normas de eficcia plena, mas no isso que dispositivo pretende, tanto que acabamos de ver uma hiptese de norma do artigo 5 que de eficcia contida. As normas que afirmam direitos fundamentais, independentemente da classificao abstrata que tenham, do ensejo prestao jurisdicional naquilo que comportarem. assim que o artigo 5 deve ser interpretado. Ainda que precise de lei complementar, a jurisdio no pode ser negada. OBS: H uma discusso em filosofia do direito se os direitos fundamentais so institudos pelas normas constitucionais ou declarados por elas, dependendo, para a resposta, se adotada a corrente juspositivista ou jusnaturalista. Para no entrarmos no mrito, devemos falar normas que afirmam direitos fundamentais, pois esse termo neutro. O mesmo cuidado deve ser adotado quando no se sabe se a questo trata de medida cautelar ou tutela antecipada, hiptese em que se deve usar o termo medida liminar, que serve para ambos os casos. H uma grande discusso se os direitos sociais so direitos fundamentais. Juridicamente, segundo a prpria disposio da Constituio, os direitos sociais so considerados fundamentais. (Desdobramentos dos direitos fundamentais). CASOS CONCRETOS: IMPORTANTE !!!! 1 Questo: O artigo 196 da CF o fundamento da pretenso. norma constitucional de EFICCIA LIMITADA E PROGRAMTICA, um programa do governo de fornecer sade naqueles termos, no regulamentado em lei. No h hoje nenhuma lei sobre distribuio gratuita de medicamentos. Como se trata de direito fundamental, aplica-se o artigo 5, 1 da CF, ou seja, dever ser prestada a jurisdio naquilo que ela comportar. Assim, SER CABVEL AO DE OBRIGAO de FAZER. At caberia Mandado de Segurana, mas no o mais adequado, pois no se condenaria o Estado a fornecer medicamentos de forma contnua, mas uma nica vez. A mais correta a ao de obrigao de fazer com pedido de tutela antecipada. No obrigao de dar, porque a parte no quer s a entrega do medicamento, mas uma poltica pblica na rea de sade em relao a ela, ou seja, o fornecimento de medicamento, acompanhamento de tratamento, etc. Essa tutela antecipada no ser requerida com base no artigo 273 do CPC, MAS NO 461, 3, que faz meno chamada tutela inibitria, podendo ser requerida astreinte. Em face de quem ser proposta a ao? O STF tem jurisprudncia pacfica no sentido de que o ARTIGO 196 HIPTESE DE OBRIGAO SOLIDRIA ENTRE TODOS OS ENTES FEDERATIVOS. Assim, a Unio pode ser proposta em face de um s, de alguns ou de todos (Unio, estados e municpios). Qual o critrio que vai orientar o Ministrio Pblico, quando oferece o parecer, e o juiz, quando prolata a sentena? Qual o critrio que ir gui-los na fixao do quantum? Aqui, podemos fazer meno aos mais novos princpios constitucionais: PRINCPIO DO MNIMO EXISTENCIAL, PRINCPIO DA RESERVA DO POSSVEL E VEDAO DO RETROCESSO. Os dois primeiros aplicam-se ao caso. Sob o ngulo do autor, incide o mnimo existencial, ou seja, ele est postulando O MNIMO PARA UMA VIDA DIGNA, PARA SUA EXISTNCIA. Sob o ngulo do ru, deve ser usada a RESERVA DO POSSVEL, ou seja, no adianta condenar o Estado quilo que se mostra impossvel. Na ponderao desses dois princpios, nasce o quantum que ser estabelecido. Essa idia de ponderao de interesses no nova, e j existia no direito civil, quando tratava de alimentos, ao estabelecer o binmio necessidade/possibilidade. EM RAZO DESSA PONDERAO QUE SE ADMITE A EXCLUSO DO DISPOSTO NA LEI 9494, QUE PREV QUE A TUTELA ANTECIPADA CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA S PODER SER CONCEDIDA APS ELA SER OUVIDA. *Um concursando alega que no tem dinheiro para custear taxas de inscrio em concurso pblico, pedindo iseno, quando o prprio edital veda. A situao a mesma, a dificuldade est em encontrar o dispositivo, que est no ADCT da Constituio Estadual do Rio de Janeiro, artigo 72. A situao idntica de norma constitucional de eficcia limitada e tambm preserva direito fundamental, que o direito de acesso a cargo pblico aplica-se o artigo 5, 1 da CF. Nesse caso, o Mandado de Segurana seria mais apropriado. 2 Questo: Esse caso hoje no tem importncia prtica, s histrica, pois a Emenda Constitucional 40 alterou a norma que dava ensejo a essa questo. Essa questo s tinha importncia antes da Emenda, pois o artigo 192, 3 fazia meno a um limite de juros de 12% ao ano, configurando crime de usura a cobrana acima desse percentual. A EC acabou com a taxa de juros e houve incluso das instituies financeiras como parte do sistema financeiro nacional. Havia uma discusso se o artigo 192, 3 era de eficcia plena ou limitada. Se fosse eficcia plena, a cobrana acima de 12% j configuraria crime de usura. Se fosse de eficcia limitada, os juros eram livres, porque ainda no havia lei regulamentando, e s seria restrita a 12% ao ano quando surgisse a lei. Segundo Jos Afonso da Silva, essa seria uma norma constitucional de eficcia plena. A segunda posio, de Manoel Gonalves Ferreira Filho, que nos parece mais correta, defende que essa norma era de eficcia limitada. Essa tambm foi a posio do STF, o que foi criticado porque mesmo sendo norma de

13eficcia limitada, o STF desrespeitou o artigo 5, 1 da CF, que diz que essas normas devem ser aplicadas imediatamente, argumentando que taxa de juros no direito fundamental. * As garantias constitucionais so clusulas ptreas. Ento, no podem ser objeto de emenda. luz da maioria da doutrina, essa Emenda 40 inconstitucional por violar o artigo 60, 4, IV da CF. O artigo 192, 3 era considerado uma garantia constitucional, que produz o mesmo efeito de direitos fundamentais. O Princpio da vedao do retrocesso outra argumentao para defender a inconstitucionalidade da EC 40. Esse princpio o seguinte: existe uma norma constitucional de eficcia limitada, da qual no se extraiu nenhum direito e a lei regulamentadora concede o direito. Vedar o retrocesso impedir que essa norma legal seja revogada por outra norma legal sem poltica substitutiva, ou seja, sem conceder uma situao igual ou mais benfica. Quanto ao artigo 192, 3, no se pode falar tecnicamente em vedao ao retrocesso, porque esse s ocorre quando h uma norma legal e o direito era dado pela prpria Constituio. Apenas dois autores falam em princpio da vedao do retrocesso, mas no citam exemplos. UM EXEMPLO QUE PODERIA SER DADO QUANTO INTERRUPO NO FORNECIMENTO DE SERVIOS ESSENCIAIS. possvel a interrupo do fornecimento de um servio essencial? Isso um caso justo de vedao ao retrocesso. Artigo 5, XXXII norma constitucional de eficcia limitada programtica no atributiva de direitos. Artigo 22 da Lei 8078 direito continuidade na prestao do servio pblico quando ele for essencial. Os autores de direito do consumidor afirmam que servio pblico essencial aquele ligado vida cotidiana rural ou urbana: gua, luz, telefone, etc. Artigo 6 3, II da Lei 8987 de 95 o servio pblico pode ser interrompido se houver aviso prvio. Essa norma um retrocesso. Ela s se aplica a servio pblico no essencial, porque se for essencial configura retrocesso, o que vedado. Esse princpio desconhecido do STF e do STJ. Ele surgiu em 2002 num Tribunal alemo e s chegou no Brasil h um ano. O STF ter que decidir se esse princpio existe na nossa CF ou no, pois se for considerado um princpio constitucional, essa questo dos servios pblicos ficar esclarecida e ter uma aplicao importantssima no Cdigo Civil. A CF prev uma norma genrica para a unio estvel: artigo 226, 3. Existiam leis sobre unio estvel, e uma delas atribua igualdade na sucesso entre conviventes em relao aos cnjuges. O NCC diferencia a sucesso do cnjuge para a do convivente, trazendo uma situao menos benfica a este, ou seja, retrocedeu. Se o STF entender a vedao do retrocesso como princpio constitucional, ser declarada a inconstitucionalidade do Cdigo Civil em toda a parte de sucesso de convivente. Essa ADIN j foi proposta, mas ainda depende de deciso do STF. A ADIN foi proposta sob o argumento da igualdade entre o convivente e o cnjuge. TEMA 04 EMERJ CPI C DIREITO CONSTITUCIONAL AULA DO DIA 03/03/04 PROF: Guilherme Pea Normas constitucionais II. Inconstitucionalidade da norma constitucional. Existe inconstitucionalidade das normas constitucionais? O Poder Constituinte Originrio tem trs caractersticas: inicialidade, incondicionamento e ilimitao. J o Poder Constituinte Derivado no inicial, mas derivado, condicionado e limitado. Assim, tem-se duas regras: 1 regra) No existe a possibilidade de normas constitucionais originrias serem inconstitucionais, porque elas so produzidas por um Poder ilimitado, incondicionado e inicial. No se inicia uma coisa sem restrio de forma invlida. Ento, no Brasil no acolhida a teoria de Otto Bachof, autor do livro Normas Constitucionais Inconstitucionais. Ele admite a possibilidade de normas constitucionais originrias inconstitucionais desde que elas contrariem aquilo que ele chama de supradireito, ou seja, h certos princpios, que esto acima dos direitos, e se essas normas violassem esses princpios poderiam ser inconstitucionais. No Brasil, se a norma criada pelo Poder Constituinte Originrio, ela no inconstitucional. No h restrio jurdica, imposta pelo direito positivo, mas pode haver uma restrio tica. Por exemplo, pelo ponto de vista jurdico, poderia ser adotado o nazismo, mas pelo ponto de vista tico no. Quando se diz que o poder ilimitado quer-se dizer que ele no limitado pela Constituio. A rigor a diferena entre o que Otto Bachof entende e o que o STF entende que aquele jusnaturalista e este, juspositivista. No existe hierarquia formal entre uma norma constitucional e outra, pois todas decorrem do mesmo Poder Constituinte Originrio, mas existe uma HIERARQUIA AXIOLGICA, DE VALORES. Ex: a norma do artigo 3 tem a mesma hierarquia formal que a norma do artigo 242, 2, mas no a mesma hierarquia axiolgica. Tanto h essa hierarquia axiolgica, que existe a argio de descumprimento de preceito fundamental, ou seja, as normas axiologicamente mais importantes, que so os direitos fundamentais, tm ao prpria de tutela. Quando no for fundamental, cai na vala comum, que a ADIN. Essa hierarquia axiolgica fica clara no artigo 102, 1 da Constituio Federal. Como solucionar o conflito entre duas normas constitucionais originrias? Pode ser a ponderao, mas nem sempre, pois ela um mtodo prprio para princpio e nem toda norma constitucional tem estrutura de princpio, pode ter estrutura de regra. A rigor, a soluo se dar por interpretao harmoniosa. As normas devero ser harmonizadas para permitir a aplicao conjunta delas. O melhor exemplo de harmonizao entre normas diz respeito ao Ministrio Pblico. Artigo 61, 1, II, d / Constituio Federal A organizao do Ministrio Pblico se d atravs de uma lei ordinria, cujo projeto de iniciativa do Presidente da Repblica. Conflitando essa norma com outra norma originria, o artigo 128, 5/Constituio Federal, verificamos que

14esta ltima diz que a matria se d por lei complementar cuja iniciativa facultada ao Procurador Geral. Como harmonizar? por isso que o MP tem duas Leis Orgnicas, a Lei Complementar 75/93, que a Lei Orgnica do MP da Unio e a Lei 8625/93, a Lei Orgnica Nacional do MP. A primeira organiza o Ministrio Pblico da Unio e a ltima fixa normas gerais para os estados organizarem seus Ministrios Pblicos. Em relao Lei 8625/93, j que no havia interesse do Procurador Geral da Repblica na organizao do MP dos estados, optou-se pela forma de lei ordinria com projeto de iniciativa reservada ao Presidente da Repblica. J no caso da Lei Complementar, o PGR tinha interesse direto, razo pela qual optou-se pela forma de lei complementar, com iniciativa concorrente entre o Presidente e o PGR, havendo aplicao direta do artigo 128, 5. Essa soluo no est imune a crticas, tanto que alguns a criticam sob o argumento de que h hierarquia entre leis ordinrias e leis complementares, mas pacfico que no h essa hierarquia. 2 regra) Existe a possibilidade de inconstitucionalidade em normas constitucionais produzidas pelo Poder Derivado. H duas hipteses: a) Norma constitucional federal veiculada por emenda ou reviso, que viole limitao ao poder de reforma constitucional. Se violar ser inconstitucional. Ex: uma Emenda Constitucional que institusse a pena de morte seria inconstitucional, em razo do artigo 60, 4, IV c/c artigo 5, XLVII, a. b) Norma constitucional estadual que viole norma constitucional federal de repetio obrigatria pelos estados, ou seja, norma estadual que viole o PRINCPIO DA SIMETRIA. Essa repetio obrigatria importante at para no quebrar o princpio federativo. Ex: Constituio do estado que no preserva igualdade entre sexos. Nas duas hipteses, as regras so decorrentes do Poder Constituinte Derivado. Na 1 hiptese o reformador e na 2, o decorrente. Isso confirma a primeira regra de que no h norma constitucional originria inconstitucional. O STF j declarou inconstitucional uma norma constitucional derivada. O artigo 2, 2 da Emenda Constitucional n 03/93 foi declarado inconstitucional perante o artigo 150, III, b / Constituio Federal. ADIN 934. Essa Emenda criou o IPMF permitindo que ele fosse cobrado naquele mesmo ano, o que violava o princpio da anterioridade tributria. Qual a importncia desse precedente? Ao declarar inconstitucional o artigo 2, 2 da EC 03/93, o STF, em outras palavras, afirmou que os princpios tributrios so clusulas ptreas, porque so garantias constitucionais do contribuinte. artigo 60, 4, IV/Constituio Federal. Assim, as Emendas 29, 39, 41 so emendas tributrias que, em doutrina, so consideradas inconstitucionais por violarem princpios tributrios. Emenda n 29 - institui o IPTU progressivo, de acordo com a localizao do bem. O artigo 182, 4, II da Constituio Federal prev o princpio tributrio que determina que o IPTU progressivo sano a quem no exerce a funo social da propriedade, tanto que se dirige ao proprietrio de solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado. A funo extrafiscal do IPTU a aplicao de sano. Ento, a EC 29 seria inconstitucional porque determina alquota diferenciada, baseada somente no local, sem levar em considerao o uso, a destinao dada ao imvel. No pode incidir em sano aquele que tem um imvel em rea nobre. Alm disso, essa alquota diferenciada configura bis in idem, j que, teoricamente, o IPTU de imvel localizado em rea nobre j possui uma base de clculo maior. Ento, so duas incidncias para um mesmo fato. H uma ADIN pendente, mas ainda no h declarao de inconstitucionalidade. Emenda n 39 contribuio de custeio para iluminao pblica. Isso nada mais do que taxa de iluminao pblica, o que o STF j declarou diversas vezes como inconstitucional. Viola o princpio constitucional do artigo 145 da Constituio Federal, que prev que taxa no pode ter base de clculo prpria de imposto. Taxa prpria para servio pblico divisvel e especfico. Iluminao pblica servio indivisvel e genrico. Ou seja, ela s poderia ser cobrada atravs de imposto. Mas taxa, e taxa no pode ter base de clculo prpria de imposto. Alm disso, viola tambm o princpio da tipicidade tributria, j que nenhum autor brasileiro reconhece contribuio de custeio como tributo e a Constituio Federal sequer o menciona. Emenda n 41 contribuio previdenciria do servidor pblico inativo. Aposentado paga 11% para se aposentar quando j aposentado. O sistema previdencirio brasileiro fundamentado na chamada base assalarial. A pessoa contribui na justa medida do que visa receber. Assim, ela paga hoje para ter uma contraprestao no futuro. Se for exigido dele hoje uma contribuio, sem que haja uma retribuio, estar configurado confisco, que inconstitucional artigo 150, IV da Constituio Federal. Quando essa EC ainda era proposta, foi impetrado Mandado de Segurana, mas o STF a declarou constitucional aplicando o princpio da solidariedade. Hoje j h ADIN, mas a lgica que seja declarada constitucional por causa do julgamento anterior. Essa questo importante porque no Rio de Janeiro essa cobrana j comeou a ser feita. Detalhe: essa cobrana estava condicionada disposio de lei complementar que no foi feita ainda, ou seja, est sendo feita cobrana sem disposio legal. OBS: Em 2004 o STF julgou, por maioria, constitucional a cobrana dos inativos. Uma das questes mais badaladas de Simetria versa sobre foro especial por prerrogativa de funo. Existe a possibilidade de a constituio estadual estabelecer foro especial por prerrogativa de funo no TJ a autoridades estaduais cujos equivalentes federais no disponham do mesmo foro? O artigo 102, I, b e c da Constituio Federal de repetio obrigatria pelos estados? Est submetido simetria? No RJ a Constituio estadual atribuiu foro especial por prerrogativa de funo a quatro autoridades estaduais, quando seus equivalentes federais no possuem. So eles: Defensores Pblicos, Procurador Geral do Estado, Procuradores da Assemblia Legislativa e Delegado de Polcia Civil. Essa uma norma assimtrica. O TJ/RJ e o STJ sempre entendero que normas como essas so inconstitucionais, porque normas de foro especial seriam normas de repetio obrigatria. O STF j adotou trs posies quanto a essa questo e a Smula editada est de acordo com a primeira posio: 1) A norma constitucional, ressalvada a competncia do Tribunal do Jri. Essa posio foi extremamente criticada, pois permite desigualdade entre funes essenciais da Justia, que so anlogas. Ex: Tenho um homicdio duplamente qualificado praticado por um Defensor do Rio de Janeiro em Juiz de Fora e uma hiptese idntica praticada por um Promotor do RJ. O Promotor ser julgado pelo TJRJ e o Defensor, pelo Tribunal do Jri de Juiz de Fora. Assim, tem-se duas funes essenciais Justia tratadas de forma diferente. Essa posio foi abandonada.

152) A norma constitucional, salvo o Jri, excluda a possibilidade do delegado civil ter foro especial porque isso impediria o controle externo feito pelo MP. Continua a crtica da 1 posio, que a desigualdade, e nasce uma nova crtica quanto ao controle feito pelo MP, pois este no se d sobre o delegado de polcia, mas sobre a atividade policial. No existe hierarquia entre o MP e a polcia. O controle no hierrquico, mas funcional, tanto que se for verificada irregularidade na atividade, o MP no poder aplicar punio. 3) A norma inconstitucional porque foro especial por prerrogativa de funo submete-se ao princpio da simetria. O Princpio da Simetria adotado sob o argumento de que a adoo de norma distinta pode afetar o princpio federativo. A posio do STF foi tomada em medida liminar, numa ADIN contra a Constituio do Estado de Gois, mas no tem poder vinculante ainda. Assim, se essa questo cair em prova, no ser perguntado se a norma constitucional ou no, pois isso j foi decidido pelo STF. O que poder ser perguntado se aquelas autoridades ainda possuem foro especial por prerrogativa de funo. No RJ ainda existe o foro especial, que s deixar de existir se houver uma liminar para o RJ, ou se for julgada definitivamente a ADIN com efeito vinculante. CASOS CONCRETOS 2 Questo: A) No existe hierarquia entre normas constitucionais originrias, mas existe hierarquia entre norma constitucional originria e derivada. B) Sim, ver as duas hipteses. C) O Poder Constituinte Originrio inicial, j o derivado caracterizado pela derivao, ou seja, o produto desse poder busca sua validade na Constituio Federal. Nessa questo deveria ser estabelecida as caractersticas dos Poderes Constituintes. D) O STF no pode atuar como legislador positivo, mas pode atuar como legislador negativo, ao invalidar normas que se mostrem contrrias Constituio Federal. Essa funo de guardio da Constituio. E) Podem. Normas constitucionais federais podem ser declaradas inconstitucionais se violarem alguma das limitaes. 1 Questo: uma ADIN contra uma Emenda. Essa norma tendenciosa a abolir o princpio federativo? A sujeio de servidor pblico estadual ao regime geral de previdncia social afeta a autonomia da Estado? Isso no nem alterao de menor monta, no em nenhum momento tendenciosa a abolir a forma federativa do Estado. Tanto no h afetao que a Constituio originria j submetia os servidores estaduais e municipais ao regime geral de previdncia social, que federal. No procede o pedido, porque em nenhum momento a emenda tendenciosa a abolir o conceito de federao. Quanto aos limites materiais, vamos adotar a posio do Prof. Nagib Slaibi Filho, que admite a modificao de menor monta. O limite o ncleo essencial. A Emenda pode alterar em menor escala, mas no pode alterar o ncleo essencial do instituto, sob pena de desconfigur-lo. possvel a alterao de menor monta por no reduzir o direito. ADIN 2024, Min. Seplveda Pertence.

TEMA 05EMERJ CPI C DIREITO CONSTITUCIONAL AULA DO DIA 04/03/04 PROF: Paulo Andr Esprito Santo Hermenutica constitucional I. Princpios da interpretao constitucional. Interpretao conforme a Constituio. Declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de invalidao. Declarao de inconstitucionalidade com ou sem reduo do texto. Hermenutica a cincia que estuda os critrios de interpretao. O estudo da hermenutica constitucional no se limita ao estudo da Constituio Federal. O direito constitucional um ramo amplssimo que no se limita ao texto, ao documento da Constituio. Isso importante porque muitas vezes o Cdigo estabelece o instituto como sendo uma coisa, mas o direito o trata como outra. Exemplo disso a denunciao da lide, que o CPC trata como interveno de terceiros, enquanto o direito processual o entende como ao autnoma. E isso tambm ocorre com o direito constitucional, pois a Constituio se baseia num direito positivo, enquanto a cincia de direito constitucional no se preocupa tanto com as normas escritas. A hermenutica constitucional estabelece alguns princpios para explicar a unidade do sistema constitucional. PRINCPIOS PRPRIOS DE INTERPRETAO CONSTITUCIONAL A funo dos princpios unir as normas, pondera-las, resolver seus conflitos, de forma a tornar o sistema uno. O sistema s sistema por causa dos princpios. Atravs da interpretao, busca-se alcanar o verdadeiro sentido da norma. Muitas normas, at por causa da falibilidade humana, so abertas, incompletas, cabendo ao intrprete alcanar seu sentido. A doutrina elenca critrios comuns, aplicados tanto ao direito constitucional como a outros ramos do direito: 1) Interpretao literal busca-se o sentido da norma atravs de seu preceito, de sua letra, sua literalidade, atravs daquilo que est escrito. O princpio da interpretao literal altamente falho, pois a lei, como fruto da vontade humana, muitas vezes falha.

16 2) Interpretao teleolgica busca atingir a finalidade da norma, independentemente de sua literalidade. Busca descobrir para que serve a norma, porque ela foi criada. O direito constitucional moderno rompe com a doutrina conservadora de que o Estado tem como elementos simplesmente o territrio, povo e Governo. Hoje o Estado tem tambm a soberania e a finalidade. Estado Democrtico de Direito o Estado que se baseia num direito legtimo, democrtico, razovel, visando atingir finalidade legtima. atravs da interpretao teleolgica que o intrprete busca atingir essa finalidade da norma. 3) Interpretao sistemtica o intrprete busca alcanar o sentido da norma no isoladamente, mas dentro de um conceito nico de Constituio. A norma constitucional no uma norma isolada dentro de um texto jurdico, ela um mandamento dentro de um sistema coeso, completo, uno. Atravs da interpretao sistemtica, busca-se compatibilizar a norma constitucional com outras, para se dar validade mesma. 4) Interpretao histrica tpica da Constituio Federal. O intrprete busca alcanar o sentido de uma norma constitucional atravs dos fatos pretritos que a justificaram. Muitas vezes vamos nos deparar com normas constitucionais que tm o intuito de afastar algum fato lesivo ocorrido na histria recente do pas. Ex: Imunidade tributria a livros e peridicos - Artigo 150, 6 - o que justifica essa imunidade? Na ditadura, a imprensa era massacrada, as obras eram censuradas e para evitar um controle poltico, conferiu-se imunidade, para que no tributassem de forma mais pesada aqueles que fossem contra o governo. Ex: Artigo 5, XVI direito de reunio, de passeata a passeata no pode ser impedida, salvo excepcionalssima razo. O que ele pode fazer regular o seu exerccio. Essa norma para evitar o que acontecia no passado, pois quando havia passeatas contra o Governo, havia danos a terceiros, guerras, violncias, etc. OBS: H uma discusso na doutrina a respeito da extenso ou no dessa imunidade tributria aos chamados livros eletrnicos. Parte da doutrina entende que no se pode estender porque a imunidade uma exceo tributao, e deve receber uma interpretao restritiva. Outra parte da doutrina defende a possibilidade da imunidade aos livros eletrnicos, porque a interpretao do direito deve ser feita de acordo com a evoluo da sociedade. A imunidade deve ser estendida em razo da finalidade da norma, evitando que uma forma de publicao fosse tributada. Alm disso, a no extenso contribuiria para o no desenvolvimento da sociedade, o que princpio constitucional previsto no artigo 3. A divergncia maior se d no STJ que, em casos semelhantes, tem entendido que s h imunidade no papel, no jornal, mas no maquinrio inerente fabricao do papel ou do jornal no h imunidade porque seria estender indevidamente o que excepcional. 5) Interpretao dogmtica busca alcanar o sentido da norma atravs da escolha feita pelo Poder Constituinte Originrio. Se o Poder Constituinte Originrio criou um dogma, ele deve ser supremo, seja ele indevido, odioso, etc. Ex: se o Constituinte colocou que o Estado pagar suas dvidas por precatrio, esse precatrio deve ser encarado como um dogma. Por esse critrio, pega-se os valores adotados para a fixao da norma e os coloca como parmetro para interpretao. 6) Interpretao social busca interpretar as normas constitucionais no carter mais coletivo, social, possvel. Busca coletivizar da forma mais ampla possvel as normas constitucionais, ainda que elas tratem de direitos individuais. A norma de direito de propriedade do artigo 5 uma norma que segue a interpretao social. Mas no seria o inciso seguinte, o XXXIII, que estaria de acordo com esse critrio? A doutrina entende que no, mesmo no inciso XXII ele est presente. Entende-se a funo social da propriedade como o uso em compatibilidade com o interesse coletivo, ou seja, usar sem perturbar ningum, sem exercer atividade ilcita. A Constituio Federal de 1988 rompeu com a idia de Estado social direito. O Estado Social de Direito, que ganhou fora a partir da Constituio de 1934, era aquele que buscava tomar para si toda e qualquer atividade econmica para implementar os direitos sociais. Aps a 1 Guerra, houve um movimento de estatizao, que, alis, a poca em que comea a surgir a idia de administrao indireta. A Constituio Federal de 1988 prega um Estado Democrtico de Direito. Ele se preocupa com a questo social, mas no interfere diretamente nas atividades econmicas, apenas as incentiva. Assim, hoje j se verifica o fenmeno da desestatizao. 7) Critrio da unidade constitucional busca utilizar a norma constitucional em compatibilidade com as demais normas da Constituio. Mas isso no seria a mesma coisa que a interpretao sistemtica? H divergncia. H quem diga que o princpio da unidade utilizado para valorizar a supremacia da Constituio sobre as demais normas. Ele no visa adequar a norma dentro de um sistema. A maioria no faz diferena entre esses critrios, j que ambos procuram tornar a Constituio Federal uma unidade s, sem conflito entre normas internas. A maioria da doutrina entende que, por fora do artigo 5, 2, os tratados que versam sobre direitos fundamentais integram a Constituio Federal. Todavia, a jurisprudncia do STJ entende que o tratado, independentemente da matria, entra no ordenamento como norma infra-constitucional, equipara-se a lei, em razo do critrio da unidade constitucional. Isso porque no se pode permitir que um tratado afaste a aplicao de uma norma constitucional. Alguns tratados versam matrias de forma diferente da Constituio. A alterao da Constituio passa por um processo rigorosssimo. Para que uma emenda constitucional seja aprovada, ela precisa de dois turnos em cada casa, por voto de 3/5 de seus membros, ou seja, quatro turnos de votao no mnimo, com um quorum de 3/5. J o tratado, para ser incorporado em nosso ordenamento, precisa de um decreto legislativo (artigo 59) que ratifique seu contedo; as clusulas que no so aceitas so as chamadas clusulas de reserva. Depois, vai para o Executivo para fazer um decreto que incorpora o tratado ao ordenamento. Essa a chamada teoria da incorporao, segundo a qual o tratado incorpora-se ao nosso ordenamento jurdico. O que mais fcil: aprovar uma emenda ou aprovar um tratado? O tratado, e por isso que no se pode, segundo o STJ, equiparar as normas do tratado s normas constitucionais. 8) Interpretao simtrica busca interpretar normas inerentes organizao administrativa do Estado de maneira similar, equilibrada. Busca tornar simtrica a organizao da Unio, estados, municpios e Distrito Federal. Na Constituio temos normas gerais para funcionamento dos poderes. Pelo princpio da simetria, exige-se que as formas estaduais, municipais e distritais sejam simtricas s federais. A Unio deve servir de espelho na sua organizao administrativa.CASOS CONCRETOS

171 Questo: Na ADIN 2209 o STF entendeu que a norma da Constituio Estadual do Piau era inconstitucional porque houve uma violao expressa ao princpio da simetria constitucional. Os estados, municpios e Distrito Federal, apesar de serem entes autnomos, no podem inovar na composio de seus rgos. Ento como se explica a Assemblia Legislativa Estadual, que unicameral, enquanto a Assemblia Legislativa Federal bicameral? Isso no seria inconstitucional? No, pois essa composio unicameral j est na Constituio. Para o Municpio, temos a Lei Orgnica; para os estados, a Constituio Estadual; para o Distrito Federal, a Lei Orgnica; e para a Unio? A Constituio Federal tambm considerada a Constituio da Repblica. Qual a diferena entre norma federal e norma nacional? A norma federal se aplica apenas a uma categoria da Unio. A norma nacional se aplica em todo o territrio nacional. Ento a nossa Constituio federal e nacional e por isso a melhor denominao no Constituio Federal, mas Constituio Federal da Repblica. Pode a Constituio Estadual criar uma ao declaratria de constitucionalidade estadual? A maioria entende no ser possvel a criao de uma ao declaratria de constitucionalidade estadual, no se aplicando a simetria, pois na Emenda n 03/93 firmou-se que a ADC de competncia exclusiva do STF. A ADC busca apaziguar a discusso jurisprudencial quanto constitucionalidade de uma lei. Como o Constituinte silenciou quanto ao estado na Emenda n 03/93 porque no quis criar instrumento similar para o estado. diferente da ADIN, pois nesse caso previsto um instrumento similar, que a representao de inconstitucionalidade. A minoria da doutrina entende ser possvel a ADC estadual, pois, como os entes so equilibrados, no se poderia impedir que o estado criasse um instrumento similar. Essa a tese do prof. Nagib, que muito importante, j que ela est na banca. Questo diferente se d quanto medida provisria, que o STF entendeu ser possvel que o Governador edite. Algumas autoridades estaduais tm foro por prerrogativa de funo em virtude de expresso dispositivo da Constituio Estadual. O STF tem derrubado todos esses dispositivos das Constituies Estaduais, porque essa disposio fere o princpio da simetria. Outra questo diz respeito Representao de Inconstitucionalidade no TJ/DF. O artigo fala em relao ao estado. Pode haver RI perante o TJ/DF? Essa questo no tem precedente jurisprudencial, mas a doutrina se divide. A tese majoritria entende ser cabvel, com fundamento no artigo 32, 1 da Constituio Federal o DF tem a competncia dos estados e municpios. A tese minoritria diz que a RI um instrumento excepcional, s cabendo aos estados. Se a Constituio Federal quisesse englobar o DF, teria feito expressamente. Essa argumentao falha e segue a interpretao literal da norma. OBS: O municpio no deveria ser considerado ente federativo. Isso porque o Estado tem 3 funes bsicas: legislativo, executivo e judicirio. O Municpio no tem Judicirio e por isso alguns criticam que o Municpio seja considerado ente federativo. CRITRIOS PRPRIOS DO DIREITO CONSTITUCIONAL 1) Interpretao simples a norma constitucional deve sofrer a interpretao da forma mais coloquial, mais popular possvel. A interpretao da norma constitucional no deve ser feita de forma tcnica. Isso porque a Constituio Federal a tpica carta do povo, e como tal deve sofrer interpretao simples, de fcil entendimento da populao, ao contrrio dos cdigos. Ex: para se entender o que propriedade territorial urbana no se pode adotar critrios outros que no o comum, que todos identificam. Alguns institutos, em situaes rarssimas, devem sofrer uma interpretao tcnica, para buscar o sentido da norma. Ex: depositrio infiel. 2) Interpretao restritiva busca interpretar excees da forma mais restrita possvel. Deve ser utilizada naquelas normas que tratam de situaes excepcionais. A interpretao extensiva deve ser dada aos direitos e garantias fundamentais. Ex: artigo 5, XI, interpreta-se o termo casa no s como local apto moradia, mas tambm como o local onde se exerce atividade laborativa. Os direitos fundamentais devem ser interpretados da forma mais ampla possvel. Outro exemplo o inciso XXXVI do artigo 5. O Decreto, a Medida Provisria, a Emenda Constitucional tambm no podem atingir o direito adquirido, coisa julgada e ato jurdico perfeito. A expresso lei abrange qualquer norma jurdica. No que tange Emenda Constitucional, h uma divergncia se ela pode atingir o direito adquirido ou no. Outro exemplo o artigo 60, 4, IV, que trata como clusulas ptreas apenas os direitos individuais. Deve-se interpretar extensivamente, abrangendo tambm os direitos sociais. 5 Questo: Por que se diz direito fundamental? Diz respeito a fundamento. A pessoa s tem dignidade humana se tiver um direito que fundamente essa dignidade. Direito fundamental vem de legitimao, pis eles legitimam a atuao do Estado. Quais so os princpios fundamentais? As normas que tratam da organizao do Estado, de organizao dos poderes e dos direitos fundamentais. Apesar da divergncia j apontada, a maioria da doutrina entende que a imunidade tributria um direito fundamental do contribuinte, limitao ao poder de tributar e, por conta disso, deve ser objeto de interpretao extensiva, mesmo sendo a imunidade uma exceo. OBS: O Estado no pode adotar uma religio, mas ele incentiva a religio, tanto que o prembulo fala em Deus. Os feriados religiosos so legitimados por questes culturais, no religiosas. 3) Interpretao evolutiva defendido pelo prof. Luis Roberto Barroso. A norma constitucional deve evoluir na sua interpretao de acordo com a evoluo da sociedade. Aplica-se ao caso do livro eletrnico. O direito no esttico, como nos ensinam, o que esttico a lei. O direito tem por obrigao evoluir, acompanhar a evoluo da sociedade. A Constituio

18Americana, desde 1787, diz que todo homem igual perante a lei. Naquela poca ainda havia escravido no pas, mas a interpretao que se fazia da norma era de que o escravo no era homem, era coisa, moeda de troca. Ao abolir-se a escravido, o que mudou foi a interpretao da norma. A lei continua a mesma, a interpretao que passa a ser outra. No Brasil no se adota o critrio da interpretao evolutiva, o que se faz o fenmeno da mutao constitucional. Ao invs de se reinterpretar a norma, faz-se outro texto. Ex: A Medida Provisria, pela CF/88, se no fosse aprovada em trinta dias, seria implicitamente rejeitada. Assim, o STF entendeu que a MP poderia ser reeditada, eternizando-se o que era provisrio. Com essa interpretao do STF, o Legislativo editou a Emenda Constitucional 32 para acabar com o abuso, estipulando que a MP, se no fosse aprovada em sessenta dias, seria prorrogada por mais sessenta. Mas se ela no for aprovada nesse prazo, ocorre o trancamento da pauta, ou seja, nenhum outro projeto poder ser votado enquanto no se decidir sobre aquela MP. Assim, a interpretao evolutiva